Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération (1987-2017) DFJP, Office fédéral de la justice 13.08.2007 150000014

2. Rapport entre le droit communautaire européen et le droit suisse 255

2.1. Les sources du droit communautaire européen 255 2.1.1. Introduction 255 2.1.2. Droit primaire 256 2.1.3. Droit secondaire 257

2.2. L’applicabilité du droit communautaire en Suisse 259

2.2.1. Accords bilatéraux et participation à des organisations paneuropéennes 259

2.2.2. Les sources de droit des accords bilatéraux 260

2.2.3. Le caractère juridiquement obligatoire des accords pour la Suisse 261

2.2.4. Applicabilité directe ou indirecte du droit communautaire 262

3. La directive INSPIRE 263 3.1. Genèse et but poursuivi 263

3.2. Grandes lignes des règles énoncées 263

3.3. Mise en œuvre de la directive 264 3.3.1. Règles de mise en œuvre 264 3.3.2. Echéancier fixé 265

4. Applicabilité de la directive INSPIRE en Suisse 266 4.1. Pas d’applicabilité directe 266

4.2. Applicabilité indirecte via le droit de l’environnement 266

4.2.1. La participation de la Suisse à l’Agence européenne pour l’environnement (AEE) 266

4.2.2. Le rôle de l’AEE lors de la mise en œuvre de la directive INSPIRE 267

4.2.3. Application indirecte lors de l’harmonisation des données par l’AEE 267

4.2.4. Application indirecte via l’intégration dans le réseau européen d’observation pour l’environnement 268

4.3. Situation confuse dans le domaine des données de navigation aérienne 269

4.4. Aucun autre cas identifiable d’application indirecte 269

5. Large mise en œuvre par le nouveau droit suisse de la géoinformation 269 5.1. Principes 269 5.2. Convergence et divergences 270

5.2.1. Convergence de la directive INSPIRE et du nouveau droit de la géoinformation 270

5.2.2. Domaine de réglementation plus étendu du droit suisse 271

5.2.3. Règles restrictives du droit suisse 272

6. Conclusions 272 6.1. Interfaces problématiques 272

6.1.1. Droits de protection 272

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6.1.2. Conséquences techniques des règles de mise en œuvre 272

6.2. Nécessité d’agir 272

Annexe 1 : Bibliographie 274

Annexe 2 : Liste des actes juridiques 276

Annexe 3 : Liste des abréviations 278

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Résumé La directive du Parlement européen et du Conseil établissant une infrastructure d’information géographique dans la Communauté européenne (INSPIRE) est entrée en vigueur le 15 mai 2007. Le rédacteur de la présente expertise s’est donc vu confier pour mission d’étudier les conséquences éventuelles de cette directive de la Communauté européenne (CE) sur le droit de la géoinformation en Suisse et d’en évaluer la portée. L’application directe de la directive INSPIRE n’entre pas en ligne de compte, cette nouvelle directive n’étant explicitement mentionnée et déclarée applicable dans aucun des accords bilatéraux conclus entre l’UE et la Suisse. En revanche, une applicabilité indirecte de la directive INSPIRE et des règles de mise en oeuvre qui lui sont associées aux géodonnées de base de droit fédéral est envisageable et paraît même vraisemblable. En effet, la Suisse est membre à part entière de l’Agence euro- péenne pour l’environnement (AEE) et participe activement au réseau européen d’information et d’observation pour l’environnement (EIONET). L’AEE est en droit d’adresser des prescriptions qualitatives et techniques à ses Etats membres concernant les données environnementales – parmi lesquelles des géodonnées – à injecter dans le réseau d’observation. Il est donc légitime de supposer que l’AEE déclare obligatoires les prescrip- tions contenues dans les règles de mise en œuvre de la directive INSPIRE pour l’échange de données environnementales, d’autant que cette directive vise principalement à venir ap- porter un soutien à la politique environnementale de l’UE. Par ailleurs, l’obtention de don- nées par des autorités et des unités administratives suisses dans le cadre d’EIONET devant respecter les principes de réciprocité et d’équivalence, les participants suisses au réseau pourraient être contraints de mettre certains jeux de données à disposition sous une forme harmonisée, dans le respect des règles de mise en oeuvre. Une certaine confusion, impossible du reste à dissiper dans le cadre du présent mandat d’expertise, règne en matière de données géoréférencées relatives à la navigation aérienne. Aucun autre cas d’application indirecte de la directive INSPIRE en vertu d’obligations de droit international public liant la Suisse ne nous est apparu par ailleurs. Il n’existe pas, en droit suisse, de protection spécifique pour les bases de données (protec-

tion sui generis des bases de données), contrairement aux pays membres de la Communau- té, dans lesquels elle est appuyée sur la directive de l’UE sur les bases de données. On constate en fait un vide réglementaire dans ce domaine en droit suisse qui pourrait conduire, dans le pire des cas, à ce que des pays de l’UE refusent le droit d’accès aux autorités suis- ses en arguant de l’absence d’un « droit réciproque » en matière de protection. Les règles de mise en œuvre associées à la directive INSPIRE contiendront des prescriptions techniques concernant notamment les systèmes et les cadres de référence, les modèles de données et les modèles de représentation. Des problèmes d’interface en résulteront pour l’échange de données obligatoire, du fait de la multitude de jeux de données concernés. La résolution de ces problèmes d’interface nécessitera la présence de nombreux services de transformation. L’auteur estime en conséquence qu’il convient d’agir comme suit : • La question de l’applicabilité indirecte de la directive INSPIRE dans le champ de l’accord AEE devrait être débattue par le comité mixte et éclaircie dans ce cadre pour écarter toute ambiguïté.

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• La question du vide juridique en matière de protection des bases de données devrait faire l’objet d’une étude approfondie appuyée sur quelques exemples concrets d’échange de données au sein d’EIONET, dès qu’une telle analyse sera possible et judicieuse.

• Le droit suisse de la géoinformation devrait faire l’objet d’un examen de compatibilité détaillé avec les règles de mise en œuvre dès que celles-ci seront connues.

1. Mandat

La directive du Parlement européen et du Conseil établissant une infrastructure d’information géographique dans la Communauté européenne (INSPIRE)1 est entrée en vigueur le 15 mai 2007. Le domaine COSIG de l’Office fédéral de topographie (swisstopo) a donné pour tâche au rédacteur de la présente expertise d’étudier les conséquences éventuelles de cette direc- tive de la Communauté européenne (CE) sur le droit de la géoinformation en Suisse et d’en évaluer la portée. La présente expertise résume simultanément une intervention de son auteur lors de la jour- née nationale suisse d’information sur INSPIRE du 6 juin 2007 à Wabern2.

2. Rapport entre le droit communautaire européen et le droit suisse

2.1. Les sources du droit communautaire européen

2.1.1. Introduction

Il convient de s’arrêter quelques instants sur les structures de l’Union européenne (UE) afin de mieux comprendre le droit communautaire européen. Le socle de l’UE – et premier pilier pour employer l’image usuelle des trois piliers3 – est constitué par les Communautés européennes : la Communauté européenne (CE ; initiale- ment baptisée Communauté économique européenne, CEE), la Communauté européenne de l’énergie atomique (CEEA ou Euratom) ainsi que la Communauté européenne du charbon et de l’acier (CECA) jusqu’à sa dissolution en 2002. Ces communautés forment des organi- sations supranationales dotées d’une personnalité juridique4 propre. Dans le contexte qui nous occupe, seule la CE est véritablement d’importance, son rôle étant la mise en place d’un marché commun comme d’une union économique et monétaire5. Le deuxième pilier de l’UE est constitué par la politique étrangère et de sécurité commune (PESC), le troisième pilier étant formé par la coopération policière et judiciaire en matière pénale (CPJP). Ces deux derniers piliers ne sont pas de nature supranationale, il s’agit de coopérations au sens classique, régies par le droit des traités internationaux, bien qu’elles

Directive INSPIRE, cf. chapitre 3 pour plus de détails à ce sujet. La manifestation a été organisée par le domaine COSIG dans les locaux de l’Office fédéral de to- pographie; les illustrations visuelles des différentes interventions sont disponibles à l’adresse Inter- Cf. JAAG, n. 1202 ss. Cf. JAAG, n. 1211 ss. Cf. JAAG, n. 1208.

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s’appuient sur les bases institutionnelles de la Communauté européenne6. L’UE forme en quelque sorte le toit couvrant ces trois piliers. Le droit communautaire européen comporte deux niveaux : le droit primaire (ou originaire) et le droit secondaire (ou dérivé). Parmi les autres bases juridiques, on compte le droit de l’UE, en particulier le traité sur l’Union européenne (TUE), les règles relevant du droit des traités internationaux régissant le deuxième et le troisième pilier ainsi que les traités de droit inter- national public – d’importance dans le cadre de la présente expertise – que les Communau- tés européennes ont conclu avec d’autres sujets de droit international (par exemple avec l’Etat suisse). Le droit communautaire ne constitue ni du droit national ni du droit des traités internationaux au sens propre mais forme une catégorie indépendante de prescriptions juridiques qui, pri- ses globalement, donnent naissance à un système juridique supranational indépendant7. Il a priorité sur le droit des Etats membres (de façon similaire au droit fédéral sur le droit canto- nal)8. En outre, le droit communautaire n’engage pas uniquement les Etats membres mais attribue également et directement des droits et des devoirs à leurs citoyennes et à leurs ci- toyens, pour autant que l’autorité promulguant ce droit le souhaite et que les normes de droit communautaire soient suffisamment précises et donc auto-exécutoires (self executing)9. Les sources du droit communautaire entretiennent un rapport hiérarchique10 entre elles. Le droit communautaire primaire a priorité sur le droit secondaire. Au sein de ce dernier, les actes fondamentaux priment sur les règles de mise en oeuvre. Au plan hiérarchique, les trai- tés entre Etats se placent entre le droit primaire et le droit secondaire sur lequel ils priment11.

