Verwaltungsbehörden 21.06.2007 is/Gutachten

1. Les assureurs-maladie ne peuvent pas sous déléguer sans une base légale formelle les tâches administratives que la loi leur a dévolues. Cette exigence d'une base dans la loi ne s’applique toutefois pas aux activités administratives auxiliaires qui peuvent être déléguées à des tiers même sans une base légale matérielle. La délimitation entre les tâches administratives et les ac- tivités administratives auxiliaires doit être faite sur la base de trois critères : rapport entre la tâche dévolue par la loi et l’activité dont la délégation est envisagée ; effets externes de cette activité; étendue de la marge d’appréciation du délégataire.

2. La surveillance porte sur l’exécution de la tâche publique. Elle s’étend aussi à une organisation faîtière dans la mesure où celle-ci exécute des tâches qui lui sont déléguées par les assureurs. S’il s’agit de tâches dont la délégation nécessite une base légale formelle, l’Office fédéral de la santé publique dispose à l’égard d'une organisation faîtière des compétences prévues par l’art. 21 LAMal, hormis celle de prononcer des sanctions. S’il s’agit en revanche d’une activité adminis- trative auxiliaire, la surveillance est indirecte, car elle passe par les assureurs : l’Office fédéral de la santé publique peut exiger des assureurs qu’ils lui fournissent des renseignements concernant la gestion par l’organisation faîtière des activités administratives auxiliaires qu’ils lui ont délé- guées.

3. Les principes régissant l’intervention d’autorités dans les campagnes de votation valent aussi pour les particuliers qui assument des tâches publiques qui leur ont été déléguées.

Regeste:

1. Die Krankenversicherer dürfen administrative Aufgaben, die ihnen das Gesetz übertragen hat, nicht ohne formell-gesetzliche Grundlage subdelegieren. Das Erfordernis einer formell- gesetzlichen Grundlage gilt jedoch nicht für administrative Hilfstätigkeiten; diese dürfen selbst ohne materiell-gesetzliche Grundlage an Dritte delegiert werden. Die Abgrenzung zwischen ad- ministrativen Aufgaben einerseits und administrativen Hilfstätigkeiten andererseits muss auf der Grundlage von 3 Kriterien erfolgen: Verhältnis zwischen der durch das Gesetz übertragenen Auf- gabe und der Tätigkeit, die delegiert werden soll; Aussenwirkungen dieser Tätigkeit; Ermessens- spielraum des Beauftragten.

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2. Die Aufsicht bezieht sich auf den Vollzug einer öffentlichen Aufgabe. Sie erstreckt sich auch auf eine Dachorganisation, insofern diese Aufgaben vollzieht, die ihr die Versicherer delegiert haben. Wenn es sich um Aufgaben handelt, für deren Delegation eine formell-gesetzliche Grundlage er- forderlich ist, hat das BAG gegenüber der Dachorganisation die in Art. 21 KVG vorgesehenen Befugnisse, ausgenommen die Befugnis zum Verhängen von Sanktionen. Handelt es sich dage- gen um eine administrative Hilfstätigkeit, so findet die Aufsicht lediglich indirekt – nämlich über die Krankenversicherer – statt: Das BAG kann von diesen verlangen, dass sie ihm Auskünfte darüber erteilen, wie die Dachorganisation die an sie delegierten administrativen Hilfstätigkeiten wahrnimmt.

3. Die Grundsätze für das behördliche Engagement in Abstimmungskampagnen gelten auch für Private, die an sie delegierte öffentliche Aufgaben wahrnehmen.

Regesto:

1. Gli assicuratori malattie non possono delegare senza una base legale formale i compiti ammini- strativi che la legge ha loro affidato. Questa esigenza di una base nella legge non si applica tut- tavia alle attività amministrative ausiliarie che possono essere delegate a terzi anche senza una base materiale. La distinzione tra compiti amministrativi e attività amministrative ausiliarie è data da tre criteri: rapporto tra il compito affidato dalla legge e l’attività che si intende delegare; effetti esterni di questa attività; estensione del margine di apprezzamento della persona chi l'attività è delegata.

2. La vigilanza verte sull’esecuzione del compito pubblico. Si estende anche a un’organizzazione mantello nella misura in cui questa esegue compiti che le sono stati delegati dagli assicuratori. Se si tratta di compiti la cui delega necessita di una base legale formale, l’UFSP dispone nei con- fronti dell’organizzazione mantello delle competenze previste all’art. 21 LAMal, tranne della com- petenza di pronunciare sanzioni. Se si tratta invece di un’attività amministrativa ausiliaria, la sor- veglianza è indiretta, poiché avviene tramite l’assicuratore: l’UFSP può esigere che gli assicurato- ri forniscano informazioni concernenti la gestione delle attività amministrative ausiliarie delegate all’organizzazione mantello.

3. I principi che reggono l’intervento delle autorità nelle campagne per le votazioni valgono anche per i privati che assumono compiti pubblici loro delegati.

Base juridique: Art. 34, al. 2, 117 et 178, al. 3, 180, al. 2, Cst. (RS 101); art. 10 LOGA (RS 172.010); art. 24, al. 3, OLOGA (RS 172.010.1); art. 2 LSF (RS 431.01); art. 27, 5, 76 1 LPGA (RS 830.1); art. 13, al. 2, 18, al. 4, 20, 21, 46, al. 1, 56, 89 LAMal (RS 832.10)

Rechtliche Grundlagen: Art. 34 Abs. 2, 117 und 178 Abs. 3, 180 Abs. 2 BV (SR 101); Art. 10 RVOG (SR 172.010); Art. 24 Abs. 3 RVOV (SR 172.010.1); Art. 2 BStatG (SR 431.01); Art. 27, 5, 76 1 ATSG (SR 830.1); Art. 13 Abs. 2, 18 Abs. 4, 20, 21, 46 Abs. 1, 56, 89 KVG (SR 832.10)

Basi legali: Art. 34, cpv. 2, 117 e 178, cpv. 3, 180, cpv. 2, Cost. (RS 101); art. 10 LOGA (RS 172.010); art. 24, cpv. 3, OLOGA (RS 172.010.1); art. 2 LStat (RS 431.01); art. 27, 5, 76 1 LPGA (RS 830.1); art. 13, cpv. 2, 18, cpv. 4, 20, 21, 46, cpv. 1, 56, 89 LAMal (RS 832.10);

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1. Délégation de tâches

1.1 La délégation aux assureurs-maladie

1.1.1 La gestion de l’assurance-maladie comme tâche publique La loi sur l’assurance-maladie régit l’assurance-maladie sociale (art. 1a LAMal, RS 832.10) sur la base de l’art. 117 Cst. Cette assurance fait partie de la sécurité sociale au sens de l’art. 41, al. 1, let. a, Cst. Comme la LAMal règle en détail les droits et obligations des assu- rés, les conditions d’octroi des prestations et le financement de l’assurance-maladie sociale, la gestion de cette assurance est une tâche publique.

1.1.2 La délégation de la gestion de l’assurance-maladie comme délégation d’une « tâche de l’administration » au sens de l’art. 178, al. 3, Cst. L’art. 178, al. 3, Cst. (RS 101) régit la délégation de « tâche de l’administration » à des per- sonnes extérieures à l’administration fédérale. Selon la doctrine et la jurisprudence, l’exécution du droit fédéral est une « tâche de l’administration », en particulier lorsqu’elle implique la compétence de modifier la situation juridique de particuliers en leur imposant des droits ou obligations1. La notion de « tâche de l’administration » ne présuppose pas que la tâche déléguée à des personnes extérieures à l’administration ait été exercée précédem- ment par l’administration centrale2. En l’occurrence, la gestion de l’assurance-maladie sociale implique la compétence de rendre des décisions au sens de l’art. 5 de la loi sur la procédure administrative (PA) à l’égard des assurés3, même si une grande partie de la mise en œuvre de l’assurance se déroule selon la procédure simplifiée au sens de l’art. 51 de la loi sur la partie générale des assurances so- ciales (LPGA, RS 830.1). Il en découle que l’attribution de la gestion de l’assurance-maladie sociale à des entités extérieures à l’administration fédérale équivaut à une délégation d’une « tâche de l’administration » au sens de l’art. 178, al. 3, Cst. qui requiert une base légale formelle, laquelle se trouve aux art. 11 à 13 LAMal.

1.2 La (sous-)délégation par les assureurs aux organes faîtiers

1.2.1 Principe : exigence d’une base légale formelle L’entité extérieure à l’administration fédérale à laquelle une « tâche de l’administration » est déléguée est soumise, pour l’exercice de cette tâche, aux mêmes obligations fondamentales que l’administration publique4. Elle est notamment liée par le principe de la légalité et par

Arrêt du 8 mai 2006 IIe Cour de droit public 2A.166/2005, consid. 10.2 ; avis de droit de l’Office fédéral de la justice, JAAC 67.100 ch. C.2.b. Th. SÄGESSER (éd.), Die Bundesbehör- den, 2000, n°814 ; P. MAHON, art. 178, n°12, in : Aubert-Mahon, Petit commentaire de la Constitution, 2003. G. BIAGGINI, Art. 178, n°29, in St. Galler BV–Kommentar, 2002, utilise la notion de « traditionnelle Administrativtätigkeit ». G. Biaggini, Art. 178, n°30, op. cit. Art. 49 et 51, al. 2, LPGA en relation avec l’art. 1a LAMal. ATF du 8 mai 2006 (2A.166/2005), consid. 10.2; P. MAHON, art. 178, n°9 s., op. cit. ; Th. SÄG- ESSER (éd.), Die Bundesbehörden, 2000, n°829.

