Verwaltungsbehörden 20.04.2006 JAAC 70.87

JAAC 70.87

Gutachten des Bundesamtes für Justiz vom 20. April

Législation sur la Poste. Admissibilité, sur le plan juridique, du transfert d’une unité d’affaire de la Poste Suisse (PosteColis) dans une société du groupe (PostLogistics SA). Art. 2 al. 1 et 3 LPO. Art. 1 let. b et c, art. 3, art. 10 OPO. Art. 3 al. 2, art. 15 LOP. Art. 2 al. 1 let. c, art. 3 al. 1 let. c LPers. Art. 92 Cst.

• La loi sur la Poste confère à la Poste en tant qu’établissement de droit public un mandat de prestations pour la fourniture du service universel. Le service universel comprend, entre autres, le transport de colis pesant jusqu’à 20 kg. Par conséquent, la Poste a le devoir de transporter des colis pesant jusqu’à 20 kg (consid. 3a-c).

• En matière de transport des colis, le service universel comprend le dépôt, la collecte, le transport et la distribution d’envois, tri y compris. La Poste a le devoir de fournir ces services elle-même à titre principal. Cela n’empêche aucunement la Poste de faire exécuter certaines prestations déterminées par des tiers, par exemple sous la forme d’agences de poste ou par l’octroi de mandats de transport à des tiers. Cela signifie qu’à titre subsidiaire, la Poste peut mandater des tiers pour le transport de colis, mais qu’elle ne peut pas transférer intégralement le transport de colis dans PostLogistics SA (consid. 4a-f).

• Les rapports de service du personnel de la Poste sont régis par la loi sur le personnel de la Confédération. L’interprétation de cette loi, en particulier les travaux préparatoires, montre clairement la volonté du législateur d’éviter que la Poste n’abandonne son activité centrale et que, par conséquent, elle ne transfère la majeure partie du personnel à des filiales et n’agisse plus qu’en tant que société holding. Sur ce point, l’interprétation de la loi sur le personnel de la Confédération aboutit aux mêmes résultats que l’interprétation de la législation sur la Poste (consid. 6a-f).

Postgesetzgebung. Rechtliche Zulässigkeit der Auslagerung eines Geschäftsbereichs der Schweizerischen Post (PaketPost) in eine Konzerngesellschaft (PostLogistics AG). Art. 2 Abs. 1 und 3 PG. Art. 1 Bst. b und c, Art. 3, Art. 10 VPG. Art. 3 Abs. 2, Art. 15 POG. Art. 2 Abs. 1 Bst. c, Art. 3 Abs. 1 Bst. c BPG. Art. 92 BV.

• Das Postgesetz erteilt der Post als Anstalt des öffentlichen Rechts einen Leistungsauftrag zur Erbringung des Universaldienstes. Zum Universaldienst gehört unter anderem die Beförderung von Paketen bis zu 20 kg. Die Post hat folglich die Pflicht, Pakete bis zu 20 kg zu befördern (E 3a-c).

• Im Bereich der Paketbeförderung umfasst der Universaldienst die Annahme, die Abholung, den Transport und die Zustellung inklusive Sortierung von Sendungen. Die Post ist verpflichtet, diese Dienste primär selber zu erbringen. Dies schliesst keineswegs aus, dass die Post bestimmte Dienstleistungen durch Dritte ausführen lässt, etwa in Form von Post-Agenturen oder mittels Erteilung von Transportaufträgen an Dritte. Das bedeutet, dass die Post hilfsweise Dritte mit der Paketbeförderung beauftragen kann, die Paketbeförderung jedoch nicht integral in die PostLogistics AG auslagern darf (E 4a-f).

• Auf die Dienstverhältnisse der Post ist das Bundespersonalgesetz anwendbar. Die Interpretation dieses Gesetzes, insbesondere die Entstehungsgeschichte, zeigt deutlich: Der Gesetzgeber wollte verhindern, dass die Post ihr Kerngeschäft aufgibt, demzufolge den Grossteil des Personals an Tochtergesellschaften überführt und nur noch als Holding wirkt. Die Auslegung des Bundespersonalgesetzes kommt insoweit zu gleichen Ergebnissen wie die Auslegung der Postgesetzgebung (E 6a-f).

Legislazione sulla Posta. Ammissibilità giuridica del trasferimento di un settore commerciale della Posta svizzera (PostaPacchi) ad una società del gruppo (PostLogistics SA). Art. 2 cpv. 1 e 3 LPO. Art. 1 cpv. b e c, art. 3, art. 10 OPO. Art. 3 cpv. 2, art. 15 LOP. Art. 2 cpv. 1 lett. c, art. 3 cpv. 1 lett. c LPers. Art. 92 Cost.

• La legge sulla Posta attribuisce alla Posta, nella sua qualità di istituto di diritto pubblico, un mandato di prestazioni per la fornitura del servizio postale universale. E’ compreso nel servizio postale universale anche il trasporto di pacchi fino a 20 kg. La Posta è quindi obbligata a trasportare pacchi fino a 20 kg. (consid 3a-c).

• Nell’ambito del trasporto dei pacchi il servizio postale universale comprende la consegna, la raccolta, il ritiro, il trasporto e la distribuzione, compreso lo smistamento degli invii. La Posta è obbligata a fornire direttamente questi servizi. Questo non esclude però che la Posta possa affidare determinate prestazioni di servizi a terzi, ad esempio sotto forma di agenzie postali oppure affidando mandati di trasporto a terzi. Ciò significa che la Posta può ricorrere all’aiuto di terzi per il trasporto di pacchi, ma non può trasferire integralmente tale attività a PostLogistics SA (consid. 4a-f).

• Per i rapporti di servizio della Posta è applicabile la legge sul personale federale. L’interpretazione di questa legge, in particolare la sua genesi, mostra chiaramente che il legislatore intendeva impedire che la Posta abbandonasse la sua attività centrale, trasferendo la maggior parte del personale alle società figlie e agendo solo come holding. L’interpretazione della legge sul personale federale giunge agli stessi risultati come l’interpretazione della legislazione sulla Posta (consid. 6a-f).

1 Fragestellung und Vorgehen

Die Schweizerische Post unterbreitete am 10. Februar 2006 dem Bundesamt für Justiz eine Reihe rechtlicher Fragen im Zusammenhang mit dem Vorhaben, den Geschäftsbereich PaketPost in die PostLogistics AG auszulagern. Die Fragen, die von der Konzernleitung der Post und den Sozialpartnern stammten, betrafen die mit einer Auslagerung verbundene Überführung des Personals vom Bundespersonalrecht ins private Arbeitsvertragsrecht. Das Bundesamt für Justiz erweiterte die Fragestellung und klärte in seinem Gutachten vom 20. April 2006 ab, ob die geplante Auslagerung des Geschäftsbereichs PaketPost mit all ihren Implikationen rechtlich zulässig ist. Die Auslagerung von PaketPost in die PostLogistics AG betrifft Dienstleistungen, die zur Grundversorgung (Universaldienst) gehören. Die Frage, ob die Post die Erfüllung von Universaldiensten an privatrechtliche Tochtergesellschaften auslagern darf, musste bisher vom Bundesamt für Justiz nicht untersucht werden. Einziger Massstab zur Beantwortung der Frage sind Verfassung und Gesetz, wobei sich der Verfassung vorliegend keine bestimmten Anhaltspunkte entnehmen lassen. Entscheidend ist somit, ob die anwendbaren Gesetze die Auslagerung von Universaldiensten zulassen. Um die vorliegende Fragestellung in ihren rechtlichen Kontext einzubetten, gibt das Gutachten als erstes eine kurze Übersicht über die verfassungsrechtliche und gesetzliche Regulierung des Postwesens (Kap. 2). Darauf folgen Ausführungen zum Leistungsauftrag des Gesetzgebers an die Post (Kap. 3 und 4). Anschliessend befasst sich das Gutachten mit einer möglichen Ausnahme von der gesetzlichen Leistungspflicht der Post, und zwar mit dem Recht der Post zur Gründung von Beteiligungsgesellschaften (Kap. 5). Unabhängig davon, ob und in welchem Umfang Postdienste nach der Postgesetzgebung ausgelagert werden dürfen, wird danach untersucht, ob das Bundespersonalgesetz eigene Regelungen zur Überführung von Postpersonal an Beteiligungsgesellschaften aufstellt (Kap. 6). Den Abschluss bilden Ausführungen zu den praktischen Konsequenzen, welche die Ergebnisse des Gutachtens für das Unternehmen Post haben können (Kap. 7).

2 Postordnung gemäss Verfassung und Gesetz

a) Verfassungsrechtlicher Regulierungsauftrag (Art. 92 BV)

Art. 92 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) verleiht dem Bund - wie bereits der entsprechende Art. 36 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874 (aBV[1] ) - eine umfassende Kompetenz zur Regelung des Postwesens. Die Bestimmung schafft die Voraussetzung dafür, dass auf dem Gebiet des Postwesens ein umfassendes Leistungsangebot bereitgestellt werden kann. Zum Postwesen gehören in erster Linie die Brief- und Paketpost sowie der Postzahlungsverkehr. Eingeschlossen ist auch die Personenbeförderung, soweit sie regelmässig und gewerbsmässig betrieben wird. Der allgemeine Güterverkehr und das Bankgeschäft fallen hingegen nicht unter das Postwesen im Sinne von Art. 92 Abs. 1 BV[2] . Bei der Ausübung der Postkompetenz ist der Bund nicht völlig frei, sondern namentlich in zweierlei Hinsicht an verfassungsrechtliche Vorgaben gebunden (verfassungsrechtlicher Regulierungsauftrag): Indem Art. 92 Abs. 1 BV das Postwesen zur Bundessache erklärt, verleiht er zum einen dem Bund nicht nur eine Zuständigkeit, sondern auch eine politische und wirtschaftliche Verantwortung für diese Materie; der Bund hat diese Verantwortung in Form einer ausreichend dichten Regelung wahrzunehmen[3] . Zum andern hat der Bund den Verfassungsauftrag zur Sicherstellung einer ausreichenden und preiswerten Grundversorgung mit Postdiensten in allen Landesgegenden gemäss Art. 92 Abs. 2 BV zu erfüllen. Art. 92 Abs. 1 BV lässt prinzipiell offen, wer im Postbereich Leistungen erbringen darf. Als Leistungsträger können der Bund selber, eine öffentlichrechtliche Anstalt, ein staatlich beherrschtes Unternehmen oder Private wirken, je nachdem, in welcher Form der verfassungsrechtliche Regulierungsauftrag nach Auffassung des Gesetzgebers am besten wahrgenommen werden kann[4] . Spielraum hat der Gesetzgeber auch in der Wahl des Systems der Leistungserbringung: Es ist eine Zweckmässigkeitsfrage, ob der Gesetzgeber ein Bundesmonopol errichtet, dieses einem Staatsunternehmen überträgt, ein Konzessionssystem vorsieht, Bewilligungspflichten anordnet, sich mit dem Erlass von Verhaltensnormen begnügt oder gemischte Systeme vorsieht[5] . Art. 92 Abs. 1 BV legt keine bestimmte Wirtschaftsstruktur im Postwesen fest[6] .