2.1.2. Droit primaire

Le droit primaire constitue le fondement des Communautés européennes et de l’Union euro- péenne. Il englobe les traités entre Etats élaborés dans les règles du droit des traités interna- tionaux et instaurant les communautés (traités fondateurs), accompagnés chacun des traités d’adhésion et de leurs modifications12. Parmi eux, on compte notamment les traités fonda- teurs toujours en vigueur aujourd’hui, le traité instituant la Communauté économique euro- péenne (TCE) et le traité instituant la Communauté européenne de l’énergie atomique (TCEEA). Le droit primaire intègre aussi les décisions du Conseil d’une importance fonda- mentale, dont l’entrée en vigueur requiert une ratification préalable par tous les Etats mem- bres13. Certaines parties du traité sur l’Union européenne (TUE) font en outre partie du droit primaire ; toutefois, de nombreuses dispositions ne constituent que des règles régissant la collaboration intergouvernementale et relèvent donc du droit ordinaire de l’Union.

Cf. JAAG, n. 1203. Cf. JAAG, n. 1215 ss. Cf. JAAG, n. 1218 s. ; en détail : EMMERT, § 14. Cf. JAAG, n. 1216 ; pour une distinction entre validité et applicabilité immédiates, cf. EMMERT, § 15, n. 1 à 7, pour les conditions de l’applicabilité immédiate, (auto-exécution / self executing) n. 3 no- tamment. Cf. à ce sujet JAAG, n. 2003. Cf. JAAG, n. 2003 et 3422 ss. Cf. JAAG, n. 2005 ss. ; EMMERT, § 12, n. 1. Cf. JAAG, n. 2008.

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Le droit primaire comprend également du droit non écrit14. Les principes développés par la Cour de justice européenne (CJCE) dans le cadre de sa pratique du droit revêtent notam- ment de l’importance.

2.1.3. Droit secondaire

Le droit secondaire s’appuie sur le droit primaire. Il est élaboré et promulgué par les organes de la Communauté (et notamment la Commission, le Parlement et le Conseil) dans le respect des règles de compétence et de procédure édictées par le droit primaire. Les renvois au droit communautaire contenus dans les accords bilatéraux conclus par la Suisse (cf. § 2.2.1) se rapportent principalement au droit secondaire. Le TCE prévoit cinq types d’actes (art. 249 TCE) : le règlement, la directive, la décision, la recommandation et l’avis15. Les règlements, les directives et les décisions ont un caractère juridiquement obligatoire. Le règlement16 est comparable à une loi fédérale suisse. Il contient des règles de droit (normes obligatoires, générales et abstraites) qui le rendent applicable à un nombre indéterminé de cas et de personnes. Dès son entrée en vigueur, le règlement est directement applicable dans tous les Etats membres de la CE sans que ceux-ci aient à prendre des mesures pour le mettre en œuvre (art. 249 al. 2 TCE). Le règlement prime par ailleurs sur le droit national. Si une disposition du droit national contrevient à un règlement, elle ne peut plus être appliquée. Les citoyennes et les citoyens de l’UE peuvent directement invoquer un règlement devant un tribunal (y compris devant un tribunal national). La directive17 s’adresse aux Etats membres de la Communauté. Elle décrit un objectif que les Etats ont l’obligation d’atteindre (art. 249 al. 3 TCE). Les directives doivent être mises en oeuvre par les Etats membres qui disposent pour cela d’une certaine marge d’appréciation (art. 249 al. 3 TCE : « … en laissant […] la compétence quant à la forme et aux moyens. »). Ils définissent les moyens par lesquels ils entendent atteindre l’objectif assigné. Le principe suivant prévaut : la mise en œuvre d’une directive doit créer une situation juridique où les droits et les devoirs découlant des prescriptions qu’elle recèle sont identifiables avec suffisament de clarté et de précision pour permettre aux citoyennes et aux citoyens de l’UE de les faire valoir ou de s’y opposer devant un tribunal. La promulgation de normes de droit national obligatoires (actes de droit) est généralement nécessaire à cette fin, l’abrogation ou la modification de prescriptions juridiques ou administratives existantes18 étant également

possible. La prise de simples mesures administratives est insuffisante, celles-ci étant par nature susceptibles d’être modifiées par l’administration et bénéficiant d’une publicité de niveau inapproprié. En principe, les citoyennes et les citoyens de l’UE ne peuvent pas se fonder directement sur une directive devant un tribunal mais doivent invoquer le droit national qui la met en œuvre. Cependant, certaines directives sont exceptionnellement applicables directement19. La CJCE a décidé (jurisprudence permanente) que les citoyennes et les citoyens de l’UE peuvent directement invoquer les dispositions d’une directive dans certaines circonstances, faire valoir les droits qu’elle leur octroie et obtenir gain de cause le

Cf. JAAG, n. 2022 ss. Cf. JAAG, n. 2101; cf. également la présentation dans « Les instruments d’action de l’UE », Explications complètes relatives au règlement : JAAG, n. 2108 ss ; EMMERT, § 12, n. 12 ss. Explications complètes relatives au règlement : JAAG, n. 2112 ss. ; EMMERT, § 12, n. 15 ss. Cf. <http://europa.eu/eur-lex/fr/about/abc/abc_20.html> ; dans ce sens aussi JAAG, n. 2116. Cf. JAAG, n. 2119 ss.

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cas échéant devant les tribunaux nationaux. Les conditions (cumulatives) nécessaires à cet effet direct sont décrites comme suit par la CJCE20 :

• Les dispositions de la directive ou de la recommandation CECA doivent définir les droits des citoyennes et citoyens de l’Union ou des entreprises avec une clarté et une précision suffisantes.

• Le recours au droit octroyé ne doit être lié à aucune condition ou contrainte.

• La structure interne du droit ne doit accorder aucune marge d’appréciation au législateur national.

• Le délai de mise en œuvre de la directive / de la recommandation CECA a expiré. Cette jurisprudence de la CJCE concernant l’effet direct de directives repose pour l’essentiel sur l’hypothèse d’un Etat membre qui agit en contradiction avec une directive et commet un abus de droit en appliquant son droit propre alors qu’il aurait dû l’adapter dans le respect des prescriptions découlant des dispositions de la directive. La reconnaissance de l’effet direct d’une disposition de directive contrecarre cette application non admissible ou insuffisante du droit par un Etat membre dans la mesure où elle empêche ce dernier de tirer un quelconque avantage de la violation du droit communautaire qu’il commet. En ce sens, l’effet direct d’une directive prend un caractère de sanction21. En outre, la CJCE a également reconnu l’obligation incombant aux Etats membres d’indemniser les dommages résultant du défaut de mise en œuvre ou de la mise en œuvre non conforme d’une directive22. La décision 23 est un acte de droit individuel et concret d’un organe de la CE (généralement la commission) qui s’adresse à une personne ou à un Etat membre (comparable à la décision en droit administratif suisse). Elle ne crée des droits et des devoirs qu’envers son destinataire (art. 249 al. 4 TCE). Si une décision concerne un Etat membre, elle n’engage que lui et il est alors chargé de sa mise en œuvre. En conséquence, une décision visant un Etat membre peut aussi produire un effet direct pour les citoyennes et les citoyens de l’UE, dans les mêmes conditions qu’une directive24. Les recommandations et les avis25 s’adressent à des Etats membres ou à des personnes. Il s’agit de prises de position d’organes de la CE, sans caractère obligatoire ou accompagnées d’obligations extrêmement réduites, qui ne constituent par conséquent pas des actes de droit au sens le plus strict. Elles suggèrent un certain comportement aux Etats membres visés ou aux personnes concernées sans toutefois leur imposer quoi que ce soit. De ce fait, les recommandations et les avis ne sont pas de véritables sources de droit communautaire. Elles peuvent cependant produire des effets juridiques indirects lorsqu’elles créent les conditions requises pour des actes de droit ultérieurs à caractère obligatoire ou lorsque l’organe communautaire concerné s’engage lui-même, ce dont une situation de confiance

  peut naître le cas échéant. Par conséquent, l’importance des recommandations et des avis réside avant tout dans le caractère d’aide à l’interprétation du droit communautaire primaire et secondaire26 qu’elles présentent.

Cf. JAAG, n. 2120 ; cf. également <http://europa.eu./eur-lex/fr/about/abc/abc_20.html>. Cf. JAAG, n. 2123 et 2515 ss. ; cf. également <http://europa.eu/eur-lex/fr/about/abc/abc_20.html>. Explications complètes relatives à la décision JAAG, n. 2124 s; Cf. JAAG, n. 2125. Explications complètes relatives à la recommandation et à l’avis : JAAG, n. 2126 ss. Dans ce sens aussi, JAAG, n. 2126.