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l’obligation de respecter et de mettre en œuvre les droits fondamentaux5. L’externalisation d’une « tâche de l’administration » ne doit en effet pas priver les particuliers (les administrés) de la protection que la Constitution leur garantit en cas d’exécution par l’administration. La limite imposée par l’art. 178, al. 3, Cst. à la délégation de « tâches de l’administration » ne s’épuise pas lors de la délégation initiale. Ce n’est pas parce qu’une tâche a été déléguée à une personne morale de droit privé que celle-ci est libre d’en disposer comme s’il s’agissait de tâches librement assumées. Dès lors que la LAMal exige une reconnaissance ou une autorisation pour pratiquer l’assurance-maladie sociale6, l’entité qui bénéficie de cette recon- naissance ou autorisation ne peut pas transférer sans autre à une entité qui n’a été ni recon- nue ni autorisée par le DFI les tâches qui lui ont été déléguées. Comme une base légale formelle est nécessaire pour déléguer des « tâches de l’administration » à un assureur, une base légale formelle est aussi nécessaire à celui-ci pour sous-déléguer ces tâches à un au- tre organisme.

1.2.2 Exception: activités administratives auxiliaires La doctrine et la pratique admettent que l’art. 178, al. 3, Cst. ne s’applique pas aux activités administratives auxiliaires. Celles-ci peuvent donc être déléguées7 à des tiers sans base légale formelle8 ni même matérielle9. Ce qui vaut pour l’administration centrale vaut aussi pour des particuliers auxquels des tâches ont été déléguées par la loi. Les assureurs- maladie sont donc en droit de déléguer à des tiers des activités administratives auxiliaires. Il faut relever à titre liminaire que la ligne de démarcation entre les « tâches de l’administration » et les activités administratives auxiliaires ne se fait pas selon le critère de l’exercice de la puissance publique. L’art. 9 de l’OLOGA de 1998 qui utilisait ce critère a été abrogé suite à l’entrée en vigueur de la nouvelle Constitution10. Cela est particulièrement important dans un domaine comme l’assurance-maladie où la décision formelle a une fonc- tion subsidiaire à l’égard des assurés – puisque l’essentiel de la pratique se déroule selon la procédure simplifiée selon l’art. 51 LPGA – et ne joue aucun rôle à l’égard des fournisseurs

Art. 35 Cst. ATF 133 II 49, 56 consid. 3.2 avec d’autres références; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5e éd., 2006, n° 1509. Art. 12 et 13 LAMal, art. 13 ss OAMal (RS 832.102). L’utilisation du concept de délégation en cas de recours à des tiers pour des activités adminis- tratives auxiliaires est discutable. Il est néanmoins utilisé dans le présent avis de droit pour des motifs de simplification. Avis de droit de l’Office fédéral de la justice du 19.12.2002, JAAC 67.100, ch. C.2.c. U. BOLZ (éd.), Public Private Partnership in der Schweiz, Zurich, 2005, p. 222. U. BOLZ & A. LIENHARD, Staatsrechtliche Kernfragen der wirkungsorientierten Steuerung in den Kantonen, ZBl, 2001 p. 8. Depuis l’abrogation en 2002 de l’ancien art. 10, al. 1, OLOGA, RO 1999 1258, qui habilitait expressément à charger des tiers de fabriquer ou de livrer des pro- duits ou de fournir des prestations pour autant que cela soit nécessaire pour assumer les tâ- ches confiées par la loi, il n’y a plus de base légale matérielle générale pour la délégation d’activités administratives auxiliaires par l’administration. Réticent : G. BIAGGINI, Art. 178, n° 33, in : St. Galler BV-Kommentar, 2002, qui estime seulement en se référant à l’ancien art. 10 OLOGA que les exigences sont faibles en la matière. RO 1999 1958; abrogé par la révision du 21 août 2002 (RO 2002 2827).

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de prestations. Une activité qui n’implique pas l’adoption d’un acte unilatéral, impératif et fixateur de droits ou d’obligations n’est donc pas nécessairement exclue du champ des « tâ- ches de l’administration ». Il n’y a pas à proprement parler de définition générale de la notion d’activités administratives auxiliaires. Trois critères peuvent être déduits de la doctrine et de la pratique de l’Office fédé- ral de la justice:

1. Un premier critère utilisé est celui de la fonction de l’activité en cause: l’activité est-elle constitutive de la tâche dévolue par la loi ou s’agit-il uniquement de l’acquisition de biens et prestations nécessaires à l’exécution de cette tâche11? Dans cette optique, l’exemple typique d’une activité auxiliaire est l’acquisition de bâtiments administratifs, de moyens de transport ou de matériel informatique pour exécuter les tâches fixées par la loi12. De même, dans l’administration de prestations telle que la fourniture du service postal uni- versel, une prestation intermédiaire telle que le transport ferroviaire du courrier entre les centres de tri peut être considérée comme une activité administrative auxiliaire13.

2. Un deuxième critère est celui des effets externes: l’activité a-t-elle des effets sur la situa- tion juridique des particuliers visés par la loi? Dans cette optique une activité qui n’a pas d’effet à l’égard des particuliers peut être qualifiée d’activité administrative auxiliaire14. A titre d’exemple, le dépouillement de formulaires ou questionnaires peut être considéré comme une activité administrative auxiliaire si c’est l’autorité responsable de la tâche qui tire les conséquences de ce dépouillement concernant la situation juridique des particu- liers. A l’inverse une activité qui autorise un organe à prendre des décisions, à conclure des contrats régis par le droit public, voire à accomplir des actes matériels régis par le droit public et ayant des effets sur la situation juridique de particuliers relève en principe de l’exercice d’une « tâche de l’administration », car elle a des effets externes prépondé- rants.

3. Un troisième critère est celui de la marge d’appréciation dont dispose l’organe chargé de l’activité pour fixer des droits et obligations de particuliers15. Une activité qui ne permet pas d’influer sur les droits ou obligations de particuliers ou qui ne laisse au mandataire aucune marge d’appréciation dans la fixation de droits et d’obligations (parce que le mandataire agit sur ordre de l’autorité) peut être rattachée aux activités administratives auxiliaires. Ainsi, le recours à des agents de sécurité privés pour assister un policier lors d’activités opérationnelles peut être considéré comme une activité administrative auxi- liaire si c’est le policier qui a la direction de l’opération. Ces trois critères ne sont pas exclusifs les uns des autres. Parfois ils sont utilisés conjointe- ment, parfois c’est uniquement un critère qui prédomine. Tout dépend en effet de la nature

Th. Sägesser (éd.), Die Bundesbehörden, 2002, Art. 178, n°815. Avis de droit de l’Office fédéral de la justice du 29 mars 1995, JAAC 60.1, ch. 2 et 4. Avis de droit de l’Office fédéral de la justice du 20 avril 2006, JAAC 70.87, ch. 4a. Avis de droit de l’Office fédéral de la justice du 29 mars 1995, JAAC 60.1 ch. 4. Avis de droit de l’Office fédéral de la justice du 30 juillet 1991, JAAC 57.6, ch. 2.1 (pas d’octroi de la puis- sance publique). U. BOLZ & A. LIENHARD, Staatsrechtliche Kernfragen der wirkungsorientierten Steuerung in den Kantonen, ZBl, 2001 p. 8 ; G. BIAGGINI, Art. 178, n°33, in St Galler BV- Kommentar, 2002, à l’exemple de la Bedarfverwaltung. Avis de droit de l’Office fédéral de la justice du 19 décembre 2002, JAAC 67/100 ch. 2.c.

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de l’activité en cause. Si une activité qui remplit les trois critères peut aisément être considé- rée comme une activité administrative auxiliaire, le fait de n’en remplir qu’un ou deux n’exclut pas d’aboutir à une telle qualification. Chacun de ces critères est en fait un indice qu’il convient de pondérer au regard de la nature de la tâche dans son contexte. RHINOW et KÄGI-DIENER estiment que tout transfert d’activités en rapport avec l’exécution de l’assurance-maladie sociale est soumis à la condition formelle d’un accord de l’autorité de surveillance. Ils fondent cette exigence sur la soumission à autorisation de la pratique de l’assurance-maladie sociale16. L’Office fédéral de la justice ne partage pas cette analyse. En effet, la pratique ne requiert pas une telle exigence pour la délégation d’activités administra- tives auxiliaires par des autorités de l’administration centrale. L’exigence d’une autorisation pour pratiquer l’assurance-maladie sociale n’est pas une condition plus rigide que l’exigence d’une base légale pour définir les tâches d’une autorité fédérale. En l’absence d’une disposi- tion légale requérant une autorisation avant toute sous-délégation d’activités administratives auxiliaires, il n’y a pas de raison d’être plus strict pour un organe extérieur à l’administration fédérale que pour un office fédéral.

1.2.3 Les clauses expresses de délégation de la LAMal L’art. 14 LAMal permet à un assureur de conclure un contrat de réassurance auprès d’une caisse-maladie ou d’un autre assureur reconnu qui a été autorisé par le DFI à pratiquer la réassurance de prestations de l’assurance-maladie17. L’art. 16, al. 3, OAMal précise que les prescriptions visant les assureurs s’appliquent aussi aux réassureurs dans la mesure où el- les les concernent. Cela implique notamment que le réassureur est soumis à la surveillance de l’Office fédéral de la santé publique comme un assureur. La législation pose un cadre à cette forme de délégation de la prise en charge des prestations de l’assurance, car les pri- mes de réassurance ne peuvent pas dépasser 50% des primes des assurés, ce qui oblige l’assureur à assumer lui-même les risques de la couverture d’assurance pour le reste. L’art. 18, al. 4, LAMal prévoit spécifiquement la possibilité d’une délégation de tâches « d’intérêt commun » à l’institution commune. Cette disposition donne comme exemple des tâches dans le domaine administratif ou technique, donc des tâches a priori susceptibles d’être qualifiées d’activités administratives auxiliaires et dont la délégation ne requiert pas une base légale formelle. Même si la formulation est suffisamment ouverte pour couvrir d’autres tâches, l’Office fédéral de la justice considère, en l’absence d’indication claire dans les travaux préparatoires, que la délégation ne permet pas la délégation de tâches de l’administration, car la formulation très globale de l’art. 18, al. 4, LAMal ne remplit pas les exigences de densité normative qui découlent de l’art. 178, al. 3, Cst. en relation avec l’art. 164, al. 1, let. e, Cst. Le fait que les assureurs peuvent déléguer des activités administratives auxiliaires à l’institution commune ne signifie pas que le législateur a créé un monopole en la matière pour l’Institution commune. Comme le message le signalait18, le transfert de tâches d’intérêt commun à l’Institution commune présuppose l’accord de tous les assureurs-maladie qui pratiquent l’assurance obligatoire. Or, il n’y a pas de base pour exclure toute forme de

R. RHINOW & R. KÄGI-DIENER, Gutachten vom 7.11.2006 betreffend Aufsicht über santésuisse, erstattet zuhanden der Consano-Vereinigung für eine faire & soziale Medizin, p. 12. Art. 14, al. 1 et 2, LAMal; art. 16 ss. OAMal (RS 832.102). Message, FF 1992 I 130.

