Bulletin de la prévoyance professionnelle N° 1 du 24 octobre 1986

TABLE DES MATIERES

Avant-propos

1 Effet rétroactif de l'affiliation des employeurs à une institution de prévoyance enregistrée

2 Prestations de survivants pour la femme divorcée

3 Prestation de libre passage versée en espèces et prestation de vieillesse servie en capital

4 Versement de la prestation de libre passage en espèces en cas de départ

définitif pour l'étranger

5 L'imposition d'un délai d'attente dans les cas de paiement en espèces de la

prestation de libre passage

6 Délai à observer pour l'instauration de la gestion paritaire dans les institutions de prévoyance enregistrées et pour la désignation d'un organe de contrôle selon la LPP

7 Reconnaissance de bureaux de révision internes comme organes de contrôle

des institutions de prévoyance

8 Reconnaissance de services communaux de contrôle des finances comme

organes de contrôle LPP

Suite au nouveau formatage, il peut en résulter des différences de pagination entre les versions imprimée et électronique.

Le bulletin est un simple moyen d'information de l'OFAS.

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Avant-propos

Ce n'est un secret pour personne que la LPP et ses ordonnances d'exécution posent de nombreux problèmes d'application. Aussi l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) est-il souvent appelé à donner son avis sur les questions les plus diverses. Il s'agit tantôt d'interpréter les dispositions en vigueur à la lumière des travaux préparatoires, tantôt de combler des vides juridiques quand surviennent des situations imprévues.

Comme les questions posées sont souvent d'un intérêt général, nous nous sommes demandés comment diffuser plus largement ces prises de position de l'OFAS.

Il existe déjà de nombreux bulletins et revues qui fournissent des informations en matière de prévoyance professionnelle. Mais, ou bien il s'agit de publications privées, liées à des institutions particulières, ou bien il s'agit de revues publiées à intervalles réguliers, en général assez espacés, et dont le contenu est planifié à long terme. Or, nous devons disposer d'un moyen d'information souple et rapide, destiné avant tout aux personnes, autorités et institutions qui sont en rapport permanent avec l'OFAS. C'est ainsi qu'est née l'idée du présent Bulletin de la prévoyance professionnelle, qui s'inspire largement des expériences déjà faites par notre office dans d'autres domaines des assurances sociales.

Les textes publiés dans le bulletin n'auront pas valeur de directives, à moins que ce ne soit expressément précisé, et il va sans dire que les avis donnés le seront toujours sous réserve de la jurisprudence. Son contenu peut être reproduit dans d'autres publications, avec indication de la source, ou diffusé auprès d'un cercle plus étendu de lecteurs.

Ce bulletin est adressé aux autorités de surveillance LPP, aux autorités judiciaires compétentes en matière de prévoyance professionnelle, aux institutions de prévoyance placées sous la surveillance de l'OFAS, aux membres de la Commission fédérale de la prévoyance professionnelle, ainsi qu'à diverses personnes et organisations particulièrement intéressées à l'application de la prévoyance professionnelle.

Nous souhaitons que cette modeste publication contribue à clarifier le domaine de la prévoyance professionnelle, à éliminer des malentendus, et à faciliter la tâche des praticiens.

1. Effet rétroactif de l'affiliation des employeurs à une institution de

prévoyance enregistrée (art. 11 LPP)

L'employeur qui occupe des salariés soumis à la LPP doit s'affilier à une institution de prévoyance inscrite au registre de la prévoyance professionnelle. Cette affiliation est effectuée au moyen d'un contrat conclu entre lui et la fondation, société coopérative ou institution de droit public concernée.

L'affiliation a lieu, selon l'article 11, 3e alinéa, LPP, avec effet rétroactif. Celui-ci

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remonte jusqu'à la date où l'employeur a occupé au moins un salarié assujetti à la prévoyance professionnelle obligatoire sans s’être affilié, pour ce salarié, à une autre institution de prévoyance. Si l'employeur n'a été affilié - à tort - ni à l'institution supplétive, ni à une autre institution de prévoyance depuis l'entrée en vigueur de la LPP (1er janvier 1985), le contrat d'affiliation rétroagit à la date de cette entrée en vigueur.

Les trois exemples ci-après montrent brièvement quels sont les effets de cette réglementation:

Cas no I Un employeur occupe, depuis le 1er juillet 1984, un salarié qui est soumis à la prévoyance obligatoire et pour lequel il n'existe aucun motif d'exclusion. C'est seulement à partir du 1er janvier 1986 qu'il s'est affilié à une institution de prévoyance enregistrée. Le contrat conclu dans ce but rétroagit, selon la loi, au 1er janvier 1985 (entrée en vigueur de la LPP). Il en résulte que l'employeur doit payer à ladite institution des cotisations dès le 1er janvier 1985 (art. 66, 2e al., LPP). D'autre part, ladite institution doit prendre en charge, à partir de la même date, des prestations éventuelles pour les cas de vieillesse, d'invalidité ou de décès, ou encore d'éventuelles prestations de libre passage. Cette obligation légale de verser des prestations ne vaut que pour le secteur obligatoire.

Cas no II

Un autre employeur occupe également, depuis le 1er juillet 1984, un salarié soumis à la LPP; il a, lui aussi, omis de s'affilier pour lui à une institution de prévoyance enregistrée. Le salarié met fin à ses rapports de travail le 31 décembre 1985. A défaut d'une affiliation à une telle institution, l'institution supplétive doit, en vertu de la loi, payer la prestation de libre passage.

D'une manière générale, il faut noter que pendant la période durant laquelle un employeur, en violation de ses devoirs, n'a pas été affilié à une institution de prévoyance, il existe dans tous les cas une protection de prévoyance dans le secteur obligatoire grâce à l'institution supplétive. Lorsque celle-ci prend en charge - en vertu d'une obligation légale - un cas de prévoyance, l'employeur négligent lui est affilié de par la loi. Elle peut exiger de cet employeur le paiement des cotisations arriérées et, éventuellement un supplément à titre de réparation. Si cela n'est plus possible, elle peut faire valoir ses droits envers le fonds de garantie LPP.

Cas no III

L'institution supplétive doit prendre en charge un cas de prévoyance en vertu de la loi. Après la survenance de ce cas et l'affiliation forcée qui en résulte, l'employeur s'affilie à une autre institution de prévoyance; cette affiliation peut se faire avec effet immédiat ou rétroactif. Si c'est avec effet immédiat, il faut simplement fixer la date exacte à laquelle les droits et obligations passent de l'institution supplétive à la nouvelle institution; la continuité de la prévoyance est alors garantie. Si l'affiliation a lieu avec effet rétroactif, elle déploie ses effets à partir de la date où l'employeur aurait dû être affilié et ne l'était pas; l'institution supplétive est libérée de ses obligations et ses droits correspondants deviennent caducs. Les prestations de

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prévoyance déjà versées font l'objet d'un décompte.

L'affiliation des employeurs à une institution de prévoyance enregistrée, notamment en ce qui concerne l'effet rétroactif du contrat d'affiliation, pose encore de nombreux problèmes. Nous reviendrons plus tard sur l'un ou l'autre d'entre eux.

2. Prestations de survivants pour la femme divorcée

(art. 19, 3e al., LPP; art. 20 OPP²

La femme divorcée est assimilée à la veuve si son mariage a duré dix ans au moins et si elle a reçu, de son ex-mari, des contributions d'entretien. Cela signifie, pour l'essentiel, que les prestations qu'elle touche en qualité de survivante sont calculées sur la même base que celles de la veuve (art. 19 et 21 LPP). Peu importe, à cet égard, que le mari décédé ait aussi laissé ou non une veuve ayant droit à la rente; en outre, les droits de la veuve ne seront pas amoindris par les prestations dues à la femme divorcée.

L'article 20 OPP 2 vise donc à compenser la perte de soutien que la femme divorcée a subie par suite de la suppression de ces contributions d'entretien. Si elle reçoit, en même temps, des prestations d'autres assurances, telles que des assurances sociales suisses ou étrangères (AVS, AI) ou des institutions de prévoyance au sens de l'article 24, 2e alinéa, OPP 2, la perte de soutien diminue en conséquence, si bien que l'institution de prévoyance ne doit compenser que la perte de soutien qui reste. Cette règle de l'article 20, 2e alinéa, OPP 2 vise à empêcher, comme les autres dispositions de la LPP prévoyant des réductions, une surindemnisation injustifiée.

En ce qui concerne l'application pratique, on peut faire les remarques suivantes:

- Si l'obligation d'entretien est limitée dans le temps selon le jugement de divorce, le droit de la femme divorcée aux prestations ne dure que jusqu'à l'expiration de ce délai. Si l'époux divorcé est décédé seulement après cette date, la femme n'a droit à aucune prestation, parce qu'il n'y a pas eu, dans ce cas, perte de soutien.

- Si le jugement de divorce prévoit des contributions d'entretien non pas sous forme de rente, mais sous forme d'indemnité en capital, la question déterminante est de savoir ce qui doit être compensé par ce versement. Il importe avant tout de savoir si la perte, consécutive au divorce, du droit d'expectative à une future rente de veuve a été prise en considération dans le calcul de cette indemnité. Si tel est le cas, la femme divorcée ne peut plus, ultérieurement, demander encore une fois une prestation de survivante, comme si elle était veuve.

- Les prestations versées par d'autres assurances (art. 20, 2e al., OPP², mentionnées ci-dessus, doivent l'être en corrélation avec le décès de l'époux divorcé, c'est-à-dire que leur octroi doit résulter de cet événement. Entre en ligne de compte, par exemple, la rente de veuve de l'AVS payable à la femme divorcée (art. 23, 2e al., LAVS). Si, en revanche la femme touche une rente simple de vieillesse de l'AVS, celle-ci ne peut être prise en compte, puisqu'elle a pris naissance par suite d'un autre événement assuré. Toutefois, si cette

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rente de vieillesse subit une augmentation par suite du décès de l'époux divorcé (art. 31, 3e al., LAVS), l'institution de prévoyance peut en tenir compte dans le calcul de ses prestations.

3. Prestation de libre passage versée en espèces et prestation de

vieillesse servie en capital (art. 27,2e al., 30 et 37 LPP)

La LPP prévoit l'octroi d'une prestation de libre passage lorsque l'assuré quitte l'institution de prévoyance avant la survenance d'un cas d'assurance. Lorsque certaines conditions sont remplies, cette prestation peut être versée en espèces, notamment dans les cas suivants: départ définitif pour l'étranger, établissement à son propre compte, fin de l'activité lucrative exercée par une femme mariée.

Mais cette disposition n'est applicable - cela ressort clairement des termes de l'article 27 LPP - que si l'assuré n'a droit à aucune prestation pour cause de vieillesse ou d'invalidité au moment où il quitte l'institution de prévoyance. Il en va d'ailleurs de même dans la prévoyance libre, régie par les articles 33la et 331b du code des obligations. Par conséquent, l'assuré qui a atteint la limite d'âge (65 ans pour les hommes, 62 ans pour les femmes), n'a plus droit à une prestation de libre passage mais seulement à des prestations de vieillesse.

Il en va de même des personnes qui, en vertu du règlement de leur caisse, ont droit à la retraite avancée. Celui qui remplit les conditions de la retraite avancée n'a plus droit à une prestation de libre passage mais seulement à des prestations de vieillesse. Cette possibilité est prévue à l'article 13, 2e alinéa, LPP, qui permet de faire coïncider la naissance du droit aux prestations de vieillesse avec la fin de l'activité lucrative.

Contrairement à la prestation de libre passage, la prestation de vieillesse est versée en règle générale sous la forme d'une rente. Il y a certes des exceptions (l'assuré veut consacrer la moitié de la prestation de vieillesse qui lui est due à l'acquisition de son propre logement, aux conditions fixées à l'art. 37, 4e al., LPP). Il se peut également que l'institution de prévoyance admette, dans son règlement, le versement de prestations de vieillesse sous la forme d'un capital; mais elle n'y est pas obligée. Par conséquent, un assuré qui atteint l'âge de la retraite et qui a l'intention de quitter définitivement la Suisse ne peut pas exiger le versement d'une prestation de vieillesse en capital en s'appuyant sur une disposition légale régissant le versement de la prestation de libre passage en espèces.

4. Versement de la prestation de libre passage en espèces en cas de

départ définitif pour l'étranger (art. 30, 2e al., let. a, LPP et art. 331c, 4e al., let. b, eh. 1, CO)

Les dispositions ci-dessus prévoient que la prestation de libre passage est payée en espèces lorsque la demande en est faite par un ayant droit qui "quitte définitivement la Suisse". Or il arrive parfois que des salariés renoncent à leur départ ou reviennent en Suisse sitôt après avoir obtenu le paiement en espèces de leur prestation de libre passage. De tels abus ne sont pas admissibles et la question se pose de savoir

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comment les empêcher.

La suggestion a été faite d'obliger les salariés qui reviennent en Suisse dans de telles conditions de rembourser à leur institution de prévoyance la prestation de libre passage dont ils ont obtenu abusivement le paiement en espèces. Mais une telle solution n'est toutefois guère réalisable dans la pratique. Non seulement elle reposerait sur une base juridique fragile, mais encore l'institution de prévoyance qui a payé la prestation de libre passage en espèces n'a aucun intérêt à ce que ce montant lui soit remboursé, dès lors que le salarié a quitté l'entreprise. Il lui faudrait le transférer sur-le-champ à l'institution de prévoyance du nouvel employeur, ou faire établir une police ou un compte bancaire de libre passage.

Il n'est pas non plus possible de combattre ce genre d'abus en refusant systématiquement au travailleur étranger qui s'en est rendu coupable le droit de revenir en Suisse. L'article 9, 3e alinéa, de la loi fédérale du 26 mars 1931, sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE), dispose que l'autorisation d'établissement prend fin "lorsque l'étranger annonce son départ ou qu'il a séjourné effectivement pendant six mois à l'étranger; sur demande présentée au cours de ce délai, celui-ci peut être prolongé jusqu'à deux ans". Or, dans un récent arrêt du 23 avril 1986, le Tribunal fédéral a refusé d'assimiler à une annonce de départ, au sens de la LSEE, la déclaration faite par un étranger à son employeur qu'il allait quitter définitivement la Suisse. L'annonce de départ, pour mettre fin à l'autorisation d'établissement, doit en effet être adressée à la police des étrangers compétente. Même si la déclaration du salarié à son employeur n'était pas correcte, et qu'elle a été faite dans le seul but d'obtenir le versement en espèces de la prestation de libre passage, elle ne saurait déployer des effets dans le domaine du droit d'établissement.

Le Tribunal fédéral est d'avis que c'est aux institutions de prévoyance et aux autorités compétentes en matière de prévoyance professionnelle qu'il appartient de prendre des mesures propres à empêcher de tels abus. C'est à elles de veiller à ce que la prestation de libre passage ne soit versée en espèces que sur la base d'une attestation de la police des étrangers établissant que le droit d'établissement est définitivement éteint.

Cette remarque du Tribunal fédéral devrait engager les institutions de prévoyance à exiger systématiquement une telle attestation, chaque fois qu'un étranger au bénéfice d'un permis d'établissement ou de séjour demande le versement de la prestation de libre passage en espèces en invoquant son départ définitif pour l'étranger. Dans nombre de cas, une telle pièce devrait pouvoir être considérée comme une preuve suffisante que le requérant quittera définitivement la Suisse. En cas de doute (par exemple lorsque le requérant a épousé une Suissesse et qu'il n'est de ce fait pas soumis aux mesures de contingentement de la main d'œuvre étrangère), il convient d'exiger de lui des pièces justificatives supplémentaires établissant, par exemple, qu'il a pris un emploi durable à l'étranger, en dehors de la région frontalière, et qu'il y a acquis un logement pour lui et sa famille.

Quant aux saisonniers, leur situation se présente sous un jour différent, du fait qu'ils n'ont de toute manière aucune garantie de pouvoir revenir en Suisse l'année suivante (contingentement). Le caractère définitif de leur départ n'apparaît le plus souvent

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qu'après un certain temps. Dans leur cas, il est par conséquent en général justifié de subordonner à un délai d'attente approprié (par ex. 6 mois ou une année) le versement en espèces de leur prestation de libre passage.

5. L'imposition d'un délai d'attente dans les cas de paiement en

espèces de la prestation de libre passage (art. 30, 2e al., LPP et art. 331c, 4e al., let. b, CO)

On peut constater dans la pratique que des règlements d'institutions de prévoyance font dépendre le paiement en espèces de la prestation de libre passage de l'observation d'un délai d'attente (3 mois, 6 mois, 1 année et même plus).

Ce délai d'attente a manifestement pour but d'empêcher que l'assuré n'abuse de son droit d'exiger le versement en espèces de la prestation de libre passage. Il sert également à libérer la caisse d'une responsabilité éventuelle au cas où l'on pourrait lui reprocher d'avoir fait preuve de négligence en cédant trop rapidement à la demande de l'assuré. L'imposition d'un délai d'attente tend donc tout aussi bien à protéger les intérêts de l'assuré que ceux de la caisse elle-même. Cependant si cette intention est louable, il peut arriver qu'elle aboutisse à des fins contraires lorsque la durée du délai d'attente est trop longue compte tenu des circonstances du cas d'espèce. La durée d'un tel délai d'attente est en principe laissée à l'appréciation de la caisse mais elle ne doit pas avoir un caractère prohibitif. Elle peut varier suivant le genre de cas:

Cas où l'assuré quitte définitivement la Suisse

La loi prescrit deux conditions que l'assuré doit remplir:

a. Il faut qu'il quitte la Suisse;

b. Ce départ doit être définitif.

Or, il arrive souvent dans la pratique que la caractère définitif du départ n'apparaisse qu'au bout d'un certain temps. Par exemple, l'assuré qui quitte la Suisse a l'intention d'y revenir s'il ne trouve pas d'emploi dans son pays d'origine. En pareil cas, l'introduction d'un délai d'attente sert de présomption attestant le caractère définitif du départ. Un tel délai n'est pas contraire à l'esprit de la loi. Cependant, cela n'implique pas nécessairement qu'une caisse soit tenue de l'observer dans tous les cas. Si l'assuré fournit des preuves suffisantes quant au caractère définitif du départ - telle par ex. une attestation de la police des étrangers établissant que le droit d'établissement est définitivement éteint, etc. (cf. No 4 ci-dessus) - le maintien à tout prix du délai d'attente pourrait être considéré comme arbitraire. Pour ce qui est de sa durée, un délai de 6 mois ou une année peut être considéré comme raisonnable.

Cas où l'assuré s'établit à son propre compte

L'opportunité d'un délai d'attente est problématique en pareil cas. L'assuré a justement besoin de sa prestation de libre passage pour asseoir son activité lucrative. La caisse doit certes s'assurer que le requérant s'établit effectivement à son propre compte. Mais elle ne peut pas, en revanche, exiger de lui la garantie que

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son initiative aura le succès désiré. C'est pourquoi l'introduction d'un délai d'attente ne devrait revêtir qu'un caractère exceptionnel, si l'assuré n'a pas fourni de preuves suffisantes attestant son intention de s'établir comme indépendant, ou s'il ressort des circonstances que son intention n'est pas sérieuse.

Cas de la femme mariée ou sur le point de se marier qui cesse d'exercer une activité lucrative

Deux conditions doivent être remplies par la requérante. Il faut :

a. Qu'elle soit mariée ou sur le point de se marier et

b. Qu'elle cesse toute activité lucrative.

La cessation de l'activité lucrative doit avoir un caractère durable. En effet, l'esprit de la loi ne serait pas respecté si la femme mariée ou sur le point de se marier poursuivait une activité lucrative sitôt après avoir demandé et obtenu le versement de sa prestation de libre passage en espèces. En pareil cas, l'introduction d'un délai d'attente n'est pas contraire à la LPP et peut constituer une présomption que la requérante a effectivement cessé d'exercer une activité lucrative. Il y a toutefois lieu de faire preuve d'une certaine souplesse dans son application. Si d'autres circonstances du cas d'espèce font apparaître clairement que la salariée cesse toute activité lucrative, le maintien du délai d'attente devient superflu. Peuvent constituer des éléments déterminants, à cet égard, le fait d'être enceinte ou encore de renoncer aux indemnités de l'assurance-chômage.

6. Délai à observer pour l'instauration de la gestion paritaire dans les

institutions de prévoyance enregistrées et pour la désignation d'un organe de contrôle selon la LPP (art. 51 et 53, 1er et 4e al., LPP; art. 8, 1er al., OPP 1 et 33 OPP 2)

1. Les institutions de prévoyance qui veulent appliquer l'assurance obligatoire

dans le cadre de la LPP, tâche pour laquelle elles doivent se faire enregistrer, sont tenues d'instaurer la gestion paritaire d'ici au 31 décembre au plus tard. Cela signifie qu'elles doivent cette année encore, adapter leur règlement et leur organisation de façon à garantir aux salariés et aux employeurs le droit de déléguer, au sein des organes en question, le même nombre de représentants.

2. Les institutions de prévoyance qui déploient leur activité dans le domaine de la prévoyance professionnelle doivent, qu'elles soient enregistrées ou non, désigner un organe de contrôle qui assume l'examen annuel de leur gestion, de leurs comptes et du placement de leur fortune. L'organe de contrôle choisi doit remplir les conditions fixées par le Conseil fédéral pour exercer cette activité. Les institutions de prévoyance ont jusqu'au 31 décembre 1986 pour confier à un organe de contrôle reconnu les tâches ci-dessus, qui sont énumérées à l'article 35 OPP 2. Pour assurer une exécution correcte des travaux de révision, on veillera à ce que l'organe de révision reçoive un mandat durable.

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- Se fondant sur le mandat que lui a confié le législateur, le Conseil fédéral a défini, à l'article 33 OPP 2, le cercle des personnes, bureaux de révision et services de contrôle des finances qui sont admis comme organes de contrôle des institutions de prévoyance.

- Les associations désignées par cette disposition (Chambre suisse des sociétés fiduciaires et des experts-comptables, Association suisse des experts-comptables universitaires), dont les membres son habilités en principe à assumer la fonction d'organe de contrôle, remettent, sur demande, des listes de leurs membres. En outre, l'Office fédéral des assurances sociales a dressé une liste des bureaux de révision qu'il a reconnus; on peut la commander à l'Office central fédéral des imprimés et du matériel (OCFIM), 3000 Berne.

Il faut enfin rendre les institutions de prévoyance attentives au fait qu'elles doivent mettre en œuvre leur organe de contrôle LPP déjà pour l'exercice 1986. En d'autres termes, cet exercice sera le premier à faire l'objet d'un contrÔle en vertu de la LPP, et une copie du rapport y relatif sera envoyée à l'autorité de surveillance.

7. Reconnaissance de bureaux de révision internes comme organes

de contrôle des institutions de prévoyance (art. 53, 1er al, LPP; art. 33, let. a, OPP 2)

Selon la disposition ci-dessus de l'OPP 2, les membres d'un groupe affilié à la Chambre suisse des sociétés fiduciaires et des experts-comptables, notamment, sont autorisés à fonctionner comme organes de contrôle dans la prévoyance professionnelle.

En se fondant sur la teneur de cette disposition, on pourrait donc croire que les membres du groupe 3 de la Chambre (Association suisse de révision interne) seraient admis à exercer une telle fonction. Or, cela serait manifestement en contradiction avec les statuts de ce groupe (art. 3, ch. 5), des 25 et 26 octobre 1985, qui interdisent aux membres, d'assumer des tâches de contrôle hors du groupe auquel ils appartiennent.

Il en résulte que conformément à ces statuts, les bureaux de révision internes ne sont pas en mesure d'exercer une activité d'organes de contrÔle dans la prévoyance professionnelle.

8. Reconnaissance de services communaux de contrôle des finances

comme organes de contrôle LPP (art. 53, 1er al., LPP; art. 33 OPP 2)

L'OFAS est d'avis que les services communaux de contrôle des finances ne devraient pas se voir interdire la fonction d'organes de contrôle selon la LPP, bien qu'ils ne soient pas mentionnés expressément dans l'ordonnance citée. Une condition essentielle de leur reconnaissance est toutefois qu'ils possèdent les qualifications nécessaires.

En vertu de la compétence que lui confère l'article 33, lettre c, OPP 2 en matière de

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reconnaissance des organes de contrôle selon la LPP, l'OFAS se prononce, de cas en cas, sur la reconnaissance des services communaux de contrôle. Notre office part de l'idée que ceux-ci doivent remplir, en principe, les même conditions que celles auxquelles les services cantonaux de contrôle des finances sont censés répondre. Pour déterminer si un service communal est qualifié en matière de prévoyance professionnelle, celui-ci doit prouver qu'il a à son service au moins une personne qui satisfait aux exigences fixées par l'OFAS en la matière. Si cette preuve est apportée, l'OFAS rend une décision de reconnaissance à l'encontre du service communal requérant. Si les conditions d'une telle reconnaissance ne sont plus remplies ultérieurement, celle-ci devient caduque; l'OFAS doit alors en être informé immédiatement.

La liste des organes de contrôle LPP établie par l'OFAS et que l'on peut commander à l’OCFIM, sera désormais complétée par les noms des organes de contrôle communaux reconnus.

Bulletin de la prévoyance professionnelle N° 2 du 19.janvier 1987

TABLE DES MATIERES

9 Montants-limites valables pour 1987

10 Bonifications de vieillesse

11 Révision de l'AI - effets sur la LPP

12 Paiement des intérêts en cas de transfert tardif de la prestation de libre

passage

13 Maintien de la prévoyance en cas de dissolution des rapports de travail

14 Montant de la prestation en capital

15 Rapports entre autorité de surveillance, institution de prévoyance et expert en matière de prévoyance professionnelle

16 Liste des textes législatifs et des dispositions d'application

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9. Les montants-limites valables pour 1987

(art. 2, 7, 8,46 LPP, art. 7 OPP 3)

Les montants-limites valables pour l'année 1987 demeurent inchangés par rapport à

1986. Ils s'élèvent à :

a. Pour la prévoyance professionnelle - Salaire annuel minimum (art. 2, 7 et 46,1er al., LPP) Fr. 17'280.- - Déduction de coordination (art. 8,1 er al., LPP) Fr. 17'280.- - Limite supérieure du salaire annuel ( art. 8, 1 er al., LPP) Fr. 51'840.- - Salaire coordonné minimum (art. 8, 2e al., LPP) Fr. 2'160.-

b. Pour la prévoyance liée du 3e pilier Déduction maximale admise fiscalement pour les cotisations versées à des formes reconnues de prévoyance: - en cas d'affiliation à une institution de prévoyance du 2e pilier (art. 7, 1er al., let. a, OPP 3) Fr. 4'147.- - sans être affilié à une institution de prévoyance du 2e pilier (art. 7, 1er al., let. b, OPP 3) Fr. 20'736.-

10. Bonifications de vieillesse

(art. 16 et 95 LPP)

La disposition transitoire pour les taux minimaux applicables au calcul des bonifications de vieillesse en vertu de l'article 95 LPP (7, 10, 11, 13 pour cent) ne vaut que pour les années 1985 et 1986. Pour 1987, l'échelle normale des bonifications de vieillesse selon l'article 16 LPP (7, 10, 15, 18 pour cent) est maintenant applicable pour la première fois.

11. Révision de l'AI - effets sur la LPP

(art. 26, 1er al., LPP)

Les Chambres fédérales ont adopté, le 9 octobre 1986, la deuxième révision de l'AI, qui entrera probablement en vigueur le 1er janvier 1988 (cf. FF 1986, III p. 363 et ss). La principale innovation, comme chacun sait, a trait à l'introduction de la rente d'invalidité d'un quart. La LPP calque le début du droit aux prestations sur celui de l'AI (art. 26, 1er al., LPP). L'article 29 LAI, applicable en l'espèce, a été modifié et ne peut plus s'étendre directement au régime obligatoire de la prévoyance professionnelle. C'est la raison pour laquelle l'article 26, 1er alinéa, LPP a dû être également adapté; il a dorénavant la nouvelle teneur suivante:

"Les dispositions de la LAI (art. 29 LAI) s'appliquent par analogie à la naissance du droit aux prestations d'invalidité".

Il s'agit là d'une modification purement rédactionnelle qui n'a aucune influence matérielle. La question de savoir si le quart de rente va également être introduit dans la LPP devra être examinée lors de la révision prévue dans la loi.

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12. Paiement des intérêts en cas de transfert tardif de la prestation de

libre passage (art. 29 et 30 LPP; art. 331c, 1er et 4e al., CO)

Il arrive fréquemment dans la pratique que le salarié, qui quitte l'institution de prévoyance à laquelle il était affilié, doive attendre des semaines, voire des mois avant que la prestation de libre passage ne soit transférée auprès de l'institution de prévoyance de son nouvel employeur, d'une compagnie d'assurance, d'une banque ou payée en espèces (art. 29, 30 LPP et art. 331c, 1er et 4e al., CO).