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2.2. L’applicabilité du droit communautaire en Suisse

2.2.1. Accords bilatéraux et participation à des organisations paneuropéennes

La Suisse n’est pas membre de la CE ou de l’UE. Elle est cependant liée à l’UE par des « accords bilatéraux » et d’autres traités de droit international. En conséquence, le droit communautaire européen ne s’applique pas à la Suisse en tant que tel mais selon des règles bien spécifiques qui vont être précisées dans la suite (et notamment au § 2.2.2). Au total, la Suisse a conclu 16 accords bilatéraux avec la CE, mieux connus sous la désigna- tion de « Bilatérales I et II ». Ils concernent, en résumé, les domaines suivants27 : 1. Recherche 2. Marchés publics 3. Obstacles techniques au commerce 4. Agriculture 5. Transport aérien 6. Transports terrestres 7. Libre circulation des personnes

8. Coopération dans les domaines de la justice et de la police (Schengen)

9. Coopération dans les domaines de l'asile et de la migration (Dublin) 10. Fiscalité de l'épargne 11. Lutte contre la fraude 12. Produits agricoles transformés 13. Environnement 14. Statistique 15. MEDIA

16. Pensions Les accords bilatéraux sont principalement des accords de libéralisation (marchés publics, obstacles techniques au commerce, agriculture, transports terrestres et libre circulation des personnes). L’accord sur le transport aérien vise à intégrer le transport aérien suisse dans celui de la Communauté et entraîne, ce faisant, non seulement une libéralisation mais aussi une harmonisation28. Certains traités bilatéraux sont purement conçus comme des accords de collaboration, cas de l’accord AEE (environnement) et de celui sur la recherche. Il convient de noter que la Suisse ne participe pas uniquement au développement paneuro- péen au travers des accords bilatéraux, mais qu’elle y prend aussi part dans le cadre de pro- jets et d’institutions qui se fondent sur des traités entre Etats qui leur sont propres29. La Suisse est ainsi membre du Conseil de l’Europe. Dans ce contexte, il convient notamment de relever que l’intégration visée de la navigation aérienne suisse dans celle de l’espace euro- péen ne doit pas seulement se concrétiser par l’accord sur le transport aérien (accord TA) conclu avec la CE, mais qu’elle doit également se traduire par l’adhésion de la Suisse à l’Organisation européenne pour la sécurité aérienne (EUROCONTROL) qui se fonde sur un traité international de droit public (EUC) aussi ratifié par des Etats non membres de l’UE.

Accords bilatéraux Suisse – CE du 21 juin 1999 et du 26 octobre 2004 ; Cf. JAAG, n. 4009. Voir la vue d’ensemble proposée par JAAG, § 39, p. 365 ss.

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2.2.2. Les sources de droit des accords bilatéraux

Du point de vue suisse, trois types de sources de droit sont à prendre en compte à chaque fois pour les accords bilatéraux :

• les accords en tant que traités entre Etats ;

• les normes législatives du droit communautaire et les règles de mise en œuvre afféren- tes, d’importance pour le domaine considéré ;

• les décisions des comités mixtes. Les accords constituent des traités internationaux conclus entre la Suisse et la CE. Dans le cas de l’accord sur la libre circulation des personnes, les Etats membres de l’UE sont en outre des parties au traité (accord mixte) ; pour l’accord sur la recherche, la CE et la CEEA sont toutes deux parties au traité30. Ces accords relèvent du droit international public classi- que et sont donc à rédiger, à appliquer et éventuellement à modifier dans le respect des rè- gles générales en vigueur dans ce domaine31. Aucune instance supranationale n’a été créée pour assurer le suivi et le développement de ces accords. Hormis les modifications pouvant être entreprises par les comités mixtes (cf. ci-dessous), tout changement apporté aux ac- cords doit s’effectuer par voie de modification du traité. Tous les traités conclus avec la CE s’appliquent sur l’intégralité du territoire de l’Union, pour autant qu’ils ne contiennent aucune disposition dérogatoire à cet égard. Il en va différemment des accords mixtes, qui doivent non seulement être approuvés par la Communauté mais aussi par chacun des Etats mem- bres signataires ; les nouveaux Etats membres doivent formellement adhérer à l’accord32. Les normes législatives du droit communautaire et les règles de mise en œuvre afférentes ne sont directement obligatoires pour la Suisse33 que s’ils sont expressément mentionnés dans les annexes des accords (principe d’énumération)34. La seule intégration de l’acte fon- dateur dans l’accord est fondamentalement insuffisante, les modifications qui lui sont asso- ciées et qui revêtent de l’importance pour la Suisse doivent aussi être clairement stipulées. Les annexes sont normalement désignées dans les accords comme en faisant partie inté- grante. Les actes de droit de la CE d’importance dans le contexte considéré y sont donc mentionnés35. La validité pour la Suisse suit les règles fixées dans l’accord concerné ainsi que les principes généraux régissant le droit international public (cf. également § 2.2.3 et

2.2.4 ci-après). Les comités mixtes sont habilités, de façon limitée, à fixer le droit. Ils promulguent leur pro- pre règlement intérieur et sont habilités à modifier des règles, majoritairement des prescrip- tions techniques, figurant dans les annexes et les protocoles des accords36. Ainsi, les préro-

Cf. JAAG, n. 4003. En ce sens également <http://www.admin.ch/ch/f/eur/gemrec.html>. Cf. à ce sujet JAAG, n. 4013. Ce qui ne signifie pas simultanément leur applicabilité directe, cf. § 2.2.3 à ce sujet. Cf. aussi à ce sujet JAAG, n. 4007. En règle générale, ces annexes ou les sous-titres qui leur correspondent portent la mention « Ac- tes auxquels il est fait référence » ; cf. par exemple l’annexe I accord AEE au sein duquel le règle- ment AEE est cité avec ses modifications. Cf. JAAG, n. 4031 ; l’art. 16 al. 3 accord AEE est par exemple libellé ainsi : « Conformément aux procédures internes respectives des parties contractantes, le comité mixte peut adopter une déci- sion modifiant les annexes du présent Accord ou décider toute autre mesure pour préserver le bon fonctionnement du présent Accord. »

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gatives dont disposent les comités mixtes leur permettent-elles de rendre obligatoires, dans le cadre aussi de l’accord, des modifications du droit communautaire d’importance pour la Suisse et ce faisant, de faire évoluer le droit communautaire d’importance pour la Suisse37. Les décisions prises par les comités mixtes et fixant le droit constituent une source de droit importante pour l’application actuelle des accords. Elles doivent donc faire l’objet d’une pu- blication officielle dans l’UE comme en Suisse dans le respect du droit applicable38.

2.2.3. Le caractère juridiquement obligatoire des accords pour la Suisse

Le caractère juridiquement obligatoire des accords bilatéraux et du droit communautaire qu’ils intègrent est à apprécier d’une part selon les règles du droit international public et d’autre part selon les normes de droit valant en cette matière en Suisse. Le principe de loyauté est un principe général du droit international public et résulte aussi, pour la Suisse, en tant que partie à des traités internationaux de droit public, de l’art. 26 CVT39. Concernant les accords bilatéraux conclus entre la Suisse et la CE, les traités fixent un devoir de loyauté des parties, analogue au devoir de loyauté envers la Communauté in- combant aux Etats membres de l’UE (art. 10 TCE).40 En outre, les parties s’engagent norma- lement, en vertu de l’interdiction de toute discrimination, à assurer un traitement équitable dans le champ d’application de l’accord, aux ressortissants, aux produits et aux prestations de services issues du territoire de l’autre partie par rapport aux leurs.41 Il existe en outre un principe, étroitement lié à celui de loyauté et reconnu en droit coutumier, selon lequel une violation de normes de droit international public entraîne une responsabilité de droit interna- tional public dont découle une obligation de réparation42. Aux termes des règles du droit in- ternational public (art. 27 CVT), le droit des traités internationaux prime sur le droit national des parties au traité pour régir les liens qui les unissent43. La Constitution fédérale exige de toutes les autorités suisses qu’elles agissent dans le res- pect du droit international public (art. 5 al. 4 et art. 190 Cst.).44 La jurisprudence du tribunal fédéral en cette matière reste floue45. En règle générale, il s’appuie sur la primauté du droit

Cf. par exemple la décision 2005/961/CE du comité des transports aériens Communauté/Suisse n° 2/2005 du 25 novembre 2005 modifiant l'annexe de l'accord entre la Communauté européenne et la Confédération suisse sur le transport aérien (JO L 347 du 30.12.2005, p. 91–92), Cf. Jaag, n. 4032; vue d’ensemble actuelle consultable sous Cf. ZIEGLER, n. 230. Cf. JAAG, n. 4018. Cf. JAAG, n. 4019 ; cf. par exemple art. 1 al. 3 de l’accord sur le transport terrestre. Pour plus de détails sur la responsabilité en droit international, ZIEGLER, n. 299 ss., cf. aussi résolu- tion 56/83 (A/RES/56/83) des Nations Unies portant sur la responsabilité des Etats pour des faits internationalement illicites. Cela ne lie toutefois pas automatiquement les utilisateurs du droit ou les juges au sein même du pays ; cf. ZIEGLER, n. 281. Cf. HANGARTNER, commentaire saint-gallois relatif à l’art. 5 Cst., n. 40 ; HANGARTNER, commentaire saint-gallois relatif à l’art. 190 Cst. (réforme de la justice), avec renvoi vers l’art. 190, n. 25 ss. Cf. HANGARTNER, commentaire saint-gallois relatif à l’art. 190 Cst. (réforme de la justice), avec renvoi vers l’art. 190, n. 25; ZIEGLER, n. 287.

