Verwaltungsbehörden 31.08.2006 JAAC 70.96

1. Die Überprüfungskompetenz der EDSK bezüglich der Mitteilung des EDSB nach Art. 18 Abs. 2 BWIS bzw. nach Art. 14 Abs. 3 Bundesgesetz vom 7. Oktober 1994 über kriminalpolizeiliche Zentralstellen des Bundes (ZentG, SR 360) an eine Person, die um indirekte Auskunft ersucht hat, wurde von der EDSK in ihrem Grundsatzentscheid vom 22. Mai 2003 / 15. März 2004[1] geklärt. Art. 18 BWIS ist oben unter A. wiedergegeben; Art. 14 ZentG lautet: « Information der Betroffenen und Auskünfte 1 Die Beschaffung von Personendaten braucht für die betroffene Person nicht erkennbar zu sein, sofern der Zweck der Strafverfolgung es erfordert. Ist die Beschaffung der Daten für die betroffene Person nicht erkennbar, so muss diese nachträglich darüber informiert werden, sofern nicht wichtige Interessen der Strafverfolgung entgegenstehen oder die nachträgliche Mitteilung mit einem unverhältnismässigen Aufwand verbunden wäre. 2 Jede Person kann vom Eidgenössischen Datenschutzbeauftragten verlangen, dass er prüfe, ob bei einer Zentralstelle rechtmässig Daten über sie bearbeitet werden. Der Datenschutzbeauftragte teilt der gesuchstellenden Person in einer stets gleichlautenden Antwort mit, dass in Bezug auf sie entweder keine Daten unrechtmässig bearbeitet würden oder dass er bei Vorhandensein allfälliger Fehler in der Datenbearbeitung eine Empfehlung zu deren Behebung an die Zentralstelle gerichtet habe.

3 Ein Rechtsmittel gegen diese Mitteilung ist ausgeschlossen. Die betroffene Person kann jedoch von der Eidgenössischen Datenschutzkommission verlangen, dass diese die Mitteilung des Eidgenössischen Datenschutzbeauftragten oder den Vollzug der von ihm abgegebenen Empfehlung überprüfe. Die Eidgenössische Datenschutzkommission teilt ihr in einer stets gleichlautenden Antwort mit, dass die Prüfung im begehrten Sinne durchgeführt wurde. Zentralstelle gerichtet habe. 4 Registrierten Personen, die ein Auskunftsgesuch gestellt haben, wird beim Dahinfallen der Interessen der Strafverfolgung an der Geheimhaltung, spätestens bei Ablauf der Aufbewahrungsdauer, nach Massgabe des Datenschutzgesetzes Auskunft erteilt, sofern dies nicht mit unverhältnismässigem Aufwand verbunden ist.» Die EDSK hat namentlich festgehalten, dass es sich bei ihrer Aufgabe nach BWIS und ZentG nicht um eine blosse Ombudsfunktion handle, wo es darum gehe, Menschen, die Hilfe bei der Durchsetzung ihrer Rechte benötigen, zu beraten und zwischen diesen und den Behörden zu vermitteln. «Im Gegenteil hat die EDSK in den Verfahren nach Art. 14 ZentG und Art. 18 BWIS die Aufgabe, die Eingaben der Gesuchsteller zu prüfen, Abklärungen beim BAP zu treffen, eine Beurteilung hinsichtlich der Rechtmässigkeit der Datenbearbeitungen bzw. der Vollständigkeit und Korrektheit der Kontrollen durch den EDSB bzw. den Vollzug seiner Empfehlungen vorzunehmen, um wenn nötig ihrerseits Empfehlungen zur Behebung von festgestellten Mängeln zu erlassen. Inhaltlich handelt es sich um eine richterliche Kontroll- und Aufsichtsfunktion über den EDSB hinsichtlich der Wahrnehmung seiner Aufgaben nach Art. 14 Abs. 2 ZentG und Art. 18 Abs. 1 BWIS sowie über die Zentralstellen (heute Bundeskriminalpolizei) und den Dienst für Analyse und Prävention im BAP, namentlich hinsichtlich des Vollzugs der Empfehlungen des EDSB.» (E. 1c des obgenannten Urteils Nr. 04/01).

2. Im vorliegenden Fall steht fest, dass der EDSB keine dokumentierten Einwendungen gegen die Bearbeitung der Daten von NN durch den DAP erhoben und keinerlei Empfehlungen bezüglich dieser Bearbeitung abgegeben hat. Gegenteils hatte er sie im Bezug auf seine Weigerung, Auskunft zu erteilen, als «richtig erachtet» (Stellungnahme vom 27. April 2004). Entsprechend muss die EDSK ihre eigene Rechtsbeurteilung ohne Einbezug der Überlegungen des EDSB vornehmen.

3. Der vorliegende Fall stellt folgende Rechtsfragen: a) Entspricht die Bearbeitung der Daten von NN den Anforderungen von Art. 4 und 5 DSG? (vgl. nachfolgend E. 5 und 6) b) Geht es bei der Bearbeitung der Daten über NN um eine Aufgabe des DAP nach Art. 2 Abs. 3 BWIS? (vgl. E. 7) c) Wie ist die Zusammenarbeit des DAP mit dem EDA zu beurteilen? Im Rahmen dieser Zusammenarbeit hat das Bundesamt die von Drittseite dem EDA zugespielten Informationen übernommen, die Quellen durchwegs als «zuverlässig» bezeichnet und die Daten ohne Vermerk oder Kritik weiterbearbeitet. Welche Rechtsgrundlage besteht für diese Zusammenarbeit? (vgl. E. 8) d) Können die Daten, jedenfalls diejenigen, die von der Bundesanwaltschaft im September 1999 ans BAP überführt wurden, noch weiter bearbeitet werden, nachdem die EDSK rechtskräftig entschieden hat, dass die Daten bei der