Se pose dès lors la question de savoir si et, dans l'affirmative, à quel taux l'institution de prévoyance est tenue au versement d'intérêts sur la prestation de libre passage lorsque cette dernière, à la fin des rapports de travail, n'a pas été immédiatement transférée.

Dans le cadre du régime obligatoire où la prévoyance vieillesse découle du contrat de travail, cette question trouve une réponse affirmative: la prestation de libre passage, de par la loi, porte intérêt jusqu'au jour du paiement de la prestation de libre passage (art. 11, 3e al., let. a, OPP 2) à un taux de 4 pour cent (art. 12 OPP 2).

Dans le cadre de la prévoyance pré- ou sur-obligatoire cette question ne trouve pas de réponse dans la loi. Dans un avis de droit, l'Office de la justice parvient au résultat suivant:

En principe, le contrat de prévoyance qui entre en. ligne de compte en pareil cas est régi par les dispositions du Code des obligations (CO). Cependant les dispositions générales du CO ne contiennent qu'une réglementation morcelée et lacunaire qui ne favorise pas, souvent en raison du caractère particulier du rapport de prévoyance, la recherche de solutions concrètes à la résolution de ce problème. L'application par analogie des dispositions de l'AVS/AI ou de la LAA n'apporte pas non plus de résultat satisfaisant.

C'est pourquoi, lorsque des problèmes ne peuvent être résolus de manière probante à l'aide de dispositions générales du CO, il semble plus logique et approprié, - ce qui par ailleurs est plus conforme à la nature du contrat de prévoyance - de rechercher des solutions en appliquant par analogie les dispositions du régime obligatoire de la prévoyance professionnelle. Or on trouve dans le régime obligatoire une réglementation particulière (cf. les dispositions précitées de l'OFF 2) intéressante à plus d'un titre: elle fait abstraction de la mise en demeure et pose le principe d'un droit durable à des intérêts en se fondant non pas sur le taux d'intérêt moratoire de 5 pour cent découlant du Code des obligations mais sur un taux légal de 4 pour cent. Il y a lieu d'en tenir aussi compte dans le régime pré- ou sur-obligatoire.

On parvient donc, en résumé, à la conclusion que dans la prévoyance pré- ou sur- obligatoire, en application par analogie des articles 11, 3e alinéa, lettre a et 12 OPP 2, la prestation de libre passage doit être aussi créditée d'un intérêt de 4 pour cent depuis le jour où elle est devenue exigible jusqu'à son transfert définitif.

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13. Maintien de la prévoyance en cas de dissolution des rapports de

travail (art. 29, 3e al., LPP; art. 331c, 1er al., CO)

L'ordonnance sur le maintien de la prévoyance et le libre passage (du 12 novembre 1986) est entrée en vigueur le 1er janvier 1987 (RS 831.425). Elle règle, pour les cas de cessation des rapports de travail, les moyens de maintenir la prévoyance acquise par le salarié dans l'institution de prévoyance de son ancien employeur lorsqu'il ne peut pas immédiatement entrer dans une nouvelle caisse de pension. Sont possibles: la poursuite de l'assurance auprès de l'institution de prévoyance jusque-là compétente, si le règlement le prévoit, ou auprès de l'institution supplétive, ainsi que l'établissement d'une police de libre passage auprès d'une compagnie d'assurances ou d'un compte de libre passage auprès d'une banque cantonale ou d'une fondation bancaire. La police de libre passage et le compte de libre passage font l'objet de dispositions détaillées (constitution, prestations, financement). L'ayant droit a le choix entre ces différentes formes. S'il n'a pas pu se prononcer, par exemple parce qu'il est parti subitement sans laisser d'adresse, il appartient à l'institution de prévoyance de décider pour lui sous quelle forme la prévoyance acquise doit être maintenue.

Dans le régime préobligatoire, régi par le code des obligations (art. 331a et ss) ainsi que par des directives administratives, la police de libre passage et le compte de libre passage auprès d'une banque cantonale ou d'une fondation bancaire ont déjà été des instruments développés par la pratique pour maintenir la prévoyance acquise. La nouvelle ordonnance a non seulement tenu compte de cette pratique, qui a largement fait ses preuves jusqu'à présent, mais l'a aussi complétée. Ainsi, on trouve pour la première fois une réglementation homogène et complète en matière de maintien de la prévoyance.

En principe, les institutions de prévoyance ne sont directement concernées par cette nouvelle ordonnance que pour ce qui est du choix de l'assuré quant à la forme du maintien ainsi que sur la nouvelle procédure à suivre lors d'un cas de libre passage.

Tous les comptes de libre passage et polices de libre passage érigés à partir du 1er janvier 1987 sont soumis aux dispositions de cette nouvelle ordonnance. Il en va de même pour les polices et comptes de libre passage érigés antérieurement et encore valables à cette date. L'application de l'ordonnance dans ce dernier cas se justifie tant pour des motifs pratiques qu'en raison du but visé par la loi: celui-ci est le même dans la LPP et dans le CO, à savoir le maintien de la prévoyance acquise aussi longtemps que l'assuré n'est pas en mesure d'entrer dans une nouvelle institution de prévoyance. La nouvelle réglementation s'étend également, pour les mêmes motifs, aux polices de libre passage et comptes de libre passage érigés à partir de la date susmentionnée en dehors du régime obligatoire.

14. Montant de la prestation en capital

(art. 37, 3e al., LPP)

En vertu de l'article 37, 3e alinéa, LPP, l'ayant droit, lorsque les dispositions réglementaires de l'institution de prévoyance le prévoient, peut exiger une prestation en capital au lieu de la rente de vieillesse, de veuve ou d'invalidité. Cette disposition

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ne contient aucune indication quant à la manière dont doit être calculé le montant du capital en pareil cas. C'est uniquement dans un cas de libre passage, - par exemple lorsque l'assuré change d'emploi - que la LPP fixe comme principe que le montant de la prestation de libre passage (capital de prévoyance) doit correspondre au moins à l'avoir de vieillesse acquis par l'assuré au moment du transfert (cf. art. 28, 1er al., LPP en relation avec l'art. 15 LPP).

D'aucuns partent de l'idée que la prestation en capital due en cas de vieillesse, de décès ou d'invalidité doit correspondre à la totalité de l'avoir de vieillesse acquis. C'est toutefois confondre le cas du libre passage qui ouvre un droit à une prestation de libre passage et le cas d'assurance qui donne droit à des prestations de vieillesse, d'invalidité ou de décès lors de la survenance du risque assuré. L'avoir de vieillesse ne saurait en effet être considéré comme une épargne individuelle sur laquelle le bénéficiaire possèderait un droit absolu. Il constitue seulement un élément de base à partir duquel peuvent être calculées les prestations dues. Les prestations de vieillesse, de veuve ou d'invalidité ne correspondent donc pas nécessairement à l'avoir de vieillesse inscrit au compte de l'assuré. La forme légale des prestations dans la LPP, c'est la rente. Aussi la prestation versée en capital correspond-elle normalement à la valeur capitalisée de la rente de vieillesse, de survivants ou d'invalidité. Cette valeur peut être, suivant les circonstances du cas d'espèce, supérieure ou au contraire inférieure à celle de la prestation de libre passage. Par exemple la prestation en capital due à la veuve est généralement inférieure à l'avoir de vieillesse, tout comme la rente de veuve est inférieure à la rente de vieillesse. En l'absence de dispositions légales détaillées, c'est le règlement de l'institution de prévoyance qui est déterminant. Celui-ci doit reposer sur des bases techniques reconnues.

15. Les rapports entre autorité de surveillance, institution de

prévoyance et expert en matière de prévoyance professionnelle (art. 53, 2e et 4e al., LPP; art. 41, 2e al., OPP 2)

Les rapports triangulaires qui unissent ces trois organes posent quelques problèmes juridiques assez délicats. Parmi ceux-ci, prenons-en un dont la solution est considérée, dans la pratique, comme urgente: il s'agit des rapports juridiques entre l'institution de prévoyance et l'expert de la prévoyance professionnelle.

Selon l'article 41 OPP 2, l'expert doit se conformer aux directives de l'autorité de surveillance dans l'accomplissement de son mandat. En outre, il est tenu d'informer immédiatement ladite autorité si la situation de l'institution de prévoyance exige une intervention rapide. De même, il doit l'informer lorsque son mandat prend fin. Le Conseil fédéral a ainsi établi que les rapports entre l'institution de prévoyance et l'expert sont régis par les prescriptions du Code des Obligations concernant le mandat (articles 394 ss CO). Une question reste toutefois en suspens: la loi exige-t- elle un mandat permanent, ou bien le mandat peut-il être limité à un seul examen et à une seule confirmation?

La teneur de l'article 41 OPP 2 permet d'admettre ces deux possibilités, donc aussi bien le mandat pour une longue période que celui dont la durée est limitée à un examen unique de l'expert. Cependant, si l'on prend en considération le sens et le but de la tâche de l'expert, il est permis de conclure en faveur d'un mandat

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permanent plutôt que d'un mandat unique de courte durée. C'est ainsi seulement que l'on peut, en étant réaliste, exiger que l'expert informe immédiatement l'autorité de surveillance lorsque l'institution de prévoyance est en proie à des difficultés. Là où il n'y a pas de mandat, l'expert ne peut, en effet, pas non plus agir. L'obligation d'informer qui lui incombe suppose, bien plutôt, qu'il connaisse ladite institution, et cela, il ne le peut que sur la base d'un mandat. De même, son obligation d'annoncer à l'autorité de surveillance la fin de son mandat ne peut avoir un sens que lorsque celui-ci a duré un certain temps. On ne voit pas quel serait le but d'une telle communication s'il s'agissait d'un mandat unique, terminé aussitôt après son exécution.

On peut en outre alléguer, en faveur de l'hypothèse d'un mandat permanent, le fait qu'un tel mandat permet d'assurer au moins la continuité du contrôle mieux qu'en recourant constamment à d'autres experts pour l'examen des problèmes d'assurance de l'institution; cela d'autant plus que - comme on le sait - les opinions des experts peuvent différer considérablement aussi sur des questions de principe, ce qui n'est pas nécessairement propice à une situation stable telle que la souhaitent l'institution de prévoyance et l'autorité de surveillance.

16. Liste des textes législatifs, des dispositions d’application, des

tables et répertoires (Etat au 1er janvier 1987)

Loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP) du 25 juin 1982 (RS 831.40)

Ordonnance sur la mise en vigueur et l'introduction de la loi sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité du 29 juin 1983 (RS 831.401)

Ordonnance sur la surveillance et l'enregistrement des institutions de prévoyance professionnelle (OPP 1) du 29 juin 1983 (RS 831.435.1)

Ordonnance sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (OPP 2) du 18 avril 1984 (RS 831.441.1)

Ordonnance instituant des émoluments pour la surveillance des institutions de prévoyance professionnelle (OEPP) du 17 octobre 1984 (RS 831.435.2)

Ordonnance concernant la Commission fédérale de recours en matière de prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (Ordonnance concernant la commission de recours LPP) du 12 novembre 1984 (RS 831.451)

Ordonnance sur la création de la fondation "fonds de garantie LPP" (OFG 1) du 17 décembre 1984 (RS 831.432.1)

Règlement sur l'organisation de la fondation du "fonds de garantie LPP" du 17 mai 1985 (RS 831.432.2)

Ordonnance sur les droits de l'institution supplétive en matière de prévoyance professionnelle du 28 août 1985 (RS 831.434)

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Ordonnance sur les déductions admises fiscalement pour les cotisations versées à des formes reconnues de prévoyance (OPP 3) du 13 novembre 1985 (RS 831.461.3)

Ordonnance sur l'administration du "fonds de garantie LPP" (OFG 2) du 7 mai 1986 (RS 831.432.3)

Ordonnance réglant l'encouragement de la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle vieillesse du 7 mai 1986 (RS 831.426.4)

Règlement des cotisations et des prestations de la fondation "fonds de garantie LPP" du 23 juin 1986 (RS 831.432.4)

Ordonnance sur le maintien de la prévoyance et le libre passage du 12 novembre 1986 (RS 831.425)

Bonifications complémentaires uniques pour la génération d'entrée: Tableaux et exemples d'application pour l'année 1985 (318.762.85 f)

Bonifications complémentaires uniques pour la génération d'entrée: Tableaux et exemples d'application pour les années 1986 et 1987 (318.762.86/87 f)

Tribunaux qui connaissent, en dernière instance cantonale, des contestations opposant institutions de prévoyance, employeurs et ayant droits, selon l'article 73 LPP (Répertoire d'adresses 318.769.01 dfi)

Liste des organes de contrôle reconnus conformément à l'article 22, lettre c, OPP 2 par l'Office fédéral des assurances sociales (318.769.87 df).

Mémento Mémento à l'intention des employeurs concernant l'obligation de s'affilier à une institution de prévoyance conformément à la LPP (9.02).

Ce mémento peut être demandé aux caisses de compensation AVS.

Dispositions d'application qui ne sont plus en vigueur Ordonnance sur le maintien de la prévoyance dans le domaine de la LPP du 27 février 1985 ainsi que la modification du 6 novembre 1985 (RS 831.424)

Arrêté du Conseil fédéral relatif à l'ajournement de l'obligation de cotiser au fonds de garantie (art. 54 à 59, 63 et 64 LPP) du 12 novembre 1984

Arrêté du Conseil fédéral relatif à l'ajournement de l'obligation de cotiser au fonds de garantie (art. 54 à 59, 63 et 64 LPP) du 28 août 1985

Bulletin de la prévoyance professionnelle N° 3 du 22. avril 1987

TABLE DES MATIERES

17 Contrôle de la réaffiliation de l'employeur

18 Le transfert de la prestation de libre passage d'une institution de prévoyance à l'autre

19 A propos de la notion de "subvenir de façon substantielle"

20 Taux de cotisation au fonds de garantie

21 Les créances considérées comme placements

22 Jurisprudence; compétence des tribunaux cantonaux

23 "Libre transfert" dans la prévoyance individuelle liée

24 Que deviennent les réserves de cotisations d'employeur en cas de résiliation

du contrat d'affiliation, l'employeur ayant fermé son entreprise?

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17 Contrôle de la réaffiliation de l'employeur

(Art. 11 LPP)

L'OFAS a publié, en date du 7 mai 1986, des directives qui règlent aussi, sous les Nos 19 à 23, la procédure à suivre et la compétence en cas de contrôle de la réaffiliation de l'employeur à une institution inscrite au registre de la prévoyance professionnelle. Ces directives ont été concrétisées, en ce qui concerne l'avis de dissolution, par une circulaire du 16 mai 1986 qui s'adresse aux institutions de prévoyance placées sous la surveillance de l'OFAS. Il y est prescrit notamment que l'avis concernant la dissolution d'une convention d'adhésion doit être envoyé à l'autorité de surveillance LPP du canton dans lequel l'employeur a son domicile ou son siège.

Le comité de la Conférence des autorités cantonales de surveillance LPP a publié, dans la Revue suisse des assurances sociales et de la prévoyance professionnelle (fascicule 1/1987), sa décision du 7 novembre 1986, selon laquelle il est recommandé aux institutions de prévoyance d'adopter une procédure qui s'écarte en partie de celle prescrite par l'OFAS. Autant que les recommandations de ce comité précisent, dans le cadre des directives de l'OFAS, la procédure de communication, celui-ci n'a pas d'objection à formuler. En revanche, sur les points où elles sont en contradiction avec les directives de l'OFAS, ces recommandations doivent être considérées comme nulles et non avenues.

18 Le transfert de la prestation de libre passage d'une institution de

prévoyance à l'autre (Art. 29, 1 er al., LPP)

L'assuré a droit à une prestation de libre passage, en vertu de l'article 27, 2e alinéa, LPP, lorsque ses rapports de travail ont été dissous avant la survenance d'un cas d'assurance et qu'il quitte l'institution de prévoyance. L'article 29, 1er alinéa, LPP, ajoute que le montant de la prestation de libre passage doit être transféré à la nouvelle institution de prévoyance. Cette disposition définit la forme que revêt normalement la prestation de libre passage. Elle vise principalement le cas où l'assuré, qui quitte son emploi et par la même occasion son employeur, entre dans une nouvelle institution de prévoyance. Certains problèmes ont surgi dans la pratique concernant le caractère impératif ou non de cette disposition en raison de l'entrée en vigueur, le 1er janvier 1987, de l'Ordonnance sur le maintien de la prévoyance et le libre passage du 12 novembre 1986 (RS 831.425). La question se pose notamment de savoir si l'assuré sortant a son mot à dire sur le transfert de la prestation de libre passage et s'il peut faire transférer celle-ci sur une police de libre passage ou un compte de libre passage, au lieu de l'apporter dans la nouvelle institution de prévoyance (cf. art. 13, 3e al., de l'ordonnance).

Pour comprendre le mécanisme de l'article 29, 1er alinéa, LPP, on peut partir de l'idée que lorsque la nouvelle institution de prévoyance est connue, l'ancienne caisse doit normalement lui transférer la prestation de libre passage de l'assuré sortant. En effet, il est important que l'avoir de vieillesse parvienne à la nouvelle caisse afin d'éviter que l'assuré ne subisse une lacune d'assurance, en cas d'invalidité par exemple. En pareil cas, en vertu de la LPP, les bonifications de vieillesse afférentes aux années futures viennent s'ajouter à l'avoir de vieillesse existant (cf. art. 24, 2e al.,

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LPP). L'assuré a donc tout avantage à conserver intact son avoir de vieillesse plutôt qu'éparpillé à différents endroits. La nouvelle institution de prévoyance poursuivra la tenue du compte de vieillesse de l'assuré et garantira les prestations minimales découlant de la loi. Celles-ci doivent être adaptées au renchérissement (art. 36 LPP) et sont garanties par le fonds de garantie en cas d'insolvabilité de l'institution de prévoyance. Les dispositions précitées indiquent clairement que l'assuré sortant a le droit d'exiger le transfert de la prestation de libre passage de l'ancienne à la nouvelle institution de prévoyance. Ni l'une ni l'autre ne saurait s'y opposer en arguant par exemple que leur règlement ne prévoit pas une telle possibilité.

L'ancienne caisse pourrait-elle transférer la prestation de libre passage à la nouvelle caisse contre la volonté du salarié? L'application stricte de l'article 29, 1er alinéa, LPP, n'est possible que dans la mesure où l'ancienne caisse dispose de tous les éléments nécessaires pour opérer le transfert. Or, seul l'assuré sortant a entre les mains toutes les informations utiles et il ne saurait être contraint de les communiquer à des tiers. Le transfert de la prestation de libre passage à la nouvelle institution de prévoyance repose donc essentiellement sur le consentement de l'assuré. C'est par ailleurs la raison pour laquelle l'article 13, 4e alinéa, de l'ordonnance sur le maintien de la prévoyance et le libre passage donne la possibilité à l'institution de prévoyance, à défaut de réponse dans les trente jours quant au sort de la prestation de libre passage de l'assuré sortant (cf. art. 13, 3e al., de l'ordonnance), de décider elle-même, sur la base de la loi et de son règlement, du mode de maintien de la prévoyance.

L'assuré qui change d'emploi peut-il être contraint par l'institution de prévoyance de son nouvel employeur de lui remettre sa prestation de libre passage? Ce peut être le cas lorsque cette dernière prévoit expressément dans son règlement que tout nouvel assuré est tenu d'apporter sa prestation de libre passage. En effet, les statuts d'une institution de prévoyance sont partie intégrante des rapports de travail. En acceptant le nouvel emploi aux conditions ainsi fixées, l'assuré s'oblige donc contractuellement à faire transférer auprès d'elle sa prestation de libre passage.

L'application stricte du règlement pourrait cependant aboutir dans certains cas à des résultats choquants. Aussi appartient-il aux caisses de faire preuve d'une certaine souplesse dans l'application et d'avoir toujours à l'esprit que l'article 29, 1er alinéa, LPP, doit servir avant tout l'intérêt de l'assuré. Ainsi l'assuré qui quitte provisoirement son ancienne caisse pour travailler chez un nouvel employeur (en cas de stage de formation par exemple) a intérêt à éviter le transfert aller et retour de la prestation de libre passage. En pareils cas les caisses intéressées ont elles aussi intérêt à une solution simple sur le plan administratif.

Prévoyance plus étendue Les considérations qui précèdent valent également, en principe, pour la prévoyance plus étendue. Il faut en effet éviter autant que possible un partage de la prestation de libre passage, qui serait contraire à l'esprit de notre législateur. Ce dernier en effet s'est efforcé d'intégrer sans heurt le 2e pilier obligatoire dans le régime de prévoyance déjà existant et d'harmoniser en particulier la prestation de libre passage LPP avec celle du CO. La seule exception à ce principe serait le cas où la nouvelle institution de prévoyance se limiterait strictement à l'application du régime obligatoire

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ou n'aurait pas besoin de la totalité du montant de la prestation de libre passage. L'assuré a alors la possibilité de faire transférer le surplus sur une police de libre passage ou un compte de libre passage.

19 A propos de la notion de "subvenir de façon substantielle"

(art. 29, 4e al., LPP et art. 6, 1er al., lettre b, chiffre 2, de l'ordonnance sur le maintien de la prévoyance; art. 82 LPP et art. 2, 1er al., lettre b, chiffre 2, OPP 3)

Ces deux dispositions prévoient que l'on peut considérer aussi comme bénéficiaires les personnes à l'entretien desquelles le preneur de prévoyance subvenait de façon substantielle.

Ce critère ne s'applique pas seulement aux cas dans lesquels il existe une dette alimentaire au sens de l'art. 328 CCS; il peut y avoir aussi d'autres situations où une personnes est effectivement assistée par le preneur de prévoyance. Ainsi, la personne qui vit avec celui-ci en concubinage peut aussi, le cas échéant, être bénéficiaire dans ce sens-là.

Quels sont les critères qui peuvent servir à trancher la question? Le preneur de prévoyance doit assumer, à l'égard du bénéficiaire, la fonction d'un soutien. On peut admettre que tel est le cas lorsqu'il subvient, pour plus de la moitié, à l'entretien de la personne assistée. Dans tous les cas, le bénéficiaire doit être une personne qui dépend du preneur sur le plan économique et non seulement sur le plan psychologique. Cela se produit lorsque l'ayant droit est exposé à devoir adopter un mode de vie sensiblement plus modeste que jusqu'à présent. Il doit être en mesure de maintenir son mode de vie habituel.

Une assistance peut être accordée aussi bien en vertu d'une prescription légale que sur la base d'une convention, notamment d'un convention librement conclue.

En outre, l'assistance doit être accordée régulièrement. La question de savoir si le partenaire, dans un concubinage, peut être un bénéficiaire dépend donc aussi de la durée de ce concubinage. Evidemment, des difficultés de délimitation surgissent dans l'examen des cas particuliers. Pour les surmonter, il paraît justifié de se fonder, à titre d'hypothèse, sur une durée de 5 ans au moins (voir aussi ATF 109 II 188).

C'est le donneur de prévoyance qui doit, dans chaque cas, examiner si les conditions sont remplies. Il dispose à cet effet d'une certaine marge d'appréciation. Cependant, c'est le bénéficiaire qui a le fardeau de la preuve. Il se justifie par conséquent de désigner ce bénéficiaire dans la convention de prévoyance.

20 Taux de cotisation au fonds de garantie LPP

(Art. 59 LPP et art. 4 OFG 2)

Le 22 septembre 1986, le Conseil fédéral a approuvé le taux de cotisation fixé par le Conseil de fondation du "fonds de garantie LPP". Il s'élève à 2 pour mille de la somme des salaires coordonnés conformément à la LPP. La première cotisation au fonds de garantie sera déterminée sur la base des salaires coordonnés de 1987 et payée jusqu'au 30 juin 1988 au plus tard.

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21 Les créances considérées comme placements

(art. 71, 1er al., LPP, art. 54, lettre a, et 59 OPP 2)

L'article 54, lettre a, OPP 2 prévoit que les institutions de prévoyance peuvent placer toute leur fortune sous forme de créances. On notera, à ce propos, que celles-ci ne doivent pas, en principe, concerner un seul débiteur, mais qu'elles doivent être réparties entre plusieurs débiteurs en tranches de 15% au plus. Cette règle de diversification, créée pour des raisons de sécurité, ne vaut cependant pas, selon la teneur de la disposition citée, lorsque le débiteur est la Confédération, un canton ou une banque. On peut se demander pourquoi les communes et les institutions d'assurance n'y sont pas mentionnées.

1. Il faut partir du principe que les communes, d'une manière générale, n'ont pas la même importance économique et financière que la Confédération ou les cantons et ne peuvent, par conséquent, offrir les mêmes garanties. Toutefois, il existe en Suisse des communes qui ont, de ce point de vue, une assise financière supérieure à celle de certains cantons. Les villes les plus importantes, qui constituent en quelque sorte les centres économiques de notre pays, occupent à cet égard un rang bien plus élevé que certains petits cantons agricoles. Il ne semble donc pas très équitable qu'une telle ville ne puisse profiter de l'exception prévue par l'art. 54, lettre a, OPP 2.

L'on a renoncé dans l'ordonnance à prévoir une prise en considération différenciée des communes débitrices au sens de l'art. 54, lettre a, OPP 2. Cela n'empêche pas, cependant, qu'on le fasse tout de même dans des cas particuliers et compte tenu de toutes les circonstances, en appliquant l'art. 59 OPP 2.

2. Les banques ne sont pas touchées par la règle de diversification de l'art. 54, lettre a, OPP 2, parce qu'elles sont soumises à la surveillance de l'Etat, c'est-à-dire de la Commission fédérale des banques, et peuvent ainsi garantir au créancier une sûreté particulière. Ceci vaut cependant aussi, dans une mesure au moins aussi grande, pour les institutions d'assurance. Ces dernières sont également soumises à une surveillance très stricte et préventive: celle de l'Office fédéral des assurances privées. Cet organe de l'administration surveille toute la gestion des institutions d'assurance. Il veille notamment à ce que celles-ci restent solvables, et intervient lorsque des circonstances fâcheuses mettent en danger les intérêts des assurés (art. 17 LSA). En attendant un réexamen éventuel des directives sur les placements lors d'une révision de l'OPP 2, il est possible d'assimiler les institutions d'assurance aux banques, au sens de l'art. 54, lettre a, OPP 2, non pas d'une manière générale, mais dans les cas particuliers, en appliquant l'art. 59 OPP 2.

22 Jurisprudence; compétence des tribunaux cantonaux

(art. 73 LPP)

Le Tribunal fédéral des assurances a décidé, dans son arrêt du 12 décembre 1986 en la cause J. St. (RCC 1987, p. 179), que l'art. 73 LPP est applicable seulement aux cas où l'événement assuré est survenu après l'entrée en vigueur de la LPP, donc après le 1er janvier 1985.

Le tribunal a décidé, dans ce même arrêt, que les fondations de prévoyance en faveur du personnel n'ont pas droit aux dépens, en règle générale, lorsqu'elles

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obtiennent gain de cause. Cette décision pourrait être valable aussi pour les institutions de prévoyance qui revêtent une autre forme juridique, p. ex. celle d'une société coopérative ou d'une institution de droit public.

23 "Libre transfert" dans la prévoyance individuelle liée

(Art. 82 LPP; art. 3, 2e al., let. b, OPP 3)

Le versement des prestations de vieillesse de la prévoyance individuelle liée avant la date prévue par l'art. 3, 1er al., OPP 3 (ordonnance du 13 novembre 1985 sur les déductions admises fiscalement pour les cotisations versées à des formes reconnues de prévoyance) est possible lorsque le preneur de prévoyance a l'intention d'utiliser la prestation payable pour une autre forme reconnue de prévoyance (art. 3, 2e al., lettre b, OPP 3). Ainsi, une pleine liberté de transfert est accordée entre toutes les formes reconnues de prévoyance, c'est-à-dire entre une convention de prévoyance avec une fondation bancaire et un contrat de prévoyance avec un établissement d'assurance (art. 1er, 1er à 3e al., OPP 3).

Dans la pratique, il faut constater cependant que certaines fondations bancaires permettent la résiliation d'une convention seulement lorsque le preneur de prévoyance a l'intention de transférer le capital accumulé dans le cadre de cette convention, en vertu d'un contrat de prévoyance, à une société d'assurance. Cette restriction contractuelle du libre transfert garanti par l'OPP 3 n'est pas admissible sans l'accord du preneur de prévoyance.

24 Que deviennent les réserves de cotisations d'employeur en cas de

résiliation du contrat d'affiliation, l'employeur ayant fermé son entreprise? (Art. 331ss CO)

L'employeur peut - même après l'entrée en vigueur de la LPP - verser certains montants à l'institution de prévoyance qu'il a chargé d'appliquer la prévoyance professionnelle, afin de les utiliser comme réserve pour le paiement de ses cotisations (réserve de cotisations d'employeur). Il peut déduire ces cotisations de son revenu, en matière fiscale, jusqu'à une certaine limite¹.

Que deviennent ces réserves de cotisations lorsque l'employeur ferme son entreprise et, par conséquent, résilie les contrats de travail avec ses salariés, si bien que le contrat d'affiliation à l'institution de prévoyance devient caduc?