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international public46. Si toutefois le législateur a fixé une règle dérogatoire au droit interna- tional public directement applicable dans une loi fédérale antérieure, en pleine conscience de la violation du droit international qu’elle constitue, le tribunal fédéral accorde la primauté au droit national47. Il est tenté depuis un certain temps d’empêcher préventivement toute divergence du nou- veau droit suisse avec le droit communautaire européen en vigueur. Dans des domaines d’importance au plan transfrontalier, le Conseil fédéral cherche à garantir qu’aucune diver- gence non réfléchie et non motivée entre le système juridique suisse et le droit communau- taire ne surgisse48. Les projets d’actes juridiques de la Confédération font par conséquent l’objet d’un examen visant à assurer leur eurocompatibilité. Le contrôle s’effectue à l’aune du droit de la CE, indépendamment de son niveau hiérarchique49. Dans les messages qui ac- compagnent les projets d’actes juridiques, le Conseil fédéral doit exposer le rapport entrete- nu par le projet avec le droit européen « dans la mesure où des indications substantielles peuvent être fournies » (art. 141 al. 2 LParl).

2.2.4. Applicabilité directe ou indirecte du droit communautaire

Sauf exception, le droit international public laisse les Etats libres de fixer les modalités de mise en œuvre sur leur territoire des obligations juridiques qui en découlent. Dans la théorie moniste, il n’existe qu’un seul système juridique et le droit international public s’applique donc directement dans les Etats ; la théorie dualiste prévoit en revanche la transposition du droit international public dans le droit national par le législateur du pays concerné50. En Suisse, il manque une règle de droit formelle fixant les modalités de validité du droit interna- tional public au sein du système juridique national51.Du point de vue du droit constitutionnel coutumier, c’est le monisme52 qui prévaut en Suisse. D’après la doctrine dominante et selon la jurisprudence, une norme de droit international public est directement applicable en Suisse (auto-exécutoire ou self-executing) lorsque les critères suivants sont satisfaits53 :

• elle s’adresse directement aux utilisateurs du droit ou à l’autorité étatique utilisatrice du droit et non de façon identifiable aux organes dirigeants de l’Etat ou au législateur ;

• elle contient des droits et des devoirs incombant aux individus ;

• elle est suffisamment claire et précise pour pouvoir servir de base juridique à une déci- sion en cas de besoin (justiciabilité)54. Les personnes physiques et morales peuvent par conséquent invoquer directement les ac-

Cf. ZIEGLER, n. 286. Pratique Schubert (ATF 99 Ib 39); cf. HANGARTNER, commentaire saint-gallois relatif à l’art. 190 Cst. (réforme de la justice), avec renvoi vers l’art. 190, n. 25 ; ZIEGLER, n. 287. Cf. WYSS, p. 717. Cf. WYSS, p. 717. Cf. HANGARTNER, commentaire saint-gallois relatif à l’art. 5 Cst., n. 41; ZIEGLER, n. 265 s. Cf. ZIEGLER, n. 273. Cf. HANGARTNER, commentaire saint-gallois relatif à l’art. 5 Cst., n. 41 ; ZIEGLER, n. 273. Cf. HANGARTNER, commentaire saint-gallois relatif à l’art. 5 Cst., n. 42 ; ZIEGLER, n. 278 s. Cf. HANGARTNER, commentaire saint-gallois relatif à l’art. 5 Cst., n. 42; ZIEGLER, n. 278 s., avec renvoi vers les ATF 98 Ib 388, 100 Ib 226, 111 Ib 164, 118 Ia 112, 120 Ia 1 et 124 III 90.

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cords conclus avec la CE ainsi que les actes de la CE déclarés applicables au sein de ces derniers, pour autant qu’ils soient auto-exécutoires55. Une applicabilité directe est exclue de prime abord pour les directives de l’UE parce que les règles de droit qu‘elles renferment s’adressent uniquement aux Etats membres de la Communauté, parce qu’elles doivent être transposées en droit national par le législateur au sein de ces derniers et qu’elles ne sont pas, de ce fait, auto-exécutoires même au sein de la CE ou de l’UE56. Il serait toutefois ima- ginable qu’une directive expressément mentionnée dans un accord bilatéral devienne direc- tement applicable en Suisse dans les mêmes conditions que celles prévues dans des cas exceptionnels dans les Etats membres de la Communauté57.

3. La directive INSPIRE58

3.1. Genèse et but poursuivi

La directive INSPIRE a principalement été élaborée dans le but de pouvoir mieux formuler, mettre en œuvre et surveiller la politique de l’UE en matière d’environnement et notamment le sixième programme d’action dans ce domaine59. Cette orientation est explicitement consacrée par l’art. 1 al. 1 de la directive INSPIRE60 et résulte par ailleurs de nombreux considérants qu’elle énumère61. Cette orientation environnementale se ressent du reste tout au long de la directive et a fortement pesé sur le choix des séries (ou jeux) de données concernées visées en annexe62. L’infrastructure géographique, créée afin d’améliorer le suivi et la gestion de l’environnement, peut toutefois servir à bien d’autres fins, en particulier dans le domaine du développement territorial ou dans le domaine de la santé63.

3.2. Grandes lignes des règles énoncées

La directive INSPIRE oblige les membres de la Communauté à mettre des données géogra- phiques (ou géodonnées) à la disposition des organes de l’UE, des autorités et des adminis- trations des Etats membres comme de l’économie, de la science et de la société, selon des

Cf. JAAG, n. 4020. Cf. précédemment, § 2.1.3. Cf. précédemment § 2.1.3. Les développements de ce paragraphe s’appuient d’une part sur les recherches propres de l’auteur et d’autre part sur les interventions de CHRISTINE GIGER, FRANCIS BERTRAND et ANDRE BER- er NATH lors de la journée d’information sur INSPIRE organisée par COSIG le 1 juin 2007 à Berne ; pour les présentations, cf. : <http://www.swisstopo.ch/about/domains/kogis/popup_pr> ; cf. aussi BERTRAND, INSPIRE et BERNATH, Préparation. Cf. LEONARD, p. 3; Avis de la commission, p. 2; GIGER, transparent 4. L’art. 1 al. 1 de la directive INSPIRE est libellé ainsi : « La présente directive vise à fixer les règles générales destinées à établir l'infrastructure d'information géographique dans la Communauté européenne (ci-après dénommé «INSPIRE»), aux fins des politiques envi- ronnementales communautaires et des politiques ou des activités de la Communauté susceptibles d'avoir une incidence sur l'environnement. » Cf. par exemple les considérants n°1, 2, 4, 7, 10, 11 16 et 29 de la directive INSPIRE. En ce sens également LEONARD, p. 3. Cf. LEONARD, p. 3 ; SALGE/GEIRINHAS/GIZZI, p. 6.

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règles techniques unifiées et sous une forme interopérable64. Les éléments clés de la directive peuvent être décrits comme suit65 :

• harmonisation des métainformations pour les géodonnées (permettant des recherches ciblées, l’appréciation de la comparabilité et de la qualité de géodonnées de même que l’analyse des possibilités d’utilisation) ;

• spécifications techniques visant à garantir l’interopérabilité des géodonnées ;

• définition de services pour l’utilisation des géodonnées (services de recherche, services de consultation, services de téléchargement, services de transformation, services per- mettant d’appeler des services de données géographiques) ;

• solution concertée en vue d’un octroi de licences aussi simple que possible pour des géodonnées qui ne sont pas disponibles librement. A cette fin, la directive est subdivisée selon les chapitres suivants :

• chapitre I : Dispositions générales

• chapitre II : Métadonnées

• chapitre III : Interopérabilité des séries et des services de données géographiques

• chapitre IV : Services en réseau

• chapitre V : Partage des données

• chapitre VI : Coordination et mesures complémentaires

• chapitre VII : Dispositions finales Le champ d’application de la directive INSPIRE est limité à des jeux de géodonnées satisfai- sant (en cumulé) aux exigences suivantes : ils sont liés à une zone où un Etat membre dé- tient et/ou exerce sa compétence, ils sont disponibles sous forme électronique, ils ont été saisis, mis à jour ou gérés par une autorité ou une administration publique (ou pour son compte) dans le cadre de ses missions publiques et ils concernent un ou plusieurs des thè- mes énumérés dans les annexes66 (art. 4 al. 1, directive INSPIRE). Ce faisant, la directive ne s’applique pas à des géodonnées disponibles sous forme analogique comme des cartes traditionnelles. Il s’agit, pour l’heure encore, d’une restriction de poids ; dans quelques an- nées cependant, toutes les géodonnées d’importance saisies, mises à jour et gérées par des services de l’Etat seront disponibles sous forme électronique. La restriction aux thèmes énumérés dans les annexes n’est d’importance qu’en apparence. Le catalogue des thèmes couvre un périmètre si étendu que rares sont les informations à référence spatiale ne pou- vant pas être incluses dans l’un des thèmes cités.