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coopération entre une partie des assureurs et donc la délégation d’activités administratives auxiliaires à un organe créé en commun19. L’art. 46, al. 1, LAMal prévoit la possibilité que les conventions tarifaires soient négociées par une association d’assureurs. Il permet ainsi aux assureurs de déléguer à SANTÉSUISSE la tâche de négocier des tarifs avec les fournisseurs de prestations ou leurs associations.

1.2.4 Domaines spécifiques qui ne reposent pas sur une délégation législative ex- presse

1.2.4.1 Gestion du registre des comptes créanciers (RCC)

La gestion du registre des comptes créanciers par SANTÉSUISSE a fait l’objet en 2006 de deux arrêts du Tribunal fédéral des assurances (ATF 132 V 303; arrêt du 4 mai 2006, K 153/05). Le tribunal a constaté que l'attribution d'un code RCC par SANTÉSUISSE équivaut en fait à une décision sur l'admission d'un fournisseur de prestations à pratiquer à la charge de l'assurance obligatoire des soins, au sens d'une décision préalable constatant que ce four- nisseur remplit les conditions fixées par la loi pour pratiquer à charge de l'assurance . En effet, comme les tarifs négociés par SANTÉSUISSE exigent usuellement un code RCC pour pouvoir facturer des prestations à un assureur, l’octroi de ce code est en pratique une condi- tion pour avoir une relation juridique avec un assureur-maladie et donc pour pouvoir prati- quer à charge de l’assurance-maladie sociale21. Le Tribunal fédéral des assurances a relevé que la compétence de statuer sur la qualité de fournisseur de prestations admis à pratiquer à la charge de l'assurance obligatoire des soins appartient en dernier ressort aux assureurs, en tant qu'organes chargés de l'application de la loi fédérale sur l'assurance-maladie. Toutefois, en confiant à SANTÉSUISSE le mandat d'attri- buer un code RCC aux fournisseurs de prestations admis à pratiquer à charge de l'assu- rance obligatoire des soins, les assureurs membres de la fédération lui ont en fait délégué l'obligation que leur fait la loi de contrôler si un fournisseur de prestations remplit les condi- tions pour pratiquer à la charge de l'assurance obligatoire des soins. SANTÉSUISSE examine de manière approfondie, d'un point de vue matériel et juridique, si le fournisseur remplit les conditions légales; en présence d'un fournisseur de prestations au bénéfice d'un code RCC, l'assureur peut présumer que celui-ci remplit les conditions légales et limiter son propre contrôle aux cas qui présenteraient une irrégularité manifeste. SANTÉSUISSE assume ainsi les obligations que la loi met à la charge des assureurs; faute de base légale, elle ne devrait (en théorie) exercer cette prérogative que partiellement. En d'autres termes, s'agissant de l'ad- mission des fournisseurs de prestations, SANTÉSUISSE exerce des fonctions spécifiques de droit public, en l'espèce celles prévues par le droit des assurances sociales22.

Dans les deux affaires qui ont été soumises au Tribunal fédéral des assurances, celui-ci n’a pas eu à trancher la question de l’admissibilité de la délégation à SANTÉSUISSE de la gestion du registre des comptes créanciers. Il a simplement tiré la conséquence de la délégation, à

Contra : RHINOW & KÄGI-DIENER, avis de droit susmentionné, pp. 15 s. Arrêt du 4 mai 2006, K 153/05, consid. 4.4 ATF 132 V 303, consid. 4.4. Arrêt du 4 mai 2006, K 153/05, consid. 4.3.

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savoir que SANTÉSUISSE dispose de la qualité pour être actionnée par un fournisseur de pres- tations devant le tribunal arbitral prévu par l’art. 89 LAMal bien que selon la loi la compé- tence de ce tribunal est limitée aux conflits entre fournisseurs et assureurs23. L’ouverture de la voie de droit au tribunal arbitral est certes une compensation pour la délégation, mais elle ne légitime pas celle-ci. N’ayant connaissance d’aucun élément qui pourrait mettre en question l’analyse faite par le Tribunal fédéral des assurances, l’Office fédéral de la justice considère que la compétence de gestion du registre des créanciers et d’octroyer un code RCC aux fournisseurs équivaut en fait à l’octroi de la compétence de statuer sur l’admission de ces fournisseurs. La compé- tence déléguée par les assureurs à SANTÉSUISSE en matière d’admission des fournisseurs de prestations ne remplit aucun des trois critères mentionnés plus haut pour être qualifiée d’activité administrative auxiliaire :

1. Même si l’admission des fournisseurs de prestations n’est qu’une phase préalable à la prise en charge des coûts de prestations fournies aux assurés et ne prend pas la forme d’une décision au sens des art. 49 LPGA et 5 PA, elle en est un élément cons- titutif. La législation règle en détail les conditions d’admission des fournisseurs de prestations et oblige les assureurs à admettre ceux qui remplissent les conditions lé- gales24. Il existe ainsi une relation juridique de droit public entre les assureurs et les fournisseurs de prestations, quand bien même les assureurs ne sont pas habilités à rendre des décisions au sens de l’art. 5 PA à l’égard des fournisseurs. Le fait que les assureurs ont une tâche légale spécifique d’admettre les fournisseurs de prestations est un fort indice que cette tâche ne relève pas des activités administratives auxiliai- res.

2. L’admission des fournisseurs de prestations modifie directement la situation juridique du fournisseur de prestations – en lui permettant de pratiquer à charge de l’assurance-maladie sociale – et indirectement celle des assurés qui souhaiteraient obtenir le remboursement de prestations de ce fournisseur. Dans la mesure où les conditions d’admission des fournisseurs de prestations sont régies par la LAMal, la relation entre l’assureur et le fournisseur de prestations relève du droit public. L’absence de pouvoir de décision au sens de l’art. 5 PA à l’égard des fournisseurs de prestations est sans pertinence ici, car la conclusion d’un contrat de droit public n’est pas une activité administrative auxiliaire.

3. L’admission des fournisseurs de prestations n’est pas une procédure automatique dans laquelle l’organe qui la décide ne dispose d’aucune marge d’appréciation. Même si l’admission est réglementée par la législation, les conditions légales ne sont pas toutes d’une grande précision. Par exemple, l’art. 40 OAMal exige des pharma- ciens une formation pratique structurée de deux ans avant de pouvoir être admis. Cette formation pratique n’est pas réglementée plus en détail par le droit fédéral. L’assureur – et SANTÉSUISSE sur délégation – dispose donc d’une marge d’appréciation non négligeable dans l’application de cette condition de formation pra- tique. Comme la jurisprudence a reconnu à l’inscription au RCC une portée sur la si-

Arrêt du 4 mai 2006, K 153/05, consid. 5 Art. 35 ss et 55a LAMal; art. 38 ss OAMal; ordonnance sur la limitation de l’admission des fournisseurs de prestations à pratiquer à la charge de l’assurance-maladie obligatoire (RS 832.103).

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tuation juridique des fournisseurs de prestation25, la marge d’appréciation dont dis- pose SANTÉSUISSE est aussi un fort indice que cette tâche ne relève pas des activités administratives auxiliaires. Il faut relever que même si SANTÉSUISSE soumettait chaque approbation ou refus à l’accord de l’ensemble des assureurs afin d’apparaître comme un simple exécutant des assureurs sans marge d’appréciation propre, le simple fait de préparer la motiva- tion des « décisions » impliquerait un rôle dépassant la simple activité administrative auxiliaire, car la rédaction des projets exerce en pratique une influence déterminante sur le contenu de la « décision ». L’examen de ces trois critères ne fournit dès lors aucun indice en faveur d’une qualification de l’inscription au RCC comme une activité administrative auxiliaire. Bien au contraire, tout plaide pour considérer que la compétence de statuer sur l’admission des fournisseurs de prestations porte sur une tâche administrative qui a été déléguée par le législateur aux assu- reurs et que ceux-ci ne sont pas habilités à sous-déléguer sans une base légale formelle. En l’absence d’une telle base légale dans la LAMal, la délégation de cette tâche à SANTÉSUISSE est illégale. Le fait que la jurisprudence ait compensé les effets de cette délégation en ou- vrant l’action devant le tribunal arbitral de l’art. 89 LAMal contre SANTÉSUISSE n’y change rien.