Bundesanwaltschaft zu vernichten seien? Müsste nicht allenfalls mindestens bei den Daten bis zum September 1999 ein Vermerk angebracht werden, der auf das Urteil der EDSK vom 3. Februar 2003 verweist, oder sind die Daten auch beim DAP zu vernichten? (vgl. E. 9) e) Hätte dem Gesuchsteller nicht - ausnahmsweise - nach Art. 18 Abs. 3 BWIS Auskunft erteilt werden sollen? (vgl. E. 10) f) Wie ist das Kostenbegehren des Gesuchstellers zu beurteilen? (vgl. E. 11)

4. In ihrem Urteil vom 22. Mai 2003/15. März 2004 Nr. 04/01 hat die EDSK grundsätzliche Überlegungen zu ihren Möglichkeiten einer materiellen Beurteilung von Datenbearbeitungen beim BAP angestellt. Sie führte Folgendes aus (E. 3): «Da wie gesagt die persönlichen Rechtschutzinteressen der betroffenen Person nur beschränkt objektivierbar sind und nur angenommen werden können, ist fraglich, welche Rechte sich ohne Mitwirkung der betroffenen Person überhaupt stellvertretend durch EDSB und EDSK ausüben lassen. Besonders problematisch scheinen diesbezüglich Prüfungen der Datenrichtigkeit und der Verhältnismässigkeit der Datenbearbeitung. Ferner stellt sich das Problem, dass im Rahmen der vorliegenden Verfahren teilweise umfangreiche polizeiliche Ermittlungen überprüft werden müssen, dem EDSB und der EDSK aber die spezifischen (polizeilichen) Kenntnisse der Vorgänge fehlen. Im Weiteren sind die Kontrollen von EDSB und EDSK primär auf datenschutzrechtliche Aspekte beschränkt. Eine Überprüfung unter strafprozessualen Gesichtspunkten (bspw., ob Informationen aus einem der Systeme überhaupt für Strafverfahren verwendet werden dürfen) ist vom Datenschutzrecht her nur begrenzt durchführbar. Trotz dieser offensichtlichen Schwierigkeiten können der EDSB und die EDSK nicht generell auf die Überprüfung dieser Punkte verzichten. Hinsichtlich der Überprüfung der Verhältnismässigkeit fällt ins Gewicht, dass im Polizeibereich die Zulässigkeit von Datenbearbeitungen bzw. deren Schranken oft gerade über die Notwendigkeit der Datenbearbeitung für die Erfüllung der Aufgaben der entsprechenden Organisationseinheit definiert wird (vgl. z. B. Art. 3 Abs. 4, Art. 13 Abs. 3, Art. 14 Abs. 1, Art. 15 Abs. 5, Art. 17 Abs. 1, Art. 17 Abs. 2 Bst. b, Art. 17 Abs. 3 Bst. a und Bst. d BWIS; Art. 9, Art. 10 Abs. 1, Art. 13 Abs. 1 Bst. b, Art. 16 Abs. 2 und Abs. 3, Art. 18 Abs. 1 Verordnung über das Staatsschutz-Informations-System (ISIS-Verordnung) vom 30. November 2001 (SR 120.3); Art. 3, Art. 11 Abs. 3, Art. 13 Abs. 2 Bst. a, Art. 14 Abs. 1 ZentG; Art. 4 Abs. 2, Art. 8 Abs. 3, Art. 9 Abs. 1 der Verordnung über die Wahrnehmung kriminalpolizeilicher Aufgaben im Bundesamt für Polizei vom 30. November 2001 (SR 360.1); Art. 3, Art. 10 Abs. 1 - Abs. 3 Verordnung über das Informations-System der Bundeskriminalpolizei (JANUS-Verordnung)

vom 30. November 2001 (SR 360.2). Würden der EDSB und die EDSK auf die Überprüfung der Verhältnismässigkeit wegen der erwähnten Schwierigkeiten allgemein verzichten, würde gerade eine der wesentlichsten im Recht enthaltenen Schutzvorkehren gegen unrechtmässige Datenbearbeitungen aus den Kontrollen ausgeschlossen. EDSB und EDSK müssen somit die Verhältnismässigkeit der Datenbearbeitung kontrollieren und dabei mindestens eine Plausibilitäts- oder eine Willkürprüfung durchführen. Diese Überprüfung wird immerhin dadurch erleichtert, dass insbesondere das BWIS und das dazugehörige Ausführungsrecht verschiedene Regelungen enthalten, die eine gewisse Konkretisierung des Verhältnismässigkeitsprinzips für die Datenbearbeitungen im Staatsschutz-Informations-System (ISIS) darstellen (vgl. dazu E. 8e und f). Ähnliches gilt für die Überprüfung des Wahrheitsgehaltes der registrierten Informationen. So kann beispielsweise überprüft werden, ob die massgebliche Quelle aufgrund ihrer Funktion für den Inhalt der Informationen eine gewisse Gewähr bietet und ob eine gewisse Gewähr dafür besteht, dass sie über die gemeldeten Sachverhalte tatsächlich gesicherte Informationen besitzt. Unter Umständen ist auch eine Prüfung möglich, ob aufgrund der gesamten Umstände eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Wahrheit der gespeicherten Informationen besteht. Fragen der Gesetzmässigkeit der Datenbearbeitung, namentlich der Gesetzmässigkeit des Ausführungsrechtes lassen sich schliesslich weitgehend ohne Einbezug der betroffenen Personen überprüfen, im Sinne einer abstrakten Normenkontrolle mit bestimmten Sachverhaltsannahmen. Da die Überprüfung der anderen Voraussetzungen für Grundrechtseingriffe (namentlich die Überprüfung der Verhältnismässigkeit) tatsächlich an Grenzen stösst, müssen die gesetzlichen Voraussetzungen für die Datenbearbeitungen genau überprüft werden.»