3.3. Mise en œuvre de la directive67

3.3.1. Règles de mise en œuvre

La directive INSPIRE prévoit la promulgation de règles de mise en œuvre (cf. art. 7 à 9, art. 16 et art. 22 al. 3, directive INSPIRE) en vue de garantir l’interopérabilité des géodonnées

Cf. LENK, p. 9. Cf. LENK, p. 9. Les jeux de données ou les thèmes énumérés en annexe peuvent aussi être trouvés dans LEO- NARD, p. 4. Cf. également à ce sujet « INSPIRE Work Programme; Transposition Phase », du 16 mai 2007.

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sur le territoire de l’UE. Ces règles de mise en œuvre régissent des points de détail et fixent des spécifications techniques. La procédure de promulgation de règles de mise en œuvre suit les prescriptions de la décision dite de comitologie, en particulier ses articles 5, 5a et 8 (cf. art. 22 al. 2 et 3, directive INSPIRE)68. La procédure de réglementation ou la procédure de réglementation avec contrôle est mise en application (cf. art. 7 al. 1 et art. 16, directive INSPIRE) pour les règles de mise en œuvre associées à la directive INSPIRE. La commis- sion de l’UE qui édicte les règles de mise en œuvre est secondée pour cela par un comité de réglementation composé de représentantes et de représentants des Etats membres et dirigé par un membre de la commission. Les travaux préparatoires – subdivisés en thèmes (métadonnées, spécifications des don- nées, services en réseau, partage de données et de services, suivi [monitoring] et établis- sement de rapport [reporting]) – sont menés par cinq groupes de travail (appelés drafting teams) se composant d’expertes et d’experts volontaires69. Outre des spécialistes issus des Etats membres de la Communauté, les équipes accueillent également quelques expertes et experts provenant d’Etats non membres de l’Union. La directive prescrit le contenu des règles de mise en œuvre dans la mesure où celles-ci doivent tenir compte de manière appropriée des normes européennes existantes (art. 20, directive INSPIRE).

3.3.2. Echéancier fixé

Les Etats membres de la Communauté doivent promulguer la législation nationale requise pour la mise en œuvre de la directive (art. 24 al. 1, directive INSPIRE) dans un délai de deux ans à compter de la date de son entrée en vigueur, c.-à-d. d’ici au 15 mai 2009. Le calendrier suivant a été défini pour la promulgation des règles de mise en œuvre70 :

• 15 mai 2008 : adoption des règles de mise en œuvre pour : « métadonnées », « suivi et établissement de rapport » et « services de découverte et de consultation » ;

• 15 novembre 2008 : adoption des règles de mise en œuvre pour : « services de téléchar- gement », « échange de données » et « services de transformation de coordonnées » ;

• 15 mai 2009 : adoption des règles de mise en œuvre gouvernant les droits d'accès et l'utilisation des jeux et des services de géodonnées par des institutions de l’UE comme de celles concernant l’harmonisation des géodonnées pour les thèmes de l’annexe I. Des délais de transition sont en outre prévus pour la mise en œuvre technique, ils dépendent de la date de promulgation des règles de mise en œuvre correspondantes :

• Des métadonnées doivent être produites pour toutes les données des thèmes énumérés en annexe, dans un délai de deux ans pour les thèmes répertoriés dans les annexes I et II et dans un délai de cinq ans pour les thèmes cités en annexe III.

• Toutes les données nouvellement produites doivent respecter les modèles de données des règles de mise en œuvre dans un délai de deux ans à compter de la promulgation de celles-ci.

Pour plus de détails, JAAG, n. 2305 ss. Cf. BERTRAND, INSPIRE, p. 5, BERNATH, Préparation, p. 6. Selon GIGER, transparent 12 s.

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• Des données existantes dont l’utilisation doit se poursuivre doivent être adaptées ou être rendues disponibles via des services conformément aux règles de mise en œuvre et cela dans un délai de sept ans.

4. Applicabilité de la directive INSPIRE en Suisse

4.1. Pas d’applicabilité directe

La Suisse n’entre pas dans le champ d’application spatial de la directive INSPIRE parce qu‘elle ne fait pas partie des Etats membres de la Communauté et parce qu’aucun des ac- cords bilatéraux, tous antérieurs à la directive, n’établit formellement son applicabilité. Pour que la directive accède à sa pleine validité ou soit totalement obligatoire pour la Suisse, elle devrait être intégrée, dans le cadre d’une procédure ordinaire de modification du traité de droit international correspondant, au traité concerné ou à l’une de ses annexes. Et même si la directive INSPIRE constituait un acte de droit international public obligatoire pour la Suisse, les normes de droit qu’elle contient ne seraient pas directement applicables en Suisse et ne créeraient pas de droits et de devoirs incombant aux personnes physiques et morales ou aux autorités cantonales et communales. La raison en est simple : toute direc- tive doit être transposée dans le droit interne par le législateur national71. On peut supposer que l’art. 12 de la directive INSPIRE constitue une exception à l’applicabilité directe à la Suisse. De par son libellé, cette disposition présente un caractère de norme directement applicable (auto-exécutoire). Une question se pose d’emblée, même si sa transposition dans le droit national reste nécessaire : établit-elle – tout au moins à l’expiration du délai de mise en œuvre et en l’absence d’une règle de droit correspondante dans le droit national – un droit pour des tiers à se rattacher à l’infrastructure européenne de géodonnées72 ? Si leur propre infrastructure de géodonnées satisfait aux exigences qualitati- ves et techniques citées à l’art. 12 de la directive INSPIRE, la Confédération suisse, les can- tons et les communes bénéficient alors d’un droit à l’interconnexion de leur IDG avec celle d’Etats membres de la Communauté voire avec une IDG paneuropéenne et peuvent, de plus, non seulement utiliser les services de transformation développés par les Etats mem- bres de l’UE mais également les intégrer dans leur propre IDG (y compris les logiciels cor- respondants).

4.2. Applicabilité indirecte via le droit de l’environnement

4.2.1. La participation de la Suisse à l’Agence européenne pour l’environnement (AEE)

Selon l’art. 1 de l’accord AEE, la Suisse est membre à part entière de l’Agence européenne pour l’environnement (AEE) et du réseau européen d’information et d’observation pour l’environnement (EIONET). Elle est notamment tenue, au même titre que les autres Etats membres, de mettre à disposition des données environnementales dans le respect des pres- criptions et des procédures fixées dans le programme de travail de l’AEE (art. 2 de l’accord AEE). Dans l’annexe de cet accord, le règlement AEE de la CE est expressément déclarée

Cf. précédemment § 2.2.3. Cf. précédemment § 2.1.3.

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comme un acte de droit applicable à la Suisse. En sa qualité de membre à part entière de l’AEE, la Suisse participe donc sans restriction aux travaux de l’AEE et bénéficie d’un accès direct à toutes les données et informations diffusées via EIONET73. La Suisse verse annuel- lement une contribution de 2 millions de francs pour sa participation à l’AEE74. L’Office fédéral de l’environnement (OFEV)75 est le point de contact national pour l’AEE comme pour EIONET (National Focal Point76).

4.2.2. Le rôle de l’AEE lors de la mise en œuvre de la directive INSPIRE

Un rôle de poids revient à l’AEE dans le cadre de la mise en œuvre de la directive INSPIRE. Il résulte des objectifs de la directive en matière de politique environnementale77, en lien avec les tâches clés de l’AEE (cf. art. 2 règlement AEE). De plus, la directive INSPIRE assi- gne expressément des fonctions d’assistance à l’AEE dans son art. 19 al. 1, concernant sa mise en œuvre78.