b) Gesetzliche Regulierung des Postwesens (Postgesetz)

Im Rahmen des auf den 1. Januar 1998 in Kraft gesetzten Postgesetzes (PG, SR 783.0) regelte der Gesetzgeber den Leistungsauftrag der Post im Post- und Zahlungsverkehr. Das Postgesetz unterteilt die Postdienstleistungen in Universaldienste («Service universel») und Wettbewerbsdienste («Service libre»). Die Universaldienste sind wiederum unterteilt in reservierte Dienste (Monopolbereich) und nicht reservierte Dienste. Die reservierten Dienste umfassen die Beförderung von adressierten inländischen und aus dem Ausland eingehenden Briefen bis 100 g[7] , wobei Expresssendungen ausgenommen sind (Art. 3 PG und Art. 2 der Postverordnung vom 26. November 2003 [VPG], SR 783.01). Die nicht reservierten Dienste werden vom Bundesrat näher umschrieben (Art. 4 Abs. 2 PG), ebenso die Wettbewerbsdienste (Art. 9 Abs. 2 PG). Gemäss Art. 3 VPG gehören zu den nicht reservierten Diensten die von den reservierten Diensten nicht erfasste Briefbeförderung im nationalen und internationalen Verkehr, die Beförderung von adressierten Paketen bis 20 kg im nationalen und internationalen Verkehr[8] , die Beförderung von abonnierten Zeitungen und Zeitschriften sowie Einzahlungen, Auszahlungen und Überweisungen. Zu den Wettbewerbsdiensten zählen weitere Dienstleistungen und Produkte des Post- und Zahlungsverkehrs, etwa die Expressdienste, die Beförderung von Paketen über 20 kg oder bestimmte Finanzdienstleistungen (vgl. Art. 10-13 VPG). Die Post hat die Pflicht, die Universaldienste in allen Landesteilen nach gleichen Grundsätzen, in guter Qualität und zu angemessenen Preisen anzubieten (Art. 2 PG). Die Erbringung der reservierten Dienste ist der Post vorbehalten, die Post übt insoweit ein rechtliches Monopol aus (Art. 3 Abs. 1 PG). Demgegenüber erbringt die Post die nicht reservierten Dienste in Konkurrenz zu privaten Anbieterinnen (Art. 4 Abs. 1 PG). Letztere bedürfen einer Konzession, wenn sie nicht reservierte Postsendungen regelmässig und gewerbsmässig für andere befördern und damit einen mehrwertsteuerpflichtigen Umsatz von mindestens 100 000 Franken erreichen (Art. 20 Abs. 1 VPG). Im Unterschied zu den Universaldiensten trifft die Post in Bezug auf die Wettbewerbsdienste keine gesetzliche Leistungspflicht (Art. 9 Abs. 1 PG). Neben dem Post- und Zahlungsverkehr hat der Gesetzgeber der Post auch im Bereich der Personenbeförderung einen Leistungsauftrag erteilt. Der mit dem

Postgesetz erlassene[9] Art. 2bis des Personenbeförderungsgesetzes vom 18. Juni 1993 (PBG, SR 744.10) hält fest, dass die Post im Rahmen der Gesetzgebung über den öffentlichen Verkehr die regelmässige Personenbeförderung sicherstellt. Gestützt auf Art. 4 PBG kann der Bund neben der Post weiteren Unternehmungen mittels Konzession das Recht erteilen, Reisende mit regelmässigen Fahrten zu befördern. Die um eine Konzession ersuchende Unternehmung muss dabei insbesondere nachweisen, dass zum bestehenden Angebot anderer öffentlicher Transportunternehmungen keine volkswirtschaftlich nachteiligen Wettbewerbsverhältnisse entstehen oder eine wichtige neue Verkehrsverbindung eingerichtet wird (Art. 4 Abs. 1 Bst. b PBG). Mit dieser Voraussetzung soll verhindert werden, dass von Bund und Kantonen bestellte Angebote, die defizitär sind, konkurrenziert werden, insbesondere in Form von so genannter Rosinenpickerei[10] . Die Post hat damit in den drei Bereichen Post‑, Zahlungs- und Personenverkehr gesetzliche Leistungsaufträge[11] . Der Gesetzgeber hat eine Reihe von Instrumenten geschaffen, um diese Leistungsaufträge der Post zu finanzieren. Allfällige Deckungslücken aus der Erbringung der Post- und Zahlungsdienste sollen in erster Linie finanziert werden durch die Monopolerträge, d. h. die Erträge aus der Erbringung der reservierten Dienste. Diese Erträge dürfen für die Bereitstellung der nicht reservierten Dienste verwendet werden, während eine Quersubventionierung der Wettbewerbsdienste untersagt ist (Art. 18 Abs. 1 VPG). Kann die Post trotz wirtschaftlicher Betriebsführung im Universaldienst nachweislich keine volle Kostendeckung erreichen, erhebt der Bund Konzessionsgebühren bei den Unternehmen, die auf Grund einer Konzession in Konkurrenz zur Post nicht reservierte Postsendungen befördern (Art. 6 PG und Art. 29 Abs. 1 VPG). Der Ertrag dieser Konzessionsgebühren wird für die Finanzierung der nicht reservierten Dienste der Post verwendet und als Spezialfinanzierung geführt (Art. 34 Abs. 1 VPG)[12] . Was den Leistungsauftrag im Bereich des Personenverkehrs betrifft, sieht Art. 2a Abs. 2 PBG vor, dass die ungedeckten Kosten nach den Bestimmungen des Eisenbahngesetzes und des Transportgesetzes abgegolten werden. Ferner ist darauf hinzuweisen, dass die Post im Bereich der Universaldienste von der Entrichtung der direkten und indirekten Steuern der Kantone und Gemeinden

befreit ist (Art. 13 des Postorganisationsgesetzes vom 30. April 1997 [POG], SR 783.1[13] ). Zudem ist die Post als Anstalt des Bundes von der direkten Bundessteuer befreit[14] .

c) Gesetzliche Organisation der Post (Postorganisationsgesetz)

Das zusammen mit dem Postgesetz in Kraft gesetzte POG definiert die Organisationsform der Post. Gemäss Art. 2 Abs. 1 POG ist die Post eine selbständige Anstalt des öffentlichen Rechts mit Rechtspersönlichkeit und Sitz in Bern. Die Post erbringt die Dienstleistungen nach der Postgesetzgebung und der Gesetzgebung über den öffentlichen Verkehr (Art. 3 Abs. 1 POG). Im Einzelnen hat der Gesetzgeber insbesondere folgende organisatorische Regelungen vorgesehen: Die Post ist mit einem unverzinslichen Dotationskapital ausgestattet (Art. 5 POG), führt eine eigene Tresorerie (Art. 11a POG)[15] und untersteht der Staatshaftung (Art. 16 Abs. 2 POG). Für die Verbindlichkeiten der Post besteht demzufolge eine umfassende Staatsgarantie[16] . Der Bundesrat steuert die Post, indem er ihr jeweils für vier Jahre strategische Ziele vorgibt (Art. 6 POG). Organe der Post sind der Verwaltungsrat und die Geschäftsleitung (Art. 7 ff. POG). Der Verwaltungsrat legt unter anderem im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben die Organisation der Post fest (Art. 9 Bst. b POG). Die Post hat in Ausübung ihrer Organisationsautonomie ihre Tätigkeiten in verschiedene Geschäftsbereiche (Geschäftsfelder bzw. Geschäftseinheiten) gegliedert. Es handelt sich um die Bereiche Mail, Logistics (PaketPost), Finanzdienstleistungen, Personenverkehr, International, Poststellennetz und Philatelie[17] . Des Weiteren hat die Post eine Reihe juristisch selbständiger Unternehmen gegründet, über welche sie direkt oder indirekt die Kontrolle ausübt. Diese Konzerngesellschaften sind in insgesamt zehn Ländern inkorporiert. Die Konzerngesellschaften mit Sitz in der Schweiz sind zum allergrössten Teil Aktiengesellschaften, an denen die Post zu 100% beteiligt ist. Eine dieser Aktiengesellschaften ist die PostLogistics AG, in welche nach Absicht der Post der Geschäftsbereich PaketPost ausgelagert werden soll.

Das Personal der Post ist kraft Art. 15 POG grundsätzlich der Gesetzgebung über das Bundespersonal unterstellt. In begründeten Fällen kann die Post Bedienstete nach dem Obligationenrecht anstellen (Art. 15 Abs. 2 POG). In Übereinstimmung mit Art. 15 POG wird das Personal der Post bzw. die Post als Arbeitgeberin durch das Bundespersonalgesetz vom 24. März 2000 (BPG, SR 172.220.1) grundsätzlich dem Anwendungsbereich dieses Gesetzes unterstellt (Art. 2 Abs. 1 Bst. c bzw. Art. 3 Abs. 1 Bst. c BPG). Soweit das Postpersonal im Bereich des öffentlichen Verkehrs tätig ist, gilt des Weiteren das Arbeitszeitgesetz vom 8. Oktober 1971 (AZG, SR 822.21). Sodann verpflichtet Art. 38 Abs. 1 BPG die Post, mit den Personalverbänden Gesamtarbeitsverträge abzuschliessen[18] . In Ausübung dieser Verpflichtung ist die Post den Gesamtarbeitsvertag (GAV Post) eingegangen[19] , welcher grundsätzlich auf das gesamte Personal der Post Anwendung findet[20] . Ziff. 130 GAV Post bestimmt, dass bei der Übertragung von Betriebsteilen an Dritte Art. 333 des Bundesgesetzes vom 30. März 1911 (OR, SR 220) analog anzuwenden ist. Dabei sollen die arbeitsvertraglichen Bestimmungen des GAV Post unter Vorbehalt zwingender gesetzlicher Bestimmungen für mindestens ein Jahr weiterhin gelten. Die Konzerngesellschaften der Post haben demgegenüber mit ihren Angestellten privatrechtliche Einzelarbeitsverträge abgeschlossen. In Bezug auf ihre Konzerngesellschaften hat die Post auf freiwilliger Basis mit den Sozialpartnern eine Reihe von Vereinbarungen getroffen, welche im Gesamtarbeitsvertrag für ausgegliederte Geschäftseinheiten der Schweizerischen Post (GAV KG[21] ) resultierten. Der GAV KG hat indessen nur die Funktion eines Grundvertrags, das heisst, er gilt nur dann, wenn eine Konzerngesellschaft eine Anschlussvereinbarung eingeht[22] .

d) Zwischenergebnis

Der Verfassungsgeber erteilt dem Bund im Postwesen einen Regulierungsauftrag, insbesondere den Auftrag, für eine ausreichende und preiswerte Grundversorgung mit Post- und Zahlungsverkehrsdiensten in allen Landesteilen zu sorgen. Der Gesetzgeber hat die Post mit der Erbringung der Universaldienste beauftragt. Die Post ist als Anstalt des öffentlichen Rechts organisiert und untersteht dem Bundespersonalrecht.