1.2.4.2 Pool de données statistiques

SANTÉSUISSE gère pour les assureurs un pool de données qui, selon SANTÉSUISSE, sont li- vrées par plus de 80 assureurs couvrant plus de 95% des assurés. Les prestations couver- tes par ces assureurs sont enregistrées dans ce pool qui permet d’une part d’obtenir des statistiques globales sur de nombreux paramètres, d’autre part des statistiques individuelles concernant les fournisseurs de prestations afin d’examiner l’économicité des prestations fournies par chacun d’eux. La banque de données est conçue pour ne pas permettre d’évaluation selon le diagnostic, selon les assurés individuels et selon les assureurs-maladie spécifiques. Dans la mesure où les données transmises par les assureurs contiennent nécessairement des données personnelles, ne serait-ce qu’à l’égard des fournisseurs de prestations, leur traitement doit reposer sur une base légale. En l’occurrence, l’art. 84 LAMal habilite les assu- reurs à faire traiter des données personnelles par des tiers pour accomplir les tâches que leur attribue cette loi. La transmission de données à SANTÉSUISSE pour que celle-ci les ana- lyse en vue de contrôler l’économicité des prestations est donc compatible avec les exigen- ces de la protection des données si une telle tâche peut être déléguée sans base légale for- melle. Au-delà de la simple gestion des données, SANTÉSUISSE agglomère les données des assu- reurs relatives aux différents fournisseurs de prestations pour permettre l’évaluation de l’économicité des prestations fournies à charge de l’assurance-maladie par ces factureurs. C’est là une tâche que chaque assureur devrait assumer pour mettre en œuvre l’art. 56 LA- Mal. L’art. 56, al. 5, LAMal charge les assureurs et les fournisseurs de prestations de prévoir dans des conventions tarifaires des mesures destinées à garantir le caractère économique

Arrêt du 4 mai 2006, K 153/05, consid. 4.4

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des prestations. Si la gestion commune par SANTÉSUISSE des données fournies par les four- nisseurs de prestations est prévue dans les conventions tarifaires, l’art. 56, al. 5, LAMal pourrait éventuellement constituer une base légale suffisante conjointement avec l’art. 46, al. 1, LAMal qui permet la délégation à SANTÉSUISSE de la signature de conventions tarifaires. En l’absence de règle dans les conventions tarifaires pertinentes, la délégation à SANTÉ- * SUISSE ne repose pas sur une base légale formelle .

L’agglomération de données personnelles relatives à des fournisseurs de prestations et pro- venant des différents assureurs est une étape menant à la demande de restitution fondée sur l’art. 56 LAMal. Même si cette activité n’a pas d’effet externe direct, elle joue un rôle dé- terminant dans la préparation de la demande de restitution, ce qui lui donne une portée ex- terne non négligeable (au moins de manière indirecte). L’activité de SANTÉSUISSE est a priori de nature technique : agglomération de données individuelles provenant de différents assu- reurs. SANTÉSUISSE dispose néanmoins d’une marge d’appréciation non négligeable, car c’est elle qui établit les comparaisons statistiques qui vont justifier la demande de restitution. A cela s’ajoute que l’activité de SANTÉSUISSE en matière de contrôle de l’économicité des prestations ne se limite pas à la fourniture des informations qui appuient la demande de res- titution. SANTÉSUISSE représente en effet les assureurs concernés dans la procédure devant le tribunal arbitral compétent ou lors de négociations extrajudiciaires avec le fournisseur de prestations. Cette représentation repose sur une délégation générale à l’art. 17 des statuts de SANTÉSUISSE. Tout comme une collectivité publique peut, sans base légale spécifique, charger un avocat de la représenter en justice, il faut admettre qu’un assureur-maladie est libre de mandater SANTÉSUISSE pour le représenter. Il n’en demeure pas moins que cette représentation renforce considérablement le rôle joué par SANTÉSUISSE dans ces procédu- res. Même si l’assureur dispose d’une compétence de renoncer à la représentation dans un cas particulier26, on est très proche d’une délégation complète de la tâche de mise en œuvre de l’art. 56 LAMal, car les assureurs ont donné à SANTÉSUISSE la compétence de préparer les actions et de mener les procédures à leur place. Un papier de positionnement de SANTÉ- SUISSE de mai 2006 sur les procédures d’économicité stipule clairement que les « assureurs- maladie ont expressément délégué leur obligation légale de contrôle de l’économicité des prestations à leur association faîtière SANTÉSUISSE (art. 17 des statuts de SANTÉSUISSE)27 ». La possibilité de révocation du mandat au cas par cas ne suffit pas à modifier le fait que l’essentiel de l’exécution de l’art. 56 LAMal est délégué à SANTÉSUISSE. Sur la base de ces

éléments, l’Office fédéral de la justice est d’avis que les activités dévolues par les assureurs à SANTÉSUISSE dans la mise en œuvre de l’art. 56 LAMal dépassent le cadre de simples acti- vités administratives auxiliaires et requièrent une base légale formelle28. [Addendum : Après réexamen, l’Office fédéral de la justice estime plausible la thèse selon laquelle l’art. 59, al. 2, LAMal est une base légale suffisante pour la délégation par les assu- reurs à SANTÉSUISSE de la mise en œuvre de l’art. 56 LAMal.] Le pool de données a également pour fonction de permettre la fixation annuelle des primes

* [Cf. toutefois l’addendum plus bas.] Art. 17 des statuts de SANTESUISSE. http://www.santesuisse.ch/datasheets/files/200606011535170.PDF?SID=%25SID%25 consul- té en mai 2007. R. RHINOW et R. KÄGI-DIENER sont moins tranchés, car ils se bornent à qualifier de douteuse la délégation de l’art. 17 des statuts (avis de droit susmentionné, p. 12).

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sur la base d’une analyse de l’évolution globale des coûts de la santé. Dans la mesure où il s’agit uniquement de la fourniture d’un facteur parmi d’autres pour la fixation des primes, cette activité est clairement une activité administrative auxiliaire. Il en va de même pour l’usage des données agglomérées en vue d’offrir aux assureurs un instrument de benchmar- king pour leur propre fonctionnement administratif.

1.2.4.3 Information du public

Les assureurs-maladie ont en vertu de l’art. 27, al. 1, LPGA une obligation de renseigner les personnes privées. Les activités assumées par SANTÉSUISSE en la matière ont certes une portée externe, mais elles ne constituent qu’une petite partie de l’information des assurés par rapport à ce que font les assureurs eux-mêmes ; de plus cette information n’a pas d’effet direct sur les droits et obligations des assurés. Ces activités peuvent donc être qualifiées d’activités administratives auxiliaires de sorte que leur délégation ne requiert aucune base légale.

1.2.4.4 Défense des intérêts des assureurs-maladie

Le lobbying en faveur des assureurs-maladie n’est pas une tâche expressément prévue par la loi. Il ne fait pas non plus partie de l’exécution de la LAMal, car la fonction d’un organe d’exécution de l’assurance-maladie est la mise en œuvre de cette assurance et non la dé- fense des intérêts propres d’autorités à l’égard des pouvoirs politiques. On peut néanmoins reconnaître aux organes d’exécution la compétence de faire valoir leur avis sur les questions ayant trait à l’exécution de la loi. Cette fonction peut être qualifiée d’activité administrative auxiliaire et être déléguée à un organe commun tel que SANTÉSUISSE sans base légale, car elle n’a pas d’influence directe sur l’exécution des tâches prévues par la loi. Il découle de ce qui précède que l’activité de lobbying qui dépasse la fonction de porte- parole sur les questions d’exécution ne peut pas être analysée sous l’angle de la délégation de tâche publique, car ce n’est pas une tâche qui est dévolue par la loi aux assureurs. Il faut toutefois reconnaître que la ligne de démarcation n’est pas aisée à déterminer. A titre de comparaison:

• les statuts de la Conférence des caisses cantonales de compensation mettent en exergue que les prises de position que cette association adopte ont pour but de ga- rantir une application orientée vers la clientèle, proche du citoyen, compétente, effi- cace et à moindre coût29 ; l’association a notamment pour tâche d’établir des contacts avec les milieux intéressés et de les sensibiliser aux questions d’application30.

• Les statuts de l’association suisse des caisses de compensation professionnelles prévoient que celle-ci a pour but de soutenir les intérêts de ses membres et de re- présenter ceux-ci à l’extérieur ainsi que maintenir le contact avec les autorités, les représentants d’intérêts dans la politique et l’économie31.

Art. 2, al. 1, let. e des statuts du 22 novembre 2001. Art. 2, al. 1, let. f des statuts du 22 novembre 2001. Art. 3 des statuts du 24 juin 1999 dans leur état au 1er juin 2007.

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• Les statuts de la Conférence des offices AI (COAI) fixent à cette association comme buts premiers de « représente[r] les intérêts des offices AI » et de « participe[r] acti- vement au développement de l’assurance-invalidité »32. S’agissant des prises de po- sition de la COAI, les statuts précisent que ces avis « ont pour but de garantir une mise en oeuvre axée sur les clients, proche des citoyens, compétente, efficiente et économique »33.

• Les statuts de SANTÉSUISSE fixent pour buts à cette dernière de défendre et de re- présenter les intérêts communs de ses membres ainsi que de s’engager pour le maintien d’une assurance-maladie libérale34. Ils lui attribuent pour tâches notamment de développer une activité de relations publiques avec pour objectif de favoriser l’image de l’assurance-maladie et de ses institutions, ainsi que d’influencer la politi- que de la santé de la Confédération, des cantons et des communes35.

On voit que les tâches de SANTÉSUISSE en matière de lobbying vont largement au-delà de celles d’associations comparables d’organes d’exécution des assurances sociales et ont une nature clairement politique qui dépasse l’exécution de l’assurance-maladie sociale. La concurrence que la loi prévoit et permet entre les assureurs ne modifie pas cette analyse, car elle porte exclusivement sur la manière d’exécuter la loi. La question juridique topique posée par ces activités qui sortent du cadre de la loi est celle de la légalité de leur financement par les primes des assurés malgré l’interdiction posée par l’art. 13, al. 2, let. a, LAMal d’affecter à d’autres buts que l’assurance-maladie sociale les ressources provenant de celle-ci. La marge dont disposent les assureurs en matière de coûts administratifs36 n’inclut pas le financement d’activités qui ne sont pas directement liées à l’exécution de la loi.

2. Surveillance

2.1 La surveillance des organes extérieurs à l’administration fédérale Lorsque l’Etat délègue des tâches publiques à des organisations ou des personnes de droit public ou de droit privé, il est tenu de soumettre les délégataires à une surveillance étati- que37. L’Etat doit contrôler que la tâche d’intérêt public est effectivement et efficacement exercée et que les garanties dont doivent bénéficier les tiers à l’égard de l’organisation pri- vée dans le cadre des attributions déléguées sont respectées38. L’existence et l’exercice concret d’une surveillance étatique sont même une condition de validité de la délégation39.