1. Par suite du transfert du montant désigné comme réserve de cotisations

d'employeur à l'institution de prévoyance, cette fortune cesse d’être à la libre disposition de l'employeur et d'être sa propriété; elle devient, tout en étant affectée à des fins déterminées, la propriété de ladite institution. Ce montant devient ainsi, dans une fondation, un élément de sa fortune. Pour des motifs relevant du droit des fondations, mais aussi pour des raisons d'ordre fiscal, il ne peut plus être restitué à l'employeur (cf. Riemer, Berner Kommentar zum Stiftungsrecht, N 284 ST).

1 Impôt fédéral: déduction normale 3 cotisations annuelles, déduction max. 5 cotisations. Canton de Berne: déduction normale 5 cotisations annuelles

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2. a. Que reste-t-il donc à faire de cette fortune en cas de résiliation du contrat d'affiliation par suite de la fermeture de l'entreprise? Notons tout d'abord qu'il ne s'agit pas là d'une fortune qui ait un rapport direct avec le libre passage. Cela n'est le cas que lorsque l'employeur a déjà fait transférer, au moyen de la réserve de cotisations, sa cotisation sur le compte de vieillesse de l'assuré. Par suite de la résiliation de la convention d'affiliation et de la liquidation consécutive de la caisse d'entreprise qui était gérée au sein d'une institution de prévoyance commune ou collective, par suite également de la suppression du rôle d'employeur assumé jusqu'à présent par l'affilié, la qualification de la fortune change: la fortune affectée à des fins spécifiques devient un élément de fortune libre de l'institution. Elle doit cependant servir, comme par le passé, à la prévoyance professionnelle des assurés concernés par la liquidation de la caisse. Cette qualification limite aussi le risque de voir l'employeur accumuler des réserves de cotisations trop élevées (privilégiées fiscalement), qui ne seraient pas proportionnées à ses futurs paiements prévisibles de cotisations et viseraient seulement à lui faire payer moins d'impôts, ce qui constituerait un abus.

b. Cette fortune de l'institution de prévoyance désormais libérée par suite de la fermeture de l'entreprise et de la résiliation de l'affiliation doit être portée au crédit des assurés selon une clé appropriée, c'est-à-dire objectivement motivée en matière de prévoyance, comme pour la liquidation d'une institution de prévoyance. Si l'employeur figure aussi parmi ces assurés, il obtiendra évidemment une part de cette fortune.

Cela ne signifie cependant pas une restitution partielle des montants qu'il a payés naguère comme réserve de cotisations. Il faut songer également, comme lors de la liquidation d'une institution de prévoyance, jusqu'à une certaine date, aux salariés qui ont quitté l'entreprise déjà avant sa fermeture. Ils ont eux aussi, en principe, un droit fondé sur des critères objectifs - à une part de la fortune.

3. Quels sont donc ces critères de partage dûment motivés en matière de

prévoyance? Ils peuvent être les suivants: - âge de l'assuré - état civil - salaire touché et fonction assumée dans l'entreprise - obligations familiales - durée des rapports de service chez l'employeur en question - date de la résiliation du contrat de travail - somme des cotisations payées - avoir de vieillesse etc. Cette liste de critères n'est pas exhaustive; elle peut être complétée ou précisée par d'autres éléments. Cependant, il serait inadmissible de tenir compte de faits et de circonstances qui ne peuvent avoir un rapport avec la prévoyance professionnelle, p. ex. la religion, l'appartenance à un parti ou la nationalité.

4. Le montant libéré par suite de la fermeture d'une entreprise et de la dissolution d'une convention de prévoyance n'est pas versé en espèces aux assurés; il doit, bien plutôt, être transféré, conformément à l'ordonnance du 12 novembre 1986 sur le maintien de la prévoyance, à leur nouvelle institution de prévoyance, sur un compte de libre passage ou sur une police de libre passage. La réserve de cotisations

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accumulée par les versements de l'employeur était, en effet, destinée exclusivement à la prévoyance professionnelle des assurés. La fortune doit continuer d'être affectée par principe à ce but, même après la cessation de l'activité de l'employeur. Restent réservés, bien entendu, les cas où il existe un motif légal d'effectuer des paiements en espèces.

Bulletin de la prévoyance professionnelle N° 4 du 10 juillet 1987

TABLE DES MATIERES

25 Calcul de la prestation de libre passage

26 Jurisprudence; paiement en espèces de la prestation de libre passage à la

femme mariée, ou sur le point de se marier, qui met fin à son activité lucrative

27 Reconnaissance et autorisation par l'OFAS de fonctionner comme organe de

contrôle

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25 Calcul de la prestation de libre passage

(art.28 LPP; art. 331 a et b CO; art. 50, 3e aL, LPP)

La question de savoir comment il faut calculer correctement la prestation de libre passage selon l'article 28 LPP, lorsqu'il s'agit d'institutions de prévoyance dites enveloppantes, est devenue particulièrement actuelle par deux jugements récents du Tribunal des assurances du canton de Zürich. Tandis que le premier de ces jugements a passé en force, un recours de droit administratif a été interjeté contre le second, notamment par le Département fédéral de l'intérieur. Cette affaire est actuellement pendante devant le TFA.

Deux conceptions s'affrontent à propos de ce jugement attaqué: d'après la méthode dite de comparaison qui est généralement appliquée dans la pratique, la prestation de libre passage est calculée de deux manières, et c'est le montant le plus élevé qui est versé; ce calcul se fait, d'une part, d'après la LPP, et d'autre part, d'après le CO (art. 331 a ou b), soit d'après le règlement. Dans la méthode dite de split, en revanche, la prestation de libre passage se compose du montant fixé par la LPP pour la prévoyance obligatoire minimale et du montant prévu par le CO (art.331 a ou b), ou par le règlement, pour la prévoyance plus étendue (prévoyance pré-obligatoire et sur-obligatoire). La méthode de comparaison a été, à notre avis, certainement voulue par le législateur en vue d'une coordination aussi simple que possible entre le libre passage selon la LPP et le libre passage selon le CO, et pour empêcher une scission de la caisse. Cette méthode est d'ailleurs parfaitement en accord avec la conception du régime obligatoire institué par la LPP. Aujourd'hui, une question est particulièrement actuelle pour l'institution de prévoyance: comment doit-elle se comporter jusqu'au jugement du Tribunal suprême? Une institution de prévoyance qui a adopté, dans son règlement, la méthode de comparaison ou qui l'applique sans que le règlement ait été adapté peut continuer de l'appliquer. Elle peut admettre en toute bonne foi, au sens de l'article 50, 3e alinéa, LPP, que sa manière d'agir est conforme à l'article 28 LPP. Cela signifie en particulier qu'en cas de sanctionnement éventuel de la méthode du split, des créances en restitution ne seraient guère possibles (voir aussi le Bulletin officiel CE, 1980, p. 294).

26 Jurisprudence; paiement en espèces de la prestation de libre

passage à la femme mariée ou sur le point de se marier qui met fin à son activité lucrative (art.3o, 2e al., LPP; art. 331 c, 4e al., lettre b, chiffre 3, CO)

Dans son arrêt du 29 avril 1987 en la cause R. P., qui sera publié prochainement dans la RCC, le TFA a décidé qu'une institution de prévoyance (il s'agit en l'espèce d'une institution cantonale de droit public) ne peut, dans son règlement, exclure le paiement en espèces, prévu par la loi de la même manière pour la prévoyance obligatoire et pour la prévoyance plus étendue, de la prestation de libre passage à la femme mariée ou sur le point de se marier, lorsque celle-ci met fin à son activité lucrative. Ladite institution y avait vu une inégalité de traitement, contraire à la Constitution, entre l'homme et la femme (art.4, 2e al.,Cst.), qu'elle voulait éliminer en invoquant l'autonomie reconnue à chaque institution de prévoyance (art. 49, 1er al., et 50 LPP). Le Tribunal a laissé indécise la question de la constitutionnalité en alléguant qu'il n'a pas la compétence d'examiner si les lois fédérales sont conformes

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à la Constitution (art. 113, 3e. al., et 114bis, 3e al., Cst). En ce qui concerne l'autonomie, celle-ci ne permet pas à l'institution de prévoyance de s'écarter des dispositions de la LPP et du CO concernant le paiement en espèces de la prestation de libre passage.

27 Reconnaissance et autorisation par l'OFAS de fonctionner comme

organe de contrôle (art. 53, 1er et 4e al., LPP; art. 33, lettres c et d, OPP 2)

Les organes de contrôle des institutions de prévoyance peuvent, s'ils ne sont pas déjà reconnus de par la loi, se faire reconnaître par l'OFAS ou être autorisés par lui à reviser certaines institutions de prévoyance. Dans l'accomplissement de cette tâche, l'OFAS a établi un certain nombre de principes qui reposent sur une longue pratique et qu'il a formulés dans un mémento. Dans sa dernière édition de 1987, celui-ci expose également les conditions de validité de la décision formelle de reconnaissance ou d'autorisation.

Jusqu'à présent, ce mémento a été remis aux personnes directement intéressées. La présente publication tient compte du désir légitime d'une plus large information.

Il va sans dire que les autorités cantonales de surveillance peuvent autoriser d'autres personnes encore à fonctionner comme organes de contrôle, en se fondant sur des critères d'appréciation différents. Elles peuvent notamment tenir compte des besoins spécifiques du canton et vouer une importance particulière à la qualité des rapports de contrôle qui leur parviennent année après année.

Conditions requises pour être reconnu ou autorisé comme organe de contrôle dans la prévoyance professionnelle

1. Base légale

Selon l'article 53, 1er alinéa, de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP), les institutions de prévoyance doivent désigner un organe de contrôle qui vérifie la gestion, les comptes et les placements. Conformément à l'article 53, 4e alinéa, LPP, le Conseil fédéral fixe les conditions auxquelles doivent satisfaire les organes de contrôle, de manière à garantir qu'ils exercent leurs fonctions convenablement. Les articles 33 à 36 de l'Ordonnance du 18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (OPP 2) constituent le fondement des conditions d'admission comme organe de contrôle dans la prévoyance professionnelle. Ces dispositions sont aussi applicables aux bureaux de révision des fondations de prévoyance non inscrites dans le registre de la prévoyance professionnelle (article 89bis, 6e alinéa, CCS).

En vertu de la loi, peuvent fonctionner comme organes de contrôle les membres de l'un des groupes affiliés à la Chambre suisse des sociétés fiduciaires et des experts- comptables universitaires (art. 33, let. a, OPP 2), ainsi que les services de contrôle cantonaux et le contrôle fédéral des finances (let. b). En plus, sont admis d'autres

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bureaux de révision dont l'aptitude doit avoir été reconnue par l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) (let.c). Peuvent, enfin, fonctionner comme organes de contrôle les personnes qui, au vu de leur activité antérieure, sont autorisées par l'autorité de surveillance à contrôler certaines institutions de prévoyance (let. d).

2. Reconnaissance au sens de l'article 33, lettre c, OPP 2

2.1. Principe

a. Toutes les personnes qui fonctionnent comme organes de contrôle doivent en principe satisfaire aux mêmes conditions quant aux connaissances techniques. C'est pourquoi les requérants doivent apporter la preuve que, même sans être membres de l'une des associations mentionnées à l'article 33, lettre a, OPP 2, ils possèdent néanmoins des connaissances théoriques équivalentes à celles requises par les conditions d'admission desdites associations et font preuve d'une pratique correspondant à ces exigences; toutefois, dans ce dernier cas, on tiendra équitablement compte du domaine particulier constitué par celui de l'organe de contrôle en matière de prévoyance professionnelle.

b. L'OFAS ne reconnaît que des personnes physiques. Le mandat d'organe de contrôle peut également être accepté par une personne morale (ou par une société de personnes), si celle-ci occupe une personne dont l'aptitude a été reconnue ou qui bénéficie d'une autorisation. Dans un tel cas, elle ne doit pas se désigner elle-même, mais seulement la personne physique habilitée d'office à fonctionner comme organe de contrôle; seule cette dernière peut par ailleurs être désignée par l'institution de prévoyance comme organe de contrôle conforme à la loi. Cette personne doit ainsi diriger le contrôle et signer personnellement le rapport.

c. A ce principe, fait exception la reconnaissance par l'OFAS de services de contrôle communaux; encore faut-il qu'ils disposent, à plein temps, d'un réviseur qui possède les qualifications susmentionnées.

2.2. Conditions

A la reconnaissance d'un bureau de révision comme organe de contrôle dans la prévoyance professionnelle, l'OFAS met les conditions suivantes:

a. Formation Le requérant doit avoir achevé, avec succès, les études suivantes ou une formation équivalente: - Licence ou doctorat en sciences économiques ou juridiques d'une université suisse.; - Titre d'une école supérieure d'économie ou d'administration (ESCEA) reconnue par l'OFIAMT.; - Diplôme fédéral d'expert-comptable ou d'expert fiduciaire; - Diplôme fédéral de comptable.; - Diplôme fédéral de contrôleur de gestions-comptable.; - Brevet fédéral d'agent fiduciaire; - Examen préliminaire d'expert comptable.

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b. Pratique Preuve supplémentaire de la pratique en cas d'études achevées sans formation spéciale de révision.

Un tel requérant doit avoir au moins cinq ans de pratique (trois ans sont suffisants en cas de formation universitaire complète dans le domaine fiduciaire et dans celui des révisions) dans le domaine d'activité fiduciaire d'expert comptable diplômé, dont au moins deux ans dans le domaine de la révision d'entreprises dont le siège est situé en Suisse.

c. Autres exigences requises aa) Le requérant doit connaître les dispositions de l'ordre juridique suisse relatives à la prévoyance professionnelle. bb) Il doit être digne de confiance, jouir d'une bonne réputation et exercer la profession de manière irréprochable. cc) Il doit être de nationalité suisse ou posséder un permis d'établissement.

d. Preuve des conditions Les documents nécessaires pour prouver les conditions susmentionnées sont indiqués dans une lettre-type de l'OFAS.

3. Autorisation accordée par l'OFAS en tant qu'autorité de surveillance

(art.33, let. d, OPP 2)

3.1. Conditions

Pour être autorisé par l'OFAS, en tant qu'autorité de surveillance, à contrôler certaines institutions de prévoyance, le requérant devra remplir les conditions suivantes: a. Formation La formation doit correspondre, en principe, à celle qui est requise sous chiffre 2.2., lettre a. b. Pratique Le requérant doit avoir plusieurs années d'expérience en matière de révision des institutions de prévoyance qui relèvent de la surveillance de l'OFAS. c. Autres exigences requises aa) Les autres conditions sont les mêmes que celles mentionnées sous chiffre 2.2., lettre c. bb) Le chiffre 2.2., lettre d, s'applique par analogie. cc) En plus, le requérant devra expressément désigner les institutions de prévoyance pour le contrôle desquelles la demande est présentée.

3.2. Validité de l'autorisation

L'autorisation est à renouveler tous les quatre ans sur demande présentée en temps utile à l'OFAS (les conditions à satisfaire seront indiquées dans une demande-type remise sur commande à qui le désire). Elle peut être assortie de charges et conditions.

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4. Changements à signaler par l'organe de contrôle

a) L'organe de contrôle a le devoir d'annoncer immédiatement, à l'OFAS, toute modification en rapport avec les conditions requises pour être reconnu ou autorisé à fonctionner comme organe de contrôle (par ex. changement de profession, de nom ou de domicile). b) Les organes de contrôle reconnus en vertu de l'article 33, lettre c, OPP 2 doivent faire parvenir à l'OFAS, tous les quatre ans dès l'entrée en force de la décision de reconnaissance et sans y avoir été expressément invités, un extrait actuel du casier judiciaire central; à défaut de quoi la reconnaissance devient caduque.

Bulletin de la prévoyance professionnelle N° 5 du 1 octobre 1987

TABLE DES MATIERES

28 Le contrôle d'une tenue correcte des comptes de vieillesse

29 Bénéfices de mutation et réserves de cotisations d'employeur

30 Résiliation rétroactive du contrat d'affiliation

31 Les montants-limites valables dès le 1er janvier 1988

32 La nouvelle ordonnance d'application de la LPP; l'adaptation des

rentes de survivants et d'invalidité en cours à l'évolution des prix

33 L'interprétation des notions de "salarié", "employeur" et

"personne de condition indépendante" dans la LPP

34 Cotisations au fonds de garantie LPP pour l'année 1988

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28 Le contrôle d'une tenue correcte des comptes de vieillesse

(art. 53, 1er al., LPP; art. 11 et 35, 1er et 4e al., OPP 2)

Les institutions de prévoyance inscrites au registre de la prévoyance professionnelle doivent tenir, pour chaque assuré, un compte de vieillesse indiquant quel est l'avoir de vieillesse de celui-ci. L'OFAS attache une importance primordiale à une tenue correcte de ces comptes individuels de vieillesse (CIV), du fait que ceux-ci constituent un document essentiel pour la détermination des prestations légales minimales à verser aux assurés.

En vertu de l'art. 35, 1er alinéa, OPP 2, l'organe de contrôle doit vérifier chaque année la légalité de la tenue de ces comptes, c'est-à-dire s'assurer que le CIV est tenu conformément aux dispositions de l'art. 11, 1er alinéa, OPP 2. En général, ce contrôle ne pose pas de problème particulier là où les institutions de prévoyance tiennent elles-mêmes les comptes en question. Il n'en va pas toujours ainsi lorsque la tenue des comptes a été confiée à des tiers, généralement à des institutions d'assurance. C'est le cas, tout particulièrement, lorsqu'il s'agit de fondations communes ou collectives.

Selon l'article 35, 4e alinéa, OPP 2, l'organe de contrôle doit en principe examiner la légalité de la tenue de ces comptes même si elle a été confiée à un tiers. Ce contrôle peut cependant être confié à l'organe de contrôle du mandataire, c'est-à-dire à l'institution d'assurance, si cette dernière remplit également les conditions prévues par les articles 33 et suivants OPP 2 pour assumer une telle activité. Cet organe de contrôle et celui qui tient les comptes auraient une part de responsabilité en cas de dommage (art. 52 LPP). Il se peut également - en particulier dans les institutions communes et collectives - que l'organe de contrôle mandaté par l'institution d'assurance soit le même que celui de l'institution de prévoyance. L'organe de contrôle de cette dernière peut alors demander à l'organe qui tient les comptes des informations ou des pièces supplémentaires, nécessaires au contrôle de la tenue correcte des comptes de vieillesse.

29 Bénéfices de mutation et réserves de cotisations d'employeur

(art. 331, 3e al., CO)

Il fut un temps où les cotisations dites d'employeur pouvaient être prélevées sur la fortune libre de l'institution de prévoyance, pour autant que cela fût conforme à ses statuts et règlements. Par fortune libre (appelée aussi "fonds libres"), il faut entendre les avoirs de l'institution de prévoyance qui ne sont pas destinés à couvrir des engagements réglementaires envers les assurés et autres destinataires. Cette fortune libre provient notamment de bénéfices de mutation (lorsque la prestation de libre passage versée à un assuré qui quitte la caisse est inférieure à la réserve mathématique), de bénéfices d'assurances (par exemple participation aux bénéfices de l'assureur), ou d'excédents techniques.

Depuis le 1er janvier 1985, de tels prélèvements ne sont plus possibles. L'article 331, 3e alinéa, CO a été révisé et dispose désormais, de façon explicite, que l'employeur "financera sa contribution par ses moyens propres ou à l'aide de réserves de cotisations de l'institution de prévoyance; ces réserves doivent avoir été accumulées préalablement dans ce but par l'employeur et être comptabilisées séparément".

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D'aucuns sont d'avis que la nouvelle teneur de l'article 331, 3e alinéa, CO ne remet pas en cause le principe de l'utilisation des bénéfices de mutation en faveur de la part patronale. D'éventuels bénéfices de mutation devraient être considérés, selon eux, comme des contributions patronales payées en trop en vue du départ d'un travailleur.

Une telle interprétation nous paraît incompatible tant avec la lettre qu'avec l'esprit du nouvel article 331, 3e alinéa, CO. Si le Parlement a modifié cette disposition, c'est précisément pour éviter que les bénéfices de mutation ne servent à alléger, de façon unilatérale, les charges de l'employeur. Cela ressort clairement des travaux préparatoires. D'ailleurs, le texte légal est clair: les réserves de cotisations d'employeur "doivent avoir été accumulées dans ce but par l'employeur"; en d'autres termes, elles doivent avoir été accumulées d'avance et volontairement par l'employeur, elles doivent dès leur origine avoir été destinées à un but bien précis, à savoir le financement de la part patronale des cotisations.

Or les cotisations patronales, quand elles sont versées à l'institution de prévoyance, constituent la contribution de l'employeur au financement de l'assurance; celui-ci y est tenu en vertu du règlement de l'institution de prévoyance. Même si, après coup, ces cotisations ne sont pas pleinement prises en compte pour le calcul de la prestation de libre passage et qu'il en résulte un bénéfice de mutation pour l'institution de prévoyance, elles ne sauraient se transformer, rétroactivement, en des versements destinés à la réserve de cotisations d'employeur.

Les bénéfices de mutation doivent par conséquent être considérés comme une ressource propre de l'institution de prévoyance, tout comme, d'ailleurs, les bénéfices d'assurance et les excédents techniques. Ils permettent à l'institution de prévoyance d'améliorer ses prestations, par exemple, en adaptant les rentes de vieillesse au renchérissement, ou de réduire les cotisations paritaires (ce dont l'employeur profitera également, indirectement). Grâce à ces recettes spéciales, il est souvent possible à l'institution de prévoyance de satisfaire aux exigences de l'article 70 LPP (mesures spéciales) sans qu'il lui faille percevoir des cotisations supplémentaires.

Au vu de ce qui précède, il importe que les institutions de prévoyance éliminent de leur règlement toutes les dispositions prévoyant l'utilisation unilatérale des bénéfices de mutation en faveur de l'employeur. En outre, les mesures qui auraient été prises sur la base d'une fausse interprétation de l'article 331, 3e alinéa, CO devront être rectifiées.

30 Résiliation rétroactive du contrat d'affiliation

(art. 11 LPP)

Dans la pratique, un besoin urgent se fait sentir: c'est que l'on apporte quelques éclaircissements juridiques au sujet de la résiliation du contrat d'affiliation conclu entre l'employeur et l'institution de prévoyance. Une question, en particulier, intéresse ceux qui pratiquent la prévoyance professionnelle: L'institution de prévoyance - il s'agit régulièrement d'institutions collectives revêtant la forme juridique d'une fondation - peut-elle résilier de tels contrats aussi rétroactivement ? Le recours à une telle résiliation rétroactive paraît spécialement indiqué lorsqu'une institution de prévoyance doit constater qu'un employeur n'observe pas les

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obligations qui lui incombent en vertu du contrat, ou ne les observe pas correctement, et cela tout particulièrement lorsqu'il ne paie pas les cotisations dues selon l'article 66, 2e alinéa, LPP, ou ne les paie qu'avec retard.

La LPP ne contient pas de prescriptions sur la résiliation du contrat d'affiliation entre l'institution de prévoyance et l'employeur. Il faut donc appliquer les règles générales concernant le droit contractuel et, éventuellement, les principes du droit des fondations. Une question, notamment, se pose ici: A quel genre de contrat faut-il rattacher le contrat d'affiliation? Suivant la classification que l'on adoptera (mandat, contrat d'affaires, etc.), la question de la résiliation sera tranchée d'une manière différente.

Toutefois, compte tenu de l'esprit de la LPP et du but visé par cette loi, une certaine constance dans les conditions d'affiliation est pour le moins souhaitable, voire recommandable, ne serait-ce que pour des raisons pratiques. C'est dans ce sens que le législateur a prévu, à l'article 11, 3e alinéa, LPP, que le contrat d'affiliation a effet rétroactif. L'institution de prévoyance doit donc accorder ses prestations aussi pour la période pendant laquelle l'employeur a occupé, certes, des salariés assujettis à la LPP, mais ne s'est pas affilié, pour eux, à une institution de prévoyance, ni n'a été affilié par contrainte à l'institution supplétive. On ne peut cependant en conclure que la résiliation d'un contrat d'affiliation puisse, elle aussi, avoir effet rétroactif. Il faut éviter, bien plutôt, de créer après coup une situation extracontractuelle pour la période pendant laquelle l'employeur était affilié à une institution de prévoyance, avec le résultat qu'en cas de prévoyance, les prestations devraient être payées par l'institution supplétive.

Il ne serait pas correct, notamment, que l'institution de prévoyance "minimalise" ses engagements dans ce sens qu'elle résilierait d'emblée le contrat d'affiliation avec l'employeur dès qu'elle aurait constaté que celui-ci observe mal le contrat et les prescriptions légales, ou ne les observe pas du tout. Elle doit, bien plutôt, recourir au besoin à l'exécution forcée pour obliger cet employeur de payer les prestations légales échues. Au pis aller, on proposera l'ouverture de la faillite ou d'une procédure analogue contre l'employeur négligent.

31 Les montants-limites valables dès le 1er janvier 1988

(art. 2, 7, 8 et 46 LPP; art. 7 OPP 3)

En date du 9 septembre 1987, le Conseil fédéral a promulgué l'ordonnance 88 concernant l'adaptation des montants-limites dans la prévoyance professionnelle; elle entrera en vigueur le 1er janvier 1988. Ces montants-limites servent notamment à déterminer la limite inférieure des salaires pour l'assujettissement au régime obligatoire, les limites inférieure et supérieure du salaire assuré (appelé, dans la loi, salaire coordonné), ainsi que le salaire coordonné minimal.

La LPP donne au Conseil fédéral la compétence d'adapter ces montants-limites aux augmentations de la rente de vieillesse simple minimale de l'AVS. Etant donné que la rente AVS mensuelle sera élevée de 720 à 750 francs dès le 1er janvier 1988, il s'agit de tenir compte de cette hausse, donc d'adapter en conséquence les

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montants-limites dans la prévoyance professionnelle. Cette mesure vise avant tout à maintenir la coordination entre le premier et le deuxième pilier.

A partir du 1er janvier 1988, les montants-limites seront les suivants:

a. Dans la Prévoyance professionnelle

- Salaire annuel minimum (art. 2. 7 et 46, 1er al., LPP) Fr. 18'000.-

- Déduction de coordination (art.8, 1er al., LPP) Fr. 18’000.-

- Limite supérieure du salaire annuel (art. 8, 1er al., LPP) Fr. 54'000.-

- Salaire coordonné maximum, par conséquent Fr. 36'000.-

- Salaire coordonné minimum (art. 8, 2e al., LPP) Fr. 2'250.-

Pour le calcul des bonifications complémentaires uniques concernant la génération d'entrée, l'OFAS publie, comme il l'a fait ces dernières années, une table avec des exemples d'application pour 1988 et 1989.

b. Dans la prévoyance liée du 3e pilier

Formellement, l'OPP 3 n'a pas subi de modifications, étant donné qu'elle opère, en ce qui concerne le droit aux déductions, avec des pourcentages. L'augmentation des montants-limites a pour résultat que dès le 1er janvier 1988, par suite de la modification des valeurs de référence mentionnées sous lettre a, les déductions autorisées pour les cotisations versées aux formes de prévoyance reconnues seront, au maximum, les suivantes:

- En cas d'appartenance à une institution de prévoyance du 2e pilier (art. 7, 1er al., lettre a, OPP 3) Fr. 4'320.-

- Sans appartenance à une telle institution de prévoyance (ibid., lettre b) au maximum

20 % du revenu du travail, tout au plus Fr. 21'600.-

32 La nouvelle ordonnance d'application de la LPP; l'adaptation des

rentes de survivants et d'invalidité en cours à l'évolution des prix (art. 36, 1er al., LPP)

Le Conseil fédéral a promulgué, le 16 septembre 1981, l'ordonnance sur l'adaptation des rentes de survivants et d'invalidité en cours à l'évolution des prix. Cette ordonnance, qui entrera en vigueur le 1er janvier 1988, règle l'adaptation obligatoire -

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prévue par la loi - des rentes de survivants et d'invalidité en cours à l'évolution des prix.

L'adaptation va se faire en deux phases. Dans une première phase toutes les rentes qui ont pris naissance pendant la même année civile (classe d'âge) seront adaptées une première fois, après une période de 3 ans, au début de la 4e année civile. Puis, dans une seconde phase, l'on effectuera toutes les adaptations suivantes selon le même rythme que dans l'assurance-accidents, c'est-à-dire en règle générale tous les deux ans, s'il ne se produit pas une évolution des prix spécialement forte ou faible. Chaque classe d'âge entrera ainsi, après la première adaptation, dans ce rythme spécial des adaptations successives; la transition nécessitera éventuellement, chez certaines d'entre elles, une adaptation intermédiaire. Le graphique ci-après donne un aperçu de ce système d'adaptation.