3 Gesetzliche Leistungspflicht der Post (Art. 2 Abs. 1 PG)

a) Pflicht zur Erfüllung der Universaldienste

Der Geschäftsbereich PaketPost umfasst die Beförderung von Paketen bis 30 kg. Damit erbringt PaketPost sowohl Universaldienste als auch Wettbewerbsdienste. Die Beförderung von Paketen bis 20 kg gehört zu den nicht reservierten Universaldiensten der Post (Art. 3 Bst. b VPG), die Beförderung von Paketen über 20 kg zu den Wettbewerbsdiensten (Art. 10 VPG).

Art. 2 Abs. 1 Satz 1 PG verpflichtet die Post zur Erbringung eines ausreichenden Universaldienstes. Die Legaldefinitionen der reservierten und nicht reservierten Dienste in Art. 1 Bst. b und c VPG verdeutlichen diese Leistungspflicht im Bereich des Universaldienstes: «b. reservierte Dienste: Dienstleistungen des Universaldienstes, die ausschliesslich von der Post angeboten werden und zu deren Erbringung die Post verpflichtet ist; c. nicht reservierte Dienste: Dienstleistungen des Universaldienstes, welche die Post in Konkurrenz mit anderen Anbieterinnen erbringt und zu deren Erbringung die Post verpflichtet ist;»[23] Die Post hat damit die Pflicht, die gesetzlich festgelegten Universaldienste unter anderem die Beförderung von Paketen bis 20 kg - zu erbringen. Der Träger dieser Leistungspflicht ist nicht funktional, sondern institutionell definiert: Es ist die Post als Anstalt des öffentlichen Rechts, welche die Pflicht hat, die Universaldienste nach Art. 2 ff. PG zu erbringen. Dies ist ausdrücklich in Art. 1 Abs. 2 Satz 1 PG festgehalten, wonach das Postgesetz die Dienstleistungen regelt, die von der Unternehmung «Die Schweizerische Post» (Post) im Post- und Zahlungsverkehr angeboten werden. Im gleichen Sinn statuiert Art. 3 Abs. 1 POG, dass die Post im Sinne des Postorganisationsgesetzes im In- und Ausland Dienstleistungen nach der Postgesetzgebung erbringt. Die gesetzliche Leistungspflicht der Post bezweckt die optimale Wahrnehmung des verfassungsrechtlichen Grundversorgungsauftrags. Der Gesetzgeber ging davon aus, dass sich dieses Ziel im Postbereich am besten mit der Rechtsform der öffentlichrechtlichen Anstalt erreichen lässt. Folgende Gründe lassen sich dafür anführen:

• Die Anstaltsform ermöglicht die Steuerbarkeit des Unternehmens Post durch den Eigner Bund.

• Die Anstaltsform bietet Schutz vor Übernahmen und gewährleistet damit die Unabhängigkeit des Unternehmens Post gegenüber anderen inländischen und ausländischen Unternehmen.

• Mit der Anstaltsform kann die Eigenfinanzierung der Grundversorgung sichergestellt werden, indem die Anstalt vom Gesetzgeber mit der Ausübung eines rechtlichen Monopols betraut wird und dadurch Monopolrenditen erzielen kann.

• Die Anstaltsform soll die finanzielle Stärke und Stabilität der Post langfristig gewährleisten, indem sie vom Bund mit einem Dotationskapital ausgestattet wird und von einer Staatsgarantie profitiert[24] . Des Weiteren verfolgte der Gesetzgeber mit der im Postorganisationsgesetz konzipierten Unternehmensform der öffentlichrechtlichen Anstalt das Ziel, für das Postpersonal stabile Anstellungsbedingungen zu gewährleisten. Zu diesem Zweck erklärt Art. 15 POG grundsätzlich das Bundespersonalrecht für anwendbar. Die Bestimmungen des Bundespersonalgesetzes sowie des Gesamtarbeitsvertrags, zu dessen Abschluss die Post auf Grund von Art. 38 BPG verpflichtet ist, regulieren die Arbeits- und Lohnbedingungen des Postpersonals. Ob die regulierte Anstellungsordnung der Post zu einem besseren Service public beiträgt, kann an dieser Stelle offen bleiben.

Jedenfalls entschied sich der Gesetzgeber bei der Aufteilung der ehemaligen Post-, Telefon- und Telegrafenbetriebe (PTT) Mitte der 1990er Jahre bewusst dafür, nur die Angestellten im Fernmeldebereich dem privaten Arbeitsvertragsrecht, die Angestellten im Postbereich hingegen dem öffentlichen Arbeitsrecht zu unterstellen. Dieser Entscheid war geleitet durch die unterschiedliche Marktsituation in den beiden Bereichen. Der Fernmeldemarkt zeichnete sich aus durch mehr Innovation, Internationalität und Wachstum als der Postmarkt[25] . Der Bundesrat schrieb in der Botschaft zum Postorganisationsgesetz und Telekommunikationsunternehmensgesetz: «Die verschiedenen Rechtsformen tragen den unterschiedlichen Rahmenbedingungen der beiden Unternehmungen hinsichtlich des Marktes und der durch die Revision der Verkehrserlasse (Postverkehrsgesetz PVG, SR 783,0 und FMG) angestrebten Liberalisierung Rechnung. Im übrigen berücksichtigen sie die Finanzierungsmöglichkeiten und die Anstellungsbedingungen des Personals.»[26] «Eine vertiefte Analyse des Vernehmlassungsentwurfes und das Ergebnis der Vernehmlassung haben gezeigt, dass die ursprüngliche Absicht, für beide Unternehmungen einheitliche Grundsätze in den Organisationsgesetzen festzuschreiben, den unterschiedlichen Bedürfnissen nicht gerecht wird. Gerade für die Telekommunikationsunternehmung muss parallel zur Gewährung vermehrter unternehmerischer Freiheiten auf der Basis eines neuen Unternehmungsstatuts auch das Personalrecht flexibler und auf die spezifischen Bedürfnisse der Unternehmung zugeschnitten sein. Die in Konkurrenz zu in- und ausländischen Anbietern stehende Unternehmung hat im Vergleich zu den Verwaltungsdepartementen des Bundes andere Bedürfnisse. Sie muss selbständig und zeitgerecht auf die Marktbedürfnisse reagieren können. Deshalb soll die Telekommunikationsunternehmung auf der Basis des Arbeitsvertragsrechts (des Obligationenrechts) mit den Sozialpartnern in eigener Verantwortung Gesamtarbeitsvertrage aushandeln können.»[27]

b) Keine Pflicht zur Erfüllung der Wettbewerbsdienste

Im Unterschied zu den Universaldiensten trifft die Post in Bezug auf die Wettbewerbsdienste keine gesetzliche Leistungspflicht. Gemäss Art. 9 Abs. 1 PG kann die Post - muss aber nicht - in Konkurrenz zu privaten Anbieterinnen im In- und Ausland über den Universaldienst hinaus weitere Dienstleistungen und Produkte im Bereich des Post- und Zahlungsverkehrs selber oder im Auftrage Dritter erbringen. Die Post könnte demnach von Gesetzes wegen vollständig darauf verzichten, Wettbewerbsdienste zu erbringen. A maiore ad minus könnte die Post demzufolge auch Wettbewerbsdienste vollumfänglich in Konzerngesellschaften auslagern. Aus diesem Grund waren die bisher von der Post beschlossenen Auslagerungen von Wettbewerbsdiensten in Konzerngesellschaften, beispielsweise die Übertragung des Geschäftsbereichs ExpressPost auf die ExpressPost AG, mit dem Postgesetz vereinbar.

Indem das Postgesetz Auslagerungen an Konzergesellschaften im Bereich der Wettbewerbsdienste zulässt, steht es einer Überführung des entsprechenden Personals an diese Gesellschaften nicht entgegen. Dem Gesetzgeber wäre es an sich freigestanden, im Postorganisationsgesetz solche Überführungen von Personal einer öffentlichrechtlichen Anstalt in privatrechtliche Dienstverhältnisse zu verhindern oder besonderen Auflagen zu unterstellen. Das Postorganisationsgesetz sieht indessen für Personalüberführungen keine Spezialregelungen vor. Insbesondere enthält die Vorschrift, dass für das Personal der Post das Bundespersonalgesetz gilt (Art. 15 POG), keine Aussagen zur Überführung von Postpersonal in Konzerngesellschaften. Von einer unzulässigen Umgehung von Art. 15 POG kann damit im Fall einer Auslagerung von Wettbewerbsdiensten und der damit verbundenen Überführung von Personal in eine Konzerngesellschaft keine Rede sein. Ob das Bundespersonalgesetz Spezialregelungen zur Überführung von Postpersonal in Konzerngesellschaften aufstellt, wird in Kap. 6 zu prüfen sein.

c) Zwischenergebnis

Als Grundsatz ist demnach festzuhalten, dass die Post als Anstalt des öffentlichen Rechts verpflichtet ist, die in der Postgesetzgebung definierten Universaldienste zu erbringen. Dazu gehört unter anderem die Beförderung von Paketen bis 20 kg. Dagegen trifft die Post keine Pflicht, Wettbewerbsdienste anzubieten. Die Post kann deshalb von ihr erbrachte Wettbewerbsdienste in Konzerngesellschaften auslagern. Für die Überführung des entsprechenden Personals an diese Gesellschaften sieht das Postorganisationsgesetz keine besonderen Bestimmungen vor.

4 Inhalt der gesetzlichen Leistungspflicht der Post

a) Fragestellung

Im Hinblick auf die Frage, ob die Post den Geschäftsbereich PaketPost in die PostLogistics AG auslagern darf, ist entscheidend, welche Tätigkeiten die gesetzliche Leistungspflicht der Post genau beinhaltet. Der Umfang der gesetzlichen Leistungspflicht wird durch das Postgesetz präzisiert. Gemäss Art. 2 Abs. 1 Satz 2 PG umfassen die Dienstleistungen des Postverkehrs «die Annahme, die Abholung, den Transport und die Zustellung von Sendungen in der Regel an allen Werktagen, mindestens aber an fünf Tagen pro Woche»[28] . Die Sortierung von Sendungen wird zwar nicht explizit erwähnt, gehört aber ebenfalls zu den Dienstleistungen des Postverkehrs[29] . Art. 2 Abs. 3 PG enthält eine weitere Konkretisierung, indem die Post verpflichtet wird, landesweit ein flächendeckendes Poststellennetz zu betreiben und sicherzustellen, dass die Dienstleistungen des Universaldienstes in allen Regionen für alle Bevölkerungsgruppen in angemessener Distanz erhältlich sind. Ferner bestimmt Art. 2 Abs. 3 PG, dass die Hauszustellung grundsätzlich in allen ganzjährig bewohnten Siedlungen erfolgen soll. Die gesetzliche Leistungspflicht der Post umfasst demnach im Wesentlichen nicht Rechtsakte, sondern tatsächliche Handlungen (so genanntes «schlichtes oder tatsächliches Verwaltungshandeln»[30] ).