4.2.3. Application indirecte lors de l’harmonisation des données par l’AEE

L’AEE a notamment pour tâches de « fournir, pour l'évaluation des données environnemen- tales, des critères uniformes à appliquer dans tous les États membres » (art. 2 al. iii règle- ment AEE) et de « contribuer à assurer la comparabilité des données environnementales au niveau européen et, si cela est nécessaire, favoriser, par les voies appropriées, une meil- leure harmonisation des méthodes de mesure » (art. 2 al. iv règlement AEE). Depuis 1999, l’AEE a également pour mission d’ «assurer une large diffusion d'informations environne- mentales fiables et comparables, notamment sur l'état de l'environnement, dans le grand public et, à cette fin, promouvoir l'utilisation des nouvelles technologies télématiques dans ce domaine » (art. 2 al. xi règlement AEE). L’annexe A du règlement AEE comporte en outre un chapitre relatif à la normalisation des formats de données. L’AEE est par conséquent habili- tée à adresser des prescriptions qualitatives et techniques aux Etats membres concernant les données environnementales (au nombre desquelles on compte des géodonnées) à injec- ter dans le réseau d’observation. Ces prescriptions sont généralement édictées dans le ca- dre du programme de travail pluriannuel, sur la base de l’art. 8 al. 4 du règlement AEE79. Par ailleurs, l’AEE a publié un guide contenant des prescriptions relatives aux géodonnées80. Ce

Cf. également le bulletin d’information du bureau d’intégration EDA/EVD de mars 2007. Cf. le bulletin d’information du bureau d’intégration EDA/EVD de mars 2007, p. 2. Cf. également <http://www.bafu.admin.ch/umweltbeobachtung/02303/02306/index.html?lang=fr>. « Interlocuteur au plan national » au sens de l’art. 5 de l’accord AEE ou de l’art. 4 al. 3 du règlement AEE ; cf. à ce sujet également « Le réseau Eionet en action », p. 5: « Les PFN sont les principaux points de contact de l’AEE dans les pays membres. Ils sont chargés de la coopération avec l’AEE et les CTE, et de la coordination nationale des activités liées à la stratégie de l’AEE ». Cf. précédemment § 3.1. Cf ; aussi le considérant n° 29 de la directive INSPIRE. Cf. également KLINGL/GARDAZ, transparent 2. Cf. « EUA Guide to geographical data and maps », contenant des prescriptions relatives aux do- maines thématiques (par ordre alphabétique) « Datum », « EEA map data », « GIS map templa- tes », « Grids », « Latitude/longitude », « maps extents », « map layout standards », « metadata on maps », « Metadata on data », « postscript maps », « projection », « raster data » et « vector da- ta » (cf. p. 6), c.-à-d. relatives aux systèmes et cadres de référence, aux métadonnées, aux modè-

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guide se réfère également de façon explicite à la directive INSPIRE81. Il est légitime de supposer que l’AEE déclarera les exigences qualitatives et techniques des règles de mise en œuvre de la directive INSPIRE comme étant obligatoires pour toutes les données échangées au sein du réseau d’observation pour l’environnement. Dans ce cas, la Suisse serait tenue, en vertu de l’art. 8 de l’accord AEE, de mettre les géodonnées à la dis- position de l’AEE et des autres participants au réseau dans le respect des prescriptions adé- quates de l’UE. De telles prescriptions sont inutiles pour les Etats membres de l’AEE qui sont en même temps membres de la Communauté. La directive INSPIRE est de toute façon obligatoire pour eux et ils doivent veiller par la promulgation de textes législatifs appropriés, à ce que tous les jeux de géodonnées au sens de l’art. 4 de la directive INSPIRE soient saisis, mis à jour, gérés et mis à la disposition de tiers dans le respect des prescriptions de la directive et de ses règles de mise en œuvre. Avec l’objectif avoué de l’AEE en toile de fond, à savoir l’harmonisation dans le domaine des données environnementales, et sachant qu’une inégali- té de traitement entre membres de l’AEE concernant les exigences qualitatives et techniques à respecter par les données environnementales remettrait cet objectif en cause, force est de constater que les dispositions de la directive INSPIRE et de ses règles de mise en œuvre valent également pour la Suisse, tout au moins dans le domaine d’activité de l’AEE et d’EIONET et pour le point de contact national et cela en vertu du devoir de loyauté applica- ble en droit des traités internationaux82.

4.2.4. Application indirecte via l’intégration dans le réseau européen d’observation pour l’environnement

La Suisse fait partie, comme déjà indiqué, du réseau européen d’information et d’observation pour l’environnement, aux termes de l’art. 4 du règlement AEE (EIONET). L’utilisation com- munautaire des jeux de données conformes à la directive INSPIRE s’étend également à l’AEE ou à EIONET (art. 17 al. 4, 5 et 8, directive INSPIRE). L’obtention de données par des autorités et des unités administratives suisses dans le cadre d’EIONET est donc soumise aux principes de réciprocité et d’équivalence (art. 17 al. 5, directive INSPIRE). Les partici- pants suisses à EIONET pourraient ainsi être contraints de mettre certains jeux de données à disposition sous une forme harmonisée, dans le respect des règles de mise en œuvre. En réalité, les autorités et les services administratifs suisses pourraient en outre être contraints d’appliquer les règles de mise en œuvre de la directive INSPIRE du fait de leur participation à d’autres programmes de l’UE. On pense notamment au programme de l’UE intitulé « Global Monitoring for Environment and Security (GMES) » auquel la Suisse prend part. GMES est une initiative européenne visant à établir un réseau d’information concernant l’environnement et la sécurité. GMES doit se fonder sur des données actuelles, provenant d’une part de satellites et d’autre part de stations d’observation au sol. Ces données doivent être coordonnées, analysées et préparées pour les utilisateurs finaux (en premier lieu des organes étatiques)83. L’un des principaux participants à GMES est l’agence spatiale euro- péenne (ESA) qui n’est pas une émanation de l’UE et dont la Suisse est également mem-

les de données et aux modèles de représentation. Cf. « EUA Guide to geographical data and maps », p. 3. Cf. à ce sujet ZIEGLER, n. 231, avec renvoi à l’art. 26 CVT. Concernant GMES, cf. <http://www.gmes.info/157.0.html> ; KLINGL/GARDAZ, transparent 7 ss.

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bre84. Le programme GMES entretient également un lien étroit avec la directive INSPIRE et se fonde explicitement sur les travaux conduits dans le cadre de l’initiative INSPIRE85. La participation active de la Suisse entraînera vraisemblablement l’application des règles de mise en œuvre de la directive INSPIRE par les autorités et les services administratifs suisses lors de l’échange de données, au même titre que les Etats membres de l’UE impliqués dans ce projet86.

4.3. Situation confuse dans le domaine des données de navigation aérienne

Les conséquences possibles de la directive INSPIRE dans le domaine des données de navi- gation aérienne restent largement floues. L’annexe I chif. 7 de la directive INSPIRE fait en- trer les jeux de géodonnées relatifs au transport aérien (comme faisant partie des réseaux de transport) dans le champ d’application de la directive. De ce fait, les données de naviga- tion aérienne des Etats membres de la Communauté devraient également respecter la direc- tive et ses règles de mise en œuvre dans le futur. Avec l’accord sur le transport aérien, la Suisse intègre le ciel unique européen87. Dans ce domaine, les règles de mise en œuvre associées au droit de l’UE en matière de navigation aérienne pourraient donc renvoyer aux règles de mise en œuvre accompagnant la directive INSPIRE, en référence aux jeux de données visés à l’annexe I chif. 7 de la directive INSPIRE. Actuellement, le règlement-cadre de l’UE renvoie toutefois à EUROCONTROL au motif que l’initiative visant à créer le ciel uni- que européen doit être conciliable avec la participation à EUROCONTROL et avec les prin- cipes de l’accord de Chicago régissant le transport civil international88, ce qui pourrait indi- quer une priorité accordée en cette matière aux règles fixées par les institutions régies par le droit des traités internationaux. La Suisse est à la fois membre d’EUROCONTROL et de l’OACI. Des obligations de droit international public découlent de chacune de ces deux ad- hésions, imposant de respecter des prescriptions qualitatives et techniques relatives aux données de navigation aérienne. Une analyse approfondie de la situation juridique dépasse largement le cadre imparti à la présente expertise.

4.4. Aucun autre cas identifiable d’application indirecte

Aucun autre cas d’application indirecte pour la Suisse de la directive INSPIRE par le biais d’obligations de droit international public n’a pu être identifié.

5. Large mise en œuvre par le nouveau droit suisse de la géoinformation

5.1. Principes

Le droit de la géoinformation fait actuellement l’objet d’une réorganisation complète dans le

Cf. convention du 30 mai 1975 portant création d’une Agence spatiale européenne. Cf. Commission européenne, Construire, p. 8 et 43. La question suivante peut rester en suspens : dans quelle mesure l’ESA peut-elle imposer des prescriptions à la Suisse en matière d’échange de données en sa qualité de pays membre en vertu de l’art. 4 C-ESA ? Notamment régi par un règlement-cadre de la CE. Cf. art. 1 al. 3 du règlement-cadre et considérants n° 4, 8, 14 et 15 du règlement-cadre.

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droit suisse. La loi sur la géoinformation89 et les ordonnances d’exécution90 qui lui sont asso- ciées entreront vraisemblablement en vigueur le 1er juillet 2008. Les travaux préliminaires de conception du nouveau droit suisse de la géoinformation de même que les travaux législatifs se sont déroulés en gardant un œil rivé en permanence sur l’initiative INSPIRE de l’UE. Les organes spécialisés de la Confédération voulaient s’efforcer de créer un nouveau droit suisse de la géoinformation aussi compatible que possible avec les développements en cours dans l’UE. L’examen d’eurocompatibilité de la loi sur la géoinformation, prescrit91 et mentionné dans le message92 n’est donc qu’un instantané dans un processus permanent de comparaison du droit. L’eurocompatibilité n’a toutefois pu être obtenue que relativement à la directive INSPIRE elle-même, la teneur des règles de mise en œuvre n’étant pas encore connue. En consé- quence, le nouveau droit suisse de la géoinformation pourrait donc contenir des dispositions de détail applicables aux géodonnées divergeant des prescriptions qualitatives et techniques de l’UE.

5.2. Convergence et divergences

5.2.1. Convergence de la directive INSPIRE et du nouveau droit de la géoinformation

Le nouveau droit suisse de la géoinformation présente de très larges plages de convergence avec la directive INSPIRE sur bien des aspects :

• La mise en place d’une IDG s’appuie sur une structure en réseau et non sur une base de données centralisée ; un portail centralisé doit cependant voir le jour93.