5. Die begrenzten Möglichkeiten der quasi-gerichtlichen Aufsicht zur Beurteilung der Rechtmässigkeit der Datenbearbeitung zeigt sich vor allem im konkreten Fall. Die EDSK kann die Richtigkeit der beim DAP gespeicherten Daten vor allem deshalb nur sehr begrenzt beurteilen, - obwohl dies nach Art. 5 DSG (in der zum Zeitpunkt der Kontrollen geltenden Fassung vom 19. Juni 1992) eine der zentralen Voraussetzungen der Rechtmässigkeit der Bearbeitung wäre -, weil das Kontrollverfahren es ausschliesst, dass sich die betroffene Person zu den Datenbearbeitungen äussern kann.[2] Entsprechend ist die «Qualität» der bearbeiteten Informationen häufig fragwürdig, ja vermutlich in der Regel schlecht. (Zu dieser grundsätzlichen Problematik vgl. Rainer J. Schweizer, «Das Recht auf Zugang zu personenbezogenen Daten und die Qualität der Informationen», in: Festschrift für Magdalena Rutz, Liestal, 2003, S. 171 ff.; Ivo Schwegler, Datenschutz im Polizeiwesen von Bund und Kantonen, Diss. Bern, 2001, S. 105, namentlich betreffend die Problematik der Datenrichtigkeit im Staatsschutz. Dieser Autor meint, dass meistens die Richtigkeit des einzelnen vom Staatsschutz erhobenen Datums unproblematisch ist, hingegen die umfassende Beurteilung der Gefährlichkeit des Betroffenen, die sich zu einem Persönlichkeitsprofil verdichten kann, kaum je unter dem Gebot der Richtigkeit bewiesen oder widerlegt werden kann). a. Im konkreten Fall handelte es sich bei den vom DAP gespeicherten Daten zum grössten Teil um Informationen, die über das EDA der damaligen Bundesanwaltschaft zugeleitet wurden (vgl. Brief Botschafter A: vom ...). Das EDA seinerseits hat die Akten von einer Drittperson erhalten, die den Gesuchsteller offensichtlich beim EDA denunzieren wollte. Die Identität dieser Person ist dem EDA entweder nicht näher bekannt oder das EDA will sie bis heute nicht offenlegen. Damit ist die ursprüngliche Quelle der Informationen nicht überprüfbar. Zudem macht die Anwältin des Gesuchstellers geltend, was aufgrund der Akten plausibel ist, dass mindestens ein Teil der Informationen aus der Ständigen Mission von (...) in Genf rechtswidrig entfernt wurden. Eine Durchsicht der gespeicherten Daten zeigt, dass es sich um private Geschäfte des Gesuchstellers, aber auch um Geschäfte von Drittpersonen handelt. Verschiedene Dokumente sind auf russisch. Übersetzungen liegen nicht

vor; dass die zuständigen Sachbearbeiter des DAP russisch können, wurde nicht dargetan. Welchen Zusammenhang diese Informationen mit allfälligen Tätigkeiten von kriminellen Organisation haben, ist weder ersichtlich noch von Seiten der Polizeidienste des Bundes untersucht und begründet worden. Die Art und Weise der Beschaffung wesentlicher Teile der Daten über den Gesuchsteller (durch Denunziation an das EDA) sowie die Richtigkeit und die Relevanz der gespeicherten Daten und vor allem die Qualität ihrer Quelle ist durchwegs sehr zweifelhaft. Es ist für die EDSK nicht verständlich, dass alle diese von unbekannter Drittseite dem EDA zugespielten Informationen im Lichte von Art. 4 und 5 DSG vom DAP als «zuverlässige Quelle» bezeichnet werden[3] und dass insgesamt zu den gespeicherten Daten keinerlei kritische Beurteilung erfolgte. b. Wenn vorstehend gesagt wird, dass im Staatsschutzbereich die Richtigkeitskontrolle durch den EDSB und die EDSK wegen des Ausschlusses der betroffenen Person nur beschränkt möglich ist, so lässt sich im konkreten Fall immerhin festhalten, dass NN aus dem vorangegangenen gerichtlichen Verfahren gegenüber der Bundesanwaltschaft weitgehend Kenntnis von den gespeicherten Daten hat. In ihrem Überprüfungsgesuch weist die Anwältin von NN deshalb auf eine ganze Reihe von Fragwürdigkeiten der gespeicherten Daten hin, ohne indessen einlässliche Beweise vorzulegen. Weder der EDSB noch das Bundesamt haben sich mit dieser Kritik überhaupt auseinandergesetzt und die Vorbringen der Anwältin irgendwie gewürdigt.