Art. 2, al. 1 et 2, des statuts du 9 septembre 2005. Art. 3, let. b, des statuts du 9 septembre 2005. Art. 4 des statuts du 19 juillet 2001. Art. 5, al. 5 et 6 des statuts du 19 juillet 2001. Art. 22 LAMal. ATF 133 I 49, 56 consid. 3.2 avec d’autres références; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemei- nes Verwaltungsrecht, 5e éd., 2006, n° 1509; P. TSCHANNEN & U. ZIMMERLI, Allgemeines Ver- waltungsrecht, 2e éd., 2005, § 10 n°3 ; J. GROSS, Aufsicht und Verantwortlichkeit, in: Auslage- rung und Privatisierung von staatlichen und kommunalen Einheiten, St. Gallen, 2002, p. 132. MOOR, Droit administratif III, 1992, p. 117 MOOR, Droit administratif III, 1992, pp. 115 et 117

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Dans un avis de droit de 1989, l’Office fédéral de la justice a analysé les différentes législa- tions prévoyant la délégation de tâches publiques à des personnes ou organisations exté- rieures à l’administration fédérale. Il a estimé que les moyens de surveillance à l’égard de ces organisations doivent être prévus par une loi formelle. Le fondement de cette exigence d’une base légale formelle est que la délégation à une personne extérieure à l’administration vise ordinairement à assurer l’autonomie de l’exécution de la tâche par rapport à l’administration et au pouvoir politique. Comme la surveillance active permet précisément à l’administration d’influer sur l’exécution de la tâche publique, elle entre en conflit avec le but de la délégation. Il appartient ainsi au législateur de trancher ce conflit en définissant claire- ment l’étendue et les moyens de surveillance. A défaut de règles expresses, seule une sur- veillance minimale subsiste qui consiste en un pouvoir d’observation et la compétence d’édicter des recommandations40. Cette analyse se retrouve à l’art. 24, al. 3, OLOGA (RS 172.010.1) selon lequel la surveil- lance est régie en ce qui concerne l’objet, l’étendue et les principes, par la législation spé- ciale et dépend du degré d’autonomie de l’organe considéré. Elle est aussi soutenue par la doctrine même si plusieurs auteurs laissent entrevoir la possibilité d’une surveillance allant au-delà des prescriptions légales expresses41.

2.2 Les prescriptions légales sur la surveillance des assureurs dans l’assurance-maladie L’art. 76, al. 1, LPGA et l’art. 21, al. 1, LAMal chargent le Conseil fédéral de surveiller la mise en œuvre de l’assurance-maladie. L’art. 76, al. 2, LPGA habilite le Conseil fédéral à prendre les mesures nécessaires au réta- blissement d’une gestion de l’assurance conforme à la loi en cas de violation grave et répé- tée des dispositions légales par un assureur. L’art. 20, al. 3, LAMal soumet l’Institution commune à la surveillance du département. L’art. 21, al. 3, LAMal règle en détail les instruments de surveillance dont l’Office fédéral de la santé publique dispose à l’égard des assureurs. L’office peut adresser aux assureurs des instructions visant à l’application uniforme du droit fédéral, requérir d’eux tous les rensei- gnements et les documents nécessaires et procéder à des inspections qui peuvent être ef- fectuées sans avoir été annoncées. Les assureurs doivent accorder à l’office le libre accès à

JAAC 54.36 ch. III.1.c et d. Th. SÄGESSER, Die Bundesbehörden, 2000, art. 187, n°1046. Plus ouverts: P. TSCHANNEN & U. ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2e éd., 2005, § 10 n°3 : « Alles Nähere zur auf- sichtsführendenden Behörde und zu ihren Befugnisse findet sich gewöhnlich im jeweiligen Spezialgesetz. » (mis en exergue par l’Office fédéral de la justice). G. BIAGGINI, Art. 187, op. cit., n°6 : « Demgegenüber steht dem BR bei der Beaufsichtigung von Aufgabenträgern aus- serhalb der Bundesverwaltung (nur) das jeweilige gesetzliche Instrumentarium zur Verfü- gung. » (mis en exergue par l’Office fédéral de la justice). J. GROSS, Aufsicht und Verantwort- lichkeit, In: Auslagerung und Privatisierung von staatlichen und kommunalen Einheiten, St. Gall, 2002, p. 132: «Inhalt und Schranke bildet der öffentliche Leistungsauftrag durch Gesetz oder Vertrag, dessen Erfüllung, stets in der Aufsichtskompetenz des delegierenden Gemein- wesens liegen muss. » Voir aussi R. RHINOW & R. KÄGI-DIENER, avis de droit susmentionné, p.

8.

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toutes les informations qu’il juge pertinentes dans le cadre de l’inspection. Ils doivent lui communiquer leurs rapports et leurs comptes annuels. L’art. 21, al. 5, LAMal règle les sanctions à l’égard des assureurs qui enfreignent les pres- criptions légales. Il permet à l’office, selon la nature et la gravité des manquements, de se substituer à l’assureur, aux frais de celui-ci, pour rétablir une situation conforme au droit, de donner à l’assureur un avertissement et de lui infliger une amende d’ordre. Le département peut retirer l’autorisation de pratiquer l’assurance-maladie. L’art. 23 OAMal soumet l’institution en matière de promotion de la santé (art. 19 LAMal) à la surveillance de l’Office fédéral de la santé publique. L’annexe de l’ordonnance sur l’organisation de la statistique42 soumet SANTÉSUISSE à la loi sur la statistique fédérale, conformément à l’art. 2, al. 3, de cette loi43. Dans la mesure où les conditions prévues par les lettres b et c de cet art. 2, al. 3, ne sont à la connaissance de l’Office fédéral de la justice pas remplies, l’application du droit fédéral de la statistique à SAN- TÉSUISSE repose sur l’idée que cette organisation fait l’objet d’une surveillance de la Confé- dération.

2.3 L’extension de la surveillance aux sous-délégataires La surveillance a pour objet l’exercice d’une tâche publique. La loi spécifie certes ordinaire- ment un destinataire de la surveillance, mais ce destinataire est précisément l’organisme auquel la loi délègue une « tâche de l’administration » ou auquel la loi permet de déléguer une telle tâche. La mention par la loi du destinataire de la surveillance ne peut donc pas être comprise comme un silence qualifié excluant toute surveillance lorsque la tâche publique n’est pas assumée par l’organisme prévu par la loi mais par un tiers.

2.3.1 En cas de délégation de « tâches de l’administration » Nous avons vu que le maintien d’une surveillance est une condition de validité de la déléga- tion de tâches de l’administration aux particuliers44. La même règle doit valoir lorsque le dé- légataire sous-délègue lui-même à un tiers une partie de ses tâches. Cette règle est respectée s’agissant de la compétence donnée aux assureurs de sous- déléguer à une association la négociation de tarifs. En effet, les tarifs négociés par SANTÉ- SUISSE sont soumis à l’approbation du Conseil fédéral ou d’un gouvernement cantonal . En droit, cette approbation a valeur constitutive et est une condition de validité de ces tarifs46. Dans cette mesure, l’exercice par SANTÉSUISSE des compétences tarifaires sous-déléguées est soumis à une surveillance étroite. En pratique toutefois, il est notoire que les tarifs négo- ciés par SANTÉSUISSE et approuvés par le Conseil fédéral contiennent des clauses d’entrée en vigueur qui font abstraction de la date de cette approbation. La pratique a donc rendu partiellement ineffectif le mode de surveillance prévu par la loi ─ à savoir l’approbation cons- titutive. Il en découle que la surveillance ne peut plus être exercée uniquement au travers de

RS 431.011 RS 431.01 Cf. supra 2.2. Art. 46, al. 4, LAMal. Message, FF 1992 I 162.

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l’approbation mais doit être exercée déjà en amont. La négociation tarifaire est une « tâche de l’administration » au sens de l’art. 178, al. 3, Cst. dont la délégation à SANTÉSUISSE re- pose sur une base légale formelle (art. 46, al. 1, LAMal). Les pouvoirs de surveillance de l’Office fédéral de la santé publique sont ceux de l’art. 21 LAMal, car SANTÉSUISSE exerce fondamentalement une tâche des assureurs. Ces pouvoirs comprennent également les sanctions de l’art. 21, al. 5, LAMal, à l’exception du retrait de l’autorisation qui est une sanc- tion qui, de par sa nature, ne peut être prononcée qu’à l’égard d’un assureur autorisé. Cela n’empêcherait bien sûr pas l’Office fédéral de la santé publique de prendre des mesures aussi à l’égard des assureurs, telle que l’instruction de ne pas appliquer les tarifs avant leur approbation. De lege ferenda, il serait souhaitable de rendre transparente la surveillance exercée sur SANTÉSUISSE dans l’exercice des tâches que les assureurs sont habilités par la loi à lui sous-déléguer. Lorsqu’un assureur délègue sans base légale formelle une « tâche de l’administration » à un tiers, il faut – à l’instar de la jurisprudence relative à l’art. 89 LAMal qui permet au fournisseur de prestations auquel un code RCC a été refusé d’actionner SANTÉSUISSE devant le tribunal arbitral à la place des assureurs47 – considérer que le tiers assume le rôle d’assureur de fait dans la mesure de la sous-délégation, de sorte que la surveillance prévue par les art. 76 LPGA et 21 LAMal s’applique en principe à ce tiers. Certes, l’autorité de surveillance doit à la fois veiller à ce que les assureurs reconnus ou autorisés ne délèguent pas sans droit leurs tâches à des tiers et prendre les mesures nécessaires auprès des assureurs pour qu’ils met- tent un terme à une délégation illégale ou en limitent la portée à des activités administratives auxiliaires. Tant que la situation illégale n’est pas modifiée, l’autorité de surveillance doit néanmoins pouvoir continuer à exercer sa surveillance sur la tâche que la loi a dévolue à l’assureur. La sous-délégation d’une activité ne saurait en effet rendre ineffective la surveil- lance de cette tâche. S’agissant des pouvoirs de l’autorité de surveillance à l’égard du tiers auquel une « tâche de l’administration » a été sous-déléguée sans base légale formelle, il faut différencier. Les

compétences minimales de surveillance dont toute autorité de surveillance dispose même sans base légale – à savoir le pouvoir d’observer et de demander des renseignements48 – sont garanties dans tous les cas. La ligne de démarcation doit être fixée au niveau du pou- voir de sanction : l’autorité de surveillance n’est pas habilitée à sanctionner un tiers sans une base légale formelle. Il est évident que le retrait de l’autorisation ou de la reconnaissance49 n’entre pas en ligne de compte puisque le tiers n’a pas été reconnu ou autorisé. De même, l’avertissement et l’amende50 ne peuvent pas être prononcés à l’égard du sous-délégataire. En revanche, l’autorité de surveillance peut agir par substitution à la place du tiers et de l’assureur51 : comme l’autorité de surveillance pourrait utiliser cet instrument si l’assureur n’accomplissait pas une tâche légale, il doit aussi pouvoir le faire si l’assureur renonce à ac- complir lui-même cette tâche en la sous-déléguant à un tiers. La facture pour l’action par substitution doit toutefois être adressée à l’assureur, car c’est lui qui n’accomplit pas la tâche légale s’il la sous-délègue à un tiers qui ne l’exerce pas correctement. Quant aux instruc-