Als nächstes stellt sich die Frage, inwieweit die Post gehalten ist, die in Art. 2 PG aufgeführten Universaldienste - die Annahme, die Abholung, den Transport und die Zustellung inklusive Sortierung von Sendungen - selber zu erbringen. Die Auslegung des Bundesamtes für Justiz geht dahin, dass die Post die Universaldienste primär selber erbringen muss. Dies schliesst nicht aus, dass die Post bestimmte Dienstleistungen durch Dritte ausführen lässt, etwa indem sie die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) mit dem Paket-transport auf der Schiene beauftragt oder mit Einkaufsläden, Bankfilialen oder Gemeindeverwaltungen über die Annahme und Weiterleitung von Postsendungen Agenturverträge abschliesst (so genannte «Post-Agenturen»[31] ). Solche privatrechtlichen Aufträge der Post an Dritte sind im Sinne administrativer Hilfstätigkeit nach allgemein anerkannten Grundsätzen des Verwaltungsrechts prinzipiell zulässig[32] . Sinn und Zweck administrativer Hilfstätigkeit ist die Beschaffung bestimmter Güter oder Dienstleistungen, welche andere Unternehmen auf Grund bereits aufgebauter Infrastrukturen effizienter bereitstellen können. Von administrativer Hilfstätigkeit kann folglich solange die Rede sein, als die Post zur Erbringung der Universaldienste auf spezifische Dienstleistungsangebote anderer Unternehmen zurückgreift, insgesamt aber primäre Leistungserbringerin bleibt. Keine administrative Hilfstätigkeit ist demgegenüber die Auslagerung eines gesamten Geschäftsbereichs der Post in eine Konzerngesellschaft. Mittels einer solchen Auslagerung nutzt die Post nicht einzelne Dienstleistungsangebote anderer Unternehmen, vielmehr übernimmt die Konzerngesellschaft im fraglichen Geschäftsbereich von der Post die Betriebsmittel, das Personal und die Vertragsbeziehungen zu Auftragnehmern und allenfalls zu Kunden. Die Konzerngesellschaft wird an Stelle der Post primäre Leistungserbringerin. Denkbar wäre aber an sich auch eine andere Auslegung der gesetzlichen Leistungspflicht gemäss Art. 2 PG. Danach wäre die Post nur dazu verpflichtet, die Erbringung der Universaldienste im Postverkehr sicherzustellen. Die Post wäre dem Staat - ihrem Auftraggeber - dafür verantwortlich, dass landesweit ein ausreichender Universaldienst erbracht wird, müsste diese Dienste aber nicht unbedingt selber ausführen. Nach einer solchen Auslegung von Art.

2 PG könnte die Post allenfalls sogar Universaldienste integral an andere Unternehmen auslagern. Dies selbstverständlich unter der Voraussetzung, dass die Post mittels Mehrheitsbeteiligung oder auf andere Weise die fraglichen Unternehmen und damit die Erbringung der ausgelagerten Dienste strategisch kontrollieren kann. Unter dieser Voraussetzung würde mit einer Auslagerung von Universaldiensten in Konzerngesellschaften der gesetzliche Leistungsauftrag der Post gar nicht an Dritte übertragen, sondern nach wie vor durch die Post wahrgenommen. Das Gutachten zeigt im Folgenden auf, weshalb nicht diese, sondern die erstgenannte Auslegung der gesetzlichen Leistungspflicht gemäss Art. 2 PG begründet ist.

b) Grammatikalische Auslegung

Welche Tätigkeiten die gesetzliche Leistungspflicht der Post beinhaltet, ist Auslegungsfrage. Als erstes ist auf den Wortlaut des Gesetzes abzustellen. Art. 2 Abs. 1 Satz 1 PG sowie Art. 1 Bst. b und c VPG sprechen von der Pflicht zur «Erbringung» von Universaldiensten und nicht von der Pflicht, diese sicherzustellen oder für deren Erbringung zu sorgen. Dies insbesondere im Unterschied zum Wortlaut in Art. 2a Abs. 1 PBG, wonach die Post die regelmässige Personenbeförderung sicherzustellen hat. Sodann heisst es in der französischen Version von Art. 2 Abs. 1 Satz 1 PG: «La Poste assure un service universel suffisant par la fourniture de prestations relevant des services postaux et des services de paiement.» Dieser Wortlaut lässt vermuten, dass der Gesetzgeber nicht nur eine Sicherstellung des Universaldienstes durch die Post im Sinn hatte, sondern die Post verpflichten wollte, den Universaldienst prinzipiell auch selber zu erbringen.

c) Systematische Auslegung

In systematischer Hinsicht ist die Leistungspflicht in Art. 2 Abs. 1 PG zunächst im Kontext mit Art. 2 Abs. 3 PG zu betrachten. Art. 2 Abs. 3 PG konkretisiert wie erwähnt die Leistungspflicht der Post im Bereich der Universaldienste, indem er verlangt, dass die Post landesweit ein flächendeckendes Poststellennetz betreibt[33] . Unter dem Gesichtspunkt der Systematik ist davon auszugehen, dass die konkretere Leistungspflicht der Post nach Art. 2 Abs. 3 PG die gleiche Reichweite hat wie die allgemeinere Leistungspflicht nach Art. 2 Abs. 1 PG. Falls sich somit aus der Interpretation von Art. 2 Abs. 3 PG Anhaltspunkte hinsichtlich der Reichweite der Leistungspflicht der Post ergeben, können daraus Rückschlüsse auf die Interpretation von Art. 2 Abs. 1 PG gezogen werden. Art. 2 Abs. 3 PG verpflichtet die Post dazu, ein flächendeckendes Poststellennetz zu «betreiben». Dieser Wortlaut lässt vermuten, dass der Gesetzgeber von der Post erwartete, die entsprechenden Dienste primär selber zu erbringen. Gewisse Aufschlüsse ergeben sich sodann aus den Materialien zu Art. 2 Abs. 3 PG. Diese Bestimmung wurde auf Grund einer parlamentarischen Initiative im Jahre 2003 ins Postgesetz aufgenommen und auf den 1. Jan. 2004 in Kraft gesetzt[34] . Der Bericht der Kommission für Verkehr und Fernmeldewesen des Nationalrates vom 25. Februar 2002 stellte klar, dass es der Post möglich bleiben soll, ihr Poststellen-Netz zeitgemäss anzupassen. Namentlich Kombinationslösungen - zum Beispiel in Zusammenarbeit mit Dorfläden, Gemeindeämtern oder Sparkassen - seien ohne weiteres möglich[35] . In seiner Stellungnahme vom 22. Mai 2002 verlangte der Bundesrat, dass die Post vermehrt Agenturlösungen umsetzt und besser mit den Gemeinden und Regionen zusammenarbeitet[36] . Diese Aussagen der parlamentarischen Kommission und des Bundesrats bedeuten, dass die Post zur effizienten Erbringung des Universaldienstes mit Dritten zusammenarbeiten kann und soll. Dabei wird allerdings vorausgesetzt, dass die Post selber primäre Leistungserbringerin bleibt. Von der Möglichkeit, sich mittels Auslagerung von der Leistungserbringung zurückzuziehen und sich auf blosse Kontrolltätigkeiten zu beschränken, ist an keiner Stelle die Rede. Art. 2 Abs. 3 PG stützt damit die Sichtweise, dass die Post die Universaldienste in Zusammenarbeit mit Dritten selber erbringt.

Von Bedeutung ist sodann der Zusammenhang von Art. 2 Abs. 1 PG mit Art. 3 Abs. 1 Satz 2 PG. Art. 3 Abs. 1 PG lautet: «Die Post hat das ausschliessliche Recht, adressierte Briefpostsendungen und Pakete bis 2 kg zu befördern. Sie kann dieses Recht auf Dritte übertragen.»

Nach Art. 3 Abs. 1 Satz 2 PG kann die Post ihr Monopolrecht - die Beförderung von adressierten Briefen bis 100g - an Dritte übertragen. Aus dem Wortlaut dieser Bestimmung könnte geschlossen werden, dass die Post ihr Monopolrecht integral an Dritte übertragen kann, ohne diese Dritte auch nur strategisch kontrollieren zu müssen. Eine derart weitgehende Interpretation von Art. 3 Abs. 1 Satz 2 PG kann jedoch nicht gemeint sein, wie aus der entsprechenden Erläuterung in der Botschaft des Bundesrates deutlich wird: «Mit der Bestimmung in Abs. 1 Satz 2 wird sichergestellt, dass die Post Dritte für das Erbringen von Dienstleistungen im Bereich der reservierten Dienste beiziehen (Anmerkung: Hervorhebung BJ) kann. Mit dieser Regelung soll die Grundlage dafür geschaffen werden, dass die Post Dritten die Besorgung reservierter Dienste als Franchisenehmer übertragen kann.»[37] Nach diesem Zitat aus der Botschaft können Dritte kraft Art. 3 Abs. 1 Satz 2 PG für das Erbringen von reservierten Diensten «beigezogen» werden. Art. 3 Abs. 1 Satz 2 PG erteilt demnach der Post keineswegs das Recht, ihr Monopolrecht vollumfänglich an ein Drittunternehmen zu übertragen. In der Detailberatung des Postgesetzes im Nationalrat wurde dieses enge Verständnis der Übertragungsbefugnis in Art. 3 Abs. 1 Satz 2 PG bestätigt: «Im übrigen kann ich mir gut vorstellen, dass in abgelegenen Orten ohnehin eine Poststelle nur noch in Kombination mit einem anderen Geschäft, sei das mit dem Einkaufsladen, sei das mit einer Bankfiliale oder anderen Dingen, wie wir das heute schon kennen, über längere Zeit bestehen kann.»[38] Die zitierte Stelle kann nur bedeuten, dass Dritte von der Post im Sinne administrativer Hilfstätigkeit mit der Ausführung einzelner reservierter Dienste beauftragt werden können, die Post aber primäre Leistungserbringerin bleiben muss. Im Sinne einer kohärenten Interpretation des Postgesetzes ist zu vermuten, dass der Gesetzgeber nicht nur im Monopolbereich, sondern im ganzen Bereich des Universaldienstes lediglich den Beizug Dritter, nicht aber die Auslagerung ganzer Geschäftsbereiche im Auge hatte.

d) Teleologische Auslegung

Wie erwähnt dient die gesetzliche Leistungspflicht der Post der bestmöglichen Erfüllung des verfassungsrechtlichen Grundversorgungsauftrags[39] . Zu diesem Zweck kleidete der Gesetzgeber die Post in die Rechtsform der öffentlichrechtlichen Anstalt, welche die Steuerung der Post durch den Eigner Bund ermöglicht, die unternehmerische Unabhängigkeit der Post garantiert, die Grundlage für die Eigenfinanzierung der Universaldienste schafft und die Post in finanzieller Hinsicht stärken soll. Dieser Absicht des historischen Gesetzgebers würde die im vorliegenden Gutachten abgelehnte Auslegung von Art. 2 Abs. 1 PG, wonach die Post die Erbringung der Universaldienste lediglich sicherzustellen hätte, zuwiderlaufen. Sie könnte letztlich dazu führen, dass die Universaldienste nicht mehr von einem Unternehmen in Anstaltsform geleistet werden.