6. Zu der unter E. 3 Bst. a genannten Rechtsfrage lässt sich festhalten, dass die am 21. März 2005 vom stellvertretenden Direktor des BAP geäusserte Auffassung, dass sich die beim DAP vorhandenen Daten für NN nicht, wie von der EDSK in Ziff. 2 des Urteils von 2003 befürchtet, nachteilig ausgewirkt haben, weil die Datenbearbeitung für ihn zu keinen nachteiligen Folgen geführt habe, in mehrfacher Beziehung unzutreffend ist. Wie der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) mehrfach festgehalten hat, beschränkt die behördliche Bearbeitung solcher Daten grundsätzlich die persönliche Freiheit und das Recht auf Privat- und Familienleben nach Art. 8 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101). Im Urteil P.G. und J.H. gegen Vereinigtes Königreich vom 25. September 2001 (Requête No 44787/98, Recueil 2001-IX) hat der EGMR seine Rechtsprechung zum Schutzbereich von Art. 8 EMRK zusammengefasst (§§ 56-59) und namentlich dargelegt, dass die gesammelten Dossiers der Sicherheitsdienste über ein Individuum unter Art. 8 EMRK fallen, «même quand les informations n’ont pas été recueillies par une méthode agressive ou dissimulée» (Rotaru c / Roumanie [GC], no 28341/95, §§ 43-44, CEDH 2000-V). Der Gerichtshof verweist für sein Verständnis des Daten- und Persönlichkeitsschutzes dabei auf das Übereinkommen vom 28. Januar 1981 zum Schutz des Menschen bei der automatischen Verarbeitung personenbezogener Daten (die von der Schweiz am 2. Oktober 1997 ratifiziert wurde, SR 0.235.1), und er bestätigt seine Auffassung aus dem Urteil Amann c / Schweiz vom 16. Februar 2000[4] (Requête No 27798/95, Recueil 200-II, §§ 65-67), «où la Cour a estimé que la conservation d’informations relatives au requérant sur une fiche dans un dossier constituait une ingérence dans sa vie privée, même si cette fiche ne contenait aucun élément sensible et n’avait probablement jamais été consultée» (Urteil P.G. und J.H. c / Vereinigtes Königreich vom 25. September 2001, Requête No 44787/98, Recueil 2001-IX, §

57). Im Urteil Rotaru gegen Rumänien vom 4. Mai 2000 (Requête No 28341/95, Recueil 2000-V, § 44) stellte der EGMR bezüglich der Beeinträchtigung des Privatlebens, fest: «Dies trifft auf den vorliegenden Fall umso mehr zu, als einige der Informationen für falsch befunden wurden und die Wahrscheinlichkeit besteht, dass sie den guten Ruf des Beschwerdeführers verletzen.» Zudem hat der Richter und Gerichtspräsident Wildhaber zusammen mit sieben Kollegen in einer zustimmenden Meinung zum Urteil Rotaru festgehalten, dass die Weiterbearbeitung von mindestens teilweise als unrichtig erkannten Daten über Betätigungen des Beschwerdeführers ernsthafte Zweifel aufwerfe, «ob der Eingriff in die Rechte des Beschwerdeführers sein berechtigtes Ziel gemäss Art. 8 Abs. 2 EMRK verfolgte». Es gebe aber seiner Meinung nach «keine Zweifel daran, dass der Eingriff in einer demokratischen Gesellschaft nicht notwendig war». Sodann bemerkt er mit Zustimmung der sieben weiteren Richter: «Sich auf die mehr oder weniger undifferenzierte Aufbewahrung von Information betreffend das Privatleben von Einzelpersonen zur Verfolgung eines legitimen nationalen Sicherheitsinteresses zu beziehen, ist meiner Meinung nach evidentermassen problematisch. Es ist [...]schwer zu sehen, welches legitime Interesse der nationalen Sicherheit die fortwährende Aufbewahrung derartiger Informationen unter den gegebenen Umständen rechtfertigen könnte.» (siehe deutsche Übersetzung des Urteils Rotaru c / Rumänien in Österreichische Juristenzeitung 2001, 56. Jg. Heft 2, S. 74 ff.). In jenem Fall ist aufgrund dieser Rechtsprechung festzuhalten, dass eine Aufbewahrung solcher Daten, deren Richtigkeit weder von der Bundesanwaltschaft noch vom DAP überprüft worden ist, obwohl die Herkunft dubios ist und obwohl die Richtigkeit vom Beschwerdeführer bekanntermassen in gerichtlichen Verfahren bestritten worden ist, nicht zulässig sein kann, es sei denn, dass überwiegende besondere Sicherheitsinteressen eine Aufbewahrung erheischen und ein Vermerk über die zweifelhafte, bestrittene Richtigkeit angebracht wurde.

7. Die Rechtfertigung für die Bearbeitung der Daten von NN gewinnt der DAP aus Art. 2 Abs. 3 BWIS, worin der Staatsschutzdienst verpflichtet wird, subsidiär zu der Bundeskriminalpolizei und den Kriminalpolizeien der Kantone präventiv Informationen auch über die organisierte Kriminalität zu sammeln.[5] Die EDSK kann auf eine Diskussion des Begriffs der organisierten Kriminalität bzw. der kriminellen Organisationen verzichten; dazu sei auf Rechtsprechung und Lehre zu Art. 260ter des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937 (StGB, SR 311.0)[6] verwiesen (z. B. Stefan Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, N. 3 ff. zu Art. 260ter StGB). Festzustellen ist im vorliegenden Fall, dass eine Reihe von Informationen jedenfalls nichts mit einer allfälligen Tätigkeit einer kriminellen Organisation zu tun haben, etwa die Informationen zur Akkreditierung vom (...) und zum Entzug der Akkreditierung vom (...) für NN. Das Bundesamt hat gegenüber der EDSK zugegeben, dass diese und weitere Daten nicht ins Informatisierte Staatsschutz-Informations-System ISIS, sondern allenfalls ins Informationssystem der Bundespolizei JANUS gehören. Der DAP hat somit bestätigt, dass eine Triage des Datenbestandes bezüglich der Daten unterlassen wurde, die (wenn überhaupt) in den Anwendungsbereich von Art. 2 BWIS fallen, und der Daten, die nicht in die ISIS-Datenbank gehören.