• Les deux systèmes juridiques concernent une structure fédérale et en tiennent compte de façon appropriée94.

• Les informations géologiques font partie des géodonnées95.

• La logique et le concept des géoservices de l’art. 11 al. 1 directive INSPIRE doivent être largement repris sans modification dans le droit suisse96.

Cf. projet de loi fédérale sur la géoinformation (P LGéo). Le projet de loi a été examiné par le Conseil national le 6 mars 2007 (premier Conseil) et par le Conseil des Etats le 20 juin 2007 (deuxième Conseil). L’élimination des différences et l’harmonisation finale auront vraisemblable- ment lieu à l’automne 2007. Les projets d’ordonnances modifiés à la suite de la consultation publique (état : fin avril 2007) sont consultables sur Internet à l’adresse <http://www.swisstopo.ch/basics/law/geoig_details>. Cf. aussi le rapport explicatif associé en projet, <http://www.swisstopo.ch/pub/down/basics/law/geoig/erl- Cf. WYSS, p. 717. Cf. message accompagnant la LGéo, § 1.8, FF 2006 7836 ss. Cf. message accompagnant la LGéo, FF 2006 7822 ss ; considérant n° 5 de la directive INSPIRE. Cf. message accompagnant la LGéo, FF 2006 7843 ss ; idée similaire à l’art. 4 al. 6 directive INS- PIRE. Cf. art. 27 s. P LGéo ; message accompagnant la LGéo, § 1.4, FF 2006 7826 s. ; annexe II chif. 4 directive INSPIRE. Cf. art. 2 let. h à l et en relation avec l’art. 36 ss. du projet d’ordonnance sur la géoinformation,

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• Un rôle important d’harmonisation est conféré aux métadonnées97.

• Les restrictions d’accès aux géodonnées motivées par la protection des données per- sonnelles et la sécurité publiques sont largement identiques98.

• Des modèles simples et spécifiques sont prévus pour l’échange de données entre autori-

• Des délais de transition différenciés sont prévus, se rapportant à chaque fois à la date de mise à disposition des prescriptions qualitatives et techniques100. Il n’a pas été vérifié jusqu’à présent si (et dans quelle mesure) les géodonnées de base de droit fédéral101 répertoriées dans le catalogue des géodonnées de base correspondaient aux thèmes énumérés dans les annexes I à III de la directive INSPIRE et si elles couvraient ces thèmes en totalité. Si les jeux de géodonnées existant selon le droit suisse et reproduits dans le catalogue des géodonnées de base ne couvraient pas tous les thèmes des annexes de la directive INSPIRE, les bases juridiques pour les jeux de données manquants devraient d’abord être créées dans le droit fédéral suisse102.

5.2.2. Domaine de réglementation plus étendu du droit suisse

Le champ d’application du nouveau droit suisse de la géoinformation va au-delà de celui de la directive INSPIRE dans les domaines suivants103 :

• le nouveau droit suisse de la géoinformation s’applique à toutes les géodonnées de base de droit fédéral, indépendamment de la forme dans laquelle elles existent (électronique ou autre)104

• il ne s’applique pas uniquement aux géodonnées d’importance pour l’environnement. La loi sur la géoinformation contient en outre des prescriptions relatives au financement – portant notamment sur les contributions fédérales – de même que des règles régissant l’exercice de la profession de géomètre dans le domaine de la mensuration officielle. Elle se différencie, de ce point de vue, d’une directive de l’UE en contenant des dispositions de droit national.

Cf. art. 6 P LGéo ; message accompagnant la LGéo, FF 2006 7846 et 7846 s.; art. 17 projet d’ordonnance sur la géoinformation, <http://www.swisstopo.ch/pub/down/basics/law/geoig/GeoIV- V14-27-04-2007-fr.pdf.>; art. 5 directive INSPIRE. Cf. art. 10 s. LGéo ; art. 26 ss. projet d’ordonnance sur la géoinformation, <http://www.swisstopo. ch/pub/down/basics/law/geoig/GeoIV-V14-27-04-2007-fr.pdf.>; art. 5 directive INSPIRE. Cf. art. 14 P LGéo ; art. 13 directive INSPIRE. Cf. art. 51 projet d’ordonnance sur la géoinformation, <http://www.swisstopo.ch/pub/down/basics/ law/geoig/GeoIV-V14-27-04-2007-fr.pdf.>; cf. à ce sujet le § 3.3.2 précédent. Cf. annexe du projet d’ordonnance sur la géoinformation, Cf. aussi pour le contenu du catalogue des géodonnées de base FRICK/KETTIGER, p. 6s. Cf. à ce sujet le § 3.2 précédent. Cf. message accompagnant la LGéo, FF 2006 7843.

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5.2.3. Règles restrictives du droit suisse

Dans le domaine de la mensuration officielle, le droit suisse de la géoinformation, actuel et à venir, n’est pas eurocompatible pour ce qui concerne les métadonnées.

6. Conclusions

6.1. Interfaces problématiques

6.1.1. Droits de protection

Il n’existe pas, en droit suisse, de protection spécifique pour les bases de données (protec- tion sui generis des bases de données), contrairement aux pays membres de la Communau- té, dans lesquels elle est appuyée sur la directive de l’UE sur les bases de données. Pour les géodonnées de base de droit fédéral, cette lacune dans la protection des bases de géodon- nées peut être compensée par des restrictions d’accès de droit public (art. 12 P LGéo). Les jeux de géodonnées auxquels l’accès est accordé aux autorités suisses en vertu des art. 12 et 17 directive INSPIRE ainsi que via EIONET ne répondent toutefois pas aux critères de définition des géodonnées de droit fédéral (cf. art. 3 al. 1 let. c P LGéo), n’entrent par consé- quent pas dans le champ d’application de la LGéo (cf. art. 2 P LGéo) et ne sont de ce fait pas sous le coup de la protection de droit public prévue à l’art. 12 P LGéo. Ces géodonnées entrent cependant dans la catégorie des informations officielles librement accessibles au- jourd’hui au sein de l’administration fédérale et de nombreuses administrations cantonales, en vertu du principe de transparence (cf. par exemple art. 5 en relation avec l’art. 6 LTrans). Il existe un véritable vide réglementaire dans ce domaine en droit suisse qui pourrait conduire, dans le pire des cas, à ce que des pays de l’UE refusent le droit d’accès aux auto- rités suisses en arguant de l’absence d’un « droit réciproque » en matière de protection.

6.1.2. Conséquences techniques des règles de mise en œuvre

Les règles de mise en œuvre associées à la directive INSPIRE contiendront des prescrip- tions techniques relatives notamment aux systèmes et aux cadres de référence, aux modè- les de données et aux modèles de représentation. Des problèmes d’interface en résulteront pour l’échange de données obligatoire, du fait de la multitude de jeux de données concer- nés105. La résolution de ces problèmes d’interface nécessitera la présence de nombreux ser- vices de transformation.

6.2. Nécessité d’agir

L’auteur estime donc, à la lumière de l’analyse conduite, qu’il convient d’agir comme suit :

• La question de l’applicabilité indirecte de la directive INSPIRE dans le champ de l’accord AEE devrait être débattue par le comité mixte et éclaircie dans ce cadre pour écarter toute ambiguïté.

• La question du vide juridique en matière de protection des bases de données devrait faire l’objet d’une étude approfondie appuyée sur quelques exemples concrets d’échange de données au sein d’EIONET, dès qu’une telle analyse sera possible et judicieuse. Si ce

Cf. par exemple NIGGELER, p. 21 s.

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vide réglementaire venait à prendre une importance significative, son comblement dans la législation fédérale pour les données environnementales ou toutes les géodonnées devrait être envisagé. • Le droit suisse de la géoinformation devrait faire l’objet d’un examen de compatibilité détaillé avec les règles de mise en oeuvre dès que celles-ci seront connues106. Il n’y actuellement aucune nécessité d’agir dans le domaine du droit de la navigation aé- rienne, en dépit des incertitudes juridiques relevées107. Les travaux en cours visant à intégrer la Suisse dans le ciel unique européen éclairciront la situation dans un proche avenir.

Cette tâche à conduire par les offices fédéraux concernés pourrait être coordonnée par COSIG. Cf. précédemment § 4.3.