Aus einer zeitgemässen Sicht kann allerdings gefragt werden, ob die Anstaltsform, wie sie im Postorganisationsgesetz verkörpert ist, tatsächlich das optimale Instrument zur Erfüllung des Grundversorgungsauftrags war und ist. Eine effiziente Erbringung der Universaldienste verlangt, dass die Post vorhandene Synergiepotenziale nutzen kann, etwa indem sie gleichartige Geschäftsaktivitäten in einer Unternehmung zusammenführt. Dies strebt die Post mit der Zusammenführung der Bereiche PaketPost, ExpressPost und Güterlogistik in einer privatrechtlichen Konzerngesellschaft an. Die Verpflichtung der Post, die Universaldienste als Anstalt primär selber zu erbringen, verhindert diese Zusammenführung und insoweit Effizienzsteigerungen. Dagegen ist jedoch einzuwenden, dass das Postgesetz und das Postorganisationsgesetz einer Bündelung gleichartiger Geschäftsaktivitäten in der Anstalt Post in keiner Weise entgegenstehen. Nur bedingte dies eine Rückübertragung von Geschäftsbereichen aus Konzerngesellschaften ins Stammhaus, was der unternehmerischen Entwicklung der Post diametral zuwiderlaufen würde. Eine Anpassung der normativen Ordnung an die faktische Entwicklung erforderte indessen eine Umgestaltung der Postordnung. Es ist Sache des Gesetzgebers und nicht des Gesetzesinterpreten zu beurteilen, ob die Postgesetzgebung revidiert werden soll[40] . Neben der Sicherstellung einer ausreichenden Grundversorgung verfolgte der Gesetzgeber mit der Ausgestaltung der Post als öffentlichrechtliche Anstalt den weiteren Zweck, stabile Anstellungsbedingungen zu gewährleisten[41] . Entsprechend bestimmt Art. 15 POG, dass die Dienstverhältnisse des Postpersonals grundsätzlich der Gesetzgebung über das Bundespersonal unterstehen. Die vorliegend abgelehnte Auslegung von Art. 2 Abs. 1 PG würde die Post in letzter Konsequenz in die Lage versetzen, praktisch das gesamte Personal an privatrechtliche Unternehmen zu überführen. Eine solche Konsequenz wäre mit der personalrechtlichen Zielsetzung des Postorganisationsgesetzes nicht vereinbar. Im Blick auf die Zielsetzung der Postgesetzgebung fällt noch ein weiterer Punkt ins Gewicht. Die Post wird mit der Pflicht zur Erbringung der Universaldienste und der Unterstellung unter das Bundespersonalrecht in wirtschaftlicher Hinsicht belastet. Diese Belastungen können sich im Bereich der nicht reservierten Universaldienste, welche die Post in

Konkurrenz zu privaten Anbieterinnen erbringt, als Wettbewerbsnachteile herausstellen. Der Gesetzgeber war jedoch bestrebt, derartige potentielle Wettbewerbsnachteile mit einer Reihe von Privilegien auszugleichen. Dazu gehören: Finanzierung der Universaldienste durch Monopolrenditen, Finanzierung der Universaldienste durch Erträge aus den von der Konkurrenz zu bezahlenden Konzessionsgebühren sowie Steuerbefreiung in Bund, Kantonen und Gemeinden[42] . Insgesamt soll damit nach der Konzeption der Postgesetzgebung ein Gleichgewicht zwischen wirtschaftlichen Lasten und Privilegien der Post hergestellt werden. Zugleich kann gewährleistet werden, dass die Post im Wettbewerb mit privaten Anbieterinnen im Bereich der nicht reservierten Dienste gleich lange Spiesse hat. Der vom Gesetzgeber angestrebte Wettbewerb im Bereich der nicht reservierten Dienste könnte verzerrt werden, wenn sich die Post mittels Auslagerung von Universaldiensten in Konzerngesellschaften dem Anwendungsbereich des Bundespersonalgesetzes entziehen würde. Die Post würde sich Wettbewerbsvorteile verschaffen, ohne gesetzlich gewährte Vorrechte abzugeben[43] .

e) Historische Auslegung

In der Botschaft zum Postgesetz findet sich zunächst unter der Überschrift «Die Post als Anbieterin des Universaldienstes» eine Stelle, die von der «Verantwortung» der Post für die Erbringung der Universaldienste spricht: «Mit der Erteilung des Auftrages an einen einzigen Anbieter wird sichergestellt, dass der Universaldienst landesweit zu gleichen Bedingungen angeboten wird. Die Verantwortung für das Einsammeln, die Verarbeitung, den Transport und die Zustellung des Postgutes liegt in einer Hand.»[44] Auf der darauf folgenden Seite der Botschaft wird dann aber deutlich, dass der Bundesrat davon ausging, dass die Universaldienste grundsätzlich von der Post selber ausgeführt werden müssen: «Werden die verschiedenen Netzteile in einer Hand gehalten, kann die Dienstleistung von der Aufgabe bis zur Zustellung durchgehend kontrolliert werden. Bei nur einem ‹Netzbetreiber› ist es zudem einfacher, die Auslastung des Netzes zu verbessern und dadurch dessen Rentabilität, Effizienz und Qualität zu steigern. Dies schliesst jedoch nicht aus, dass einzelne (Anmerkung: Hervorhebung BJ) Annahme‑, Transport- und Zustellaufgaben durch Dritte wahrgenommen werden.»[45] Nach dieser Passage ist es der Post also unbenommen, «einzelne Annahme‑, Transport- und Zustellaufgaben» hilfsweise durch Dritte wahrnehmen zu lassen. Primäre Leistungserbringerin soll indessen die Post bleiben.

f) Zwischenergebnis

Sämtliche Auslegungsmethoden sprechen dafür, dass die Post auf Grund des gesetzlichen Leistungsauftrags in Art. 2 Abs. 1 PG die Universaldienste grundsätzlich selber erbringen muss. Die Post soll nach dem Willen des Gesetzgebers im Bereich der Universaldienste primäre Leistungserbringerin sein. Dies schliesst keineswegs aus, dass die Post einzelne Dienstleistungen durch Dritte ausführen lässt, etwa in Form von Post-Agenturen oder mittels

Erteilung von Transportaufträgen an Dritte. Das bedeutet, dass die Post hilfsweise Dritte mit der Paketbeförderung beauftragen kann, die PaketPost jedoch nicht integral in die PostLogistics auslagern darf.

5 Recht zur Gründung von Gesellschaften (Art. 3 Abs. 2 POG)

a) Fragestellung

Wie gesagt hat die Post auf Grund von Art. 2 Abs. 1 PG die gesetzliche Pflicht, die Universaldienste gemäss Postgesetz prinzipiell selber zu erbringen. Diese im Postgesetz statuierte Pflicht könnte im Postorganisationsgesetz derogiert werden, und zwar durch Art. 3 Abs. 2 POG. Art. 3 POG hat folgenden Wortlaut: «Art. 3 Zweck 1 Die Post erbringt im In- und Ausland Dienstleistungen nach der Postgesetzgebung und der Gesetzgebung über den öffentlichen Verkehr. 2 Sie kann alle Rechtsgeschäfte tätigen, die der Unternehmungszweck mit sich bringt, namentlich Grundstücke erwerben und veräussern sowie Gesellschaften gründen, sich an Gesellschaften beteiligen oder auf andere Weise mit Dritten zusammenarbeiten.» Art. 3 Abs. 2 POG erteilt der Post u.a. das Recht, Gesellschaften zu gründen und sich an Gesellschaften zu beteiligen. Dieses Recht umfasst die Gründung von Konzerngesellschaften. Wenn die Post schon Konzerngesellschaften gründen darf, so kann argumentiert werden, kann sie auch mittels Auslagerung Universaldienste an solche Gesellschaften übertragen. Es stellt sich somit die Frage, ob Art. 3 Abs. 2 POG im Bereich der Universaldienste - in Abweichung vom Postgesetz - der Post eine Übertragungskompetenz verleiht.

b) Grammatikalische Auslegung

Der Wortlaut erfasst die Übertragung von Postaufgaben an Tochtergesellschaften der Post nicht explizit. Denkbar ist allerdings, dass der Gesetzgeber mit der Erlaubnis zur Gründung von Gesellschaften der Post implizit auch die Erlaubnis zur Übertragung von Universaldiensten an solche Gesellschaften gegeben hat. Ob dies der Fall ist, muss mit Hilfe der weiteren Auslegungsmethoden, d. h. der systematischen, teleologischen und historischen Auslegung von Art. 3 Abs. 2 POG, geklärt werden.

c) Systematische Auslegung

Die systematische Stellung von Art. 3 Abs. 2 POG spricht nicht dafür, dass diese Bestimmung eine implizite Kompetenz zur Übertragung von Universaldiensten an Tochtergesellschaften enthält. Hätte der Gesetzgeber von der Leistungspflicht der Post im Bereich des Universaldienstes Ausnahmen machen und der Post entsprechende Übertragungskompetenzen einräumen wollen, wäre es in regelungstechnischer Hinsicht kohärenter gewesen, dies im

Postgesetz zu tun. Das Postgesetz regelt die Dienstleistungen, die von der Post angeboten werden (Art. 1 Abs. 2 PG), während das Postorganisationsgesetz die Errichtung und Organisation der Post normiert (Art. 1 POG). Die gesetzliche Leistungspflicht der Post ist im Postgesetz verankert (Art. 2 Abs. 1 PG). Entsprechend wären auch Ausnahmen von der Leistungspflicht ins Postgesetz - und nicht ins Postorganisationsgesetz - aufzunehmen gewesen.