8. Im Rahmen der Kontrolle durch die EDSK wurde festgestellt, dass das EDA offensichtlich alle Akkreditierungsgesuche ausländischer diplomatischer und konsularischer Vertreter routinemässig dem DAP zuleitet. Dies bestätigt auch eine Weisung vom 1. August 2003 des Chefs DAP betreffend der Zusammenarbeit mit dem EDA, wonach alle Akkreditierungsgesuche von Botschaftern, Militärattachés und Honorarkonsuln zu überprüfen seien. Nach Auskunft des Bundesamtes erfolgt dabei mindestens eine ISIS-Abfrage; zusätzlich können Abklärungen bei Partnerdiensten vorgenommen werden. Alle Überprüfungen werden im ISIS erfasst. Nach Auffassung des Bundesamtes liegt die Rechtsgrundlage in Art. 2 Abs. 1 sowie in Art. 11 in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 Bst. f des BWIS. Gemäss Art. 8 Abs. 2 Bst. c der Verordnung über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit vom 27. Juni 2001 (VWIS, SR 120.2) sind dem DAP unaufgefordert die in Anhang 1 Ziff. 2 aufgeführten Vorgänge und Feststellungen zu melden. Umgekehrt erfolge die Weitergabe von Erkenntnissen des DAP an das EDA gemäss Art. 17 Abs. 1 BWIS bzw. Art. 18 Abs. 1 und Anhang 2 Ziff. 6 VWIS. a. Die EDSK stellt fest, dass für die Rechtfertigung der systematischen Überprüfung von Akkreditierungsgesuchen ausländischer Diplomaten im geltenden schweizerischen Polizeirecht des Bundes nur Meldepflichten und Bekanntgabebefugnisse auf Verordnungsstufe angerufen werden. Namentlich enthalten die Art. 2 Abs. 1 und Art. 13 Abs. 1 Bst. f BWIS keinen entsprechenden gesetzlichen Auftrag. Es kann in diesem Zusammenhang offen bleiben, worauf gestützt eine Anfrage des EDA und eine anschliessende Überprüfung durch den DAP aus einem bestimmten, konkreten Anlass heraus gerechtfertigt werden können (vgl. dazu unten E. 8 b). Für die systematische Kontrolle aller Diplomaten unter Zusammenzug aller über sie vorhandenen polizeilich relevanten Informationen fehlt aber eine ausreichend bestimmte, gesetzliche Grundlage, wie sie vom Bundesverfassungsrecht und von der EMRK gefordert werden. Zu dieser Forderung hat das Bundesgericht in einem Leitentscheid (BGE 128 I 339) festgehalten: «Das Legalitätsprinzip verlangt unter anderem eine hinreichende und angemessene Bestimmtheit der anzuwendenden Rechtsgrundsätze. Das Erfordernis der Bestimmtheit steht im Dienste des Grundsatzes des Gesetzesvorbehalts, der Rechtssicherheit mit den Elementen

der Berechenbarkeit und Voraussehbarkeit staatlichen Handelns sowie der rechtsgleichen Rechtsanwendung». Eine hinreichende und angemessene Bestimmtheit ist die zentrale verfassungsrechtliche Anforderung an die gesetzliche Grundlage, die zur Rechtfertigung der Grundrechtseingriffe durch die polizeiliche Datenbearbeitung nach Art. 36 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101), unerlässlich ist[7] (vgl. Rainer J. Schweizer, St. Galler Kommentar zur schweizerischen Bundesverfassung, 2002, Art. 36 Rz. 11 ff.; Markus Schefer, Die Beeinträchtigung von Grundrechten. Zur Dogmatik von Art. 36 BV, 2006, S. 53 ff., 73 ff. sowie Art. 17 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG, SR 235.1). Auch die Praxis der EGMR zur EMRK verlangt für Grundrechtsbeschränkungen, wie sie hier vorliegen (oben E. 6) eine angemessene Vorhersehbarkeit (genügende Bestimmtheit) der

Rechtsnormen, die den Eingriff, so er notwendig ist, in einer demokratischen Gesellschaft rechtfertigen (vgl. Giorgio Malinverni, La réserve de loi dans les conventions internationales de sauvegarde des droits de l’homme, RDUH 1990, S. 401 ff.; Luzius Wildhaber / Stephan Breitenmoser, Internationaler EMRK-Kommentar, Art. 8 Rz. 526, 556; Mark E. Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK), 2. Aufl. 1999, S. 346 ff.). Es ist nicht ersichtlich, wie aus den allgemeinen Bestimmungen des BWIS und vor allem aus den erwähnten Melde- und Bekanntgabevorschriften nach BWIS und VWIS der Zweck, der Umfang und die Schranken der Überprüfung von diplomatischen und konsularischen Vertreterinnen und Vertretern anderer Staaten in der Schweiz erkennbar und bestimmbar sein sollen. b. Im Weiteren ist es aber auch fraglich, ob die systematische, präventive Überprüfung der um Akkreditierung ersuchenden Diplomatinnen und Diplomaten und sonstiger Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter ausländischer Vertretungen in der Schweiz völkerrechtlich zulässig ist. Einschlägig ist das Wiener Übereinkommen über diplomatische Beziehungen vom 18. April 1961 (WÜD, SR 0.191.01), das per Analogie auch für die Beziehungen zwischen einem Sitz- respektive Gaststaat und den Vertretungen bei internationalen Organisationen auf seinem Staatsgebiet gilt und das z. B. zu seinen Vorläufern auch die Artikel IV ff. des Abkommens über die Vorrechte und Immunitäten der Organisationen der Vereinten Nationen zwischen dem Schweizerischen Bundesrat und dem Generalsekretär der Organisation der Vereinten Nationen, vom 11. Juni / 1. Juli 1946 (SR 0.192.120.1) zählt. In der WÜD findet sich keine ausdrückliche Regelung über die Möglichkeit einer etwaigen «Überprüfung» von Diplomaten durch den Staatsschutz respektive Verfassungsschutz des vorgesehenen Empfangsstaates vor der Akkreditierung. Völkerrechtlich vorgesehen ist etwa, dass in den Sitzabkommen der Schweizerischen Eidgenossenschaft mit internationalen Organisationen ein Vorbehalt gemacht wird, wonach der Schweizerische Bundesrat befugt ist, im Interesse der Sicherheit der Schweiz zweckdienliche Vorsichtsmassnahmen zu treffen, wobei diese Befugnis mit einer grundsätzlichen Pflicht zur Zusammenarbeit mit der betreffenden Organisation im Anwendungsfall verbunden ist (vgl. z. B. Art. 25 des Abkommens zwischen dem Schweizerischen Bundesrat und