Aperçu relatif au système de l'adaptation à l'évolution des prix

Année Première Adaptations Index Index 1er janvier adaptation successives no sur la base classe d’âge classe d’âge de septembre 1989 85 1 85 – 88 1990 86 1 86 – 89 85 2 88 – 89 1991 87 1 87 – 90 1992 88 1 88 – 91 87 2 90 – 91 85. 86 3 89 – 91 1993 89 1 89 – 92 1994 90 1 90 – 93 89 2 92 – 93 85. 86, 87, 88 3 91 - 93

Dès que l'ayant droit aura atteint l'âge de la retraite (65/62 ans), l'adaptation au renchérissement ne devra plus être effectuée.

Il incombe à chaque institution de prévoyance de régler elle-même le financement de cette adaptation, comme c'est d'ailleurs déjà le cas pour les autres prestations de prévoyance.

La présente ordonnance ne règle pas l'adaptation des rentes de vieillesse à l'évolution des prix. Cette adaptation incombe, comme d'ailleurs l'adaptation facultative des prestations de risques après l'âge de la retraite, également à chaque institution de prévoyance, en fonction de ses ressources financières (art. 36, 2e al., LPP).

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33 L'interprétation des notions de "salarié", "employeur" et "personne

de condition indépendante" dans la LPP (art. 2 et 3 LPP)

Dans sa décision du 11 septembre 1985, le Conseil fédéral a étudié entre autres l'interprétation des termes de "salarié", "employeur" et "personne de condition indépendante" que l'on trouve dans la LPP. Cette interprétation a une importance primordiale pour déterminer les personnes assujetties au régime obligatoire de la prévoyance. Notre gouvernement a reconnu que ces termes doivent être interprétés dans le même sens que dans la loi sur l'AVS. La RCC avait publié alors un bref article à ce sujet (p. 511 du tome de 1985). La teneur complète de la décision gouvernementale a été publiée récemment dans la revue "Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération" (JAAC), 1987, fascicule 51/1, numéro marginal 16.

34 Cotisations au fonds de garantie LPP pour l'année 1988

Le Conseil fédéral a approuvé le taux de cotisation. de 2 pour mille de la somme des salaires coordonnés conformément à la LPP que le Conseil de fondation du fonds de garantie LPP a fixé pour l'année 1988. Cette cotisation doit être versée par les institutions de prévoyance inscrites dans le registre de la prévoyance professionnelle au fonds de garantie afin que celui-ci puisse assumer ses obligations légales dans les cas où une caisse de pension devrait devenir insolvable ou présenterait une structure d'âge défavorable.

Le taux de cotisation pour 1987 reste ainsi inchangé pour 1988. Les cotisations qui correspondent à ce taux seront perçues en 1989.

Bulletin de la prévoyance professionnelle N° 6 du 3 décembre 1987

TABLE DES MATIERES

35 Encouragement de l'accession à la propriété du logement dans le cadre du

deuxième pilier (rapport du groupe de travail "Logement" de la Commission fédérale de la prévoyance professionnelle)

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35 Encouragement à l'accession à la propriété du logement dans le

cadre du deuxième pilier

L'activité déployée pour encourager l'accession à la propriété du logement dans le cadre du deuxième pilier de la prévoyance vieillesse, survivants et invalidité a une histoire mouvementée. Lors de la discussion de principe sur la "conception des trois piliers" de ladite prévoyance, déjà, on a voué une certaine attention à l'idée d'un tel encouragement par les ressources de la prévoyance individuelle liée et de la prévoyance professionnelle. Aussi cette idée a-t-elle été admise dans l'article 34quater de la Constitution fédérale, notamment au 6e alinéa, aux termes duquel la Confédération, en collaboration avec les cantons, encourage la prévoyance individuelle, notamment par des mesures fiscales et par une politique facilitant l'accession à la propriété".

Lors des travaux préparatoires entrepris en vue de l'élaboration de la LPP, on a admis dans le projet des dispositions qui, vu les expériences pratiques faites jusqu'à présent, ne peuvent satisfaire entièrement. Au contraire, il existe actuellement, dans certains milieux de la population active, un sentiment de malaise, parce que l'encouragement de l'accession à la propriété du logement dans le cadre de la prévoyance professionnelle ne peut, sur les bases juridiques actuelles, offrir qu'une aide limitée, ou même pas d'aide du tout.

La Commission fédérale de la prévoyance professionnelle a donc constitué un groupe de travail et l'a chargé d'analyser la situation juridique actuelle. Ce groupe, qui devait examiner les modifications nécessaires pour améliorer sensiblement une réglementation peu satisfaisante, comprenait des représentants des autorités fédérales, ainsi que des spécialistes provenant de divers milieux: institutions de prévoyance, banques, assurances et syndicats. On y trouvait aussi des représentants de la Conférence des directeurs cantonaux des finances.

Le secrétariat de ce groupe de travail était géré par l'Association suisse des banques en collaboration avec l'Office fédéral des assurances sociales.

La Commission fédérale de la prévoyance professionnelle a pris connaissance, lors de sa dernière séance, du rapport de son groupe de travail; cependant, elle ne s'est pas prononcée concrètement pour ou contre les mesures proposées par celui-ci. La publication de ce rapport, que l'on trouvera ci-après¹, vise à expliquer au public pourquoi la situation actuelle n'est pas satisfaisante; elle montrera que seules des modifications au niveau des lois permettront des améliorations substantielles.

Etant donné, toutefois, que les modifications de lois prennent du temps, éventuellement plusieurs années - et l'expérience l'a bien montré - la Commission fédérale de la prévoyance professionnelle a proposé au Conseil fédéral, au printemps 1987, d'intensifier l'encouragement de la propriété du logement dans le secteur de la prévoyance individuelle liée. Il est vrai qu'un projet d'ordonnance allant dans ce sens s'est heurté à une vive opposition lors de la procédure de consultation en été et en automne 1987, surtout de la part des cantons et notamment de la

1 Le rapport du groupe de travail a, subi quelques modifications et coupures rédactionnelles pour la présente publication sans "modification de sa substantifique moelle"

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Conférence des directeurs cantonaux des finances. Etant donné que le Conseil fédéral ne peut, selon l'article 82 LPP, édicter une ordonnance sur l'encouragement de l'accession à la propriété du logement dans le "pilier 3 a" qu'en collaboration avec les cantons, ce projet a, devant la résistance de ceux-ci, perdu de son actualité. Le projet d'ordonnance en question devra en tout cas être analysé avec soin, compte tenu des avis exprimés.

Même si l'on pouvait réaliser dans un proche avenir, dans le cadre de la prévoyance individuelle liée, un système d'encouragement de la propriété du logement, le développement futur de cet encouragement dans le cadre du 2e pilier ne perd nullement de son importance. C'est dans ce sens qu'il faut comprendre les commentaires ci-après:

Les possibilités d'améliorer l'encouragement de l'accession à la propriété du logement dans la prévoyance professionnelle

1. MISE EN GAGE DES DROITS AUX PRESTATIONS DE LA PRÉVOYANCE

1.0 Possibilités d'utilisation restreintes selon le droit actuel

Une mise en gage de droits à la prévoyance est concevable, dans la pratique, dans les cas où - un créancier en vertu d'un gage immobilier estime, étant donné l'étendue des prêts accordés, que l'immeuble n'est pas un gage suffisant;

- et lorsqu'un créancier en vertu d'un gage immobilier ne veut accorder un sursis d'amortissement sur le prêt hypothécaire consenti que si l'amortissement à la fin de ce sursis est assuré.

Dans les deux cas, la condition est que le substrat du gage, à savoir "les droits aux prestations de la prévoyance", qui est à la base du contrat de gage, présente pour le créancier une grande sûreté. Une sûreté maximale serait que le gage puisse être réalisé en tout temps. Il serait cependant possible de considérer comme sûr le gage qui pourrait, certes, être réalisé seulement à une certaine date (cas de prévoyance), mais qui ne s'éteindrait jamais prématurément.

Un gage tel que celui du "droit aux prestations de la prévoyance", constitué d'une manière sûre, peut, par exemple, faciliter la tâche de l'assuré qui cherche à obtenir, pour la part de financement qu'il ne peut fournir lui-même au moment de l'acquisition de l'immeuble, un prêt hypothécaire supplémentaire. Il peut aussi, le cas échéant, l'aider à réduire les charges financières trop lourdes consécutives à l'acquisition, dans ce sens que l'assuré obtient un sursis d'amortissement pour une partie de ses dettes foncières, pour une certaine durée. L'intérêt qu'il y a à obtenir un tel sursis peut aussi avoir un aspect fiscal (intérêts des dettes déductibles d'un montant plus élevé).

Toutefois, l'instrument "Mise en gage" ne produit cet effet que lorsque le gage pris pour base offre la sûreté voulue. Or, la créance à l'égard de l'institution de prévoyance, créance qui sert de base à la mise en gage, ne peut, selon le droit actuel, garantir cette sûreté.

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Certes, l'article 40 LPP lève l'interdiction générale de mise en gage valable pour les droits aux prestations envers les institutions de la prévoyance professionnelle lorsqu'il s'agit d'acquérir la propriété d'un logement pour les propres besoins de l'assuré ou de retarder l'amortissement d'une dette hypothécaire grevant un tel logement. Cependant, il ne faut pas oublier les restrictions suivantes:

- Seul le droit aux prestations de vieillesse peut être mis en gage; - La créance garantie par cette mise en gage ne doit pas dépasser l'avoir de vieillesse disponible ou (chez les assurés d'un certain âge) l'avoir de vieillesse accumulé jusqu'à l'âge de 50 ans. Cette possibilité d'encouragement de la propriété d'un logement est pratiquement réduite à néant, par cette disposition, pour une partie importante de la génération d'entrée, c'est-à-dire pour les salariés âgés.

On peut songer à d'autres mesures d'encouragement dans deux directions:

- l'amélioration de la sûreté du gage pour le prêteur; - l'extension de la possibilité de mise en gage au régime hors obligatoire.

1. 1 Amélioration de la sûreté du gage pour le prêteur lorsque le logement n'est

plus destiné aux propres besoins de l'assuré

L'article 11 de l'ordonnance réglant l'encouragement de la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle vieillesse, du 1 mai 1986, prévoit que le gage s'éteint dès que les conditions fixées par l'ordonnance pour la mise en gage ne sont plus réunies. Cela signifie, en clair, que par exemple l'abandon de la condition des propres besoins de l'assuré entraîne automatiquement l'extinction du gage. Etant donné que l'assuré peut néanmoins rester propriétaire de l'objet en question, le créancier gagiste doit prévoir qu'il devra, en cas de réalisation telle qu'elle est souhaitée, constater que le gage est éteint depuis longtemps. Un tel effet ne saurait améliorer la position d'un créancier gagiste potentiel. On pourrait envisager une solution en laissant au gage toute sa validité pour un temps limité alors même que la condition des propres besoins n'est plus remplie. Pour ce cas-là, il faudrait statuer qu'aucun droit supplémentaire à la prévoyance ne peut être mis en gage pour l'objet en question.

Afin de tenir compte de la condition légale des propres besoins, il faudrait prévoir un remplacement du gage dans un délai de 3 ans à partir de la date où l'une des conditions prévues par l'ordonnance n'est plus remplie, ce qui permettrait aussi un abandon provisoire, sans conséquences, de cette condition (par exemple séjour à l'étranger). Toutefois, l'extinction du gage doit avoir lieu au plus tard au moment du transfert de propriété. Il incombe au contrat de mise en gage de réglementer en détail le remplacement du gage.

Les mesures décrites ici pourraient, dans un assez bref délai, être prises au niveau des ordonnances.

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1.2 Amélioration de la sûreté du gage pour le prêteur en cas de décès de

l'assuré, dans le régime obligatoire

L'article 40 LPP prévoit expressément que seuls les droits aux prestations de vieillesse peuvent être mis en gage. En cas de décès prématuré de l'assuré, le gagiste a entre les mains un gage vide. Cette restriction n'était pas encore prévue dans la teneur adoptée par la commission du Conseil national. La situation de l'assuré par rapport à un gagiste potentiel serait bien entendu sensiblement meilleure si ce dernier pouvait tirer profit du gage aussi en cas de décès.

Dans la pratique, le résultat serait le suivant: Une prestation en cas de décès (capital ou rente) ne pourrait être versée par l'institution de prévoyance qu'avec l'approbation du gagiste (comme dans les cas d'avoirs de vieillesse mis en gage, lorsque l'assuré prend sa retraite, ou avant un paiement éventuel en espèces selon l'article 30 LPP). Cette approbation ne sera donnée cependant par le gagiste que si ce dernier ne veut pas réaliser le gage.

En cas de réalisation du gage, la prestation pour cause de décès est réduite en conséquence. Le règlement d'une institution de prévoyance pourrait, à ce propos, prévoir - à titre de restriction - que la réduction de rentes d'orphelins est exclue dans tous les cas.

Contrairement à la solution actuelle, la sûreté du gage en serait nettement accrue, sans toutefois devenir absolue. La condition de la réalisation d'un gage reste l'existence de droits à la prévoyance en cas de décès. S'il n'existe pas de droits de ce genre (par exemple dans les cas de célibataires), une réalisation du gage n'est pas non plus possible.

Il faut tenir compte aussi de l'aspect fiscal. Si le gage est réalisé, la somme réalisée est soumise à l'impôt en tant que prestation en capital. Si le bénéficiaire est aussi l'héritier qui deviendra propriétaire du logement, cette imposition paraît justifiée, parce que la contre-valeur de la somme réalisée est utilisée pour réduire la dette grevant l'immeuble. En revanche, si le bénéficiaire et les héritiers de ladite propriété ne sont pas les mêmes, une imposition devient problématique.

La possibilité de mettre en gage des droits à la prévoyance dans le cadre de la prévoyance obligatoire, aussi en cas de décès, serait évidemment soumise aussi à la condition que l'article 40 LPP soit modifié.

1.3 Amélioration de la sûreté du gage pour le prêteur en cas d'invalidité totale

de l'assuré, dans le régime obligatoire

Selon l'article 40 LPP, le gage devient caduc également en cas d'invalidité totale de l'assuré, parce que, dans ce cas-là aussi, l'intéressé n'a plus droit à des prestations de vieillesse. C'est ce qui se produit, du moins, pour les institutions de prévoyance autonomes et pour toutes celles qui assurent l'invalidité selon la pure logique de la LPP (rente d'invalidité à vie selon l'art. 26, 3e al., LPP).

Si le gagiste peut, lors du versement des prestations d'invalidité, réaliser le gage, il peut en résulter, pour l'assuré, une situation pénible. Certes, la réduction de la rente

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est accompagnée d'une diminution des intérêts de dettes grevant l'immeuble; cependant, c'est justement au début d'une période d'invalidité totale qu'un besoin supplémentaire de capitaux se fait souvent sentir.

Bien entendu, si la réalisation du gage doit être possible, aussi en cas d'invalidité totale, dans le régime obligatoire, il faudrait modifier également dans ce sens l'article 40 LPP.

L'amélioration de la sûreté du gage en cas de décès et d'invalidité, dans le régime obligatoire, apparaît problématique aux yeux du groupe de travail, étant donné les conséquences pour les bénéficiaires, soit pour les invalides. En revanche, ce groupe a étudié consciencieusement la possibilité d'étendre la mise en gage au régime hors- obligatoire (préobligatoire et surobligatoire); ce faisant, il faudrait cependant admettre seulement dans ce secteur la possibilité de mettre en gage tous les droits à la prévoyance (= sûreté du gage améliorée). Ainsi, le but de prévoyance visé dans le régime obligatoire conserverait une priorité absolue.

1.4 Extension de la possibilité de mise en gage au régime hors-obligatoire en

englobant tous les droits aux prestations de la prévoyance

Deux raisons principales justifient une telle extension:

1. Compte tenu de la part relativement modeste - pour ce qui est de la fortune -que représentera, pour bien des années encore, la prévoyance obligatoire dans l'ensemble du régime de la prévoyance professionnelle, un encouragement efficace de la propriété du logement, à long terme, n'est possible que dans le régime libre.

2. Ce sont, toutefois, avant tout des considérations liées au but de la prévoyance qui parlent en faveur de cette variante. On peut effectivement estimer que là où il existe seulement une protection par la prévoyance dans le cadre du régime obligatoire, le but de prévoyance, c'est-à-dire le versement d'une prestation de prévoyance en espèces en faveur de l'assuré, devrait conserver la priorité. Ceci vaut en particulier pour la génération d'entrée. Etant donné que l'instrument "Mise en gage" des droits aux prestations provoque un transfert des frais d'acquisition et/ou de financement à la date à laquelle le contrat de mise en gage prend fin, la situation de revenu et de fortune, telle qu'elle se présente alors, a une importance décisive. C'est le cas, tout spécialement, lorsqu'il s'agit d'un prêt considérable qui n'est pas amorti jusqu'à l'âge de la retraite. Si l'assuré dispose seulement de prestations de l'AVS et de celles de la prévoyance obligatoire, de graves problèmes pourraient se poser pour lui et ses survivants. Ces problèmes devraient être moins difficiles dans les cas d'amortissement ajourné. Les possibilités offertes dans le cadre du régime obligatoire devraient, ici, être suffisantes.

En revanche, dans le régime hors-obligatoire, il peut être souhaitable et judicieux d'affecter à la propriété du logement une partie des droits à la prévoyance. Pour rendre cette mesure d'encouragement vraiment efficace, il faudrait chercher à améliorer la sûreté du gage, contrairement au régime obligatoire.

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On pourrait trouver l'amorce d'une solution en complétant l'article 331 c, 2e alinéa, CO, où est posé le principe de l'impossibilité de la mise en gage des droits à la prévoyance. Un alinéa supplémentaire pourrait lever cette interdiction pour permettre l'acquisition de la propriété d'un logement utilisé par l'assuré lui-même, ou pour ajourner l'amortissement des prêts hypothécaires grevant ce logement. Ce faisant, on devrait - aussi en tenant compte du but de prévoyance - prévoir une limitation des droits à mettre en gage. La possibilité de mise en gage devrait, par exemple, être limitée au capital de couverture disponible ou au dépôt d'épargne, mais pour le moins aux droits aux prestations de libre passage existant lors de la mise en gage.

Cette solution aurait un avantage évident: c'est que l'article 40 LPP, non modifié dans cette variante, ne serait plus "isolé dans l'espace". Il constituerait, dans cette conception, une restriction du principe général prévu par le CO, qui permettrait la mise en gage de tous les droits à la prévoyance pour la propriété du logement. Derrière cette solution qui, d'ailleurs, présenterait également des avantages en ce qui concerne la procédure, il y aurait aussi une conception claire de la prévoyance, Une modification de l'article 331c, 2e alinéa, CO ne concernerait que l'encouragement de la propriété du logement et serait transparente en conséquence. En revanche, une modification de la LPP touchant uniquement ledit encouragement n'est pas concevable du point de vue politique. Une telle modification pourrait se faire, il est vrai, à une époque ultérieure, par exemple dans le cadre d'une révision générale de la LPP qui s'étendrait aussi à plusieurs autres thèmes. Il faut rejeter, tout spécialement, l'idée de compléter l'article 49, 2e alinéa, LPP en y mentionnant aussi l'article 40 (articles valables aussi pour le régime hors-obligatoire). Une telle modification ne résoudrait pas le problème du cas de décès ou d'invalidité prématuré.

En complétant le CO dans ce sens, on apporterait en outre, conformément à un désir exprimé fréquemment, une amélioration à la variante de la mise en gage dans le cadre de la prévoyance individuelle liée.

2. UTILISATION DES FONDS DE PRÉVOYANCE

La garantie de prêts hypothécaires par l'institution de prévoyance du personnel en faveur de ses assurés constitue une forme indirecte de l'utilisation des fonds de prévoyance dans la propriété du logement. L'institution de prévoyance reste propriétaire des fonds ainsi utilisés. Par conséquent, il existe entre elle et l'assuré un rapport normal de créancier à débiteur. Les droits de prévoyance de l'assuré demeurent intacts.

Il convient de distinguer entre la libre garantie de prêts hypothécaires et le droit d'obtenir de tels prêts. En outre, il existe deux méthodes qui sont fondamentalement différentes. La variante usuelle consiste en la garantie directe d'un prêt lors de l'acquisition d'un logement ou pour amortir une hypothèque existante qui était garantie par un autre créancier hypothécaire. C'est pourquoi il a toujours été question, à propos des concepts de l'encouragement de l'accession à la propriété du logement, de la variante dite "d'amortissement". Dans cette variante, l'institution de prévoyance amortit la créance hypothécaire du tiers en proportion des bonifications de vieillesse en cours de l'assuré. De cette manière, elle prend successivement la place du créancier qui a garanti avant elle le prêt sur le gage immobilier

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(subrogation). La variante de l'amortissement est d'ailleurs applicable déjà selon le droit actuel; cependant, elle n'a guère été utilisée jusqu'à présent. On peut également songer à d'autres formes directes de l'utilisation des fonds de prévoyance. Ce qui caractérise ces formes, c'est qu'elles diminuent les droits de prévoyance des assurés envers leur institution de prévoyance en proportion des moyens utilisés.

2.1 Elévation de la limite des charges pour des prêts hypothécaires

Aujourd'hui, on peut en principe partir de l'idée que le financement d'un objet d'habitation est, en règle générale, assuré à 80% au moins de sa valeur vénale. C'est le financement du reste qui peut poser éventuellement des problèmes. L'encouragement de l'accession à la propriété du logement par les moyens de la prévoyance professionnelle devrait intervenir surtout ici. L'article 54, lettre b, OPP 2 prévoit cependant, dans le cadre des directives en matière de placement, qu'une institution de prévoyance ne peut garantir un prêt hypothécaire que jusqu'à 80% de la valeur vénale de l'objet. On pourrait donc prévoir, en vue d'encourager la propriété du logement, d'élever par exemple à 90% cette limite des charges pour la propriété d'un logement affecté aux propres besoins de l'assuré. Il va de soi que l'institution de prévoyance demeure celle qui supporte le risque de ce prêt; on peut toutefois imaginer dans les cas particuliers une combinaison avec l'instrument constitué par la mise en gage des droits à la prévoyance (créancier gagiste = institution de prévoyance). De cette manière on pourrait faire supporter le risque, en partie, par les assurés.

Il y a lieu ici de rappeler que l'on peut déjà, en se fondant sur l'article 5, 3e alinéa, OPP 3, abroger les limites prévues à l'article 54, lettre b, OPP 2 quand une fondation bancaire garantit des prêts hypothécaires destinés à financer la propriété d'un logement pour les propres besoins du preneur de prévoyance.

2.2 Taux d'intérêt préférentiel pour les prêts hypothécaires

D'une part, il convient d'encourager l'accession à la propriété du logement lorsque le financement d'un reste n'est pas assuré. Un tel encouragement peut toutefois également servir à abaisser les frais de financement. C'est pourquoi l'on peut se demander si l'institution de prévoyance ne doit pas garantir un taux d'intérêts préférentiel sur les prêts hypothécaires destinés à financer la propriété d'un logement pour les propres besoins de ses assurés. Selon l'article 51 OPP 2, l'institution de prévoyance doit tendre à un rendement correspondant au revenu réalisable sur le marché de l'argent, des capitaux et des immeubles. Le groupe de travail part de l'idée que le taux d'intérêt doit en principe s'en tenir à celui du marché de l'argent, des capitaux et des immeubles; on pourrait appliquer le taux d'une hypothèque de rang inférieur. Compte tenu des intérêts des autres assurés, qui ne pourraient pas en profiter, il y a toutefois lieu de rejeter l'idée de garantir un taux nettement préférentiel, c'est-à-dire pas du tout usuel sur le marché de l'argent. C'est d'ailleurs dans ce sens que se sont déjà exprimés diverses autorités de surveillance et tribunaux. De l'avis du groupe de travail, ce principe de l'égalité de traitement des assurés ne serait pas violé si l'intérêt correspondait à celui d'une hypothèque de rang inférieur; il ne le serait certainement pas si le prêt était doublé d'une mise en gage.

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A ce sujet, le groupe de travail a examiné si le principe de l'égalité de traitement ancré dans le droit des fondations, comme dans celui des coopératives et dans le droit public, avait pour conséquence que le prêt de la première hypothèque ayant été garanti, tout nouveau destinataire aurait droit à un tel prêt aux mêmes conditions. Tel ne peut être le cas que si les modalités du prêt ont été réglées en détail dans les statuts ou les règlements.

2.3 Droit à l'octroi de prêts hypothécaires

Avis de la majorité du groupe de travail Le droit à l'octroi de prêts hypothécaires pose une série de problèmes de principe. Dès qu'une institution de prévoyance garantit des prêts hypothécaires à ses assurés non plus de son libre arbitre, mais qu'on peut l'obliger à le faire, elle perd sa totale autonomie en matière de placements. Une telle perte toucherait au principe fondamental de la responsabilité de l'institution de prévoyance. Du point de vue purement pratique, aussi, il faut songer que l'institution de prévoyance serait limitée dans ses disponibilités; elle devrait, lorsqu'elle a besoin de liquidités, tenir compte également des prêts hypothécaires garantis, sans pouvoir influencer leur ampleur et leur échéance. Ces inquiétudes auraient moins de poids si le droit à l'octroi de prêts hypothécaires se limitait à la variante de l'amortissement, dans laquelle seuls les apports en cours pourraient être utilisés pour amortir.

On peut aussi alléguer, si l'on rejette l'idée d'un droit à l'octroi de prêts hypothécaires, que son instauration nécessiterait une série de règles accessoires, tant sur le plan des lois que sur celui des ordonnances. Ainsi, il y aurait lieu de prévoir, en cas de sortie de l'assuré de l'institution de prévoyance, des mesures spéciales. Devrait-on par exemple obliger la nouvelle institution de prévoyance ou le preneur de la prestation de libre passage à devenir créancier? L'institution de prévoyance peut-elle garder la fortune de prévoyance correspondant à la somme du prêt? La limite des charges pour une hypothèque (obtenue de force) ne devrait-elle pas être fixée plus bas que normalement afin de diminuer dès le départ la charge de la fortune de solidarité avec d'autres risques éventuels? Avec un tel système, c'est précisément le but principal de l'encouragement de l'accession à la propriété du logement - combler le financement que ne peut fournir l'assuré - qui ne serait plus atteint. Même si l'institution de prévoyance avait le droit, dans des cas motivés, de refuser la garantie du prêt, la pratique aurait un autre visage.

Pour des motifs psychologiques, et compte tenu également des intérêts des salariés, les possibilités de refuser une demande de prêt hypothécaire seraient plutôt rares. L'attitude négative de la majorité du groupe de travail au sujet d'un droit à l'octroi de prêts hypothécaires se justifie également si l'on considère la situation du marché. La proposition faite naguère par la commission du Conseil national, ainsi que le rapport présenté plus tard par la commission d'experts MASSET (1979), se trouvaient sans nul doute placés sous l'influence d'une phase extraordinaire de haute conjoncture et de pénurie d'argent des créanciers hypothécaires. Aujourd'hui, et pour un certain temps encore, une charge allant jusqu'à 80% et plus de la valeur vénale sur le marché peut être obtenue en tout temps, pour autant que l'objet corresponde aux conditions financières du propriétaire. Si la dernière condition ne joue pas, ce n'est pas non plus le prêt obligatoire octroyé par l'institution de prévoyance qui résoudra ce problème de fond. Il convient en plus de constater qu'entre-temps, le marché

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hypothécaire est devenu beaucoup plus riche en possibilités de financement. Ainsi, par exemple, le modèle "hypothèque à intérêts échelonnés" permet d'atteindre plus facilement le but visé par la variante de l'amortissement.

Proposition de la minorité du groupe de travail Une minorité du groupe de travail est d'avis qu'il faut donner au preneur de prévoyance le droit d'exiger de l'institution de prévoyance, au sens des propositions faites par la commission MASSET ainsi que par la motion ALIESCH, des prêts hypothécaires et/ou la reprise de l'obligation d'amortir des hypothèques bancaires. Pour des motifs de liquidités et vu le "potentiel d'encouragement" actuellement en discussion, c'est en particulier la seconde possibilité qui a de l'importance.

La reprise de l'amortissement par l'institution de prévoyance libère le propriétaire du logement de l'obligation d'épargner en même temps auprès de d'un créancier gagiste (en général, une banque) et dans le cadre de la prévoyance professionnelle. Etant donné que les premières années après l'acquisition d'un logement constituent en général une "traversée du désert" sur le plan des finances, la libération de l'obligation d'amortir l'hypothèque peut être déterminante pour l'acquisition de l'objet locatif. Il est vrai que le marché hypothécaire offre déjà actuellement plusieurs modèles de financement, où l'obligation d'amortir est ajournée. Ceux-ci sont toutefois fortement liés à la situation actuelle du marché et ne peuvent pas être directement comparés à la solution à long terme proposée au sein du 2e pilier.