d) Teleologische Auslegung

Mit Erlass des Postorganisationsgesetzes verfolgte der Gesetzgeber u.a. den Zweck, der Post mehr unternehmerische Flexibilität einzuräumen und dadurch die Leistungs- und Wettbewerbsfähigkeit der Post zu stärken. Der Bundesrat umschrieb diese Zielsetzung wie folgt: «Die Stichworte Flexibilität und Delegation stellen die Grundpfeiler des Entwurfs für das POG dar. Flexibilität soll sowohl im Aussen- als auch im Innenverhältnis verwirklicht werden. Bei verschiedenen Bestimmungen wurden Anleihen im Aktienrecht gemacht. Die Führungsmechanismen sind so ausgestaltet, dass sie nicht von einer Momentaufnahme ausgehen und eine einzige Organisationslösung vorsehen. Es werden vielmehr nur die Organe und ihr Zusammenspiel geregelt. Der organisatorische Aufbau wird der Unternehmung überlassen, die so auf geänderte Bedürfnisse reagieren kann. Das POG versteht sich als Grundsatzerlass. Der Verwaltungsrat der Post wird ermächtigt, ein Organisationsreglement zu erlassen.»[46] Mit der Kompetenz zur Gründung von Beteiligungsgesellschaften räumt Art. 3 Abs. 2 POG der Post unternehmerische Flexibilität ein, eine Flexibilität, welche die ehemalige PTT nicht hatte[47] . Art. 3 Abs. 2 POG entspricht insofern der Zielsetzung des Postorganisationsgesetzes. Man könnte sich fragen, ob die Kompetenz zur Gründung von Beteiligungsgesellschaften überhaupt einen Sinn macht, ohne dass die Post die Erbringung von Universaldiensten an solche Gesellschaften mittels Auslagerung übertragen kann. Diese Frage ist jedoch zu bejahen: Der Post steht es wie erwähnt frei, bereits erbrachte Wettbewerbsdienste an Tochtergesellschaften auszulagern bzw. neue Dienstleistungen von Tochtergesellschaften erfüllen zu lassen[48] . Denkbar ist auch eine Auslagerung einzelner Service- oder Funktionsbereiche, die nicht Teil der gesetzlichen Leistungspflicht sind, wie etwa eine Auslagerung der Informatik oder der Buchhaltung an Tochterunternehmen. Die Post hat bisher über dreissig Beteiligungsgesellschaften in der Schweiz und anderen Ländern gegründet, ohne die Erbringung von Universaldiensten auszulagern. Die Kompetenz zur Gründung von Beteiligungsgesellschaften in Art. 3 Abs. 2 POG macht somit auch Sinn, ohne dass die Post die Erbringung von Universaldiensten an solche Gesellschaften mittels Auslagerung übertragen kann. Dem Ziel, der Post unternehmerische Flexibilität einzuräumen, dienen im

Übrigen weitere gesetzgeberische Vorkehren wie die Gewährung weitgehender Organisations- und Finanzautonomie[49] sowie die Erlaubnis, Dritte für die Erbringung der Universaldienste beizuziehen (Art. 3 Abs. 1 Satz 2 PG) und Wettbewerbsdienste anzubieten (Art. 9 Abs. 1 PG). Das Ziel grösserer unternehmerischer Handlungsspielräume der Post kann demzufolge mit der geltenden Postordnung auch verwirklicht werden, ohne dass die Erbringung von Universaldiensten an Beteiligungsgesellschaften ausgelagert wird. Die teleologische Auslegung von Art. 3 Abs. 2 POG legt damit die Annahme einer impliziten Übertragungskompetenz im Bereich der Universaldienste nicht nahe.

e) Historische Auslegung

Ebenso wenig ergibt sich aus den Materialien zu Art. 3 Abs. 2 POG eine implizite Kompetenz zur Auslagerung von Postaufgaben. Aus zwei Stellen in der Botschaft zum Postorganisationsgesetz wird deutlich, dass diese Bestimmung primär bezweckte, der Post die Bildung von Allianzen zu ermöglichen: «Mit den neuen Verkehrserlassen (PG und FMG) soll der Wettbewerb im Sinne der marktwirtschaftlichen Erneuerung massiv verstärkt werden. Aus diesen Gründen muss Post und Telecom PTT die Möglichkeit gegeben werden, im veränderten dynamischen Markt flexibel und rasch agieren zu können. Dazu brauchen sie einen neu definierten, grösseren unternehmerischen Spielraum. Im einzelnen ergibt sich daraus Handlungsbedarf in den folgenden Bereichen: - Allianzfähigkeit: Die Post und die Telecom PTT benötigen die gesetzlichen Grundlagen, um selbständig über Beteiligungen, Gründungen von Tochtergesellschaften und andere Formen der Zusammenarbeit mit Dritten entscheiden zu können. (...)»[50] «Um die ihr zufallenden Aufgaben erfüllen zu können, muss die Post über die nötigen Instrumente für eine umfassende wirtschaftliche Tätigkeit verfügen. Diese werden ihr durch die Grundlage in Abs. 2 in die Hand gegeben. Sie ermöglichen ihr insbesondere die Gründung von Tochtergesellschaften und die Bildung von Allianzen. Dieser Absatz schafft somit die gesetzliche Grundlage für die Zusammenarbeit mit Dritten.»[51]

f) Zwischenergebnis

Art. 3 Abs. 2 POG räumt der Post u.a. die Kompetenz ein, Gesellschaften zu gründen und sich an Gesellschaften zu beteiligen. Die Kompetenz zur Übertragung von Postaufgaben ist vom Wortlaut dieser Regelung nicht explizit erfasst. Weder die systematische noch die teleologische noch die historische Auslegung bieten Anhaltspunkte dafür, dass Art. 3 Abs. 2 POG eine implizite Kompetenz zur Übertragung von Universaldiensten enthält. Daraus folgt, dass Art. 3 Abs. 2 POG keine Ausnahme von der gesetzlichen Pflicht der Post zur Erbringung der Universaldienste vorsieht.

6 Loi sur le personnel de la Confédération

a) Réglementation applicable

Après avoir examiné la question de savoir si la Poste peut externaliser l’acheminement de colis et celle d’un éventuel transfert des rapports de travail du personnel concerné au droit privé sur la base de la loi sur l’organisation de la poste[52] , il s’agit d’appréhender cette dernière question dans la perspective de la Loi du 24 mars 2000 sur le personnel de la Confédération (LPers, RS 172.220.1). Cette loi prévoit, en particulier, que: «Art. 2 Champ d’application La présente loi s’applique au personnel: (...) c. de la Poste Suisse régie par la loi du 30 avril 1997 sur l’organisation de la Poste; (...)» «Art. 3 Employeurs Les employeurs au sens de la présente loi sont: (...) c. la Poste Suisse; (...)» Le personnel de «La Poste Suisse» est ainsi, en principe, soumis à la loi sur le personnel de la Confédération, à l’ordonnance-cadre du 20 décembre 2000 relative à la loi sur le personnel de la Confédération (ordonnance-cadre LPers, RS 172.220.11) et à la convention collective de travail Poste (CCT Poste), que les partenaires sociaux sont tenus de conclure en vertu de l’art. 38 LPers[53] . Cette dernière s’applique en principe à l’ensemble du personnel de la poste (et pas seulement aux membres des associations du personnel signataires de la CCT). La LPers a introduit une nouvelle procédure de création de règles dans le service public[54] . Le législateur a prévu cet instrument de réglementation ainsi que les délégations législatives pour accorder la marge de manœuvre nécessaire aux employeurs de la Confédération[55] . Par ailleurs, les rapports de travail des cadres jusqu’au deuxième échelon hiérarchique, des auxiliaires, des stagiaires, des personnes travaillant à domicile et le personnel à l’étranger peuvent être soumis au droit des obligations sur la base de la législation sur le personnel de la Confédération. L’art. 6 al. 5 LPers prévoit une délégation de compétences en faveur du Conseil fédéral qui peut soumettre certaines catégories de personnel au Code des obligations (CO). Le Conseil fédéral a fait usage de cette possibilité. Les rapports de travail des catégories de personnel susmentionnées sont soumis au droit des obligations[56] ; les rapports de travail des auxiliaires sont, en outre, soumis à la CCT auxiliaire. La possibilité d’assujettir d’autres catégories de personnel de la poste au droit privé sur la base du droit public existe donc.

Elle présuppose une modification de l’ordonnance-cadre relative à la loi sur le personnel de la Confédération. Mises à part ces catégories spécifiques de personnel soumises au Code des obligations sur la base de la législation sur le personnel de la Confédération, les rapports de travail de l’ensemble du personnel de «La Poste Suisse» sont soumis au droit public. La LPers ne prévoit, par ailleurs, aucune réglementation spécifique sur le transfert de rapports de travail du droit public au droit privé.

b) Interprétation littérale

Il s’agit dès lors d’examiner ce que recouvre la notion de «La Poste Suisse» dans la perspective de la législation sur le personnel de la Confédération. L’art. 2 al. 1 let. c LPers opère un renvoi à la loi sur l’organisation de la Poste dans son ensemble. Il ne se limite pas, autrement dit, à effectuer un renvoi à l’art. 2 al. 1 de la Loi fédérale du 30 avril 1997 sur l’organisation de la Poste (LOP, RS 783.1). Dans la mesure où les deux lois font appel à la notion de «La Poste Suisse» il est vraisemblable que cette dernière a la même signification dans les deux lois. On peut admettre que l’art. 2 al. 1 let. c LPers signifie que le personnel de l’établissement de droit public «La Poste Suisse» est soumis à la LPers. La question du droit régissant le personnel des sociétés que la Poste est autorisée à créer en vertu de l’art. 3 al. 2 de la loi sur l’organisation de la Poste n’est pas cependant pas explicitement réglée dans ce cadre. Il convient donc de se tourner vers d’autres méthodes d’interprétation.

c) Interprétation systématique

L’analyse de la place systématique de l’art. 2 al. 1 let. c et de l’art. 3 al. 1 let. c LPers ne fournit aucune réponse à la question posée. L’interprétation conforme au contexte[57] doit être complétée par une interprétation conforme à d’autres textes de droit public. En effet, les dispositions des actes de même degré doivent converger autant que possible, ce qui signifie qu’elles seront interprétées les unes en fonction des autres; «cela est vrai, en particulier, en ce qui concerne les actes contemporains».[58] Dans cette optique, le système juridique adopté par le Parlement, le 30 avril 1997, en ce qui concerne l’organisation de la Poste, et, le 24 mars 2000, en ce qui concerne le personnel de la Confédération, est censé former un tout. Cependant, l’art. 15 de la loi sur l’organisation de la Poste se limite essentiellement à prévoir l’assujettissement du personnel de la Poste à la législation concernant le personnel de la Confédération[59] . L’interprétation de cette disposition ne permet pas non plus de répondre à la question posée.