der Weltgesundheitsorganisation zur Festlegung des rechtlichen Statuts dieser Organisation in der Schweiz, vom 21. August 1948, SR 0.192.120.281; Art. 25 des Abkommens zwischen dem Schweizerischen Bundesrat und der Weltorganisation für geistiges Eigentum zur Regelung des rechtlichen Statuts dieser Organisation in der Schweiz, vom 9. Dezember 1970, SR 0.192.122.23). Von den besonderen Fällen einer Gefährdung der Sicherheit der Schweiz unterscheiden die Sitzabkommen aber, entsprechend allgemeinem Diplomatenrecht, die Fälle eines Missbrauchs der diplomatischen Vorrechte und Immunitäten, wie er im vorliegenden Fall zur Diskussion stand (vgl. zu diesem Unterschied Antwort des Bundesrates auf eine einfache Anfrage vom 10. November 1993, in: Schweizerische Zeitschrift für internationales und europäisches Recht [SZIER] 1994, S. 616; sowie BGE 130 III 436). Die Frage der Zulässigkeit einer präventiven sicherheitspolizeilichen Kontrolle muss somit aus allgemeinen Grundsätzen des Diplomatenrechts beantwortet werden. Art. 29 WÜD hält fest, dass: «die Person des Diplomaten unverletzlich ist. Er unterliegt keiner Festnahme oder Haft irgendwelcher Art. Der Empfangsstaat behandelt ihn mit gebührender Achtung und trifft alle geeigneten Massnahmen, um jeden Angriff auf seine Person, seine Freiheit oder seine Würde zu verhindern.» Nach Art. 39 WÜD stehen dem Diplomaten diese Vorrechte und Immunitäten ab dem Zeitpunkt seiner Einreise in den Empfangsstaat zu. Diese Grundsätze von Art. 29 WÜD sind zweifelsohne bei sicherheits- und kriminalpolizeilichen Überprüfungen von akkreditierten Diplomaten zu beachten. Sie entfalten aber auch eine gewisse Vorwirkung vor der Akkreditierung, auch wenn ein, von einem Staat designierter Diplomat grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Akkreditierung hat. Auf jeden Fall hat der Empfangsstaat die Pflicht, die Diplomaten mit angemessenem Respekt und mit Achtung zu behandeln und sie vor jedem Angriff auf ihre Person, Freiheit oder Würde zu schützen (Eileen Denza, Diplomatic Law, 1998, S. 218). In diesem Zusammenhang findet sich das Beispiel der Durchsuchung von Diplomaten vor dem Betreten eines Flugzeuges. Zu dieser Durchsuchung kann der Diplomat zwar nicht gezwungen werden, sie ist aber inzwischen üblich geworden, und im Falle einer Weigerung des Diplomaten hat die Fluggesellschaft das Recht, ihm das Betreten ihres Flugzeuges zu verweigern.

Hieraus wird ersichtlich, dass der Diplomat die Möglichkeit hat, dieser Untersuchung zuzustimmen oder nicht. Im vorliegenden Fall der präventiven Sicherheitsüberprüfung eines Diplomaten geschieht diese ohne sein Wissen und Einverständnis. Auch wenn in der Literatur anerkannt wird, dass die diplomatischen Vorrechte nicht absolut gelten, so werden Ausnahmen doch stets restriktiv gehandhabt, und sie sind nur im Zusammenhang mit begründetem Verdacht einer Gefahr entweder für den Empfangsstaat oder aber den Diplomaten selbst zulässig. (Denza, a.a.O. S. 220). Nachdem aber im vorliegenden Fall jeder designierte Diplomat ohne begründeten Verdacht überprüft wird, entspricht dies nicht diesen Ausnahmefällen. Aufschlussreich ist auch ein Vergleich mit den völkerrechtlichen Grundsätzen für die Behandlung des diplomatischen Kuriergepäcks. Art. 27 und 35 WÜD regeln das Depeschenrecht und schützen unter anderem die Unverletzlichkeit des diplomatischen Kuriergepäcks. Im Zuge von einigen Missbrauchsfällen in den letzten Jahren stellte sich die Frage, ob und mit welchen Mitteln sich der Empfangsstaat gegen einen Missbrauch schützen könne. Wiederholt wurde z. B. Diplomatengepäck für den Transport von Drogen, Waffen, Sprengstoff und Schmuggelware verwendet. Während die Wiener Diplomatenrechtskonvention im Falle des Gepäcks eine Öffnung bzw. Kontrolle des Inhalts strikt verbietet, fehlen in Bezug auf eine Kontrolle der Person des Diplomaten ausdrückliche Vorschriften. Um dennoch Kontrollmassnahmen bei diplomatischem Kuriergepäck durchführen zu können, griffen die Staaten auf elektronische Durchleuchtungsmethoden zurück, allerdings im Regelfall lediglich bei hinreichendem Verdacht (vgl. dazu das Statement der Britischen Regierung, die ein solches Vorgehen als rechtmässig anerkannt hat, allerdings mit dem Hinweis, dieses selbst nicht anzuwenden, ausser es ergäbe sich ein dringender Verdacht; Malcolm Shaw, International Law, 2003, S. 677). Der Entwurf der International Law Commission zum Thema «Status of the Diplomatic Courier and the Diplomatic Bag not Accompanied by Diplomatic Courier» (siehe Ulrich Seidenberger, Die diplomatischen und konsularischen Immunitäten und Privilegien, 1994, S. 209) lehnt hingegen jede Untersuchung des Gepäcks ab, ausser in Gegenwart von Vertretern des Sendestaates.