Seul l'accroissement annuel de l'avoir de vieillesse doit être utilisé pour amortir l'hypothèque bancaire. Des problèmes de liquidités sont ainsi exclus. L'institution de prévoyance devient petit à petit la créancière du prêt en reprenant successivement l'hypothèque bancaire, et elle reprend également, au cours du temps, la seconde hypothèque qui doit être totalement amortie. Cette solution demande également, de manière impérative, la suppression de la limite des charges dans les directives en matière de placement. En plus, il conviendrait de régler le problème du passage de l'assuré dans une autre institution de prévoyance. A ce propos, le rapport MASSET contient déjà la proposition suivante:

"Si l'assuré a déjà obtenu de son ancienne institution de prévoyance un prêt qui ne peut être repris par la nouvelle caisse, son avoir de libre passage à transférer est réduit du montant du prêt. Si le prêt est amorti par un tiers, le but de prévoyance doit être maintenu."

Dans cette solution, c'est l'institution de prévoyance qui supporte le risque. Il convient toutefois de constater que lors de la reprise de l'obligation d'amortir, il existe déjà un prêt hypothécaire qui est en principe garanti selon les usages bancaires. En outre, d'autres mesures pour assurer le but de prévoyance sont imaginables. Selon le rapport MASSET, par exemple, l'accroissement périodique de l'avoir de vieillesse aurait dû servir seulement à remplir les obligations d'amortissement pendant 25 ans. Des amortissements libres au moyen de la prévoyance professionnelle ne seraient pas autorisés. Enfin, une obligation d'amortir offrirait cette sûreté: c'est qu'au moment de la mise à la retraite, lors d'une éventuelle compensation entre la dette hypothécaire encore existante et une partie de la prestation en espèces de la rente de vieillesse, celle-ci ne serait pas réduite de plus de 25 %.

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En outre, un examen habituel de la solvabilité de l'assuré par l'institution de prévoyance demeure toujours réservé. Si la limite est très haute, l'institution de prévoyance pourrait exiger que le preneur du prêt fournisse, par exemple par des cautions publiques ou privées, des sécurités supplémentaires.

La minorité du groupe de travail estime que l'autonomie de placement de l'institution de prévoyance doit céder la priorité, dans ce cas, à l'encouragement de l'accession à la propriété. Les risques liés à la solution proposée sont supportables, selon elle, et il existe diverses solutions pour son exécution pratique.

2.4 Utilisation directe des fonds de prévoyance

Chacun se plaît à reconnaître que l'encouragement de l'accession à la propriété du logement le plus efficace est à rechercher dans l'utilisation directe des capitaux de prévoyance pour augmenter la quotité du capital propre dans la propriété du logement en question. En effet, tel qu'il est, l'instrument "mise en gage" ne peut guère contribuer à réduire les frais du financement; dans le meilleur des cas, il ne fait que faciliter l'accès à un capital étranger. La "variante de l'utilisation" pourrait en revanche contribuer d'une manière simple à résoudre le problème du financement non couvert et, en particulier, provoquer une véritable diminution des frais de financement. D'un autre côté, l'utilisation des fonds de prévoyance modifierait de manière essentielle la conception actuelle de la prévoyance. A ce propos, deux variantes seraient à envisager:

2.4.1 Paiement en espèces en vue d'un investissement destiné à l'acquisition

d'un logement

Le capital échapperait alors au cercle de la prévoyance et serait donc immédiatement imposable. Le groupe de travail ne peut recommander cette variante ni sous sa forme générale, ni lorsqu'il s'agit seulement de la sortie de l'institution de prévoyance. L'encouragement de l'accession à la propriété du logement obtiendrait ainsi la priorité absolue sur le but primaire de prévoyance (cf. no 1.4.2). En outre, plusieurs possibilités d'abus apparaîtraient.

2.4.2 Utilisation directe des fonds de prévoyance, en respectant le principe du

but de prévoyance

Le projet d'ordonnance de la Commission fédérale de la prévoyance professionnelle réglant l'encouragement de la propriété du logement au moyen de la prévoyance individuelle liée prévoit de telles variantes d'utilisation.

Le but de prévoyance est à chaque fois garanti par les mesures qui s'imposent. L'application de ce modèle au 2e pilier serait toutefois liée à plusieurs difficultés supplémentaires. Il convient de signaler d'une part le concept des prestations plus complexe dans le cas du 2e pilier et, d'autre part, la fonction de surveillance dont la responsabilité est importante et pour laquelle il conviendrait encore de trouver une institution adéquate. Lors des travaux préparatoires consacrés à l'ordonnance réglant la prévoyance individuelle liée, on a bientôt constaté qu'il aurait été indésirable, sur le plan politique, de confier cette tâche à une autorité étatique; cela aurait conduit, en particulier, à des difficultés administratives.

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Le groupe de travail estime que cette solution d'utilisation constitue une possibilité efficace et peut-être intéressante d'encourager l'accession à la propriété du logement dans le cadre de la prévoyance hors-obligatoire; il est toutefois indiqué de faire tout d'abord des expériences avec cette variante dans le cadre de la prévoyance individuelle liée.

3. DIRECTIVES EN MATIÉRE DE PLACEMENT DE L'OPP 2

Le groupe de travail est conscient du fait que l'encouragement de l'accession à la propriété du logement par les moyens de la prévoyance professionnelle nécessite également des mesures supplémentaires, afin de créer plus de possibilités d'acquérir la propriété du logement pour l'usage de l'assuré lui-même. Il pense en particulier à une offre plus large de propriétés par étage.

Le groupe estime par ailleurs qu'il n'entre pas dans son mandat de se prononcer sur les multiples mesures qui existent hors du domaine de la prévoyance professionnelle. En revanche, il s'est occupé des directives en matière de placement de l'OPP 2 à propos de ce problème. Quelques membres du groupe du travail supposent que la limite maximale des placements, prévue dans les directives, de 50% en immeubles de l'ensemble de la fortune peut être contra-productif en regard du financement de logements en propriétés par étage, car il conduirait probablement à un accroissement de la part en immeubles qui se situe aujourd'hui en moyenne à

22 % (institutions de prévoyance privées). Comme chacun le sait, divers offices

fédéraux étudient actuellement ce problème. Il n'existe pas encore de résultats concrets des études entreprises. Il y a toutefois lieu de recommander un examen soigneux, aussi complet que possible, qui étudie en particulier les effets d'un engagement immobilier éventuellement réduit des institutions de prévoyance sur le marché des logements. De plus, l'examen devrait être consacré aux possibilités de placement alternatives et équivalentes qui pourraient être offertes aux institutions de prévoyance. Une importante réduction de la part en immeubles ne saurait rester sans effets sur la limite maximale autorisée pour les autres catégories de placement.

Vue d'ensemble

1. Mise en gage des droits aux prestations de la prévoyance

1.0 Possibilités d'utilisation restreintes, selon le droit actuel

1.1 Amélioration de la sûreté du gage pour le prêteur, lorsque le logement n'est

plus destiné aux propres besoins de l'assuré. Solution grâce à une modification de l'article 11 de l'ordonnance réglant l'encouragement de la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle vieillesse. 1.2 Amélioration de la sûreté du gage pour le prêteur, en cas de décès de l'assuré, dans le cadre du régime obligatoire Solution: modifier l'article 40 LPP.

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1.3 Amélioration de la sûreté du gage pour le prêteur, en cas d'invalidité totale de l'assuré, dans le régime obligatoire

Solution: modifier l'article 40 LPP

1.4 Extension de la possibilité de mise en gage au régime hors-obligatoire en

englobant tous les droits aux prestations de la prévoyance Solution: compléter l'article 331 c, alinéa 2 CO. Cette solution permet la mise en gage des droits aux prestations de la prévoyance en cas de décès et d'invalidité, uniquement dans le cadre du régime hors-obligatoire de la prévoyance professionnelle et en matière de prévoyance individuelle liée. Bien que non absolue, la sûreté du gage en faveur du créancier gagiste serait ainsi considérablement plus élevée dans ce domaine. Une telle solution implique également que la réalisation du gage ne peut intervenir que s'il existe des droits aux prestations de la prévoyance, c'est- à-dire des bénéficiaires, selon le règlement.

2. Utilisation des fonds de prévoyance

2.1 Elévation de la limite des charges pour des prêts hypothécaires

Solution: compléter les directives de placements de l'OPP 2.

2.2 Taux d'intérêt préférentiel pour les prêts hypothécaires

Solution: compléter les directives de placements de l'OPP 2. 2.3 Droit à l'octroi de prêts hypothécaires - majorité du groupe de travail: refus - minorité: d'accord.

2.4 Utilisation directe des fonds de prévoyance

2.4.1 Paiement en espèces en vue d'un investissement destiné à l'acquisition d'un logement pour le propre usage. Solution: modifier la LPP et le CO. 2.4.2 Utilisation directe des fonds de prévoyance, en respectant le principe du but de prévoyance (dans le cadre du régime de la prévoyance hors-obligatoire). Solution: compléter le CO.

3. Directives en matière de placement de l'OPP 2

Diminution de l'engagement des institutions de prévoyance dans le domaine immobilier

Solution: modifier les directives de placements de l'OPP 2.

Le groupe de travail chargé de l'examen des placements recommande de procéder à une enquête ayant trait aux effets de la détention d'immeubles par

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des institutions de prévoyance sur le marché du logement, plus particulièrement, sur l'offre dans le domaine de la propriété par étage.

Bulletin de la prévoyance professionnelle N° 7 du 5 février 1988

TABLE DES MATIERES

36 Participation des salariés lors de la dissolution du contrat

d'affiliation

37 Rentes de vieillesse anticipées et différées

38 Caractéristiques du compte bancaire de libre passage

39 Jurisprudence: Droit du passant de choisir la forme du maintien

de la prévoyance

40 La couverture du risque accident

41 Indépendance de l'organe de contrôle

42 L'indépendance de l'expert

43 La perception des cotisations et la mainlevée

44 Une nouvelle ordonnance d'application de la LPP: exceptions

au maintien du secret

45 Liste des textes législatifs, des dispositions d'application,

des tables et répertoires

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36 Participation des salariés lors de la dissolution du contrat

d'affiliation (art.11, 2e al., LPP)

De différents côtés, l'OFAS a été saisi de la question de savoir si et, le cas échéant, dans quelle mesure les salariés soumis à la LPP peuvent participer lors de la dissolution d'un contrat d'affiliation conclu entre leur employeur et une institution de prévoyance enregistrée.

Vu la portée générale de ce problème, nous nous prononçons ci-après sur le fond:

Bien que ses effets profitent en premier lieu à des tiers, le contrat d'affiliation lie uniquement l'institution de prévoyance et l'employeur concerné et non pas les salariés. Par conséquent, la résiliation d'un tel contrat relève d'abord de la compétence des parties contractantes, dont une est l'employeur. Celui-ci doit toutefois, entre autres au moment de la conclusion et de la dissolution du contrat d'affiliation, se conformer à certaines obligations légales. Avant de s'affilier à une institution de prévoyance enregistrée, il devra en particulier obtenir le consentement de son personnel (art. 11, 2e al., LPP). Cet accord est aussi nécessaire pour dissoudre un contrat de ce genre quand bien même cela n'est pas expressément prévu dans la loi. En effet l'article 11, 2e alinéa, LPP appliqué à la lettre conduirait à l'absurde, en ce sens que l'employeur devrait certes s'entendre avec son personnel pour passer un contrat d'affiliation avec une institution de prévoyance enregistrée, mais qu'il pourrait dissoudre celui-ci de son propre chef à la prochaine occasion pour s'affilier à une institution de prévoyance de son choix.

L'affiliation de l'employeur (et de son personnel soumis à la LPP) à une institution de prévoyance inscrite dans le registre de la prévoyance professionnelle constitue un point central de l'application du régime de l'assurance obligatoire au sens de la LPP. Il semble donc aussi justifié au regard de l'article 51 LPP que l'organe paritaire de l'institution de prévoyance (le cas échéant celui de la caisse de prévoyance) statue sur la dénonciation d'un contrat d'affiliation. Cela implique que les membres dudit organe soient informés suffisamment sur les raisons pour lesquelles un changement est envisagé, sur les conséquences de ce dernier et sur les conditions auxquelles est lié le passage à une autre institution. Pour respecter l'esprit de la loi, les assurés devraient aussi en être informés d'une façon convenable par leurs représentants. Exiger l'accord de tous les salariés occupés par l'employeur désireux de dissoudre le contrat irait cependant trop loin et serait disproportionné à la protection visée par la norme. De surcroît, certains salariés pourraient ainsi à leur guise, à partir d'une attitude d'obstruction, empêcher une dissolution, tout à fait justifiée quant au fond, du contrat d'affiliation.

37 Rentes de vieillesse anticipées et différées / Adaptation du taux de

conversion (art. 13, 2e al., LPP)

Conformément à la LPP, le droit aux prestations de vieillesse prend normalement naissance à l'âge de 65 ans pour les hommes et de 62 ans pour les femmes. Le règlement d'une institution de prévoyance peut néanmoins prévoir que ce droit prend

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naissance dès le jour où l'activité lucrative prend fin (art. 13 LPP). L'assuré bénéficie en pareils cas de rentes de vieillesse anticipées ou différées. En règle générale, on part du principe que la cessation de l'activité lucrative est définitive.

Or, comment traiter les cas suivants où quelqu'un continue d'exercer une activité lucrative mais dans une mesure réduite.

1. En cas de retraite anticipée

a) Si une personne continue de travailler, avec un horaire réduit, dans la même entreprise, il ne s'agit pas d'une retraite anticipée puisque la personne concernée n'abandonne pas son activité lucrative. Dans la mesure où cette activité réduite lui permet quand même d'atteindre le salaire minimum d'assujettissement au régime obligatoire (état au 1er janvier 1988: 18'000 francs), le travailleur en question reste assuré selon la LPP et les bonifications de vieillesse sont adaptées en conséquence. Si le salaire minimum n'est toutefois plus atteint, l'assurance obligatoire cesse et la prévoyance doit être maintenue, soit auprès de la même institution de prévoyance, pour autant que le règlement le prévoie, soit au moyen d'une police de libre passage ou d'un compte de libre passage (cf. art. 12 de l'Ordonnance sur le maintien de la prévoyance et le libre passage).

b) Le commencement de cette activité lucrative réduite dans une autre entreprise entraîne la situation suivante: il faut appliquer l'article 13, 2ème alinéa, LPP, quant aux rapports de travail concernés, en se mettant à la place de l'institution de prévoyance de l'ancien employeur. Si le règlement de cette dernière permet la retraite anticipée, et que celle-ci est également voulue par l'assuré lui-même, la fin de l'activité lucrative en pareil cas doit être envisagée comme une retraite anticipée et non pas comme un cas de libre passage. L'assuré a dès lors droit aux prestations de vieillesse de cette institution de prévoyance et non pas à une prestation de libre passage (art. 13, 2e al., et art. 27, 2e al., LPP). S'il recommence une activité dans une autre entreprise et y remplit les conditions d'assujettissement au régime obligatoire, il est de nouveau assuré à titre obligatoire, sur la base des nouveaux rapports de travail, auprès de l'institution de prévoyance du nouvel employeur. A l'âge de 65/62 ans, c'est-à-dire lorsque l'assuré (e) atteint l'âge légal de la retraite, il va toucher une seconde rente de vieillesse qui, en raison de son montant peu élevé, sera le plus souvent versée sous la forme d'une prestation en capital (art. 37, 2e al., LPP). Cette rente est calculée en fonction de l'avoir de vieillesse accumulé durant cette nouvelle activité lucrative.

2. En cas d'ajournement de la retraite

Il arrive aussi qu'une personne continue de travailler chez le même employeur au- delà de l'âge légal de la retraite. Dès l'âge de 65/62 ans; la personne concernée n'est toutefois plus soumise à l'assurance obligatoire au sens de la LPP, si bien qu'il n'y a plus lieu de prévoir des bonifications de vieillesse (art. 16 LPP). En revanche, le taux de conversion devra être modifié en conséquence.

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Valeurs indicatives pour l'adaptation du taux de conversion

En cas de retraite anticipée ou différée, la rente de vieillesse est calculée sur la base de l'avoir de vieillesse acquis, le taux de conversion ordinaire de 7,2 étant adapté vers le bas ou vers le haut.

Les valeurs indicatives suivantes servent d'exemples. Elles reposent sur les mêmes bases que le taux de 7,2 mentionné à l'article 17, 2e alinéa, OPP 2. Ce taux résulte de l'application des bases de la CFA 80, 13,5 % pour les hommes (taux arrondi). Celles-ci ont été choisies pour différentes raisons: d'une part, le taux devait être valable indépendamment de l'état civil et du sexe et, d'autre part, l'espérance de vie en hausse incitait, elle aussi, à une certaine prudence pour fixer le taux de conversion.

Taux de Hommes Femmes conversion 60 57 6.2 61 58 6.4 62 59 6.6 63 60 6.8 64 61 7.0 65 62 7.2 66 63 7.4 67 64 7.6 68 65 7.9 69 66 8.2 70 67 8.5

38 Caractéristiques du compte bancaire de libre passage

(Art. 29, 4e al., LPP et art. 2, 3e al., de l'Ordonnance sur le libre passage)

Lorsqu'un assuré quitte une institution de prévoyance parce que ses rapports de travail ont été dissous ou lorsque le salaire minimum n'est plus atteint et qu'il cesse d'être soumis au régime obligatoire (art. 12 de l'ordonnance), la prévoyance acquise peut être maintenue, conformément à l'article 2 de l'Ordonnance sur le libre passage, notamment au moyen d'un compte de libre passage. Il s'agit là d'un contrat de prévoyance conclu avec une banque cantonale ou une fondation bancaire de libre passage (cf. art. 2, 3e al., de l'Ordonnance). Il semble que des incertitudes subsistent encore dans l'application de cette dernière disposition, rendant nécessaires quelques précisions, tout en mettant en exergue certaines modifications apportées par l'Ordonnance en cette matière. Nous nous limiterons ici au contrat de prévoyance proprement dit, abstraction faite de l'assurance complémentaire pour la couverture des risques de décès et d'invalidité (art. 2, 3ème al., let. b.).

Constitution du compte de libre passage Contrairement à la pratique instituée avant l'entrée en vigueur de l'Ordonnance, le 1er janvier 1987, ce n'est plus l'institution de prévoyance, débitrice de la prestation de libre passage, qui est partie contractante avec la fondation bancaire ou la banque cantonale, mais l'assuré épargnant. Auparavant celui-ci était à l'arrière-plan dans

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l'ouverture du compte de libre passage; il n'était considéré que comme le bénéficiaire des prestations. Il devient maintenant directement partie contractante et par conséquent preneur de prévoyance. Ainsi, le droit de disposer des avoirs du compte de libre-passage n'est plus déterminé par l'ancien règlement de l'institution de prévoyance à laquelle il était affilié. Le règlement de la fondation bancaire de libre passage ou de la banque cantonale doit contenir des dispositions régissant la naissance et le droit aux prestations.

Résiliation du contrat Le contrat de prévoyance ne peut être résilié dans n'importe quelles circonstances. Ces dernières sont précisées dans l'ordonnance. Il s'agit des cas mentionnés à l'article 4 ou lorsque naît un droit aux prestations (cf. art. 7), à savoir en cas:

- de transfert du capital de prévoyance dans une institutionde prévoyance - d'adoption d'une autre forme ou institution de maintien de la prévoyance - de retraite - d'invalidité entière au sens de l'AI - de paiement en espèces de la prestation de libre passage

Si l'assuré satisfait à l'une ou l'autre de ces conditions légales, c'est lui seul en tant que preneur de prévoyance, et compte tenu de la nature particulière du contrat de prévoyance, qui peut mettre fin à ce dernier.

Cercle des bénéficiaires Le cercle des bénéficiaires a été étendu par rapport à la pratique suivie jusqu'à présent. Cela est dû au fait que la prévoyance professionnelle, au stade du maintien de la prévoyance, acquiert un caractère individuel. Ce cercle s'étend jusqu'aux "autres héritiers" par quoi il faut entendre aussi bien les héritiers légaux que les héritiers institués. C'est en dernier lieu la corporation publique (cantons ou communes) qui, conformément à l'article 466 du Code civil suisse, devient bénéficiaire des prestations. Cela signifie qu'à défaut d'ayants droit, le capital de prévoyance ne retourne plus à l'ancienne institution de prévoyance comme dans l'ancien système.

On peut également se demander à cet égard quel est le sort du compte de libre passage lorsque ni l'assuré lui-même ni aucun héritier ne réclame, pour une raison ou une autre, le montant qui lui est dû. Cette question soulève le problème de la prescription. Selon la LPP, les actions en recouvrement de créances se prescrivent par 10 ans lorsqu'il s'agit d'une prestation unique, comme c'est le cas en l'espèce. En d'autres termes, une banque cantonale ou une fondation bancaire de libre passage doit, en l'absence de toute demande de versement, être tout de même en mesure de verser le montant de prévoyance dans un délai de 10 ans à partir de l'exigibilité de la prestation, en l'occurrence dès le décès de l'assuré, ou en tout cas au plus tard dès le moment où celui-ci aurait atteint l'âge de la retraite (65/62 ans).

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39 Jurisprudence: Droit du passant de choisir la forme du maintien de

la prévoyance, en particulier pour la prévoyance hors-obligatoire (art. 331c, 1er al., CO; art. 29, 4e al, LPP; art. 2, 1er al., et art. 13, 3e al., de l'Ordonnance sur le maintien de la prévoyance et le libre passage)

Dans son arrêt du 3 août 1987 en la cause J.F. (publié dans la RCC 1988, p. 48), le Tribunal fédéral des assurances a connu de la question de savoir si la forme du maintien de la prévoyance garanti par le règlement d'une institution de prévoyance peut être fixée d'avance, en ce sens que seule la police de libre passage serait admise ou si, au contraire, le passant peut choisir librement lorsque la prévoyance ne peut être maintenue ni auprès d'une nouvelle institution de prévoyance ni auprès de l'ancienne et qu'aucun paiement en espèces n'est possible.

En vertu de l'article 2, 1er alinéa, et de l'article 13, 3e alinéa, de l'Ordonnance sur le maintien de la prévoyance et le libre passage (Ordonnance sur le libre passage), le passant a le droit de choisir lui-même la forme du maintien de la prévoyance. Vu le préambule de ladite Ordonnance, où l'on mentionne l'article 331c, 1er alinéa, du CO, ce droit est également valable pour les assurés qui appartiennent à une institution de prévoyance au sens de la disposition précitée (c'est-à-dire à une institution de prévoyance non enregistrée).

L'article 13, 3e alinéa, de l'Ordonnance sur le libre passage ne peut toutefois s'appliquer directement aux cas de libre passage qui se sont produits depuis l'entrée en vigueur de la LPP (1er janvier 1985), mais avant 1987, cette Ordonnance n'étant entrée en vigueur que le 1er janvier 1987. Cependant, il n'y a pas lieu de juger ces cas selon une réglementation dérogatoire, si bien que ce libre choix appartient au passant même dans ces cas-là.

Concernant les problèmes d'application de cette Ordonnance, cf. aussi le chiffre marginal 13 du bulletin no 2.

40 La couverture du risque accident dans la LPP à l'égard de

l'indépendant (art. 44 LPP et art. 25, 1er al., OPP²

Une institution de prévoyance peut prévoir dans son règlement qu'elle n'est pas tenue à prestations lorsque l'assurance militaire ou l'assurance-accidents est mise à contribution pour le même cas d'assurance (cf. art. 25, 1er al., OPP 2). Cette disposition s'applique avant tout à l'égard des salariés compte tenu du fait que ces derniers sont soumis à l'assurance-accidents obligatoire. Or, il n'en va pas de même pour les indépendants. Ces derniers ne sont couverts en effet contre le risque d'accident que s'ils adhèrent auparavant à l'assurance facultative LAA (cf. art. 4, 1er al., LAA). Dans ce contexte, on doit dès lors se demander dans quelle mesure une telle institution de prévoyance est tenue à prestations en cas d'accident lorsqu'un indépendant, assuré à titre facultatif selon la LPP, n'est pas couvert par l'assurance- accidents.

Dans le cas où l'indépendant est assuré à l'assurance-accidents, l'article 25, 1er alinéa, OPP 2, s'applique. Mais qu'en est-il dans le cas contraire? On peut envisager

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en pareil cas deux conceptions contradictoires: l'une consiste à libérer l'institution de prévoyance de toute prestation, en partant de l'idée que cette dernière n'a pas à se substituer à l'assurance-accidents. L'autre part du point de vue que si l'assurance- accidents n'est pas mise à contribution, c'est à l'institution de prévoyance qu'il appartient de couvrir le risque accident. C'est à cette dernière conception que nous nous rallions, entre autres pour les raisons suivantes:

On sait que les assurés à titre facultatif bénéficient de la même couverture d'assurance que ceux du régime obligatoire (art. 4, 2e al., LPP). La seule exception admise à ce principe figure à l'article 45 LPP, selon lequel l'institution de prévoyance peut prévoir (dans le cas des indépendants) dans son règlement, sous certaines conditions, une réserve de santé durant 3 ans au plus. L'article 25, 1er alinéa, OPP 2, ne règle qu'une situation particulière lorsque l'assurance-accidents ou l'assurance militaire est mise à contribution pour le même cas d'assurance, pour éviter un cumul de prestations et, du même coup, une surassurance. Or, dans notre cas, ce danger n'existe plus. Il serait d'autre part choquant qu'un indépendant qui s'est assuré de bonne foi à l'assurance facultative contre les conséquences économiques des risques de décès et d'invalidité, se voie privé de toute prestation (LPP ou LAA) en cas d'accident.

Il importe que les institutions de prévoyance tiennent compte de cette situation particulière. Elles peuvent y remédier en prévoyant par exemple dans leur règlement une prime risque supplémentaire, financée par l'indépendant ou en obligeant ce dernier à s'assurer à titre facultatif à l'assurance-accidents. On garantirait également de cette manière une égalité de traitement entre assurés à l'intérieur de la caisse, car les indépendants et les salariés bénéficieraient d'une couverture d'assurance identique en cas d'accident.

Ces quelques considérations ne valent bien entendu que dans le cadre de la LPP. Une institution de prévoyance serait dès lors légitimée de prévoir dans son règlement une limitation de la couverture des risques de décès et d'invalidité pour la prévoyance plus étendue.

41 Indépendance de l'organe de contrôle

(art. 53, 4e al., LPP; art. 34 OPP 2)

L'article 34 OPP 2 précise dans quels cas l'indépendance de l'organe de contrôle doit être garantie, de manière que celui-ci puisse accomplir sa tâche correctement sans être lié par des instructions. L'énumération que l'on trouve dans cet article, et qui n'est pas exhaustive, révèle qu'il faut veiller à cette indépendance, en particulier, là où certaines personnes pourraient, grâce à leur situation juridique ou économique, exercer une influence indésirable sur l'organe de contrôle LPP dans l'accomplissement de sa tâche.

Ce principe de l'indépendance, qui est d'ailleurs valable aussi pour les réviseurs de l'AVS et du droit des sociétés anonymes, et qui s'applique en outre dans les lois sur les banques et sur les fonds de placement, est observé, dans la pratique, à plusieurs égards. Il doit être considéré sous trois aspects essentiels et, compte tenu de la fonction spéciale que cet organe de contrôle assume, selon la LPP, dans l'intérêt des assurés, il convient d'appliquer ici des critères très stricts.

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a. Tout d'abord, il faut que soit assurée l'indépendance personnelle de l'organe de contrôle à l'égard de l'institution de prévoyance à contrôler, ou de l'entreprise qui lui est proche. Les directeurs, fondés de pouvoir et autres membres de la direction ne peuvent exercer une activité en même temps pour l'organe de contrôle et pour l'institution à contrôler, ou pour l'entreprise liée à celle-ci; sinon, il y aurait inévitablement des conflits d'intérêts.

b. En outre, l'indépendance de l'organe de contrôle exige l'absence de liens juridiques à l'égard de l'institution à contrôler. Cette condition n'est vraiment remplie que par les organes de contrôle qui - mis à part le mandat proprement dit - n'ont, envers l'institution de prévoyance, aucun lien juridique direct ou indirect de quelque importance. Il est bien évident qu'une personne morale ou physique, juridiquement dépendante, qui contrôle, en qualité de bureau de révision interne d'un fondateur, d'une association ou d'une entreprise, la propre institution de prévoyance ne peut avoir l'indépendance requise. C'est le cas, tout spécialement, des personnes qui sont liées à l'entreprise par des contrats de travail et qui pourraient, si des problèmes surgissent, se trouver dans une situation difficile à cause de la divergence des intérêts. D'une part, en effet ces personnes sont tenues de signaler à l'autorité de surveillance, le cas échéant, les points critiques remarqués dans l'activité de l'institution de prévoyance; d'autre part, leur qualité de salariés exige une certaine loyauté envers l'employeur. La situation de celui-ci par rapport à l'organe de contrôle, à qui il est lié par un contrat de travail, est à tel point dominante, ainsi que l'expérience le montre, qu'une limitation effective du droit de l'employeur de donner des instructions n'est guère réalisable. Elle porterait atteinte aux rapports de confiance qui doivent exister entre l'employeur et l'employé. En outre, l'existence de "principes directeurs" internes ne constitue pas non plus une preuve suffisante que l'organe interne de révision est à l'abri de telles instructions. Des principes directeurs ne garantissent pas l'objectivité du contrôle, et cela avant tout parce qu'ils peuvent être modifiés sans la coopération et à l'insu de l'autorité de surveillance.