ATF 132 V 303; arrêt du 4 mai 2006, K 153/05. Avis de droit de l’Office fédéral de la justice du 10 novembre 1989, JAAC 54.36, III.1.d. Art. 21, al. 5, let. c, conjointement avec les art. 12 et 13 LAMal. Art. 21, al. 5, let. b, LAMal. Art. 21, al. 5, let. a, LAMal.

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tions52, elles ne concernent pas en premier lieu un organe mais visent l’exécution correcte du droit fédéral dans une tâche spécifique. Elles peuvent être adressées simultanément à l’assureur sous-déléguant et au tiers sous-délégataire ou uniquement à l’assureur. Une ins- truction adressée exclusivement au tiers sous-délégataire n’est pas admissible, car l’assureur qui a sous-délégué sans droit une tâche reste responsable de l’exécution correcte de cette tâche. En ce qui concerne les inspections prévues par l’art. 21, al. 2, LAMal, l’autorité de surveillance peut les mener à l’égard de tout organe qui exécute une tâche lé- gale pour le compte de l’assureur, sans qu’il importe qu’il s’agisse d’un organe propre de l’assureur ou d’un délégataire. Si ce dernier refuse de permettre l’inspection, l’art. 93, let. c, LAMal permet le prononcé d’une contravention.

2.3.2 En cas de délégation d’activités administratives auxiliaires En principe, la délégation d’activités administratives auxiliaires n’a pas d’influence sur l’étendue de la surveillance puisque celle-ci porte sur l’intégralité de la tâche publique. En pratique, toutefois, la nécessité d’une surveillance varie en fonction de la nature de l’activité déléguée et de son influence sur l’exécution de la tâche. Il est ainsi clair qu’en ce qui concerne l’acquisition des biens et des prestations nécessaires au fonctionnement de l’autorité («Bedarfsverwaltung auf betrieblicher Ebene53 »), le besoin de surveillance est faible. En raison de la portée limitée du principe de la légalité dans ce domaine d’activité54, l’autorité de surveillance d’un assureur doit essentiellement contrôler le respect de l’interdiction d’utiliser l’usage des ressources de l’assurance à des fins étrangères à cette tâche55. Les tiers qui fournissent des prestations à l’assureur dans ce cadre ne sont en revanche pas soumis à la surveillance directe des autorités fédérales. Lorsque les activités administratives auxiliaires dépassent le cadre de l’acquisition de biens ou de prestations nécessaires au fonctionnement de l’autorité, le besoin de surveillance s’accroît notablement. En l’absence d’une base légale spéciale régissant cette surveillance en raison de la compétence des autorités de déléguer des activités administratives auxiliai- res sans base légale56, l’autorité de surveillance n’a pas une surveillance directe sur les tiers qui exercent ces activités administratives auxiliaires. Il appartient aux assureurs-maladie de garantir dans l’acte de délégation au tiers un certain droit de regard de l’autorité de surveil- lance sur l’exécution de ces activités administratives auxiliaires. Le noyau de la surveillance (permettre l’observation et la demande de renseignements57) doit être assuré, que ce soit directement – en obligeant contractuellement le tiers à répondre aux demandes éventuelles de l’autorité de surveillance – ou indirectement – en obligeant contractuellement le tiers à fournir à l’autorité délégante toutes les informations que l’autorité de surveillance pourrait requérir. L’autorité de surveillance peut en tout temps s’adresser aux assureurs pour obtenir de sa

Art. 21, al. 2, LAMal. Avis de droit de l’Office fédéral de la justice du 29 mars 1995, JAAC 60.1, point 4. K. SUTTER-SOMM, Art. 164, n°16, in: St. Galler BV-Kommentar, 2002. Art. 13, al. 2, let. a, LAMal. Cf. supra I.2.2. JAAC 54.36, ch. III.1.d et III.2.b.

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part des renseignements concernant la gestion par un tiers d’activités administratives auxi- liaires qui dépassent la simple «Bedarfsverwaltung auf betrieblicher Ebene». Si l’autorité administrative n’est pas en mesure de fournir les renseignements requis, elle viole son obli- gation légale de permettre la surveillance sur l’intégralité de l’exercice de la tâche qui lui a été dévolue.

2.3.3 Financement des activités sous-déléguées La LAMal impose comme principe que les ressources issues des primes des assurés ne doivent être utilisées qu’aux fins de l’assurance-maladie sociale58. L’usage des ressources de l’assurance-maladie sociale est donc soumis à la surveillance de l’Office fédéral de la santé publique. Le financement par les assureurs des tâches sous-déléguées doit dans cette mesure aussi faire l’objet de la surveillance de l’Office fédéral de la santé publique. En l’absence d’une réglementation légale spécifique, la surveillance financière est le corollaire de la surveillance sur l’exercice de la tâche. Elle ne va ni plus loin, ni moins loin. S’agissant donc de « tâches de l’administration » déléguées par les assureurs à SANTÉSUISSE, l’Office fédéral de la santé publique peut non seulement contrôler directement la manière dont SAN- TÉSUISSE assume ces tâches , mais aussi surveiller le financement de ces tâches par les versements des assureurs qui proviennent des primes. S’agissant en revanche d’activités administratives auxiliaires, l’Office fédéral de la santé publique ne peut pas exercer de sur- veillance directe sur l‘organisme auquel ces activités ont été déléguées ; il peut et doit s’adresser aux assureurs pour obtenir les renseignements nécessaires60.

3. Abstimmungskampf

3.1 Behördliche Informationspflicht Informationsträger im Vorfeld von eidgenössischen Abstimmungen sind die Bundesbehör- den, die politischen Parteien und Interessengruppen sowie die Medien. Der Bundesrat hat den verfassungsrechtlichen Auftrag, die Bürgerinnen und Bürger über seine Tätigkeit zu in- formieren (Art. 180 Abs. 2 BV). Die Informationspflicht wird auf Gesetzesstufe in Art. 10 RVOG konkretisiert. Der Bundesrat hat für eine einheitliche, frühzeitige und kontinuierliche Information über seine Lagebeurteilungen, Planungen, Entscheide und Vorkehren zu sorgen (Art. 10 Abs. 2 RVOG). Im Vorfeld von Abstimmungen hat er den Stimmberechtigten die für einen rationalen Entscheid notwendigen Informationen zu liefern61. Gestützt auf den Bericht "Das Engagement von Bundesrat und Bundesverwaltung im Vorfeld von eidgenössischen Abstimmungen"62 wurden die Grundsätze der Information und Kommunikation im Vorfeld eidgenössischer Abstimmungen (Kontinuität, Transparenz, Sachlichkeit und Verhältnismäs- sigkeit) in einem Leitbild festgehalten63.

Art. 13, al. 2, let. a, LAMal. Cf. supra 2.3.1. Cf. supra 2.3.2. Vgl. VPB 2007.1, S. 3. Arbeitsgruppe der Konferenz der Informationsdienste (AG KID), November 2001. Leitbild der Konferenz der Informationsdienste (KID): Information und Kommunikation von Bundesrat und Bundesverwaltung, Januar 2003.

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Der Bundesrat informiert primär mit den Abstimmungserläuterungen über einen Abstim- mungsgegenstand. Gemäss Art. 11 Abs. 2 BPR gibt der Bundesrat den Abstimmungsvorla- gen eine kurze, sachliche Erläuterung bei, die auch den Auffassungen wesentlicher Minder- heiten Rechnung trägt. Die Abstimmungserläuterungen haben eine wichtige Funktion als Entscheidungsgrundlage für die Stimmberechtigten. Mit Hilfe der Erläuterungen können die- se sich ein Bild darüber machen, worum es bei einer Abstimmungsvorlage geht und welches die wichtigsten Argumente sind, die für oder gegen die Annahme sprechen. Abstimmungser- läuterungen leisten einen wesentlichen Beitrag an eine umfassende Information der Stimm- berechtigten. Die Behörden haben im Vorfeld von Abstimmungen eine wichtige Informationspflicht64. Diese Informationspflicht wird auch vom Bundesgericht in seiner neueren Rechtsprechung gestützt auf die Garantie der politischen Rechte (Art. 34 Abs. 2 BV) bejaht65. Mit einer sachlichen In- formation, die sich an die Grundsätze der Objektivität und der Verhältnismässigkeit hält, kann ein wesentlicher Beitrag geleistet werden, damit sich die Stimmberechtigten im Vorfeld einer Abstimmung eine umfassende Meinung bilden können. Am eigentlichen Abstimmungs- kampf sollten sich die Behörden hingegen nicht beteiligen. Der Abstimmungskampf sollte einen gesellschaftlichen Prozess darstellen und den politischen Parteien, den Interessenver- bänden und den Medien vorbehalten bleiben66. Da die Abstimmungsvorlagen jedoch immer komplexer werden und vermehrte Sachkunde erfordern, reichen die Abstimmungserläute- rungen als Informationsgrundlage oft nicht aus. Die Behörden müssen mit einer gezielten, sachgerechten Informationspolitik dafür sorgen, dass die Stimmberechtigten ihre demokrati- schen Rechte gestützt auf umfassende Kenntnisse ausüben können67.