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Annexe 1 : Bibliographie

Ouvrages consultés BÄRTSCHI, Philip/STEIGER, Martin : Luftrecht. Erlasssammlung. Ausgewählte Erlasse aus dem nationalen, europäischen und internationalen Luftrecht der Schweiz unter Eins- chluss von EASA und JAR ; Berne 2007. BERNATH, André : La préparation de la mise en œuvre de la directive INSPIRE ; Bulletin d’information e-geo.ch, 17-6/2007, p. 6 s. (cité : Préparation). BERTRAND, Francis : INSPIRE en quelques points ; Bulletin d’information e-geo.ch, 17- 6/2007, p. 5 s. (cité : INSPIRE). EMMERT, Frank : Europarecht ; Munich 1996. HANGARTNER, Yvo : Art. 191, dans : Ehrenzeller, et al. (Hrsg.) : Die Schweizerische Bundes- verfassung. Kommentar ; Zurich/Laachen 2002, p. 1927 ss. (cité : Hangartner, commen- taire saint-gallois relatif à l’art. 191 Cst.). HANGARTNER, Yvo : Art. 5, dans : Ehrenzeller, et al. (Hrsg.) : Die Schweizerische Bundesver- fassung. Kommentar ; Zurich/Laachen 2002, p. 48 ss. (cité : Hangartner, commentaire saint-gallois relatif à l’art. 5 Cst.). JAAG, Tobias : Europarecht. Die europäischen Institutionen aus schweizerischer Sicht ; Zu- rich 2003. LENK, Martin : La préparation en vue d’INSPIRE en Allemagne ; Bulletin d’information e- geo.ch, 17-6/2007, p. 9 s. LEONARD, John : To be INSPIRed or not? ; Bulletin d’information e-geo.ch, 17-6/2007, p. 3 s. NIGGELER, Laurent : Géoréférencer par-delà les frontières – un nouveau défi du SITG ; Bulle- tin d’information e-geo.ch, 17-6/2007, p. 21 s. SALGÉ, F./GEIRINHAS, J./GIZZI, S.: SDI Social and Economic Impact. Users’ perspective, in : Fullerton, Karen/Tóth, Katalin (Hrsg.) : 12th EC-GI&GIS Workshop, Innsbruck, Autriche, 21-23 juin 2006 ; Luxembourg 2006, p. 6. WYSS, Martin Philipp : Eurokompatibilität und Gesetzgebungsverfahren im Bund ; AJP/PJA 6/2007, p. 717 ss. ZIEGLER, Andreas R.: Einführung in das Völkerrecht ; Berne 2006.

Documents de l’administration fédérale BERNATH, André : Coopération au sein du groupe de travail « data specification ». Interven- tion lors de la journée d’information proposée par COSIG sur INSPIRE le 1er juin 2007 (cité : Transparent …). BERTRAND, Francis : Conséquences de la directive INSPIRE pour les Etats membres de l’UE ? Intervention lors de la journée d’information proposée par COSIG sur INSPIRE le 1er juin 2007 (cité : Transparent …). FRICK, Roman/KETTIGER, Daniel : Catalogue des géodonnées de base selon le droit fédéral ; documentation des travaux de finalisation ; INFRAS; rapport final du 8 septembre 2006. GIGER, Christine: INSPIRE – qu’est-ce que c’est au juste ? ; Intervention lors de la journée d’information proposée par COSIG sur INSPIRE le 1er juin 2007 (cité : Transparent …).

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KLING, Tom/GARDAZ, Jean-Michel : Influence des bilatérales sur les activités de l’Office fédé- ral de l’environnement en relation avec EEA-SDI implementation plan et le rapport GMES sur l’environnement. Intervention lors de la journée d’information proposée par COSIG sur INSPIRE le 1er juin 2007 (cité : Transparent …). Lettre d’information e-geo.ch, 17-6/2007 Message du Conseil fédéral relatif à la loi sur la géoinformation (loi sur la géoinformation, LGéo) du 6 septembre 2006 ; FF 2006 7817 ss. (cité : Message accompagnant la LGéo).

Documents de l’Union européenne et d’autres organisations Agence européenne pour l’environnement : Guide to geographical data and maps, version

2.0 du 20 janvier 2006. Agence européenne pour l’environnement : Le réseau Eionet en action ; brochure non datée. Commission européenne (INSPIRE Consolidation Team) : INSPIRE Work Programme ; Transposition Phase 2007-2009 ; 16 mai 2007. Commission européenne : Avis de la Commission conformément à l'art. 251, § 2), troisième alinéa, point c) du traité CE, sur les amendements du Parlement européen à la position commune du Conseil concernant la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil établissant une infrastructure d'information géographique dans la Commu- nauté européenne (INSPIRE) du 13 septembre 2006, 2004/0175 (COD). Commission européenne : Building an European information capacity for environment and security ; A contribution to the initial period of the GMES action plan (2002-2003) ; Luxembourg 2003 (cité : Construire).

Sites Internet (état des sites Internet cités au 30 juin 2007) http://europa.eu/eur-lex/fr/about/abc/abc_20.html (L’ABC du droit communautaire – Les ins- truments d’action de l’UE) http://www.admin.ch/ch/f/eur/gemaus.html (Vue d’ensemble actuelle des décisions des comi- tés mixtes) http://www.admin.ch/ch/f/eur/gemrec.html (Recueil de textes juridiques sur les accords bila- téraux (I+II) ; Le droit communautaire et la Suisse) http://www.admin.ch/ch/f/eur/search.html (Recueil de textes juridiques sur les accords bilaté- raux (I+II) ; Registre des accords bilatéraux) http://www.gmes.info http://www.swisstopo.ch (site Internet de l’Office fédéral de topographie) http://www.swisstopo.ch/about/domains/kogis/popup_pr (Journée d’information INSPIRE)

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Annexe 2 : Liste des actes juridiques

Droit national suisse Cst. Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 ; RS 101 LParl Loi fédérale sur l’Assemblée fédérale du 13 décembre 2002 (loi sur le Parle- ment) ; RS 171.10 LTrans Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l’administration (Loi sur la transparence) ; RS 152.3 P LGéo Projet de loi fédérale sur la géoinformation (LGéo) ; FF 2006 7887

Droit des traités internationaux (traités ratifiés par la Suisse) Accord Accord du 26 octobre 2004 entre la Confédération suisse et la Communauté AEE européenne concernant la participation de la Suisse à l'Agence européenne pour l'environnement et au réseau européen d'information et d'observation pour l'environnement (EIONET) ; RS 0.814.092.681 Accord Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse et la Communauté euro- rail - route péenne sur le transport de marchandises et de voyageurs par rail et par route ; RS 0.740.72 Accord TA Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse et la Communauté euro- péenne sur le transport aérien ; RS 0.748.127.192.68 C-ESA. Convention du 30 mai 1975 portant création d’une Agence spatiale euro- péenne (ESA) ; RS 0.425.09 CVT Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités ; RS 0.111 EUC Convention internationale de coopération pour la sécurité de la navigation aé- rienne «EUROCONTROL» du 13 décembre 1960 ; RS 0.748.05

Droit communautaire européen Décision Décision 1999/468/CE du Conseil, du 28 juin 1999 fixant les modalités de de comito- l'exercice des compétences d'exécution conférées à la Commission ; JO L 184 logie du 17 juillet 1999, p. 23 ss. Directive BD Directive 96/9/CE du Parlement européen et du Conseil, du 11 mars 1996, concernant la protection juridique des bases de données ; JO L 077 du 27/03/1996 p. 20 - 28 Directive Directive 2007/2/CE du Parlement européen et du Conseil du 14 mars 2007 INSPIRE établissant une infrastructure d'information géographique dans la Communauté européenne (INSPIRE) ; JO n° L 108 du 25 avril 2007, p. 1 ss. Règlement Règlement (CEE) n° 1210/90 du Conseil, du 7 mai 1990, relatif à la création de AEE l'agence européenne pour l'environnement et du réseau européen d'informa- tion et d'observation pour l'environnement (JO L 120 du 11 mai 1990, p. 1-6) ; modifié par le règlement (CE) n° 933/1999 du Conseil du 29 avril 1999 (JO

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L 117 du 5 mai 1999, p. 1) ; règlement (CE) n° 1641/2003 du Parlement euro- péen et du Conseil du 22 juillet 2003 (JO L 245 du 29 septembre 2003, p. 1). Règlement- Règlement (CE) n° 549/2004 du Parlement européen et du Conseil du 10 mars cadre 2004 fixant le cadre pour la réalisation du ciel unique européen ; JO L 096 du 31 mars 2004, p 1 ss. TCE Traité instituant la Communauté économique européenne du 25 mars 1957 (version consolidée dans le JO n° C 325 du 24 décembre 2002 ; < TCEEA Traité instituant la Communauté européenne de l'énergie atomique (Euratom) du 25 mars 1957 ; version consolidée non officielle < http://eur- TUE Traité sur l’Union européenne du 7 février 1992 (traité de Maastrich), JO n° C 191 du 29 juillet 1992, avec les modifications du 2 octobre 1997 (traité d’Amsterdam, JO n° C 340 du 10 novembre 1997) et du 26 février 2001 (traité de Nice, JO n° C 80 du 10 mars 2001) ; version consolidée sous <

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Annexe 3 : Liste des abréviations AEE Agence européenne pour l'environnement CE Communauté européenne CECA Communauté européenne du charbon et de l’acier CEEA Communauté européenne de l'énergie atomique (Euratom) CJCE Cour de justice européenne COSIG Coordination, services et informations géographiques CPJP Coopération policière et judiciaire en matière pénale EIONET Réseau européen d'information et d'observation pour l'environnement ESA Agence spatiale européenne (European Space Agency) EUROCONTROL Organisation européenne pour la sécurité de la navigation aérienne GMES Global Monitoring for Environment and Security IDG Infrastructure de données géographiques OACI Organisation de l’aviation civile internationale OFEV Office fédéral de l’environnement PESC Politique étrangère et de sécurité commune swisstopo Office fédéral de topographie UE Union européenne

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