Par conséquent, on ne saurait soutenir d'une manière générale qu'un organe de contrôle n'est pas lié par des instructions lorsqu'il existe, à côté du mandat de contrôle proprement dit, d'autres relations juridiques avec l'employeur, le fondateur, l'association ou l'institution de prévoyance.

c. Contrairement à l'indépendance juridique d'un organe de contrôle, son indépendance économique est souvent difficile à établir. Cela résulte en particulier des liens étroits qui unissent de nombreuses sociétés; associations et autres entreprises. Dans les consortiums et les associations (cartels), principalement, il peut y avoir, par suite de l'interdépendance des entreprises entre elles, des influences d'ordre économique sur les institutions de prévoyance et leurs organes de contrôle, influences que l'autorité de surveillance ne parvient à discerner qu'avec peine et qui mettent en question l'efficacité du système de contrôle LPP.

Une influence exercée entre les consortiums et leurs institutions de prévoyance, par suite de liaisons et de dépendances d'ordre économique, peut donc se faire sentir tout autant que lorsque c'est un organe de contrôle rattaché juridiquement

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à l'entreprise qui procède au contrôle de l'institution de prévoyance de ladite entreprise. Sous l'aspect de la dépendance économique, il faut tenir compte de toutes les relations économiques pouvant jouer un rôle, que ce soit sous forme de participations, d'appartenance à des associations de personnes morales ou physiques avec un but lucratif, ou en raison de l'existence de dettes spécialement importantes pendant une longue durée. On songe ici non pas aux relations économiques occasionnelles, mais avant tout aux dépendances économiques de grande portée, telles qu'elles se manifestent par exemple sous forme de mandats permanents. C'est d'ailleurs dans ce sens que la Chambre suisse des sociétés fiduciaires et des experts-comptables prescrit expressément, pour les membres du 2e groupe (sociétés fiduciaires et sociétés de révisions), que les honoraires encaissés par une entreprise ou par un groupe d'entreprises avec direction centrale ne doivent pas provenir de commandes successives pour une part supérieure à 10 % (art. 2, chiffre 5, des statuts de 1985). De telles restrictions, précisément, montrent que d'une part une dépendance économique dépassant une certaine limite est contraire au principe de l'indépendance des organes de révision, et d'autre part que la nécessité d'une telle réglementation existe.

L'OFAS attache une grande importance à ce fait lorsqu'il s'agit de se prononcer sur l'indépendance des organes de contrôle au sens de l'article 34, OPP 2. La mise en balance des divers intérêts en présence ne mène d'ailleurs à aucun autre résultat. C'est ainsi qu'il faut, pour bien assurer et utiliser à bon escient les ressources de la prévoyance, attribuer plus d'importance à l'indépendance de l'organe de contrôle qu'à l'intérêt que l'on pourrait avoir - par mesure d'économie - à confier le contrôle de l'institution de prévoyance à un organe de contrôle géré par l'entreprise elle-même. Malgré les délimitations de compétences effectuées formellement et matériellement entre le fondateur, l'employeur et les consortiums ou associations, ces limites risquent d'être dépassées; il se peut par conséquent que des influences soient exercées sur l'activité des organes de contrôle déployée en vertu de la LPP. Ces raisons justifient donc l'opinion selon laquelle un organe de contrôle appartenant à un consortium ou ayant des liens économiques avec un fondateur, une association ou un employeur ne remplit pas, d'une manière générale, les conditions d'indépendance posées pour l'examen d'une institution de prévoyance qui lui est liée directement ou indirectement. Le fait que cet organe est membre du groupe 1 ou 2 de la Chambre suisse des sociétés fiduciaires ou de l'Association suisse des experts- comptables universitaires n'y change rien. Les conditions d'admission de ces associations ne dispensent pas les autorités de surveillance LPP de la tâche consistant à vérifier l'indépendance de l'organe de contrôle; elles ne les déchargent pas non plus d'une responsabilité éventuelle dans les cas où les destinataires des prestations d'une institution de prévoyance subiraient un dommage, parce que l'indépendance d'un organe de contrôle aurait été vérifiée d'une manière insuffisante. Il faut cependant souligner que l'obligation d'observer la condition d'indépendance incombe avant tout à l'organe de contrôle lui-même; c'est aussi lui qui, en cas de doute, doit prouver qu'il est indépendant. L'institution de prévoyance, quant à elle, doit veiller à ce que cette condition soit respectée lorsqu'elle donne un mandat de contrôle.

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Enfin, on notera que ces conditions d'indépendance valent non seulement pour les organes de contrôle des institutions de prévoyance, mais aussi pour ceux des institutions auxiliaires de la prévoyance en faveur du personnel ou d'autres fondations qui déployent une activité dans le domaine de la prévoyance. Chez ces dernières, cependant, l'étendue de la condition d'indépendance doit être fixée en tenant compte de la fonction spéciale qu'elles exercent dans le cas considéré.

42 L'indépendance de l'expert

(art. 43. 4e al., LPP; art. 40 OPP 2)

S'agissant de l'expert, la question de l'indépendance revêt un peu moins d'importance que pour l'organe de contrôle. Dans le cas de l'expert, il est seulement exigé que celui-ci ne soit pas lié par des instructions envers des personnes responsables de la gestion de l'institution de prévoyance. Cette condition moins stricte s'explique avant tout par le fait que le rôle de l'expert, à l'égard de ladite institution, consiste principalement à donner un avis; le contrôle qu'il doit exercer est secondaire. Certes, l'expert doit, tout comme l'organe de contrôle, tendre à recevoir un mandat permanent, afin d'être à même de donner des conseils judicieux et de connaître aussi exactement que possible la situation particulière de l'institution (cf. Bulletin LPP no 2, chiffre 15); toutefois, on fait appel à lui, avant tout, pour résoudre des problèmes techniques d'ordre actuariel ou concernant un cas individuel. Il doit, en particulier, examiner le règlement sous l'angle des prestations et de leur financement et surveiller l'équilibre actuariel de l'institution. Ce faisant, il doit nécessairement rester en contact étroit avec l'administration de celle-ci. Pourtant, il doit garder son indépendance; il ne saurait donc, notamment, se soumettre à des instructions qui pourraient porter atteinte à l'objectivité de son jugement.

43 La perception des cotisations et la mainlevée

(art. 66, 2e al., LPP et art. 82 de la Loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite)

A propos de la perception des cotisations à la prévoyance professionnelle selon l'article 66, 2e alinéa, de la LPP, différentes institutions de prévoyance signalent des problèmes quant à la mainlevée au sens de l'article 82 de la Loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite dans le cadre d'une procédure de poursuite ouverte contre l'employeur retardataire. Ce faisant, elles regrettent que la pratique de la mainlevée pour ces créances de cotisations ne soit pas la même pour toute la Suisse. C'est que, dans un cas, la mainlevée est apparemment accordée, alors que dans un autre cas, semblable, elle ne l'est pas. La pratique varie manifestement d'un tribunal à l'autre. Cette situation est insatisfaisante.

Ces problèmes relèvent en premier lieu du domaine de la Loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite et moins de celui de la Loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité. Aux termes de l'article 82 de la première nommée, la mainlevée ne peut être requise que si la poursuite se fonde sur une reconnaissance de dette écrite. Cette condition sera la pierre d'achoppement de nombreuses demandes de mainlevée concernant la perception des cotisations selon l'article 66, 2e alinéa, LPP. C'est que la créance de l'institution de prévoyance n'existera souvent pas sous la forme, écrite et chiffrée, exigée. En

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outre, la volonté claire de l'employeur en tant que débiteur ne pourra pas non plus être prouvée par écrit. A cet égard, on peut toutefois se demander si, en vue d'une éventuelle poursuite relative aux cotisations dues par l'employeur, les institutions de prévoyance optent à chaque fois pour le procédé approprié. C'est ainsi que vu la pratique actuelle de la mainlevée, il y aurait avantage à ce que l'employeur, en concluant le contrat d'affiliation, reconnaisse par écrit vis-à-vis de l'institution de prévoyance les cotisations dues selon la loi ou le règlement. Celles-ci devraient être chiffrées pour l'exercice en cours sur la base de chiffres empiriques (p. ex. de l'année précédente) et correspondre aux cotisations probablement à verser. Au cas où ces cotisations se révéleraient, au terme de l'exercice, trop élevées, le montant excédentaire devrait être porté au crédit de la caisse de prévoyance pour l'exercice suivant; dans le cas contraire, le montant manquant devrait être réclamé. En cas de remboursement du montant payé en trop, il faudrait toutefois veiller à ce que l'employeur crédite à son tour et proportionnellement ce montant aux salariés. Une affectation des cotisations versées en trop à une réserve de cotisations patronales ne serait pas admissible dans la mesure où il s'agirait de parts de cotisations payées par les salariés.

Sur le plan de la procédure, il convient de signaler que le moyen d'attaquer une décision de mainlevée est fixé en première instance par le droit cantonal. En dernière instance, une telle décision ne peut être portée devant le Tribunal fédéral qu'au moyen d'un recours de droit public. Dans les domaines du droit civil et du droit en matière de poursuite, l'institution de prévoyance peut, en cas de rejet de sa demande de mainlevée, intenter une action en reconnaissance de dette. La procédure cantonale doit alors être conforme aux prescriptions-cadre du droit fédéral au sens de l'article 73 LPP; elle doit donc être simple, rapide et en principe gratuite. Un jugement passé en force permettrait ensuite de continuer la procédure de poursuite.

44 Une nouvelle ordonnance d'application de la LPP: exceptions au

maintien du secret (art. 86, 2e al., et 87 LPP)

Le Conseil fédéral a promulgué, le 7 décembre 1987, l'Ordonnance sur les exceptions à l'obligation de garder le secret dans la prévoyance professionnelle et sur l'obligation de renseigner incombant aux organes de l'AVS/AI (OSRPP). Cette ordonnance, qui entre en vigueur le 1er janvier 1988, indique quand les institutions de prévoyance sont libérées de leur obligation de garder le secret. Elle détermine également les conditions dans lesquelles les organes de l'AVS/AI sont tenus de fournir certains renseignements aux institutions de prévoyance, au fonds de garantie et aux autorités de surveillance LPP.

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45 Liste des textes législatifs, des dispositions d'application, des

tables et répertoires

( Etat au 1er janvier 1988) Source¹ et évt No de commande Loi fédérale

Loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, OCFIM survivants et invalidité (LPP) du 25 juin 1982 (RS 831.40)

Actes législatifs édictés par le Conseil fédéral

Ordonnance sur la mise en vigueur et l'introduction de la OCFIM loi sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité du 29 juin 1983 (RS 831.401)

Ordonnance sur la surveillance et l'enregistrement des OCFIM institutions de prévoyance professionnelle (OPP 1) du 29 juin 1983 (RS 831.435.1)

Ordonnance sur la prévoyance professionnelle vieillesse, OCFIM survivants et invalidité (OPP 2) du 18 avril 1984 (RS 831.441.1)

Ordonnance instituant des émoluments pour la OCFIM surveillance des institutions de prévoyance professionnelle (OEPP) du 17 octobre 1984 (RS 831.435.2)

Ordonnance concernant la Commission fédérale de OCFIM recours en matière de prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (Ordonnance concernant la commission de recours LPP)du 12 novembre 1984 (RS 831.451)

Ordonnance sur la création de la fondation "fonds de OCFIM garantie LPP" (OFG 1) du 17 décembre 1984 (RS 831.432.1)

Règlement sur l'organisation de la fondation du "fonds de OCFIM garantie LPP" du 17 mai 1985 (RS 831.432.2)

Ordonnance sur les droits de l'institution supplétive en OCFIM matière de prévoyance professionnelle du 28 août 1985 (RS 831.434)

1 OCFIM= Office central fédéral des imprimés et du matériel 3000 Berne (indiquer le numéro de registre (RS) ou celui de commande)

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Ordonnance sur les déductions admises fiscalement pour OCFIM les cotisations versées à des formes reconnues de prévoyance (OPP 3) du 13 novembre 1985 (RS 831.461.3)

Ordonnance sur l'administration du "fonds de garantie OCFIM LPP" (OFG 2) du 7 mai 1986 (RS 831.432.3)

Ordonnance réglant l'encouragement de la propriété du OCFIM logement au moyen de la prévoyance professionnelle vieillesse du 7 mai 1986 (RS 831. 426.4)

Règlement des cotisations et des prestations de la OCFIM fondation "fonds de garantie LPP" du 23 juin 1986 (RS 831.432.4)

Ordonnance sur la maintien de la prévoyance et le libre OCFIM passage du 12 novembre 1986 (RS 831.425)

Ordonnance sur l'adaptation des rentes de survivants et OCFIM d'invalidité en cours à l'évolution des prix du 16 septembre 1987 (RS 831.426.3)

Ordonnance sur les exceptions à l'obligation de garder le OCFIM secret dans la prévoyance professionnelle et sur l'obligation de renseigner incombant aux organes de l'AVS/AI (OSRPP) du 7 décembre 1987 (RS 831.462.2)

Publications de l'Office fédéral des assurances sociales

Bonifications complémentaires uniques pour la génération OCFIM d'entrée: Tableaux et exemples d'application pour les 318.762.85 f années 1985, 1986/87 et 1988/89 318.762.86/87 f 318.762.88/89 f

Tribunaux qui connaissent, en dernière instance OCFIM cantonale, des contestations opposant institutions de 318.769.01 dfi prévoyance, employeurs et ayants droit, selon l'article 73 LPP (Répertoire d'adresses)

Directives de l'Office fédéral des assurances sociales sur OCFIM la reconnaissance et l'autorisation de fonctionner comme 318.769.02 f organe de contrôle dans la prévoyance professionnelle conformément à l'article 33, lettres c et d, OPP 2

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Liste des organes de contrôle reconnus conformément à OCFIM l'article 22, lettre c, OPP 2 par l'Office fédéral des 318.769.87df assurances sociales (Etat:1er juillet 1987)

Mémento à l'intention des employeurs concernant l'obligation de s'affilier à une institution de prévoyance conformément à la LPP (9.02 à demander aux caisses de compensation AVS)

Pro memoria: Nouveautés au 1er janvier 1988

- Les modifications de la LAI entrent en vigueur. Nous en avons déjà signalé les effets sur l'article 26 LPP (cf. no no marginal 11 de notre Bulletin no 2 du 19 janvier 1987);

- les montants-limites de la prévoyance professionnelle (art. 2, 7,8 et 46 LPP) ont été adaptés à la rente AVS simple minimale (cf. no marginal 31 de notre Bulletin no 5 du 1er octobre 1987).

Bulletin de la prévoyance professionnelle N° 8 du 30 mars 1988

TABLE DES MATIERES

46 Dissolution de contrats d'affiliation

47 "Institution de prévoyance dont ils relèvent à raison de leur profession"

48 L'évaluation des placements en actions et la manière de procéder en cas de

découverts

49 Jurisprudence; arrêts du Tribunal fédéral relatifs au contentieux dans la

prévoyance professionnelle

50 Les exceptions à l'obligation de garder le secret dans la prévoyance

professionnelle

51 Divers

1. Liste des experts reconnus en matière de prévoyance professionnelle

2. Journées d'information de l'OFAS en prévision de l'enregistrement définitif

des institutions de prévoyance

3. Ordonnance sur la mise en gage des droits d'une institution de

prévoyance. l'égard d'une institution d'assurance

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Le bulletin est un simple moyen d'information de l'OFAS. Son contenu n'a valeur de directives que lorsque cela est indiqué expressément.

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46 Dissolution de contrats d'affiliation

(art. 11 LPP)

Dans les Bulletins de la prévoyance professionnelle no 1 du 24 octobre 1986, sous chiffre marginal 1, et no 5 du 1er octobre 1981, sous chiffre marginal 30, déjà, nous nous sommes prononcés sur le contrat d'affiliation conclu entre l'institution de prévoyance et l'employeur. Ci-après, nous signalons en particulier certains principes à observer lors de la dissolution de tels contrats.

Les employeurs occupant des salariés soumis au régime obligatoire de la prévoyance professionnelle doivent s'affilier, conformément à l'article 11, 1er alinéa, LPP à une institution de prévoyance inscrite dans le registre de la prévoyance professionnelle. Dans la pratique, la dissolution de ces contrats d'affiliation entre institutions de prévoyance collectives et employeurs a soulevé des questions et problèmes qui appellent certains éclaircissements. Les considérations suivantes laissent de côté les difficultés particulières rencontrées par l'institution supplétive en matière d'affiliation d'employeurs récalcitrants.

1. Aspects juridiques généraux

1.1 La nature juridique du contrat d'affiliation

Le contrat d'affiliation conclu entre un employeur occupant des salariés soumis à la LPP, d'une part, et une institution de prévoyance enregistrée, de l'autre, contient plusieurs éléments. Ceux-ci ont avant tout trait au droit des assurances ainsi qu'aux dispositions légales relatives au mandat. Pour les institutions de prévoyance constituées sous la forme d'une fondation, d'une coopérative et pour les institutions de droit public, il faut en outre observer les règles fixées dans le droit correspondant (droit des fondations, des sociétés coopératives, droit public). L'élément ou les règles prédominants dans chaque contrat d'affiliation ne peuvent être déterminés que sur la base d'une analyse du cas d'espèce en s'appuyant sur la situation concrète. On peut néanmoins souligner à ce propos que l'obligation de l'employeur fixée à l'article 11, 1er alinéa, LPP, de s'affilier à une institution de prévoyance enregistrée n'est pas de nature à qualifier le rapport juridique correspondant avec l'institution de prévoyance concernée.

1.2 La durée du contrat d'affiliation

Pour ce qui est de la formation du contrat d'affiliation, il est d'abord souhaitable que le contrat conclu avec une institution de prévoyance dure jusqu'au moment où l'employeur concerné, qui continue d'occuper des salariés soumis à la LPP, aura conclu pour ceux-ci un contrat d'affiliation avec une autre institution de prévoyance enregistrée ou aura éventuellement été affilié à l'institution supplétive. De toute façon, les fonds (avoir de vieillesse) constitués au sein de l'ancienne institution de prévoyance devraient pouvoir être transférés sans interruption à la nouvelle institution de prévoyance.

La dissolution du contrat d'affiliation passé entre un employeur et une institution de prévoyance de droit privé s'effectue selon les règles du droit des contrats contenu dans le Code des obligations. Ce rapport juridique ne cesse toutefois pas

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automatiquement avec l'épuisement des moyens disponibles pour les prestations à fournir par l'institution de prévoyance. La prévoyance professionnelle au sens de la LPP est une obligation légale permanente de l'employeur, laquelle ne dépend en principe pas des moyens disponibles. Cette obligation existe aussi longtemps que l'employeur occupe des salariés qui, quant à leur revenu et leur âge, sont assujettis au régime obligatoire. La durée pendant laquelle un employeur doit rester affilié à une certaine institution de prévoyance n'est cependant pas fixée par la loi. Elle doit au contraire être déterminée entre les parties dans le cadre de la liberté contractuelle générale.

Dans la pratique, on convient souvent d'une durée contractuelle de 5, 8 ou 10 ans en prévoyant une clause permettant de prolonger le contrat ou, sous réserve d'une déclaration contraire dans un certain délai avant l'expiration du contrat, de le reconduire tacitement à chaque fois pour une année. Si la durée du contrat est fixée, les parties ne peuvent pas s'interdire mutuellement l'usage de la liberté contractuelle dans une mesure contraire aux mœurs (cf. art. 27, 2e al. CC). Il n'existe toutefois pas de points de repère généraux ou abstraits relatifs à la durée maximale admise des différents liens juridiques résultant d'un contrat.

1.3 La résiliation du contrat d'affiliation

Le délai de résiliation approprié pour mettre un terme à un contrat à durée indéterminée est fixé à l'article 546 CO. On y prévoit, pour la dissolution d'une société simple formée pour une durée indéterminée, un délai de 6 mois, à chaque fois pour la fin d'un exercice. Cette réglementation est d'ailleurs appliquée dans tous les contrats à long terme qui ne prévoient pas d'autre délai de résiliation et ne sont pas régis par un autre droit. Elle paraît utile également pour les contrats d'affiliation, en particulier sous l'aspect de la LPP.

Il n'est pas certain qu'un contrat d'affiliation qui vise au moins à l'application du régime obligatoire de la prévoyance professionnelle obligatoire selon la LPP puisse sans autre aussi être dissous par sa dénonciation. Selon l'esprit et le but de la prévoyance professionnelle fixée dans la LPP, une certaine continuité des contrats d'affiliation est, ne serait-ce que pour des raisons pratiques, pour le moins souhaitable, si ce n'est requise. Dans ce sens, l'article 11, 3e alinéa, LPP, en stipulant que le contrat d'affiliation est valable avec effet rétroactif, porte atteinte à la liberté contractuelle des parties. Par conséquent, l'institution de prévoyance doit fournir ses prestations également pour la période durant laquelle un employeur occupant des salariés soumis à la LPP ne s'est pas affilié à une institution de prévoyance ni n'a été affilié à l'institution supplétive. On ne peut cependant en aucun cas en déduire que la dissolution d'un contrat d'affiliation peut, elle aussi, intervenir avec effet rétroactif; au contraire, on pourrait en conclure que le législateur a voulu éviter un vide contractuel. En tout cas, on évitera de construire après coup une période non contractuelle, ce qui signifierait qu'un cas de prévoyance ou de libre passage survenu durant ce laps de temps devrait être repris de plein droit par l'institution supplétive. Une résiliation rétroactive doit néanmoins être admise si la nouvelle institution de prévoyance reprend de l'ancienne tous les droits et obligations à partir du moment de la dissolution du contrat d'affiliation en vigueur jusqu'à cette date; c'est-à-dire que les obligations de la nouvelle institution de prévoyance sont

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coordonnées avec celles de l'ancienne dans le sens d'une continuité de la prévoyance.

1.4 La dissolution d'un contrat d'affiliation conclu avec une institution collective

S'il s'agit d'une institution collective qui groupe en règle générale un nombre élevé d'employeurs, on peut supposer que des contrats d'affiliation sont conclus et dissous fréquemment. Lors de la dissolution d'un contrat d'affiliation, on veillera donc, du point de vue du droit de surveillance, d'une part à ce que les règles concernant la dissolution du contrat et l'éventuel transfert de biens ne deviennent pas inopérantes pour des raisons pratiques, et, d'autre part, à maintenir quand même une protection minimale des assurés au terme du contrat d'affiliation. Sur le plan de l'organisation, la dissolution d'un contrat d'affiliation équivaut à la suppression d'une caisse de prévoyance et, sur le plan juridique, à la dissolution d'une partie non-indépendante de l'institution de prévoyance. A ce propos, on se conformera également, par analogie, aux règles générales concernant la dissolution partielle d'une fondation ou d'une coopérative.

Dans le cas d'une institution sous forme de fondation collective, la cessation du commerce d'un employeur ne doit toutefois pas nécessairement amener à une dissolution de la caisse de prévoyance concernée. Cette dissolution n'a lieu que si l'une des conditions citées à l'article 88 CCS est remplie. Aux termes de cette disposition, la dissolution n'est effective que si le but de la caisse de prévoyance - à savoir l'application du régime obligatoire LPP - a cessé d'être réalisable, par exemple lorsque l'employeur n'occupe plus de salariés à assurer obligatoirement. Le cas échéant, il ne reste plus à l'autorité de surveillance qu'à constater la dissolution de la caisse de prévoyance et à veiller au maintien du but recherché avec les biens y relatifs. Ce faisant, elle prendra soin de garantir au maximum la continuité de la prévoyance assumée jusqu'à ce jour. Ainsi, le chiffre 2 ci-après contient quelques principes relatifs à la procédure à suivre en cas de dissolution du contrat d'affiliation.

Au chapitre des institutions collectives, il faut encore se demander, à propos de la dissolution d'une petite caisse de prévoyance, si les principes mentionnés ci-après répondent aux exigences de la proportionnalité. C'est que des institutions collectives groupant des milliers, voire des dizaines de milliers d'employeurs enregistrent chaque année de nombreuses dissolutions de contrats d'affiliation. Celles-ci concernent naturellement surtout des caisses de prévoyance ne disposant que d'une fortune minime. Des dissolutions de contrats d'affiliation lors desquelles on peut s'attendre à ce que seul un montant peu élevé doit être transféré à une autre institution de prévoyance ou, le cas échéant, aux ayants droit ne doivent pas, selon le principe qui veut que la mesure doit être appropriée, entraîner des coûts et des travaux de contrôle et de surveillance excessifs. C'est ainsi qu'il serait certainement inadéquat, si la fortune de prévoyance s'élève à quelques centaines ou milliers de francs et s'il n'y a qu'un seul destinataire, d'exiger, aux frais de la caisse de prévoyance, donc de l'ayant droit, un rapport circonstancié de l'organe de contrôle et de l'expert, dont les frais d'honoraires risquent d'excéder de loin la fortune à contrôler.

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Toujours est-il qu'il est nécessaire, même dans de tels cas, de procéder à un examen objectif des droits des assurés, du montant des moyens disponibles de la caisse de prévoyance et de s'assurer que le transfert, la distribution et l'inscription au crédit ont été corrects. Ainsi, dans les cas où la fortune de prévoyance est peu importante, on pourra certes renoncer à remettre un contrat de reprise à l'OFAS afin que celui-ci l'approuve. En revanche, l'organe responsable de l'institution de prévoyance concernée devra cependant de toute façon annoncer, avec copie à l'OFAS, la dissolution du contrat d'affiliation à l'organe de contrôle compétent. Celui- ci doit, dans le cadre de son contrôle ordinaire, examiner si la dissolution de la caisse de prévoyance ainsi que le transfert de la fortune se sont effectués de manière conforme, et le confirmer dans son rapport annuel de contrôle. Il en va de même lorsque la dissolution d'une caisse de prévoyance à la suite de la cessation d'un commerce de l'employeur s'accompagne de la résiliation des contrats de travail.

2. Principes quant à la procédure à appliquer lors de la dissolution du contrat

d'affiliation

Les principes suivants ne s'appliquent qu'aux institutions de prévoyance enregistrées, placées sous la surveillance de l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS). Ils ne lient pas d'autres autorités de surveillance ou judiciaires.

2.1 Procédure ordinaire

2.11 En règle générale, le contrat d'affiliation ne peut pas être résilié avec effet rétroactif, à moins que la nouvelle institution de prévoyance ne reprenne de l'institution de prévoyance qu'elle remplace, entièrement et avec effet rétroactif les droits et obligations découlant du contrat d'affiliation valable jusqu'alors.

2.12 Si l'employeur s'affilie à une autre institution de prévoyance enregistrée parce qu'il continue d'occuper des salariés soumis à la LPP, le contrat de reprise entre l'ancienne et la nouvelle institution de prévoyance doit être soumis dans les plus brefs délais à l'OFAS. Dans son rapport ordinaire, l'organe de contrôle doit en particulier confirmer que le bilan de clôture de la caisse de prévoyance et les droits des assurés ont été établis de manière conforme.

2.13 Si, dans l'exercice de la surveillance, l'OFAS constate des insuffisances

relatives à la dissolution de la caisse de prévoyance et au transfert de la fortune ainsi que de ses droits et obligations à une autre institution de prévoyance, il en avise ladite institution de prévoyance et son organe de contrôle et ordonne les mesures qui conviennent.

2.14 Si le contrat de reprise est conforme à la loi, aux ordonnances et au règlement, il est approuvé par l'OFAS, sous réserve de l'attestation de l'organe de contrôle au sens du chiffre 2.12 ci-dessus, l'OFAS en informera l'institution de prévoyance ainsi que l'autorité de surveillance de la nouvelle institution de prévoyance.

2.15 Si l'employeur ne s'affilie pas à une nouvelle institution de prévoyance, parce qu'il n'occupe plus de salariés soumis à la LPP, l'institution de prévoyance doit faire connaître à l'OFAS et à l'organe de contrôle la clé de répartition de la fortune libre de prévoyance. En outre, elle doit leur annoncer le nom du (des) bénéficiaire(s) du

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transfert de la fortune de prévoyance. Lors de la prochaine revision ordinaire, l'organe de contrôle doit s'assurer et confirmer que la caisse de prévoyance a été dissoute de manière conforme. La dissolution de la caisse de prévoyance ne sera terminée en droit, qu'au moment où l'OFAS aura donné son accord.

2.2 Procédure sommaire

2.21 La procédure sommaire est admissible lorsque la caisse de prévoyance à

dissoudre présentait, dans l'année précédant la dissolution, un apport de fortune inférieur à 50'000 francs et un avoir de fortune de moins de 500'000 francs. Est réputé apport de fortune le montant que l'employeur doit verser à l'institution de prévoyance conformément à l'article 66, 2e alinéa, LPP. Est considéré comme avoir de fortune la somme des actifs mentionnés dans le bilan commercial, y compris le capital de couverture.