3.2 Grundsätze behördlicher Information im Vorfeld von Abstimmungen Nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung gewährleistet das verfassungsrechtli- che Stimmrecht einen Anspruch darauf, dass kein Abstimmungsergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmberechtigten zuverlässig und unverfälscht zum Aus- druck bringt68. Die Stimmberechtigten sollen ihre Entscheide gestützt auf einen möglichst freien und umfassenden Prozess der Meinungsbildung treffen und entsprechend mit ihrer Stimme zum Ausdruck bringen können. Diese Garantie kann insbesondere durch unzulässi- ge behördliche Beeinflussungen der Willensbildung der Stimmberechtigten im Vorfeld von Abstimmungen verletzt werden. Das Bundesgericht betrachtet deshalb behördliche Informa- tionen im Abstimmungskampf grundsätzlich als eine Gefahr für den freien Entscheidfin- dungsprozess69. Aus diesem Grunde ist es wichtig, dass die Behörden objektiv und sachlich über eine Ab- stimmungsvorlage informieren. Den Stimmberechtigten muss durch diese ausgewogene und sachliche Information, der Darstellung der Vor- und Nachteile einer Vorlage eine eigenstän- dige Beurteilung ermöglicht werden. Wird diese Pflicht zur objektiven und sachlichen Infor-

Michel Besson, Behördliche Information vor Volksabstimmungen, Diss. Bern 2003, S. 175. BGE 129 I 244 E. 4.2. BGE 129 I 244 E. 4.2.1; Jeanne Ramseyer, Zur Problematik der behördlichen Information im Vorfeld von Wahlen und Abstimmungen, Diss. Basel 1992, S. 27 f. Michel Besson, S. 155 ff. BGE 130 I 294 E. 3.1, 129 I 244 E. 4.2, 121 I 138 E. 3.

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mation verletzt, liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts grundsätzlich eine uner- laubte Beeinflussung vor70. Ein über die objektive und sachliche Information über die Abstimmungsvorlage hinaus ge- hendes Eingreifen einer Behörde in den Abstimmungskampf hat das Bundesgericht nur aus- nahmsweise zugelassen, wenn triftige Gründe für eine solche Intervention vorliegen71. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts liegen triftige Gründe für eine staatliche Interventi- on insbesondere vor, wenn sich eine Richtigstellung irreführender privater oder behördlicher Informationen aufdrängt72, wenn während des Abstimmungskampfes neue, für den Ent- scheid erhebliche Tatsachen bekannt werden73 oder wenn die Komplexität des Abstim- mungsgegenstandes Zusatzinformationen erfordert74. Jede darüber hinausgehende Beein- flussung ist hingegen unzulässig. Nach der Praxis des Bundesgerichts bildet die Tatsache, dass eine Vorlage besonders um- stritten ist, für sich allein keinen triftigen Grund für eine zusätzliche Information der Behör- den75. Ebenfalls kein triftiger Grund liegt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vor, wenn die Behörden mit ihrer Information bloss das Interesse der Stimmberechtigten an einer Vorlage wecken oder sie zur Annahme bewegen wollen76 . Behörden haben sich im Vorfeld von Abstimmungen grundsätzlich zurückzuhalten. Die Wil- lensbildung soll in erster Linie den gesellschaftlichen und politischen Kräften vorbehalten bleiben.

3.3 Art und Weise behördlicher Information Die Abstimmungsfreiheit stellt nach einhelliger Lehre und Praxis Anforderungen an die Art und Weise behördlicher Informationen vor Abstimmungen77. Grundsätzlich sind die Behör- den bei ihrer Information vor Abstimmungen zur Sachlichkeit und Objektivität verpflichtet. Propaganda und reine Werbung qualifiziert das Bundesgericht als unzulässig, weil derartige Information unausgewogen ist und damit den freien Entscheidungsspielraum der Stimmbe- rechtigten beschlägt78. Zudem verlangt die Abstimmungsfreiheit, dass die Behörden vor Abstimmungen stets auf transparente Art und Weise informieren. Für die Stimmberechtigten muss erkennbar sein, wer für die Information verantwortlich ist. Insbesondere sollten auch Herkunft, Höhe und die Verwendung der eingesetzten finanziellen Mittel offen gelegt werden. Aus diesem Grunde ist eine verdeckte behördliche Einflussnahme verboten und als schwerwiegender Verstoss ge- gen die Abstimmungsfreiheit zu betrachten79.

BGE 130 I 294 E. 3.2. BGE vom 5. Mai 2000 in Praxis 2000, Nr. 129, S. 755 E. 2b. Vgl. z.B. BGE 121 I 252 E. 2 und aus der neuer Lehre namentlich Michel Besson (vgl. Anm. vorne).

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Schliesslich haben die Behörden im Vorfeld von Abstimmungen verhältnismässig zu infor- mieren. Die Intervention der Behörden muss dazu beitragen, die freie und unverfälschte Meinungsbildung der Stimmberechtigten zu gewährleisten. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der behördliche Einsatz unverhältnismässig hoher finanzieller Mittel für die Information der Stimmberechtigten unzulässig80. In einem Entscheid vom 26. Mai 1995 hat das Bundesgericht verschiedene Kriterien für die Beurteilung der Verhältnismässigkeit der aufgewendeten Mittel aufgestellt. So sollen die Behörden nach Erlass der Abstimmungs- erläuterungen insbesondere nicht mehr aufwenden, als den anderen Parteien und Interes- sengruppen möglich ist, um die Gleichheit der an der Auseinandersetzung Beteiligten so weit als möglich zu wahren81. Zudem sollen behördliche Aktivitäten über das unbedingt Notwen- dige nicht hinausgehen82.

3.4 Übertragbarkeit dieser Grundsätze auf Krankenversicherer Das KVG überträgt den Krankenversicherern die öffentliche Aufgabe des Betriebs der sozia- len Krankenversicherung. Bei der Wahrnehmung dieser Aufgabe handeln die Versicherer demnach wie Behörden83. Die Grundsätze für die behördliche Intervention im Vorfeld von Abstimmungen müssen konsequenterweise auch für sie gelten. Die Krankenversicherer müssen sich – im Rahmen der Wahrnehmung ihrer öffentlichen Auf- gabe – im Vorfeld von Abstimmungen folglich politisch neutral verhalten. Jede Intervention in den Abstimmungskampf hat grundsätzlich als unzulässig zu gelten, sofern sie nicht der Rich- tigstellung oder der sachlichen und objektiven Information dient. Eine besondere Betroffen- heit kann zwar durchaus als triftiger Grund für ein Aktivwerden im Abstimmungskampf be- trachtet werden. Doch auch in diesem Fall sind die Krankenversicherer zur Zurückhaltung verpflichtet und müssen sich zudem an die Grundsätze der Sachlichkeit, Transparenz und Verhältnismässigkeit halten84. In diesem Zusammenhang muss eine verdeckte Finanzierung einer Organisation, die am Abstimmungskampf teilnimmt und die Interessen der Krankenversicherer (hinsichtlich der sozialen Krankenversicherung) wahrnimmt, gemäss der bundesgerichtlichen Rechtspre- chung als unzulässig betrachtet werden. Ein solches Vorgehen widerspricht der Abstim- mungsfreiheit, da die Stimmberechtigten nicht erkennen können, wer für die Information ver- antwortlich ist. Eine verdeckte Finanzierung des Forums Gesundheit durch die Krankenver- sicherer wäre somit verfassungswidrig. Art. 13 Abs. 2 Bst. a KVG verpflichtet die Krankenversicherer ausdrücklich, die Mittel der sozialen Krankenversicherung nur zum Zwecke dieser Versicherung zu verwenden. Die Verwendung von Prämiengeldern für andere Bereiche, wie z.B. für einen Abstimmungs- kampf, würde folglich die Zweckbindung der Prämiengelder verletzen. Art. 22 KVG erlaubt zwar, einen gewissen Teil der Gelder aus den Prämien der sozialen Krankenversicherung für Verwaltungskosten zu verwenden. Die Verwaltungskosten müssen jedoch auf das erforderli- che Mass beschränkt werden und können sicher nicht die Kosten von aufwändiger politi- scher Werbung decken.

BGE 108 Ia 157. Vgl. vorne, Ziff.1.1.

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Auch wenn die Krankenversicherer neben der sozialen Krankenversicherung privatrechtliche Zusatzversicherungen betreiben, dürfen sie bei Abstimmungsvorlagen, die den ihnen über- tragenen öffentlich-rechtlichen Bereich betreffen, grundsätzlich nicht in den Abstimmungs- kampf eingreifen. Der Grund liegt darin, dass für die Stimmberechtigten nicht klar ersichtlich wäre, ob die Krankenversicherer als Betreiber der sozialen Krankenversicherung oder als privates Versicherungsunternehmen intervenieren würden.