d) Interprétation téléologique

Le but d’une règle est lié à ses conditions d’application, ainsi qu’aux personnes qu’elle régit[60] . L’interprétation téléologique se caractérise ainsi par un dynamisme. Il s’agit ainsi, en tenant compte de cet aspect, de s’interroger en premier lieu sur les buts poursuivis par la LPers dans son ensemble avant d’examiner plus précisément l’art. 2 al. 1 let. c LPers. La LPers a été conçue, on l’a vu, pour être une loi souple qui ne règle que les points principaux et qui permet la différenciation au niveau législatif inférieur[61] . Un des buts poursuivis par la loi sur le personnel de la Confédération est d’offrir une flexibilité suffisamment importante pour que les entreprises telles que la Poste et les Chemins de fer fédéraux suisses (CFF) puissent se développer conformément à des impératifs liés aux lois du marché[62] . Le législateur de la LPers était conscient des problèmes spécifiques posés par les entreprises fédérales. C’est en connaissance de cause qu’il a, néanmoins, décidé de rendre la LPers applicable au personnel de la Poste. Le législateur a donc eu une conception large du personnel de la Confédération. Il a voulu que la LPers prévoie un ensemble de normes communes à la totalité de ce personnel «pour éviter l’atomisation du droit du travail de la Confédération».[63] L’art. 2 al. 1 let. c LPers traduit ce choix et vise manifestement à ce que le personnel de la Poste continue d’être soumis à la législation sur le personnel de la Confédération.[64] On irait à l’encontre de ce but si la Poste avait elle-même la possibilité de sortir peu à peu d’importantes catégories de son personnel du champ d’application de la LPers pour pouvoir soumettre leurs rapports de travail au droit privé et d’augmenter ainsi sa compétitivité.[65] Dans ce sens, le transfert du personnel de PosteColis dans la société PostLogistics SA pour assujettir les rapports de travail des personnes concernées au droit privé serait problématique en regard du but poursuivi par le législateur.

e) Interprétation historique

L’examen des circonstances dans lesquelles l’art. 2 al. 1 let. c et l’art. 3 al. 1 let. c LPers ont été adoptés permet de dégager l’intention du législateur et de confirmer les résultats dégagés par les autres méthodes d’interprétation. L’examen des travaux préparatoires est, en ce qui concerne l’adoption de l’art. 2 al. 1 let. c et de l’art. 3 al. 1 let. c LPers, particulièrement convainquant. L’Office de la justice mettra l’accent sur les débats relatifs à l’art. 2 al. 1 let. c LPers en rappelant que les Chambres se sont chaque fois prononcées en même temps sur la teneur de l’art. 3 al. 1 let. c LPers. Le Conseil national (conseil prioritaire) a débattu du statut du personnel de la Poste dès le débat d’entrée en matière sur le projet de loi sur le personnel de la Confédération[66] . Un amendement Bortoluzzi proposait un renvoi à la Commission avec le mandat de présenter un projet qui, en particulier, ne traite pas du personnel de la Poste et des Chemins de fer fédéraux (CFF). La concurrence internationale faisait obstacle, selon M. Bortoluzzi, à l’assujettissement des rapports de travail du personnel de la Poste et des CFF à la loi sur le personnel de la Confédération. Sa proposition a été rejetée[67] . Mais c’est surtout lors de la discussion par article que les travaux préparatoires sont les plus clairs. Le Conseil national s’est, en effet, prononcé sur une proposition Pelli relative à l’art. 2 al. 1 let. c et d LPers au libellé suivant: «Al. 1 (...) c. de la Poste suisse et des entreprises qu’elle contrôle d. sur les Chemins de fer fédéraux et des entreprises qu’ils contrôlent;»

M. Pelli a exprimé ses inquiétudes face à l’avenir du personnel de la Poste et des CFF: «Meine Anträge sind nicht nur Anträge, sondern sie formulieren auch die Frage: Was passiert in Zukunft mit dem Personal der Schweizerischen Post und der SBB [...]? Staatsrechtlich problematisch scheint es mir [...], den SBB und der Post stillschweigend die allgemeine Bewilligung zu erteilen, durch Schaffung von Tochtergesellschaften die Anstellungsverhältnisse so zu gestalten, als ob die Grundregeln des BPG, des POG bzw. des SBBG nicht existieren würden»[68] . Sa proposition répondait aux préoccupations d’autres parlementaires. «Un autre aspect de la proposition Pelli est à rechercher du côté des événements récents qui se sont passés et des projets à court terme visant à séparer des éléments des entreprises Poste et CFF pour en faire des unités autonomes. Le saucissonnage des entreprises pourrait en quelques années enlever tout son sens à la loi que nous discutons et la transformer en coquille vide»[69] . Pour le rapporteur de la Commission, la crainte de voir la Poste et les CFF transférer leurs activités à des sociétés pour soustraire les rapports de travail du personnel concerné à la LPers était sans fondement: «[...] Die Kommission hat sich mit den Anträgen nicht befasst, aber die Grundüberlegungen bezüglich des Geltungsbereiches des BPG diskutiert. Mit anderen Worten: Es muss Post und Bahnen möglich sein, Firmen zu gründen, insbesondere Firmen über die Grenze hinweg, die nachher nicht dem BPG unterstehen, aber zur Mehrheit der Post oder den SBB gehören. Ganz konkret muss es möglich sein, dass die SBB mit den Italienischen Staatsbahnen eine gemeinsame Gesellschaft gründen, worin die SBB einen Anteil von 51 Prozent und die Italienischen Staatsbahnen einen solchen von 49 Prozent haben, ohne dass mit diesem Entscheid bereits definiert ist, dass diese Unternehmung nachher dem BPG untersteht. [...] Aber - da verstehe ich vielleicht die Bedenken, die vorhin von Herrn Béguelin auch geäussert wurden - es ist auch ganz klar, dass es nicht so sein soll, dass Post und Bahnen ihre angestammten Tätigkeitsgebiete einfach ausgliedern, Untergesellschaften gründen und sich so dem BPG entziehen. Das ist nicht der Sinn und Zweck des BPG»[70] ! Dans le même sens, les déclarations gouvernementales ont été à l’encontre des inquiétudes exprimées dans la proposition Pelli.

«Die beiden Bundesunternehmen müssen auch weiterhin die Möglichkeit haben, für Tätigkeiten, die ausserhalb ihres Kernbereiches liegen, Tochterunternehmungen zu gründen und Beteiligungen einzugehen, auch an privaten Unternehmen. Das können sie natürlich nur, wenn sie dort privatrechtliche Anstellungsverhältnisse eingehen können. Ich weiss woher die Ängste kommen, die man in diesem Zusammenhang hat - dafür habe ich Verständnis -: Es darf natürlich nicht sein, dass sich Post und SBB sozusagen auf eine Holdingfunktion zurückziehen und alle ihre Kernbereiche auslagern, damit diese nicht mehr dem Bundespersonalrecht unterliegen. Die Kompetenz, die Sie beiden Betrieben gegeben haben, nämlich Joint ventures und Allianzen einzugehen, ermächtigt zu ergänzenden

Beteiligungen, nicht zur Auslagerung des Kerngeschäftes. Es ist auch nicht so, wie Herr Pelli gesagt hat, dass z. B. die SBB nirgends mit dem Markt in Konkurrenz stehen. Sie werden das sehen: Mit dem free access, der durch die Schweiz führt und mit dem alle anderen das Schienennetz auch nutzen dürfen, ist natürlich ein knallharter Wettbewerb zu erwarten. Der betrifft zum Teil das Kerngeschäft. Ich mache mir heute schon etwas Sorgen darüber, ob die SBB dann konkurrenzfähig sein werden. Ich sage hier aber ausdrücklich: Die Auslagerung des Kerngeschäftes ist damit nicht gemeint, sondern es geht um diese Allianzen, die in der heutigen Zeit nötig sind, damit ein Betrieb überhaupt leistungsfähig bleibt»[71] . Le Conseil national a, néanmoins, adopté la proposition Pelli[72] . Lors des débats au Conseil des Etats, M. Villiger a combattu la décision du Conseil national dans les termes suivants: «Ich werde mich dieser Unterstellung, die von Herrn Pelli im Nationalrat eingebracht worden ist, widersetzen. Denn dadurch werden diese beiden grossen Gebilde allianzunfähig, und das wäre letztlich nicht im Interesse von Post und SBB. Aber - auch das werde ich sagen - das soll kein Vorwand sein, um das ganze Personal quasi schleichend dem OR zu unterstellen und nur noch eine kleine ‹Dachholding› unter dem Bundespersonalrecht zu führen. Das würde gegen Treu und Glauben verstossen; das kann ich den Vertretern der Verbände zusichern»[73] . Le Conseil des Etats s’est rallié au projet du Conseil fédéral. Au Conseil national, lors de l’élimination des divergences, M. Villiger s’est référé à la loi sur l’organisation de la Poste dans les termes suivants: «Sie haben im Postorganisationsgesetz und im SBB-Gesetz die Möglichkeit geschaffen, Tochterfirmen zu gründen. Es geht bei diesen Tochterfirmen nicht darum, das Kerngeschäft zu verlagern, um irgendwie dem neuen Personalrecht entgehen zu können, sondern es geht wirklich darum, dort, wo es vom Markt her nötig ist, durch Kooperationen, durch Zusammenarbeit, durch Jointventures jene Struktur zu schaffen, die ein Überleben am Markt ermöglicht. Es geht also um die Tochtergesellschaften»[74] . Le Conseil national a suivi la proposition de la commission et a adhéré à la décision du Conseil des Etats. Les travaux préparatoires pourraient difficilement être plus clairs en ce

qui concerne l’intention du législateur. Il ressort d’une part que la loi sur le personnel ne s’applique, en principe, pas aux sociétés créées par la Poste telles que les concevait, à l’époque, le législateur, c’est-à-dire en vue de conclure des alliances dans de nouveaux secteurs . D’autre part, les travaux préparatoires montrent la volonté du législateur de maintenir un établissement de droit public avec un personnel soumis à la législation sur le personnel de la Confédération également dans les secteurs soumis à la concurrence. Certes, en se référant au noyau des activités de la Poste «Kerngeschäft» et à ses activités traditionnelles «angestammte Tätigkeiten», le législateur de la LPers ne se base pas sur une conception juridique de l’ensemble des activités de la Poste mais sur la représentation qu’il a de l’établissement la Poste Suisse. Il s’est en conséquence limité à évoquer la problématique de la création de sociétés en vue de conclure des alliances. Il ne s’est, autrement dit, à aucun moment référé à la notion de services réservés, non réservés et libres. L’intention du législateur n’en est pas moins manifeste. En évoquant les problèmes de concurrence y compris dans les activités traditionnelles de la Poste, il exclut en tout cas que le noyau des activités de la Poste «Kerngeschäft» se limite au domaine réservé. Il n’est pas douteux que le transport des colis fasse partie des activités traditionnelles de la poste[75] . Les travaux préparatoires relatifs à la loi sur le personnel s’opposent en conséquence au transfert des rapports de travail du personnel de PosteColis au droit privé, au sein de la société PostLogistics SA.

f) Bilan intermédiaire

La loi sur le personnel de la Confédération a été conçue comme une loi souple pour qu’elle puisse régir les rapports de travail du personnel dans tous les secteurs de la Confédération y compris la Poste et les CFF. Elle a pris en compte les difficultés spécifiques de ces deux entreprises fédérales qui se développent dans un environnement concurrentiel en mutation en leur accordant, ainsi qu’aux partenaires sociaux, un pouvoir étendu de réglementation. Les travaux parlementaires montrent sans équivoque la volonté du législateur de soumettre les rapports de travail du personnel de la poste qui accomplit les activités traditionnelles de cette dernière au droit public. Ils s’opposent, en conséquence, au transfert des rapports de travail du personnel de PosteColis au droit privé. Il n’y a pas lieu dans ce cadre d’examiner la question des modalités du transfert ou des charges.