2.22 En cas de dissolution d'une telle caisse de prévoyance et de l'affiliation de l'employeur à une autre institution de prévoyance, l'institution de prévoyance à dissoudre doit immédiatement informer son organe de contrôle de la résiliation du contrat d'affiliation en indiquant - le montant de la fortune de prévoyance et - le destinataire auquel celle-ci doit être transmise. Une copie de cette communication doit être remise à l'OFAS qui annoncera ensuite à l'autorité de surveillance de l'autre institution de prévoyance la dissolution de la caisse de prévoyance et le transfert de la fortune à la nouvelle institution de prévoyance.

2.23 Dans le cadre de la revision ordinaire, l'organe de contrôle doit vérifier si la caisse de prévoyance a été dissoute et la fortune de celle-ci transférée à une autre institution de prévoyance ou de libre passage de manière conforme, et le confirmer dans son rapport.

2.24 Si l'employeur ne s'affilie pas à une nouvelle institution de prévoyance parce qu'il n'occupe plus de salariés soumis à la LPP, l'institution de prévoyance est tenue d'annoncer à l'OFAS et à l’organe de contrôle la clé de répartition de la fortune libre. De plus, elle doit leur indiquer le nom du(des) destinataire(s) de la fortune à transférer ou à porter en compte. Lors de la prochaine révision ordinaire, l'organe de contrôle doit vérifier et confirmer, en particulier, que la caisse de prévoyance a été dissoute de manière conforme. La dissolution de la caisse de prévoyance n'est terminée en droit qu'au moment où l'OFAS a donné son accord.

2.25 En cas d'irrégularités, l'OFAS ordonne les mesures qui s'imposent.

2.3 Entrée en vigueur et réglementation intermédiaire

Les principes susmentionnés entrent en vigueur le 1er juillet 1988. En ce qui concerne les dissolutions de contrats d'affiliation intervenues depuis le 1er janvier 1985, il convient tout d'abord' de constater que l'article 35, 2e alinéa, OPP 2 oblige l'organe de contrôle d'examiner et de confirmer la légalité de la gestion de l'institution de prévoyance. Par "gestion", il faut également entendre la dissolution des contrats d'affiliation. Vu cette disposition et pour des motifs de praticabilité, les organes de

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contrôle doivent également confirmer - par le questionnaire et à l'intention de l'OFAS - que les dissolutions de contrats d'affiliation intervenues pendant ledit exercice annuel ont eu lieu de manière conforme.

47 "Institution de prévoyance dont ils relèvent à raison de leur

profession" (art. 44, 1er al. LPP)

1. Que faut-il entendre par la notion "Institution de prévoyance dont ils

relèvent à raison de leur profession" au sens de l'article 44 LPP?

L'article 44, 1er alinéa, LPP a la teneur suivante:

"Les indépendants peuvent se faire assurer auprès de l'institution de prévoyance …dont ils relèvent à raison de leur profession."

La prévoyance des indépendants auprès de "l’institution dont ils relèvent à raison de leur profession" ne repose pas sur une obligation mais sur le principe de l'assurance facultative des personnes visées par l'article 4 LPP. Toutefois, il convient de signaler que seule leur affiliation à une telle institution de prévoyance est facultative et non pas ses conséquences. En effet, lorsqu'un indépendant entre, selon l'article 44, 1er alinéa, LPP, dans l'institution de prévoyance dont il relève à raison de sa profession, il est en principe visé par les dispositions de la LPP au même titre que les salariés qui sont automatiquement soumis au régime obligatoire de la prévoyance professionnelle à partir d'un certain revenu annuel et d'un âge déterminé. Une comparaison avec l'article 4 LPP en apporte déjà la preuve.

Le premier alinéa de cette disposition est ainsi libellé: "…les indépendants qui ne sont pas soumis à l'assurance obligatoire peuvent se faire assurer à titre facultatif conformément à la présente loi."

... et le deuxième alinéa de la même disposition dit ceci: "Les dispositions sur l'assurance obligatoire s'appliquent par analogie à l'assurance facultative."

Ainsi, le seul libellé de la loi permet de déduire sans équivoque que l'affiliation d'un indépendant à une institution de prévoyance dont il relève à raison de sa profession entraîne les suites juridiques du régime obligatoire de la prévoyance professionnelle selon la LPP.

Le législateur a laissé ouverte la question de savoir si, premièrement, chacun - par ce terme il faut entendre n'importe quelle société fiduciaire - peut créer une "institution de prévoyance" au sens de l'article 44 LPP et l'ouvrir à une association ou à un autre groupement de professionnels à titre d'institution de prévoyance professionnelle ou d'association et si, secondement, la notion d'une telle institution peut désigner uniquement une institution créée et gérée par une association elle- même. Il en va de même du Conseil fédéral qui, dans son message relatif à la LPP, indique à ce sujet que cette institution de prévoyance doit "être proche" des indépendants concernés en raison de leur activité professionnelle. Le sens exact de cette notion doit être défini et la pratique devra en fixer les contours. A cet effet, on tiendra compte, outre du principe de la liberté contractuelle, des critères de la LPP et

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du droit fiscal. Toutefois, une limitation de la liberté de contracter et de créer une fondation doit se fonder sur des motifs valables, qui résultent d'un intérêt public prépondérant.

L'institution de prévoyance d'une association revêt souvent en pratique la forme d'une fondation collective, c'est-à-dire d'une fondation qui se caractérise par une certaine solidarité des employeurs et indépendants qui y sont affiliés, ce qui se traduit par exemple par l'uniformité des règlements et des placements.

2. "L'institution de prévoyance dont ils relèvent à raison de leur profession"

conformément à l'article 44, 1er alinéa, LPP, doit-elle être inscrite dans le registre de la prévoyance professionnelle?

Sous chiffre 1, nous avons expliqué que les "institutions de prévoyance dont ils relèvent à raison de leur profession" devraient être soumises au régime obligatoire de la prévoyance professionnelle. A cet égard, il faut souligner qu'aux termes de l'article 48, 1er alinéa, LPP, toutes les institutions de prévoyance qui participent à l'application du régime de l'assurance obligatoire doivent se faire inscrire dans le registre de la prévoyance professionnelle auprès de l'autorité de surveillance dont elles relèvent. Vu que l'article 48, 1er alinéa, LPP ne prévoit pas d'exception pour les institutions qui assurent exclusivement des indépendants selon l'article 4 en corrélation avec l'article 44, 1er alinéa, LPP, on doit partir du principe que de telles institution doivent également se faire inscrire dans le registre de la prévoyance professionnelle auprès de l'autorité de surveillance compétente.

3. Une "institution de prévoyance dont ils relèvent à raison de leur

profession" selon l'article 44, 1er alinéa, LPP, peut-elle aussi être active dans le domaine hors-obligatoire de la prévoyance professionnelle?

Nous avons déjà dit sous chiffre 1 que vu l'article 44, 1er alinéa, LPP, les indépendants ne devaient pas seulement mettre en oeuvre la prévoyance hors- obligatoire (c'est-à-dire ce qu'il est convenu d'appeler le pilier 2b), mais aussi la partie obligatoire de la prévoyance professionnelle (pilier 2a). La question de savoir si les indépendants soumis à une institution de prévoyance oeuvrant uniquement dans le domaine hors-obligatoire, donc non inscrite dans le registre de la prévoyance professionnelle, peuvent bénéficier de la prévoyance professionnelle privilégiée du point de vue fiscal relève en premier lieu du droit fiscal et moins de la LPP ou du droit des fondations. Le fisc doit, à cet égard, se déterminer par rapport au but constitutionnel et au système des trois piliers de la prévoyance vieillesse, survivants et invalidité; il tient ainsi particulièrement compte de la tâche, position et fonction de la prévoyance liée (pilier 3a) pour les indépendants. En outre, on admettra que le deuxième pilier ne doit porter que sur la prévoyance collective et non pas individuelle. C'est du reste ce qui a été confirmé par le Tribunal fédéral dans deux arrêts récents (ATF du 10 avril 1987 en la cause T.K. SA et du 21 avril 1987 en la cause de la fondation Z.).

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48 L'évaluation des placements en actions et la manière de procéder

en cas de découverts (Art. 65 LPP; art. 44 et 48 OPP 2)

En raison de la nette baisse des cours des actions constatée aux bourses suisses et étrangères depuis la mi-octobre 1987, divers institutions de prévoyance, organes de contrôle, experts et autorités de surveillance sont placés devant des faits inhabituels. La question principale est pour eux de savoir comment les placements en actions doivent être évalués et quelles mesures doivent être prises par les institutions de prévoyance qui ont subi des découverts à la suite de l'évolution des actions en bourse.

Considérations fondamentales

Des fluctuations importantes des cours des actions en bourse ont toujours existé et existeront toujours. Elles sont dans la nature même de ce marché et les institutions de prévoyance doivent s'en accommoder. Il faudrait éviter que les caisses de retraite doivent, lors de chaque fluctuation importante, adapter leur règlement ou qu'une optique à court terme amène une modification des règles d'évaluation. C'est dire que même après les événements du mois d'octobre passé, les règles d'évaluation fixées à l'article 48 OPP 2 doivent être maintenues. Ces dispositions sont en effet fondées sur des principes reconnus (art. 959 et 960 CO) et une longue expérience. Elles découlent en particulier des principes de la clarté et de la sincérité du bilan. Ce qui s'est passé l'automne dernier n'est pas extraordinaire au point de justifier une révision des dispositions correspondantes de l'ordonnance.

La grande majorité des institutions de prévoyance ne se heurtent apparemment pas non plus à des difficultés majeures à la suite de l'effondrement des cours des actions. Cela est particulièrement le cas des institutions qui s'en sont tenues à la règle fondamentale défendue par des gérants et experts de ne réaliser des placements en actions que dans la mesure où les moyens disponibles, qui peuvent être utilisés au besoin pour compenser les pertes de valeur du côté des actifs, correspondent au moins à un tiers environ de ces investissements.

Dans les cas où l'évolution du marché des actions a posé à une institution de prévoyance des problèmes considérables, les autorités de surveillance LPP doivent s'acquitter d'une tâche particulière. Aux termes de l'article 65 LPP en effet, les institutions de prévoyance doivent offrir en tout temps la garantie qu'elles peuvent remplir leurs engagements, ce qui doit être vérifié, selon l'article 62 LPP, par les autorités de surveillance. Il faut donc examiner si les actifs évalués conformément à l'article 48 OPP 2 sont suffisamment élevés pour couvrir respectivement les avoirs de vieillesse LPP et le capital de couverture ou d'épargne ainsi que les autres engagements de l'institution de prévoyance. Cette obligation ne s'applique pas dans la même mesure aux institutions de prévoyance de droit public (cf. art. 45 OPP 2).

Découverts et risque de liquidation

L'incapacité de remplir l'ensemble des engagements au moyen du capital d'investissement entraîne un découvert que les institutions doivent, selon l'article 44 OPP 2, résorber elles-mêmes. D'un certain point de vue pas injustifié, la

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compensation immédiate d'un découvert provoqué par des fluctuations des cours du portefeuille des actions n'est pas absolument indispensable même pour une caisse de retraite privée, puisqu'on peut s'attendre, par expérience, à ce que le découvert soit avec le temps comblé "de soi-même" grâce à l'évolution des cours. Une telle manière de considérer les choses n'est toutefois admissible que pour des caisses dont l'existence est garantie à moyen terme. Il en va autrement pour les institutions qui doivent être liquidées justement en période de baisse. Un découvert comporte alors le risque que des prestations dues selon le règlement ne puissent plus être versées. Toutes les caisses qui ne peuvent pas, à moyen terme, éliminer avec certitude le risque de liquidation, donc en principe toutes les institutions de l'économie privée, doivent dès lors être a priori soumises à l'exigence d'un bilan équilibré.

Procédure en cas de découverts

Lorsqu'une institution de prévoyance présente effectivement un découvert, elle doit, en vertu de l'article 44, 2e alinéa, OPP 2, en informer l'autorité de surveillance. S'il s'agit d'une caisse dont le régime est celui de la primauté des prestations, la supposition d'un découvert doit éventuellement être d'abord examinée par un expert. Celui-ci vérifiera si le déficit repose sur des causes fondamentales de nature actuarielle, par exemple sur un financement systématiquement insuffisant, ou s'il est uniquement imputable à la chute des cours des actions en bourse. Dans le premier cas, l'institution de prévoyance doit essayer, en collaboration avec l'expert, de rétablir l'équilibre entre les cotisations et les prestations.

Dans le second cas, on cherchera avant tout à appliquer le principe visant à combler le découvert par les réserves disponibles. Celles-ci peuvent exister non seulement sous la forme de réserves destinées à faire face à des fluctuations de cours, mais encore sous la forme de fonds libres. En outre, on recherchera s'il existe d'éventuelles sous-estimations d'actifs ("réserves occultes"), qui pourraient être corrigées dans les limites de l'article 48 OPP 2. Une position qui doit également être examinée est celle des amortissements faits dans le passé et qui, précisément s'il s'agit d'immeubles, dépassent souvent le montant minimum requis.

Au cas où il n'y aurait pas de réserves disponibles, il existe une autre possibilité, à savoir que l'entreprise fondatrice ou l'employeur se déclare prêt à apporter son aide pour combler le déficit. Toutefois, une simple déclaration de garantie faite par un employeur du secteur privé ne suffit pas, vu l'article 43, 3e alinéa, OPP 2. Il existe pourtant plusieurs autres possibilités telles qu'un versement supplémentaire à la caisse de retraite correspondant au montant du déficit. Ce supplément pourrait fort bien être porté au crédit comme réserve de cotisations de l'employeur, de telle façon que dans les années suivantes cette réserve puisse être utilisée, au fur et à mesure de la diminution du découvert, pour financer les cotisations. D'autres variantes sont imaginables; il s'agit de trouver une solution adaptée à l'entreprise et à l'institution.

Si cette voie s'avère impraticable, on peut envisager un amortissement du déficit dans un délai approprié. Celui-ci n'est pas fixé par la loi; suivant le montant du déficit et la situation particulière de l'institution de prévoyance, il peut être différent. Un critère important de la fixation du délai doit être en tout cas le risque d'une liquidation

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de l'institution de prévoyance dans les prochaines années, pour autant qu'on puisse le prévoir dans la situation actuelle.

On évitera cependant par principe de modifier constamment les grandeurs réglementaires essentielles telles que les taux des cotisations et des prestations, étant donné que la. baisse actuelle des actions en bourse doit quand même être considérée comme passagère. C'est ainsi qu'on pourrait, à titre d'alternative, prendre en compte à cet effet, pour commencer, les ressources qui seront disponibles dans les années à venir (bénéfices sur les intérêts, gains de mutation et gains techniques). Il sera ainsi certainement possible, en collaboration avec l’expert et l’autorité de surveillance, de trouver des solutions adaptées aux circonstances.

49 Jurisprudence; arrêts du Tribunal fédéral relatifs au contencieux

dans la prévoyance professionnelle (art. 73, 1er al. LPP)

Dans un arrêt du 9 septembre 1987 en la cause P., qui a été publié (cf. ATF 113 V p. 198ss) et dont des extraits seront repris prochainement dans la RCC, le TFA a abordé sans la trancher, la question de savoir si les institutions de prévoyance de droit public ont le pouvoir de statuer sur les prétentions de leurs affiliés au moyen de décisions (consid. 2).

Le TFA a par ailleurs décidé, dans le même arrêt, que les litiges visés par l'article 73, 1er alinéa, LPP, doivent être portés en dernier ressort devant une même juridiction cantonale, quelle que soit la nature juridique de l'institution de prévoyance concernée (institution de droit public ou de droit privé; consid. 3).

Dans un autre arrêt, du 10 novembre 1987 (cause Z. c CFA, publié dans la "Praxis des Bundesgerichts", no 253, p. 880s.), le TF a décidé que les voies de droit prévues par l'article 73 LPP sont aussi applicables aux litiges concernant les institutions de prévoyance de la Confédération.

50 Les exceptions à l'obligation de garder le secret dans la prévoyance

professionnelle (art. 86 LPP)

Les personnes participant à l'application, au contrôle ou à la surveillance de la prévoyance professionnelle sont tenues de garder le secret sur la situation personnelle et financière des assurés. Les exceptions à cette obligation sont fixées par le Conseil fédéral dans une ordonnance édictée le 7 décembre 1987.

Le Conseil fédéral y a établi une liste des cas d'exception matériellement justifiés tout comme dans les lois sur l'AVS, l'AI et l'AA. Le champ d'application de l'ordonnance ne s'étend toutefois qu'aux institutions de prévoyance inscrites dans le registre de la prévoyance professionnelle.

Pour des raisons pratiques et vu la connexité entre l'obligation de garder le secret dans le domaine de la prévoyance professionnelle et celle des organes AVS/AI de leur donner des renseignements, le Conseil fédéral a du reste réglé les deux

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questions dans une seule ordonnance. Les explications suivantes se limitent aux exceptions à l'obligation de garder le secret.

L'article 1 contient, au 1er alinéa, une énumération de personnes et d'autorités envers lesquelles l'obligation de garder le secret est levée sans autre, c'est-à-dire sans même l'accord des personnes concernées. Le 2e alinéa permet également de lever l'obligation de garder le secret envers d'autres personnes et autorités pour autant que la personne concernée ou son représentant légal l'approuvent. Les cas dans lesquels l'obligation de garder le secret est levée sont ainsi énumérés de manière exhaustive.

Une violation de l'obligation de garder le secret sans juste motif au sens des cas d'exception mentionnés est passible d'emprisonnement jusqu'à six mois ou d'une amende jusqu'à 20'000 francs, à moins que le code pénal prévoie déjà une peine plus lourde pour le fait en question. En outre, on remarquera que la présente ordonnance n'entraîne pas une levée de l'obligation de garder le secret selon le droit privé. Le fait qu'à l'article 86, 1er alinéa, LPP l'obligation de garder le secret soit restreinte à la situation personnelle et financière des assurés et de leurs employeurs ne dégage par exemple pas l'organe de contrôle ou l'expert d'une institution de prévoyance de leur obligation (de droit civil) de garder le secret également dans les domaines qui dépassent la sphère personnelle et financière. De même, les autorités de surveillance restent liées au secret de fonction dans les limites des prescriptions du droit public.

La liste des personnes et autorités envers lesquelles l'obligation de garder le secret est levée correspond dans une large mesure à celle du premier pilier (AVS/AI) ainsi qu'à la législation en matière d'assurance-accidents. En général, on peut souligner que la levée de l'obligation de garder le secret présuppose une pesée des intérêts en présence. Il s'agit alors d'apprécier les intérêts juridiques et autres intérêts de toutes les personnes concernées en étant bien conscient que les domaines soumis au principe du secret dans le deuxième pilier peuvent être extrêmement délicats et que la nécessité du maintien du secret est à la mesure de cette sensibilité.

La levée de l'obligation de garder le secret n'est dès lors justifiée que si elle répond à un intérêt nettement supérieur aux intérêts opposés. Ce qu'est un "intérêt digne d'être sauvegardé" ne peut toutefois être établi d'une manière appropriée que dans le cas d'espèce, c'est-à-dire en tenant compte des circonstances particulières, selon les règles reconnues du droit administratif. En tout cas, l'obligation de garder le secret ne peut être levée que dans la mesure où les personnes et autorités qui reçoivent les indications et documents désirés en ont à tout prix besoin pour accomplir leurs tâches et ne peuvent pas les obtenir autrement et ailleurs en respectant l'obligation de garder le secret.

A cet égard, l'article 1, 1er alinéa, lettre d, de l'ordonnance ne dégage l'institution de prévoyance de l'obligation de garder le secret vis-à-vis de l'autorité fiscale que pour autant qu'il s'agisse d'indications et de documents concernant l'imposition d'une prestation que ladite institution a fournie au contribuable. En revanche, l'autorité fiscale n'a pas accès aux données relatives au calcul des cotisations de prévoyance du contribuable en question.

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Lorsqu'un cas fiscal est porté devant une autorité judiciaire, celle-ci peut cependant, en vertu de l'article 1, 1er alinéa, lettre c, de cette ordonnance, également prendre connaissance du décompte des cotisations et du dossier correspondant. Cette disposition permet en effet à l'autorité judiciaire pour autant qu'aucun intérêt digne de protection ne s'y oppose, de prendre connaissance de la situation de la prévoyance professionnelle d'une partie même lorsque cette question n'est pas au centre de la cause jugée. Il en va de même dans des litiges relevant du droit matrimonial, en particulier de la législation relative aux régimes matrimoniaux, et du droit successoral.

Les autorités de surveillance LPP ne sont pas habilitées à lever l'obligation de garder le secret comme l'est par exemple, dans l'AVS, l'Office fédéral des assurances sociales. C'est que, dans ce domaine comme dans d'autres, les institutions de prévoyance ne peuvent pas être assimilées aux caisses de compensation AVS. D'une manière générale et pour des raisons de principe, il faut éviter que les autorités de surveillance LPP ne s'ingérent outre mesure dans les affaires des institutions de prévoyance.

L'ordonnance est entrée en vigueur le 1er janvier 1988. Il n'est pourtant pas exclu que l'obligation de garder le secret soit également levée pour des faits qui se seraient produits avant cette date mais après l'entrée en vigueur de la LPP (1er janvier 1985). Car la base légale correspondante existe déjà depuis le 1er janvier 1985. Les personnes concernées, à savoir celles qui ont besoin d'être renseignées, ne doivent cependant pas être désavantagées du fait que les dispositions d'exécution se sont quelque peu fait attendre.

51 Divers

1. Liste des experts reconnus en matière de prévoyance professionnelle

La liste des experts reconnus en matière de prévoyance professionnelle, mise à jour au 1er janvier 1988, peut être obtenue au prix de Fr. 1.40 auprès de l'Office fédéral des imprimés et du matériel, 3000 Berne. (no de commande 318.768.88).

2. Journées d'information de l'OFAS en prévision de l'enregistrement définitif

des institutions de prévoyance

L'Office fédéral des assurances sociales organise en juin 1988 trois journées d'information à l'intention des institutions de prévoyance placées sous sa surveillance et provisoirement inscrites dans son registre de la prévoyance professionnelle en vue de leur enregistrement définitif. Ces réunions ont lieu les jours et aux endroits suivants:

- 3 juin 1988 pour les institutions de prévoyance de Suisse alémanique (groupe 1) à Berne; - 23 juin 1988 pour les institutions de prévoyance de Suisse romande (groupe II) à Lausanne; - 30 juin 1988 pour les institutions de prévoyance de Suisse alémanique (groupe III) à Berne.

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Les institutions de prévoyance concernées seront invitées au cours du mois d'avril

1988 et informées de tous les détails nécessaires.

3. Ordonnance sur la mise en gage des droits d'une institution de prévoyance

à l'égard d'une institution d'assurance (art. 71, 2e al., LPP)

Le 17 février 1988, le Conseil fédéral a adopté une ordonnance sur la mise en gage des droits d'une institution de prévoyance à l'égard d'une institution d'assurance. Ainsi, en dérogation à l'interdiction de mise en gage fixée à l'article 71, 2e alinéa, LPP, il est possible à une institution de prévoyance même après l'entrée en vigueur de la LPP d'utiliser, à certaines conditions, les contributions transférées à une institution d'assurance. Cette mise en gage permet à l'institution de prévoyance de garantir par exemple le paiement différé d'une prime unique due à l'institution d'assurance.

Le Conseil fédéral oblige notamment les organes de contrôle et les autorités de surveillance à être particulièrement attentifs lorsque les droits d'une institution de prévoyance sont mis en gage. L'ordonnance est entrée en vigueur le 1er janvier 1988.

Bulletin de la prévoyance professionnelle N° 9 du 5 mai 1988

TABLE DES MATIERES

52 Révision de la LPP: Objets à examiner par la Commission fédérale de la

prévoyance professionnelle

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2

52 Révision de la LPP: Objets à examiner par la Commission fédérale

de la prévoyance professionnelle

La commission fédérale de la prévoyance professionnelle a commencé récemment ses travaux en vue de la révision de la LPP. Après avoir pris connaissance des divers postulats de révision proposés jusqu'à ce jour, elle a mis au point la procédure à suivre pour les travaux préliminaires. Elle a formé deux sous-commissions qui examineront les améliorations à apporter dans le domaine des prestations, d'une part, et dans celui du fonctionnement d'autre part.

La majorité des points de révision sont le fruit d'interventions parlementaires. D'autres résultent des expériences faites, dans la pratique, depuis la mise en application de la LPP. Vu l'intérêt général suscité par ces travaux, il a été décidé de publier ici la liste des points en discussion. Ce n'est qu'une liste provisoire, qui pourra être modifiée et complétée au fur et à mesure de l'avancement des travaux. La révision elle-même est prévue pour 1995. Rappelons toutefois qu'en ce qui concerne le libre passage, le Conseil fédéral envisage, le cas échéant, d'adresser au Parlement, déjà durant la présente législature, un message en vue de la révision des articles 331 et suivants du code des obligations.

Voici les points actuellement en discussion:

1. Libre passage

Révision des articles 331ss CO de façon à améliorer le libre passage. Cet objet doit être traité préalablement par un groupe de travail du Département fédéral de justice et police. (Postulat Weber du 4 juin 1985)

2. Génération d'entrée

Réalisation progressive de la protection minimale légale, de façon qu'elle satisfasse aux exigences de l'article 11, 2e alinéa, des dispositions transitoires de la constitution. (Article 1er, 2e alinéa, LPP)

3. Adaptation des rentes de vieillesse au renchérissement

Mesures à prendre en vue du maintien du niveau de vie antérieur. (Article 34quater, 3e alinéa, cst.)

4. Financement: accroissement de la répartition

Le 2e pilier est essentiellement fondé sur la capitalisation. Rechercher le moyen d'accroître le financement en répartition, d'une part sur le plan des institutions de prévoyance elles-mêmes, et d'autre part sur le plan national. (Postulat Jelmini du 20 mars 1986)

5. Situation des salariés âgés sur le marché du travail

Problème des cotisations qui croissent avec l'âge. Revoir l'échelonnement des taux des bonifications de vieillesse. (Postulats Darbellay et Jelmini du 3 octobre 1984, postulat Etique du 19 décembre 1985)

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6. Travailleurs à temps partiel

Problème de la déduction de coordination qui est principalement destinée à éviter que le cumul de prestations du premier et du deuxième pilier ne conduise à la surassurance, mais qui défavorise aussi les travailleurs à temps partiel. (Postulats Bührer et Uchtenhagen du 17 juin 1987)

7. Flexibilité de l'âge de la retraite

Effet de la 10e révision de l'AVS sur la LPP.