3.5 Übertragbarkeit dieser Grundsätze auf SANTÉSUISSE ? SANTÉSUISSE vertritt die in der Schweiz tätigen Krankenversicherer. Die Grundsätze, die für eine Intervention in Abstimmungskämpfe für die Krankenversicherer, welche die soziale Krankenversicherung durchführen, gelten, müssen demnach auch für SANTÉSUISSE gelten. Dies bedeutet, dass SANTÉSUISSE grundsätzlich keine politische Werbekampagne für die Krankenversicherer im Bereich der sozialen Krankenversicherung durchführen dürfte. SANTÉSUISSE vertritt jedoch auch Versicherungsunternehmen, die neben der sozialen Kran- kenversicherung auch privatrechtliche Zusatzversicherungen anbieten. In dieser Eigenschaft darf sie nicht in Abstimmungskämpfe betreffend die soziale Krankenversicherung eingreifen, da für die Stimmberechtigten nicht klar wäre, wen SANTÉSUISSE tatsächlich vertritt und mit welchen Mitteln sie den Abstimmungskampf führen würde (mit den Prämien aus der sozialen Krankenversicherung oder aus den privatrechtlichen Zusatzversicherungen). Die im Fonds Politik geäufneten Gelder können sowohl aus den Prämienzahlungen der obli- gatorisch Versicherten (Versichertengelder der sozialen Krankenversicherung) als auch aus Prämienzahlungen der Privatversicherten (privatrechtliche Zusatzversicherung) stammen. SANTÉSUISSE führt – soweit bekannt – nicht separat Buch über die Aufgaben, die sie für die Versicherer im Bereich der sozialen Krankenversicherung wahrnimmt, was zur Folge hat, dass die Beiträge, die sie von den Versicherern erhält, dem jeweiligen Aufgabenbereich (so- ziale Krankenversicherung/privatrechtliche Zusatzversicherung) nicht klar zugeordnet wer- den können. Dies führt dazu, dass nicht mit Sicherheit gesagt werden kann, von welchen Prämienzahlungen (soziale oder private Versicherung) die Mittel für den Abstimmungskampf genommen wurden. Die Verwendung von Geldern aus dem Fonds Politik für den Abstimmungskampf muss folg- lich einerseits als intransparent und damit als geeignet betrachtet werden, das Recht auf unverfälschte Willenskundgabe zu verletzen. Anderseits ist nicht auszuschliessen, dass ein Teil der verwendeten Gelder aus den zweckgebundenen Prämien für die soziale Kranken- versicherung stammt und demnach unzulässigerweise eingesetzt worden ist.

4. Réponses aux questions de l’Office fédéral de la santé publi- que

1. Delegation von Aufgaben a) Ist die Auffassung richtig, dass die Krankenkassen den Dachverbänden (zum Beispiel SANTÉSUISSE) und anderen Verbänden Kernaufgaben, namentlich ho- heitliche Aufgaben, nicht zum autonomen Vollzug übertragen können bzw. dass für andere Aufgaben (z.B. gewisse Dienstleistungen und die Interessenvertre- tung) eine solche Übertragung zulässig ist?

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Les assureurs ne peuvent en principe pas sous-déléguer les tâches administratives que la loi leur a dévolu sans une base légale formelle (cf. art. 178, al. 3, Cst.). Cette exigence d’une base dans la loi ne s’applique toutefois pas aux activités administratives auxiliaires qui peu- vent être déléguées à des tiers même sans une base légale matérielle. La délimitation entre les tâches administratives et les activités administratives auxiliaires doit être faite sur la base de trois critères : rapport entre la tâche dévolue par la loi et l’activité dont la délégation est envisagée ; effets externes de cette activité ; étendue de la marge d’appréciation du déléga- taire. La notion de « Kernaufgabe » n’a pas de portée propre dans ce contexte même si elle a été employée par la jurisprudence85. Elle doit être comprise comme synonyme des « tâ- ches de l’administration » au sens de l’art. 178, al. 3, Cst. ou, vu sous un autre angle, comme incluant toutes les tâches qui ne peuvent pas être qualifiées d’activités administrati- ves auxiliaires. La notion de « Kernaufgabe » ne devrait toutefois pas être utilisée, car elle a une connotation restrictive qui fausse la perspective : ce qui est soustrait à la délégation, ce n’est pas un noyau mais la majeure partie des activités dévolue par la loi aux assureurs.

b) Ist die Führung des Zahlstellenregisters und die Erteilung der ZSR-Nr durch SAN- TÉSUISSE als Kernaufgabe zu qualifizieren (vg. BGE 132 V 303) und dürfen die Krankenkassen Dachverbänden (z.B. SANTÉSUISSE) oder anderen Verbänden bestimmte Aufgaben übertragen oder müsste diese Übertragung nach Art. 18 Abs. 4 an die gemeinsame Einrichtung erfolgen? Il n’y a pas d’interdiction légale de déléguer des activités administratives auxiliaires à d’autres organisations qu’à l’Institution commune. Une délégation de telles activités à une organisation faîtière des assureurs est admissible. Encore faut-il qu’il s’agisse vraiment d’activités administratives auxiliaires : dans la mesure où l’octroi du numéro RCC équivaut en pratique à statuer sur l’admission à pratiquer à charge de l’assurance-maladie sociale et modifie la situation juridique du fournisseur de prestations, cette tâche ne peut pas être délé- guée à SANTESUISSE sans une base légale formelle.

2. Aufsicht Was gilt bezüglich der Aufsicht über eine Aufgabe, die von den Krankenkassen zu- lässigerweise an Dachverbände (zum Beispiel SANTÉSUISSE) und andere Verbände delegiert wurde? Hat das BAG auch ohne klare gesetzliche Grundlage ein Aufsichts- recht bzw. eine Aufsichtspflicht? Wenn ja, welches sind die möglichen Aufsich- tsmassnahmen? La surveillance porte sur l’exécution de la tâche publique. Elle s’étend aussi à SANTESUISSE dans la mesure où cette organisation exécute des tâches qui lui sont déléguées par les as- sureurs. S’il s’agit de tâches dont la délégation nécessiterait une base légale formelle, l’Office fédéral de la santé publique dispose à l’égard de SANTESUISSE des compétences pré- vues par l’art. 21 LAMal, hormis celle de prononcer des sanctions. S’il s’agit en revanche d’une activité administrative auxiliaire, la surveillance est indirecte, car elle passe par les assureurs : l’Office fédéral de la santé publique peut exiger des assureurs qu’ils lui fournis- sent des renseignements concernant la gestion par SANTESUISSE des activités administrati- ves auxiliaires qu’ils lui ont déléguées.

ATF 128 V 295, 297 consid. 4.c.bb.

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De lege ferenda, une clarification de la surveillance sur SANTESUISSE serait souhaitable pour chaque tâche que la LAMal permet aux assureurs de lui déléguer.

3. Verwendung von Prämiengeldern Könnte das BAG SANTÉSUISSE z.B. die Weisung erteilen, die im Fonds Politik geäuf- neten Gelder nicht für politische Abstimmungskämpfe zu verwenden? Dans la mesure où les activités financées par le fond politique ne sont pas de l’information au sens de l’art. 27 LPGA et ne relèvent pas de l’exécution de la LAMal, elles ne sont pas soumises à la surveillance de l’Office fédéral de la santé publique. Celui-ci peut en revanche demander des renseignements aux assureurs sur les activités de SANTESUISSE financées par les cotisations issues des primes de l’assurance obligatoire. Il peut aussi prononcer des ins- tructions à l’égard des assureurs sur l’admissibilité d’un financement de ces activités de SAN- TESUISSE par les primes de l’assurance obligatoire.

4. Abstimmungskampf a) Transparenz: Muss die verdeckte Finanzierung des Forums Gesundheit Schweiz durch SANTÉ- SUISSE für den Abstimmungskampf zur Volksinitiative "Für eine soziale Einheits- krankenkasse" nach der Praxis des Bundesgerichts als unzulässig qualifiziert werden?

Die Grundsätze für behördliche Interventionen in Abstimmungskämpfe gelten auch für die Krankenversicherer, weil sie mit dem Betrieb der sozialen Krankenversicherung eine öffentli- che Aufgabe wahrnehmen. Dies bedeutet, dass sie sich prinzipiell nicht in Abstimmungs- kämpfe einmischen dürfen, ausser bei Vorliegen triftiger Gründe. Eine besondere Betroffen- heit durch eine Abstimmungsvorlage kann zwar einen triftigen Grund darstellen, befreit je- doch nicht von der Verpflichtung zur Sachlichkeit, Transparenz und Verhältnismässigkeit. Eine verdeckte Finanzierung gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts als unzuläs- sige Beeinflussung der Stimmberechtigten. Die verdeckte Finanzierung des Forums Ge- sundheit Schweiz durch SANTÉSUISSE für den Abstimmungskampf zur Volksinitiative "Für eine soziale Einheitskrankenkasse" ist deshalb als unzulässig zu qualifizieren.

b) Verhältnismässiger Mitteleinsatz: Muss die Verwendung finanzieller Mittel in Mio. Höhe für den Abstimmungskampf (aus dem mit 7 Mio. CHF geäufneten Fonds Politik) als unverhältnismässig taxiert werden? Lässt sich aus der Praxis des Bundesgerichts ableiten, welcher Mitteleinsatz durch SANTÉSUISSE zulässig wä- re?

Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sollen die Behörden im Abstimmungs- kampf nicht mehr aufwenden, als den anderen Parteien und Interessengruppen möglich ist. Um beurteilen zu können, ob die Höhe der von SANTÉSUISSE für den Abstimmungskampf vorgesehenen Mittel unverhältnismässig ist, müsste dieser Betrag folglich mit den finanziel- len Möglichkeiten der Parteien und anderen Interessengruppen verglichen werden. Die Frage, welcher Mitteleinsatz durch SANTÉSUISSE für den Abstimmungskampf nach der

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Rechtsprechung des Bundesgerichts zulässig wäre, kann nicht beantwortet werden. Da die Intervention von SANTÉSUISSE im Abstimmungskampf zur Volksinitiative "Für eine soziale Einheitskrankenkasse" als unzulässig beurteilt wird, spielt die Höhe des Betrages in diesem Fall auch keine Rolle. Allerdings kann festgehalten werden, dass ein Betrag in Millionenhöhe ein nicht hinnehmbares Risiko einer unstatthaften Dominanz in einem Abstimmungskampf mit sich bringt und schon deshalb eine unzulässige Beeinträchtigung des politischen Stimm- rechts darstellen kann.

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