7 Praktische Konsequenzen für das Unternehmen Post

a) Ergebnisse de lege lata

Das Gutachten des Bundesamtes für Justiz kommt damit zum Ergebnis, dass die integrale Auslagerung von Universaldiensten in Konzerngesellschaften der Post als solche mit den gesetzlichen Vorgaben nicht vereinbar ist. Die Post hat die gesetzliche Pflicht, die vom Postgesetz definierten Universaldienste zu erbringen. Zum Universaldienst gehört u.a. die Beförderung von Paketen bis 20 kg. Eine integrale Auslagerung des Geschäftsbereichs PaketPost in die PostLogistics AG ist damit gesetzeswidrig, soweit die Beförderung von Paketen bis 20 kg betroffen ist. Insoweit stellt sich auch die Frage nicht, ob das Personal des Bereichs PaketPost in die PostLogistics AG überführt werden kann. Demgegenüber könnte aus rechtlicher Sicht die Beförderung von schwereren Paketen in eine Konzerngesellschaft ausgelagert werden. Entsprechend dürfte das mit der Beförderung von schwereren Paketen beschäftige Postpersonal in eine Konzerngesellschaft überführt werden. Es liegt allerdings auf der Hand, dass eine derartige Aufteilung der Paketbeförderung auf mehrere Unternehmen betriebswirtschaftlich kaum sinnvoll ist.

b) Überlegungen de lege ferenda

Die seit 1998 in Kraft stehende gesetzliche Ordnung des Postwesens hat dem Unternehmen Post ermöglicht, seine Organisationsstruktur und Produktionsweise schrittweise an die veränderten marktwirtschaftlichen Bedürfnisse anzupassen. Seit der Trennung von Post und Telecom haben sich die Geschäftsergebnisse und damit verbunden die Marktfähigkeit der Postunternehmung positiv entwickelt. Die Post hat damit die vom Eigner Bund gesetzten strategischen Erwartungen erfüllt[76] . Dank einer effizient wirtschaftenden Postunternehmung konnte auch ein qualitativ hochstehender Universaldienst erbracht werden[77] . Mit dem von der Post geplanten weiteren organisatorischen Entwicklungsschritt - der Auslagerung des Bereichs PaketPost in die PostLogistics AG - werden die Grenzen der geltenden Postordnung jedoch überschritten. Neu an dieser geplanten Strukturanpassung ist der Umstand, dass die Erbringung eines Universaldienstes im Post- und Zahlungsverkehr gesamthaft in eine privatrechtliche Konzerngesellschaft ausgelagert werden soll. Würde entgegen der im vorliegenden Gutachten vertretenen Gesetzesauslegung eine solche Auslagerung als zulässig erachtet, stünde einer Übertragung sämtlicher Universaldienste - und zwar auch der Universaldienste im Monopolbereich - an Konzerngesellschaften juristisch nichts mehr im Wege. Die Post könnte sich auf eine Holding-Funktion zurückziehen, indem sie nur noch Beteiligungen hält und ihre Konzerngesellschaften strategisch kontrolliert. Das Gutachten hat dargelegt, dass dies nicht dem Willen des Gesetzgebers entspricht. Zulässig bleiben Dienstleistungsaufträge an Dritte in Form von Franchiselösungen, Agenturen oder Transportaufträgen. Diese Formen der Leistungsbeschaffung können von der Post bei Bedarf noch ausgebaut werden. Eine integrale Auslagerung von Betriebsmitteln, Personal und Vertragsbeziehungen zu Auftragnehmern und allenfalls zu Kunden würde jedoch den Rahmen der Postgesetzgebung sprengen. Wegen der aufgezeigten gesetzlichen Schranken ist es der Post verwehrt, die Bereiche PaketPost, ExpressPost und Güterlogistik in einer Unternehmung zusammenzuführen. Eine solche Zusammenführung hätte die Post in die Lage versetzt, mittels Bündelung von Produktionsschritten, Vereinheitlichung des Marktauftritts und Vereinfachung der Schnittstellen zur Kundschaft Synergiemöglichkeiten zu nutzen. Auch in anderen Bereichen des

Universaldienstes, insbesondere PostFinance und International, werden mögliche Effizienzsteigerungen durch gesamthafte Auslagerungen in Konzerngesellschaften mit dem Gesetz prima facie kaum vereinbar sein. Insoweit steht die geltende Postordnung den strategischen Vorgaben des Bundesrats, weitere Effizienzsteigerungen zu erzielen, entgegen. Ob die gewandelten markt- und betriebswirtschaftlichen Verhältnisse eine Revision der Postordnung erforderlich machen, muss vom Gesetzgeber beurteilt werden. Die von der Post angestrebte Flexibilität könnte insbesondere erreicht werden, indem die Leistungspflicht im Universaldienst auf eine Sicherstellungspflicht reduziert oder indem die Post als spezialgesetzliche Aktiengesellschaft - nach dem Vorbild des Telekommunikationsunternehmensgesetzes vom 30. April 1997 (TUG, SR 784.11) - ausgestaltet wird. Denkbar sind aber auch weitergehende Reformschritte, welche das Monopol der Post aufheben, die Post von der gesetzlichen Pflicht zur Erbringung der Universaldienste entbinden und - analog zum Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG, SR 784.10) - die Grundversorgung im Postwesen in Form von Konzessionen sicherstellen. Eine solche Postmarktordnung wurde bisher vom Gesetzgeber zwar bewusst abgelehnt[78] , könnte aber angesichts der veränderten Umstände unter neuen Aspekten wieder diskutiert werden. [1] Zu lesen auf der Internetseite des Bundesamtes für Justiz unter:http://www. Par.0006.File.tmp/bv-alt-d.pdf (letzter Besuch: 4. Juli 2006). [2] Zum Ganzen: Botschaft über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996, BBl 1997 I 271. Sodann Martin Lendi, Kommentar BV, Basel/Zürich/Bern 1987, Art. 36 aBV, N 8; Herbert Burkert, St. Galler Kommentar, Zürich usw. 2002, Art. 92 BV, Rz. 2; Jean-François Aubert, Petit commentaire de la Constitution fédérale, Zürich usw. 2003, Art. 92, Rz. 2. [3] Martin Lendi,Kommentar BV, Basel/Zürich/Bern 1987, Art. 36 aBV, N 4; Herbert Burkert, St. Galler Kommentar, Zürich usw. 2002, Art. 92 BV, Rz. 3. [4] Vgl. Botschaft zu einem Postorganisationsgesetz und zu einem Telekommunikationsunternehmensgesetz vom 10. Juni 1996, BBl 1996 III 1365 f., 1474; Botschaft über eine neue Bundesverfassung vom 20. Nov. 1996, BBl 1997 I 271. Gegen die Zulässigkeit einer vollständigen Privatisierung der staatlichen Post- und Telekommunikationsunternehmen Blaise Knapp,

La Constitution et les formes d’organisation des PTT, in: Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl] 1994 489 503 ff.; Jean-François Aubert, Petit commentaire de la Constitution fédérale, Zürich etc. 2003, Art. 92, Rz. 8. [5] Botschaft zum revidierten Fernmeldegesetz vom 10. Juni 1996, BBl 1996 III 1474; Botschaft über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996, BBl 1997 I 271; Sodann Martin Lendi, Kommentar BV, Basel/Zürich/Bern 1987, Art. 36 aBV, N 3. [6] Vgl. Rolf H. Weber, in: Thürer/Aubert/J.P. Müller (Hrsg.), Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, § 60, N 27. [7] Änderung von Art. 2 Abs. 1 VPG, die am 1. April 2006 in Kraft tritt (Bundesratsbeschluss vom 16. November 2005). [8] Per 1. Januar 2004 wurde der Paketmarkt geöffnet. Vorher gehörte die Beförderung von adressierten Paketen bis 2 kg zum reservierten Bereich. [9] AS 1997 2459. Sodann BBl 1996 III 1292. [10] Botschaft zur Bahnreform vom 13. November 1996, BBl 1997 I 931. [11] Dazu auch die Übersicht in Gesamtschau zur weiteren Entwicklung des Postwesens in der Schweiz - Bericht des Bundesrates und Botschaft über die Änderung des Postorganisationsgesetzes vom 22. Mai 2002, BBl 2002 5017 ff. [12] Zum zweistufigen Modell der Monopolfinanzierung und Fondsfinanzierung siehe Botschaft zum Postgesetz vom 10. Juni 1996, BBl 1996 III 1277 ff.

[13] In Verbindung mit Art. 62d des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997 (RVOG, SR 172.010). Zur Abgabepflicht der Post im Bereich der Wettbewerbsdienste BGE 2P.154/2005 vom 14. Februar 2006 (nicht publiziert). [14] Art. 56 Bst. a des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG, SR 642.11). [15] In Kraft seit 1. Januar 2004. [16] Die Staatsgarantie ist nicht ausdrücklich im Gesetz verankert, ergibt sich aber implizit aus Art. 16 Abs. 2 POG, der auf das Verantwortlichkeitsgesetz vom 14. März 1958 (VG, SR 170.32) verweist. Nach Art. 3 VG haftet der Bund für jeden Schaden, den Angestellte in Ausübung ihrer Verwaltungsaufgaben Dritten widerrechtlich zufügen. Zur Staatsgarantie der Post insbesondere Gesamtschau zur weiteren Entwicklung des Postwesens in der Schweiz - Bericht des Bundesrates und Botschaft über die Änderung des Postorganisationsgesetzes vom 22. Mai 2002, BBl 2002 5077 f. [17] Der Geschäftsbereich Personenverkehr wurde per 1. Juli 2006 in die PostAuto AG, eine Aktiengesellschaft im vollen Eigentum der Post, ausgegliedert. [18] Vgl. Botschaft zum Bundespersonalgesetz vom 14. Dezember 1998, BBl 1998 II 1630: Mit dem Gesetz wird der Gesamtarbeitsvertrag (GAV) als neues Normschöpfungs-Verfahren für den öffentlichen Dienst eingeführt. [19] In Kraft seit 1. Januar 2002. [20] Dazu unten Kap. 6a. [21] In Kraft seit Juni 2005. [22] Vgl. GAV KG Ziff. 11 ff., insbesondere Ziff. 16: «Der GAV KG gilt für die in einem Arbeitsverhältnis zu einer angeschlossenen Konzerngesellschaft stehenden Mitarbeitenden.» [23] Zur gesetzlichen Leistungspflicht der Post ferner BGE 129 III 35 E. 4.1 S.