Nun kann es für den Empfangsstaat respektive bei internationalen Organisationen für den Gaststaat sicher Gründe geben, auch die Person des Diplomaten und dessen Aktivitäten zu überprüfen, um eventuelle, vom Diplomaten ausgehende Gefahren auszuschliessen. Allerdings setzt auch diese Argumentationslinie einen hinreichenden Verdacht voraus und darf ohne einen solchen keinesfalls vorgenommen werden. Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass das internationale Diplomatenrecht, auch wenn es keine spezifischen Regeln betreffend die sicherheitspolizeilichen Kontrollen von Diplomaten kennt, jedenfalls solche Kontrollen bei akkreditierten Diplomaten im Falle eines ernsten, dringenden Verdachts akzeptiert, aber dass eine nicht anlassbezogene, generelle Überprüfung aller designierten ausländischen diplomatischen Vertreter der diesen geschuldeten Achtung widerspricht und unverhältnismässig erscheint. Zudem ist die systematische, präventive Überprüfung dieser Personen auf die vom BWIS erfassten Deliktsgruppen hier schwerlich mit den verfassungsrechtlichen und völkerrechtlichen Zielen und Pflichten der Schweiz zur freundlichen Kooperation des Landes mit anderen Staaten und mit den in der Schweiz wirkenden internationalen Organisationen vereinbar (vgl. im vorliegenden Fall den Briefwechsel vom 22. Oktober / 4. November 1946 zwischen der Schweiz und den Vereinten Nationen über die Vorrechte und Immunitäten dieser Organisation in der Schweiz, SR 0.192.120.11).

9. Nachdem die EDSK am 3. Februar 2003 entschieden hat, dass jedenfalls die Daten bei der Bundesanwaltschaft zu vernichten seien, nicht zuletzt, weil die Bundesanwaltschaft selber festgestellt hatte, dass sich aus den Daten kein Vorwurf kriminellen Handelns ergebe und kein Bedarf nach einer Massnahme bestehe, so fragt es sich auch, ob die Daten nicht aufgrund der präjudiziellen Wirkung des vorgenannten Urteiles gelöscht werden müssen. Nun ist es allerdings im Polizeibereich üblich, dass Daten auch unabhängig vom Resultat eines allfälligen Strafverfahrens oder administrativen Verfahrens unter bestimmten gesetzlich anerkannten Umständen im Hinblick auf spätere Bedürfnisse aufbewahrt werden. Ohne dieses Problem grundsätzlich zu beurteilen, ist im konkreten Fall festzustellen, dass das BAP in jedem Fall bei den Einträgen zu NN einen Vermerk über das Urteil der EDSK anbringen muss. Dies hätte schon der EDSB bei seiner Kontrolle 2003/04 verlangen sollen, weil er ja nach DSG immer Kenntnis von allen Entscheidungen und Urteilen der EDSK bekommt.

10. Die letzte materielle Frage ist, ob dem Gesuchsteller nicht, wie er am 21. Juli 2003 verlangt hat, eine Auskunft nach Art. 18 Abs. 3 hätte erteilt werden müssen. Die EDSK stellt fest, dass der Dienst des EDSB im vorliegenden Fall nicht ausreichend geprüft hat, ob aufgrund einer Verfassungs- und EMRK-konformen Auslegung von Art. 18 Abs. 3 BWIS (zu dieser Frage hat sich die EDSK in ihrem Entscheid Nr. 09/05 vom 15. Februar/23. Mai 2006 grundsätzlich geäussert) der Gesuchsteller nicht hätte Auskunft erhalten sollen. Bezüglich der gesetzlichen Voraussetzung, dass die Auskunft nicht die innere oder äussere Sicherheit gefährden dürfe, spielt im vorliegenden Fall wiederum eine Rolle, dass der Gesuchsteller den wesentlichen Inhalt der bearbeitenden Daten - ausnahmsweise - schon kannte, weil er sich über diese Daten im Rahmen der Auseinandersetzung mit der Bundesanwaltschaft und dem Urteil der EDSK einigermassen Kenntnis verschaffen konnte. Die Befürchtung, dass eine Auskunft oder mindestens eine begründete Ablehnung der Auskunft zu für die Sicherheit des Landes riskanten Informationen an die betroffene Person oder an ihr Umfeld führen würde, ist im vorliegenden Fall schwerlich begründbar. Bezüglich der zweiten gesetzlichen Voraussetzung für eine Auskunft, dem Schaden für die betroffene Person aus der Ungewissheit über die Registrierung, hat der Gesuchsteller ernsthafte Argumente über die möglichen Nachteile vorgebracht, die vom EDSB auch nicht ausreichend geprüft wurden. Der vorliegende Fall zeigt, dass die praktische Verweigerung einer Auskunft nach Art. 18 Abs. 3 BWIS wie das Fehlen einer zwingenden nachträglichen Informationspflicht (vgl. Art. 18 Abs. 6 BWIS) dem verfassungs- und menschenrechtlichen Persönlichkeits- und Datenschutz keineswegs genügen (vgl. Urteil EDÖK vom 15.2./3.5.2006 E. 5 und 6). Da die bearbeiteten Daten weitestgehend zu vernichten sind, entfällt eine ausnahmsweise Auskunft nach Art. 18 Abs. 3 BWIS und es ist nur noch die Mitteilung nach Art. 18 Abs. 6 BWIS durchzuführen. Feststellungen und Empfehlungen:

1. Die Überprüfung der Daten von NN hat ergeben, dass die bearbeiteten Daten zu grossen Teilen keineswegs den Anforderungen an eine korrekte Datenbearbeitung im Sinne von Art. 4, 5 und 17 DSG genügen. Entsprechend sind diese Daten zu vernichten.

2. Soweit überhaupt Daten im Anwendungsbereich des BWIS bearbeitet werden müssen, sind die Unzuverlässigkeit der unbekannten Quellen zu vermerken und ein Verweis auf das Urteil der EDSK vom 3. Februar 2003 anzubringen.

3. Es wird festgestellt, dass der EDSB die Frage einer Auskunftserteilung nach Art. 18 Abs. 3 BWIS nicht ausreichend geprüft hat.

4. Es wird dem BAP empfohlen, NN gemäss Art. 18 Abs. 6 BWIS zu informieren. 5. (Parteientschädigung)

6. Mitteilungen an den EDÖB und das BAP. [1] VPB 70.95. [2] Art. 5 (Richtigkeit der Daten) DSG lautet:«1 Wer Personendaten bearbeitet, hat sich über deren Richtigkeit zu vergewissern.2 Jede betroffene Person kann verlangen, dass unrichtige Daten berichtigt werden.» [3] Art. 4 (Grundsätze) DSG lautet:«1 Personendaten dürfen nur rechtmässig beschafft werden.2 Ihre Bearbeitung hat nach Treu und Glauben zu erfolgen und muss verhältnismässig sein.3 Personendaten dürfen nur zu dem Zweck bearbeitet werden, der bei der Beschaffung angegeben wurde, aus den Umständen ersichtlich oder gesetzlich vorgesehen ist.» [4] VPB 64.144. [5] Art. 2 (Aufgaben) BWIS lautet:«1 Der Bund trifft vorbeugende Massnahmen nach diesem Gesetz, um frühzeitig Gefährdungen durch Terrorismus, verbotenen Nachrichtendienst und gewalttätigen Extremismus zu erkennen. Die Erkenntnisse dienen den zuständigen Behörden des Bundes und der Kantone dazu, rechtzeitig nach ihrem massgebenden Recht eingreifen zu können.2 Die vorbeugenden Massnahmen erfassen auch Vorbereitungen zu verbotenem Handel mit Waffen und radioaktiven Materialien sowie zu verbotenem Technologietransfer.3 Der Bund unterstützt die zuständigen

Polizei- und Strafverfolgungsbehörden, indem er ihnen Erkenntnisse über das organisierte Verbrechen mitteilt, namentlich wenn solche bei der Zusammenarbeit mit ausländischen Sicherheitsbehörden anfallen.4 Vorbeugende Massnahmen sind:a. die periodische Beurteilung der Bedrohungslage durch die politischen Behörden und die Auftragserteilung an die Organe der inneren Sicherheit (Sicherheitsorgane);b. die Bearbeitung von Informationen über die innere und die äussere Sicherheit;c. die Personensicherheitsprüfungen;d. die Massnahmen zum Schutz der Bundesbehörden, der völkerrechtlich geschützten Personen sowie der ständigen diplomatischen Missionen, der konsularischen Posten und der internationalen Organisationen.» [6] Art. 260ter (Kriminelle Organisation) Strafgesetzbuch lautet:«1 Wer sich an einer Organisation beteiligt, die ihren Aufbau und ihre personelle Zusammensetzung geheim hält und die den Zweck verfolgt, Gewaltverbrechen zu begehen oder sich mit verbrecherischen Mitteln zu bereichern,wer eine solche Organisation in ihrer verbrecherischen Tätigkeit unterstützt,wird mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis bestraft.2 Der Richter kann die Strafe nach freiem Ermessen mildern (Art. 66), wenn der Täter sich bemüht, die weitere verbrecherische Tätigkeit der Organisation zu verhindern.3 Strafbar ist auch, wer die Tat im Ausland begeht, wenn die Organisation ihre verbrecherische Tätigkeit ganz oder teilweise in der Schweiz ausübt oder auszuüben beabsichtigt. Art. 3 Ziff. 1 Abs. 2 ist anwendbar.» [7] Art. 36 (Einschränkungen von Grundrechten) Abs. 1 BV lautet:«1 Einschränkungen von Grundrechten bedürfen einer gesetzlichen Grundlage. Schwerwiegende Einschränkungen müssen im Gesetz selbst vorgesehen sein. Ausgenommen sind Fälle ernster, unmittelbarer und nicht anders abwendbarer Gefahr.»