8. Egalité de traitement des hommes et des femmes

Réalisation parallèle à la 10e révision de l'AVS. En outre réexamen du problème du paiement en espèces de la prestation de libre passage à la femme mariée (Postulat Camenzind du 10 juin 1987)

9. Droits du conjoint divorcé

Adaptation de la LPP aux futures dispositions du Code civil en matière de divorce, actuellement en préparation. (Proposition de l'Office fédéral de la justice, éventuellement motion Nabholz du 16 mars 1988)

10.Quarts de rente d'invalidité Adaptation de la LPP à la LAI (quart de rentes d'invalidité pour ceux qui sont invalides à 40 % au moins et ont leur domicile en Suisse). (Révision LAI, Message du Conseil fédéral du 21 novembre 1984 chiffre 219)

11.Risques accrus de décès et d'invalidité Problème des salariés à la santé fragile qui ont de la peine à trouver un poste de travail. Mesures à envisager éventuellement sur le plan national. (Postulat Lanz du 18 septembre 1985)

12.Couverture des risques de décès et d'invalidité en cas de passage d'une institution de prévoyance à l'autre Problème dû au fait que dans nombre de cas le degré d'invalidité se modifie et que l'assuré partiellement invalide change d'emplois. (Problème né de la pratique)

13.Encouragement de la propriété du logement Réexamen des mesures prévues afin de faciliter l'acquisition par l'assuré de la propriété de son logement et l'amortissement de ses dettes hypothécaires, non seulement dans la LPP mais aussi et surtout dans le Code des obligations. (Postulat Neukomm du 6 octobre 1986, postulat Aliesch du 17 décembre 1986, éventuellement motion Nussbaumer du 20 mars 1986 et motion du Groupe démocrate-chrétien du 9 mars 1988)

14.Coordination avec les autres assurances sociales Améliorer la coordination avec les institutions qui versent des indemnités journalières (assurance-maladie, assurance-accidents, assurance-chômage). Réexamen de la coordination avec l'assurance-accidents et l'assurance-militaire (question de priorité). (Problème tiré de la pratique)

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15.Meilleure protection en cas d'insolvabilité de l'institution de prévoyance ou de l'employeur Etendre la protection offerte par le fonds de garantie aux cas d'insolvabilité de l'employeur. Examiner la possibilité d'étendre cette garantie à la prévoyance plus étendue. (Discussions au sein de la CPP lors de la préparation de l'Ordonnance sur l'administration du fonds de garantie LPP (OFG 2))

16.Statut spécial pour les institutions collectives ou communes Problème des caisses de prévoyance (sans personnalité juridique) qui coexistent au sein d'une même institution collective. Analyse des difficultés qui en résultent et recherche d'améliorations en ce qui concerne le risque d'insolvabilité (voir chiffre 15 ci-dessus), la dissolution d'une caisse de prévoyance juridiquement non autonome, la gestion paritaire, le contrôle, la surveillance etc. (Postulat Allenspach du 18 septembre 1984)

17.Gestion paritaire Compléter les dispositions de la LPP en matière de gestion paritaire, de façon à en améliorer le fonctionnement. (Proposition individuelle)

18.Couverture des frais d'administration de l'institution supplétive Régler la couverture des frais d'administration que l'institution supplétive doit assumer non pas en sa qualité d'institution de prévoyance mais d'autorité chargée d'affilier par décision administrative les employeurs réticents. (Proposition individuelle)

19.Participation des employeurs aux bénéfices d'assurance Clarifier les rapports juridiques entre institutions de prévoyance, assureurs et employeurs. Eviter des abus. (Proposition individuelle)

20.Placement de la fortune des institutions de prévoyance Examiner la possibilité de restreindre les placements en immeubles. (Postulat Wick du 6 juin 1984, postulat Bundi du 3 octobre 1984, éventuellement postulat Engler du 9 mars 1988)

21.Utilisation des avoirs de vieillesse non réclamés par l'ayant droit Problème du maintien de la prévoyance d'assurés titulaires d'une police ou d'un compte de libre passage, mais qui ont disparu ou qui ignorent l'existence de leur droit. (Question tirée de la pratique)

22.Contrôle de l'affiliation des employeurs Simplifier la procédure de contrôle et fixer le mode de couverture des frais. (Rapports annuels des autorités de surveillance)

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23.Coordination des voies de droit Résoudre les problèmes de coordination qui résultent de voies de droit différentes qui aboutissent tantôt au Tribunal fédéral tantôt au Tribunal fédéral des assurances. (Rapport de gestion 1986 des tribunaux fédéraux)

24.Simplifications administratives Examen systématique des moyens de simplifier l'application de la LPP. (Postulat Eisenring du 25 septembre 1986, postulat Oehler du 5 octobre 1987)

25.Accroissement de la longévité Examen des répercussions sur le taux de rente et sur le but de prévoyance. (Proposition individuelle)

Bulletin de la prévoyance professionnelle N° 10 du 15 août 1988

TABLE DES MATIERES

53 La tenue du compte de libre passage par une institution de prévoyance

54 Directives du Conseil fédéral sur l'obligation pour les institutions de

prévoyance enregistrées de renseigner leurs assurés

55 Statistique des caisses de retraite 1987

56 WIR (CEC) comme moyen de paiement selon la LPP?

57 Divers

1 Séances de commissions et sous-commissions

2. Organigramme de la Commission fédérale de la prévoyance

professionnelle et des autres groupes de travail s'occupant de la révision LPP

3. Enquête du groupe de travail "Simplifications administratives"

4. Journées d'information de l'OFAS sur l'enregistrement définitif

5. Modification de la loi sur la surveillance des assurances (LSA) et de

l'article 63 LPP

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53 La tenue du compte de libre passage par une institution de

prévoyance (art. 29, 2e et 3e al., LPP; art. 2, 3e al., et 13, 4e al., de l'Ordonnance sur le libre passage)

Il n'est pas rare dans la pratique actuelle qu'une institution de prévoyance, en plus de la prévoyance active, gère également des comptes de libre passage pour garantir, en cas de dissolution des rapports de travail, le maintien de la prévoyance acquise pour ses propres assurés, voire pour des assurés provenant d'autres institutions de prévoyance. Jusqu'à présent cette pratique a toujours été tolérée. On peut se demander s'il en sera de même à l'avenir, compte tenu de l'entrée en vigueur, le 1er janvier 1987, de l'Ordonnance sur le maintien de la prévoyance et le libre passage (ci-après ordonnance sur le libre passage) qui règle expressément cette matière. Cette ordonnance a déjà fait l'objet d'un commentaire dans le Bulletin de la prévoyance professionnelle No 2 (cf. ch. 13) du 19 janvier 1987.

1. Institutions autorisées à tenir des comptes de libre passage

En vertu de l'article 2, 3e alinéa, lettres a et b de l'ordonnance sur le libre passage, seules les banques cantonales, les fondations qui remplissent les conditions fixées à l'article 10 de l'ordonnance ont la possibilité de tenir des comptes de libre passage. Il s'agit des fondations bancaires de libre passage. Une institution de prévoyance n'est donc légalement plus légitimée à gérer des comptes de libre passage. Il est vrai cependant qu'en vertu de la LPP et de l'ordonnance précitée, la poursuite de l'assurance, en cas de dissolution des rapports de travail, auprès de l'institution de prévoyance jusque-là compétente est possible lorsque le règlement de la caisse le prévoit (cf. art. 29, 2e al. et 47 LPP, art. 2, 1er al. Ordonnance sur le libre passage). Mais il s'agit, en règle générale, d'assurés cotisants.

2. Raisons d'une telle limitation

Il faut bien se rendre compte que dans un cas de libre passage, tant que le passant n'a pas réintégré une nouvelle institution de prévoyance, sa situation juridique est différente de l'ancienne. L'assuré, lors de l'ouverture du compte de libre passage, passe d'une prévoyance collective à une prévoyance individuelle. Cela nécessite une structure juridique appropriée compte tenu que le cercle des personnes à assurer ne se limite plus au personnel d'une, voire de plusieurs entreprises et qu'il s'agit avant tout de garantir le maintien de la prévoyance de personnes qui, pour une raison ou une autre, ne sont plus actives. C'est pourquoi l'on ne peut pas considérer une fondation de libre passage comme une institution de prévoyance en faveur du personnel au sens de la LPP ou du CCS, mais comme une fondation poursuivant des tâches particulières en matière de prévoyance, au même titre que les fondations bancaires du 3e pilier. On peut donc en conclure que la tenue des comptes de libre passage par une institution de prévoyance au sens étroit n'est en tout cas pas conciliable avec la nouvelle réglementation.

3. Dérogation possible en cas de maintien de l'assuré dans son ancienne

institution En vertu de l'ordonnance sur le libre passage (art. 13, 4e al.), une institution de prévoyance a la possibilité, lorsque l'assuré ne l'a pas informée dans un délai de 30 jours de son choix quant au transfert de sa prestation de libre passage, de décider, en lieu et place de ce dernier, du mode du maintien de la prévoyance. En pareil cas

3

la caisse est entre autres également habilitée, si son règlement le prévoit, à conserver chez elle un tel assuré, quand bien même celui-ci aurait cessé de cotiser. La gestion de ce compte individuel ne diffère guère de celle d'un compte de libre passage. Elle ne saurait toutefois être offerte à des tiers qui n'avaient précédemment aucun lien de prévoyance avec ladite institution. Il en va d'ailleurs de même dans les cas visés à l'article 14 de l'ordonnance sur le libre passage où l'institution de prévoyance est libérée de l'obligation de verser la prestation de libre passage, avec l'accord de l'assuré parce qu'il faut s'attendre à ce que celui-ci va réintégrer cette dernière ou que la survenance d'une incapacité de travail de ce dernier risque d'entraîner l'octroi d'une rente d'invalidité ou de survivants.

54 Directives du Conseil fédéral sur l'obligation pour les institutions

de prévoyance enregistrées de renseigner leurs assurés, du 11 mai 1988

En édictant les directives susmentionnées, le Conseil fédéral enjoint aux autorités de surveillance dans le domaine de la prévoyance professionnelle selon la LPP de veiller à ce que les institutions inscrites dans leur registre renseignent leurs assurés sur demande dans les domaines désignés. En outre, ces institutions de prévoyance doivent faire le nécessaire afin que les employeurs qui leur sont affiliés informent leurs salariés sur leurs droits d'obtenir des renseignements.

Par ces directives, les obligations de renseigner, déjà fixées à l'article 89bis, 2e alinéa, CC pour les fondations de prévoyance en faveur du personnel, sont concrétisées ou complétées. De plus, le champ d'application personnel de ces obligations est également étendu aux sociétés coopératives et institutions de droit public enregistrées.

Indépendamment de ces directives, l'employeur doit continuer de s'acquitter de son obligation de renseigner selon l'article 331, 4e alinéa, CO.

L'obligation pour les institutions de prévoyance de renseigner porte avant tout sur les domaines suivants:

1. Nature et structure de l'institution de prévoyance

- forme juridique - genre de couverture des risques (autonome, semi-autonome, assurance complète) - organisation de la gestion paritaire - comptes annuels et bilan - adresse de l'organe de contrôle et de l'expert - autorité de surveillance compétente

2. Montant et calcul des différentes prestations selon le règlement et des

prestations minimales fixées dans la LPP. Le domaine comprend également des indications concernant la prestation de libre passage et les possibilités de maintien de la prévoyance.

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Dans un arrêt rendu récemment, le Tribunal fédéral des assurances a décidé que l'assuré pouvait exiger des informations sur ses droits aux prestations envers son institution de prévoyance même s'il n'existait pas encore de cas concret de prévoyance ou de libre passage ou qu'un tel cas était sur le point de survenir.

3. Montant du salaire assuré, de la cotisation du salarié et de l'employeur, des

bonifications de vieillesse et de l'avoir de vieillesse.

Les institutions de prévoyance peuvent mais ne doivent pas fournir de renseignements supplémentaires. Il n'y a pas lieu de craindre que les institutions de prévoyance puissent être obligées, en vertu de ces directives, à faire connaître des données pour lesquelles il n'existe pas un intérêt suffisant de la part des assurés. Car il est tout à fait possible aux institutions de prévoyance de rejeter des demandes abusives d'informations, par exemple lorsqu'elles reconnaissent, en raison de certains indices, que l'assuré concerné ne peut avoir ni un intérêt indirect ni un intérêt direct pour ce renseignement.

Etant donné que les renseignements des institutions de prévoyance ne doivent pas être donnés automatiquement mais seulement à la demande des assurés, on peut tenir compte du principe de la proportionnalité. Il est donc improbable que les assurés soient submergés de paperasses aussi inutiles qu'indésirables.

D'autre part, il faut signaler que les renseignements des institutions de prévoyance doivent être utiles, actuels et compréhensibles. Il est inutile de remettre aux assurés des informations qu'ils ne comprennent pas. On peut cependant s'attendre à ce que les assurés désireux d'être renseignés acquièrent d'eux-mêmes les connaissances élémentaires quant à une institution de la prévoyance professionnelle. Le renseignement de l'institution de prévoyance peut être donné verbalement, mais il doit être fourni par écrit lorsque l'assuré le souhaite expressément.

Les directives du Conseil fédéral règlent aussi la protection des données. L'institution de prévoyance doit en effet informer un assuré qui en fait la demande sur les données qui sont conservées à son sujet. Les données inexactes sont à rectifier et les données superflues à détruire.

Ces directives répondent à une exigence justifiée des assurés en vue d'une information appropriée, rapide et compréhensible. Reste à espérer qu'elles permettront également de faire disparaître chez les assurés un malaise souvent ressenti à l'égard d'une matière qu'ils ne saisissent plus.

55 Statistique des caisses de retraite 1987

A la mi-juin, les formules d'enquête relatives à la statistique des caisses de pensions 1987 ont été envoyées. Ainsi, cette enquête entre, après une période de préparation assez longue, dans sa phase de réalisation. Le questionnaire, remis à toutes les institutions de prévoyance, a été revu sur la base des expériences acquises durant l'enquête-pilote de l'année passée. En substance, les questions ont été simplifiées; dans la mesure où les institutions de prévoyance avaient des difficultés pour y

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répondre, les questions ont en effet été formulées d'une manière plus simple, ce qui a naturellement entraîné certaines concessions quant au fond des informations.

Pour différentes raisons, la nouvelle statistique des caisses de pensions est nécessaire. Premièrement, parce que l'article 89 LPP contient un mandat clair pour la Confédération, à savoir mener périodiquement des enquêtes statistiques sur l'ensemble de la prévoyance professionnelle.

Deuxièmement, parce que la statistique constitue le seul moyen de se faire une idée d'ensemble de l'importance quantitative et de la structure du deuxième des trois piliers composant notre système de prévoyance, caractérisé par une grande diversité. Toutefois, l'intérêt d'une telle enquête globale n'est pas seulement de nature politico-sociale mais aussi économique. La prévoyance professionnelle n'influence en effet pas seulement le marché des capitaux et du travail mais aussi, d'une manière déterminante, l'utilisation du revenu national.

Troisièmement, parce que l'enquête en cours sert de base centrale à la révision, prévue, de la LPP. C'est que dans de nombreuses questions de détail, des améliorations utiles ne peuvent être obtenues que si l'on dispose d'une base conforme à la réalité. A cet égard, il sera par exemple intéressant de connaître la réaction des caisses à l'introduction de la LPP, le système de cotisations qu'elles appliquent et la manière dont elles règlent la compensation du renchérissement. Les réponses données à ces questions et à d'autres encore seront révélatrices du fonctionnement actuel de la prévoyance professionnelle.

Dans cet esprit, il faut espérer que les questionnaires seront remplis et renvoyés à l'Office fédéral de la statistique dans les délais. Seulement de cette manière les données seront disponibles en temps utile pour être évaluées et analysées.

56 WIR (CEC) comme moyen de paiement selon la LPP?

Ces derniers temps, une question a été soulevée par plusieurs caisses de retraite: peuvent-elles accepter ou non de l'argent WIR/CEC comme moyen de paiement? Nous y répondons comme suit:

En principe, l'argent WIR/CEC (CEC = cercle économique - société coopérative) représente un système de compensation de l'économie privée et ne peut donc pas être considéré comme un moyen de paiement légal. C'est dire qu'aucune caisse de retraite ne peut être obligée à prendre en paiement de tels chèques. Vu toutefois l'importance grandissante de ce système de compensation dans certaines branches (p. ex. dans l'industrie du bâtiment), on peut se demander s'il ne faudrait pas quand même accepter de l'argent CEG dans des situations particulières. Tel pourrait être le cas, par exemple, lorsqu'un employeur insolvable ou au bord de la faillite n'est plus en mesure de verser en espèces ses cotisations à la caisse de retraite (cotisations patronales de tous les assurés) mais disposerait encore du montant nécessaire sur son compte CEG. Pour éviter de devoir recouvrer les arriérés de cotisations par la voie juridique, l'institution de prévoyance devrait pouvoir, sous certaines conditions, accepter exceptionnellement de l'argent CEG.

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Etant donné que les montants portés au crédit du compte CEG ne produisent pas d'intérêts, un placement à long terme de montants d'une certaine importance sur un compte CEG ne saurait entrer en ligne de compte puisqu'il est contraire aux prescriptions contenues à l'article 49 s. OPP 2. Sont également réservés dans ce cas les écarts fondés au sens de l'article 59 OPP 2 qui sont à communiquer à l'autorité de surveillance lors du rapport annuel.

L'acceptation d'argent CEC "sous certaines conditions" signifie donc en particulier ceci:

Il faut s'assurer que les montants CEC puissent être redonnés en paiement sans perte dans un délai utile, c'est-à-dire de quelques mois (p. ex. pour l'achat ou la construction d'immeubles d'habitation, l'achat de mobilier, pour le financement d'imprimés, de mesures publicitaires, de machines, etc.). Vu qu'il n'est pas possible de verser au moyen du système CEC des prestations d'assurance ou de libre passage exigibles, l'argent CEC doit être converti dans les plus brefs délais. L'acceptation d'argent CEC doit par conséquent dépendre des possibilités d'écoulement qui, à leur tour, varient d'une caisse de retraite à l'autre. De toute façon, l'acceptation d'argent CEC doit néanmoins par principe se limiter à des situations exceptionnelles telles qu'elles viennent d'être définies.

57 Divers

1. Séances de commissions et sous-commissions

- La Commission fédérale de la prévoyance professionnelle a entamé le 29 mars

1988 les délibérations en vue de la révision de la LPP. Elle a d'abord trié les

propositions de modification qui lui avaient été soumises (elles ont été publiées dans le Bulletin no 9 de la LPP) et jalonné les travaux préliminaires. A cet effet, elle a constitué deux sous-commissions: une sous-commission "prestations" (présidée par M. H. Walser) et une sous-commission "fonctionnement" (présidée par M. B. Lang); celles-ci peuvent à leur tour faire appel à des experts pour traiter des problèmes particuliers. Quant à la question, urgente, du libre passage, elle est déjà à l'étude au sein d'un groupe de travail du DFJP constitué par le Conseil fédéral, puisqu'elle doit être résolue encore avant la révision de la LPP.

- Lors de sa première séance, qu'elle a tenue le 4 mai 1988, la sous-commission "prestations" a abordé, outre diverses questions d'organisation, la question du libre passage, jugée prioritaire parmi les points de révision concernés. La deuxième séance, qui a eu lieu le 1er juillet 1988, a permis d'approfondir les problèmes complexes qui se posent et d'élaborer des solutions sur la base de modèles existant déjà dans la pratique.

- La sous-commission "fonctionnement" s'est, elle aussi, déjà réunie à deux reprises, soit le 17 mai et le 14 juin 1988. Après avoir passé en revue les points de révision LPP à traiter, elle a décidé de former deux groupes de travail. Le premier, intitulé "simplifications administratives" et présidé par M. L. Von Deschwanden (séances les 7 et 14 juin 1988), est chargé, en collaboration avec des experts de la pratique, de trouver des moyens pour simplifier l'application de la LPP. Le second, nommé "contrôle de l'affiliation des travailleurs" est présidé par M. B. Horber

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(première séance le 21 juin 1988), et appelé, de concert avec des représentants des caisses de compensation AVS, de l'institution supplétive et des autorités de surveillance de la LPP, à discuter du contrôle de l'affiliation des employeurs, d'une part, et des frais d'administration, de l'autre.

2. Organigramme de la Commission fédérale de la prévoyance professionnelle

et des autres groupes de travail s'occupant de la révision LPP

L'organigramme suivant donne une vue d'ensemble des entités qui s'occupent de la révision de la LPP.

Conseil fédéral Commission fédérale de la prévoyance professionnelle

Département fédéral Département fédéral de justice et police de l‘intérieur Office fédéral Office fédéral des de la justice assurances sociales

GT acquisition du Sous-commissions Sous-commission logement dans la pré- prestations fonctionnement voyance liée (OPP3) (prés.: Walser) (prés.:Lang) (prés.:Nussbaum,OFAS)

GT conjoint divorcé GT simplifications GT libre passage administratives (art. 331 s. CO) (prés.:v.Deschwanden) (prés.: Steiger, OJ)

Commission d‘experts pour GT contrôle de la révision du droit de la l‘affiliation de famille (conclusion du l‘employeur mariage et droit du divorce) (prés.: Horber)

3. Enquête du groupe de travail "Simplifications administratives"

Il y a tout particulièrement lieu de signaler que le groupe de travail "Simplifications administratives" a fait parvenir aux milieux directement ou indirectement intéressés, une enquête (sans questionnaire) dont le but est double: - obtenir une vue d'ensemble des difficultés pesant sur le travail administratif et - rassembler des propositions concrètes visant à simplifier le travail administratif en matière de LPP.

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Les réponses devront parvenir au plus tard le 30 septembre 1988 au groupe de travail. Adresse: Groupe de travail LPP "Simplifications administratives" c/o Office fédéral des assurances sociales Effingerstrasse 33

3003 Berne

4. Journées d'information de l'OFAS sur l'enregistrement définitif

En prévision de l'enregistrement définitif des institutions de prévoyance inscrites dans le registre à titre provisoire, l'OFAS a réalisé au cours du mois de juin dernier trois journées d'information dont deux se sont déroulées en langue allemande et une en langue française. Ces journées peuvent être considérées comme réussies, dans la mesure où l'OFAS a pu renseigner directement les représentants des institutions concernées sur les conditions liées à l'enregistrement définitif et répondre à leurs questions.

Vers la fin de l'été, l'OFAS remettra aux institutions de prévoyance enregistrées auprès de lui un guide sommaire concernant les points essentiels à observer pour l'enregistrement définitif. Ce manuel pourra être obtenu également par d'autres personnes et organisations intéressées auprès de l'OFAS (Effingerstrasse 33, 3003 Berne).

5. Modification de la loi sur la surveillance des assurances (LSA) et de l'article 63 LPP

La loi fédérale du 9 octobre 1987 portant sur la modification de la loi sur la surveillance des assurances (LSA) du 23 juin 1978, est entrée en vigueur le 1er avril 1988. Cette loi a essentiellement pour effet de soustraire à l'application de la LSA, et par conséquent à la surveillance de l'office fédéral des assurances privées, un certain nombre d'institutions d'assurances qui relèvent de la prévoyance professionnelle.

Par la même occasion, le 3e alinéa de l'article 63 LPP a été abrogé. Il ne s'agit toutefois là que d'une modification de pure forme, étant donné que l'institution supplétive ne supporte pas elle-même les risques d'assurance.

Bulletin de la prévoyance professionnelle N° 11 Du 28 décembre 1988

TABLE DES MATIERES

58 Les montants-limites valables pour 1989

59 Versement en espèces de la prestation de libre passage lorsqu'un

indépendant dénonce son assurance facultative?

60 Paiement en espèces en faveur d'un actionnaire principal ou d'un directeur-

actionnaire? 61 Adaptation des rentes de survivants et d'invalidité en cours à l'évolution des prix au 1er janvier 1989; communication du taux d'adaptation

62 Rythme de l'adaptation des différentes rentes LPP au renchérissement

63 La mainlevée pour les créances de cotisations

64 L'utilisation des subsides versés par le fonds de garantie LPP en raison d'une structure d'âge défavorable de l'institution de prévoyance?

65 Placements chez l'employeur dans les limites fixées dans l'OPP 2

66 Peut-on admettre les "Options et Futures" ou, selon le cas, les opérations à

terme comme placements des institutions de prévoyance

67 Divers

1. Statut fiscal des indépendants sans personnel

2. Modifications du code des obligations: Dispositions sur la protection contre

le licenciement et la résiliation des rapports de travail

3. Jurisprudence: compensation de la prestation avec des créances en

dommages-intérêts

4. Séances de la Commission fédérale de la prévoyance professionnelle, de

ses sous-commissions et groupes de travail

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Le bulletin est un simple moyen d'information de l'OFAS. Son contenu n'a valeur de directives que lorsque cela est indiqué expressément.

BSV, Effingerstrasse 20, 3003 Bern Tel. 031 324 06 11, Fax 031 324 06 83

88.1233 Internet: http://www.bsv.admin.ch

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58 Les montants-limites valables pour 1989

(art. 2, 7, 8, 46 LPP, art. 7 OPP 3)

Les montants-limites valables pour l'année 1989 demeurent inchangés par rapport à

1988. Ils s'élèvent à :

a. Pour la prévoyance professionnelle

• Salaire annuel minimum (art. 2, 7 et 46,1er al., LPP) Fr. 18'000.-

• Déduction de coordination (art. 8,1er al., LPP) Fr. 18'000.-

• Limite supérieure du salaire annuel ( art. 8, 1 er al., LPP) Fr. 54'000.-

• Salaire coordonné minimum (art. 8, 2e al., LPP) Fr. 2'250.-

Pour la prévoyance liée du 3e pilier

Déduction maximale admise fiscalement pour les cotisations versées à des formes reconnues de prévoyance:

• en cas d'affiliation à une institution de prévoyance du 2e pilier (art. 7, 1er al.,let. a, OPP 3) Fr. 4'320.-

• sans être affilié à une institution de prévoyance du 2e pilier (art. 7, 1er al., let. b, OPP 3) Fr. 21'600.-

59 Versement en espèces de la prestation de libre passage lorsqu'un

indépendant dénonce son assurance facultative? (art.30, 2e al., let. b, LPP; art.331c, 4e al., let.b, ch. 2, CO; art.3, 2e al., let. c, OPP 3)

En vertu de l'article 44 LPP, l'indépendant peut adhérer à l'assurance facultative. Par sa teneur, l'assurance facultative des indépendants équivaut dans une large mesure à l'assurance obligatoire des salariés (cf. à ce propos notre article paru dans le Bulletin LPP no 8 du 30 mars 1988, sous ch. 47). Cela vaut en premier lieu pour l'affectation des ressources de la prévoyance professionnelle qui - comme chacun le sait - se caractérise, entre autres, par une interdiction générale d'opérer des versements en espèces, cette interdiction ne souffrant que des exceptions très strictes. Lorsque l'indépendant résilie son assurance facultative - ce qu'il peut, à l'opposé du salarié obligatoirement assuré, faire en tout temps - il n'est pas rare d'observer dans la pratique qu'il demande le plus souvent à cette occasion le versement en espèces de sa prestation de libre passage en invoquant que, justement, il s'établit à son propre compte (resp. art. 30, 2e al., let. b, LPP, et art. 331c, 4e aL, let. b, ch. 2, CO).

L'on ne peut cependant pas accorder, sans autre, un versement en espèces en pareil cas. On pourrait ainsi contourner à volonté la destination des moyens de la prévoyance professionnelle et l'institution de prévoyance pourrait alors être assimilée à une sorte d'institut bancaire. Cela équivaudrait d'autre part à traiter le salarié d'une

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manière fort inéquitable. On exige en fait du salarié qu'il entreprenne une activité lucrative indépendante, ce qui implique pour lui une certaine adaptation. Il peut ainsi obtenir qu'on lui verse en espèces la prestation de libre passage, qui lui servira de capital initial pour fonder sa propre entreprise, cette dernière lui permettant de se constituer une prévoyance vieillesse suffisante grâce à la prévoyance individuelle (cf. message sur la LPP du 19.12.1975, tirage à part, au bas de la page 92). Il n'y a dès lors pas lieu de s'écarter de ces principes pour celui qui travaille déjà à son propre compte et résilie son assurance facultative. Il ne peut, par conséquent, demander que la prestation de libre passage lui soit versée en espèces que lorsque sa situation économique s'apparente à celle d'un salarié qui s'établit à son compte. Dans les faits, un tel cas ne se présente que lorsque l'assuré exerce une activité lucrative indépendante qui n'a plus aucun lien avec celle qu'il a exercée jusqu'alors et tel est généralement le cas lorsque l'assuré change de branche d'activité. Si au contraire l'activité exercée jusqu'alors se poursuit, cette condition n'est pas remplie et l'assuré ne peut par conséquent pas demander le versement en espèces de sa prestation de libre passage. Ce cas est comparable à celui d'un travailleur soumis à l'assurance obligatoire qui change de place, mais demeure salarié.

C'est du reste sur cette même idée que repose la prévoyance liée du troisième pilier qui pose comme exigence l'abandon de l'activité indépendante exercée jusqu'alors et la reprise d'une activité d'un autre genre (art. 3, 2e al., let. c, OPP 3).

60 Paiement en espèces en faveur d'un actionnaire principal ou d'un

directeur-actionnaire? (art. 30, 2e al., let. c, LPP et art. 331c, 4e al., let. b, ch. 2, CO)

Un travailleur quitte une place pour assumer une nouvelle activité auprès d'une société anonyme où il endosse une fonction dirigeante et participe en même temps de façon décisive au capital-actions. Il faut alors se demander si l'on doit considérer comme un indépendant cet actionnaire unique, principal ou majoritaire et s'il peut donc exiger de son ancienne institution de prévoyance que la prestation de libre passage lui soit versée en espèces.

Sur le plan formel, il faut considérer comme salarié la personne qui travaille au service de sa propre société anonyme et, partant, l'assimiler à une personne exerçant une activité lucrative salariée au sens de l'AVS (cf. à ce propos Bulletin de la prévoyance professionnelle no 5, ch. 33, et RCC 1985, p. 369). Cette personne reste soumise au régime obligatoire de la LPP. Il n'est donc pas possible de verser la prestation de libre passage en espèces.

Les considérations précédentes s'appliquent, pour des raisons de principe, également à la prévoyance plus étendue. L'on ne peut par conséquent plus se référer aux divers modes d'appréciation économique dont ce genre de personnes faisait l'objet avant l'entrée en vigueur de la LPP. On ne saurait scinder la prestation de libre passage et verser en espèces la part surobligatoire. Cela serait en désaccord avec la volonté du législateur qui tend vers une harmonisation entre la réglementation en matière de libre passage du CO et celle de la LPP.

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61 Adaptation des rentes de survivants et d'invalidité en cours à

l'évolution des prix au 1er janvier 1989; communication du taux d'adaptation (art. 36 LPP; Ordonnance sur l'adaptation des rentes de survivants et d'invalidité en cours à l'évolution des prix)

Conformément à l'article 36 LPP et à l'ordonnance du 16 septembre 1987 y afférente, l'adaptation des rentes au renchérissement se déroule en deux étapes: dans une première phase, l'on adapte les rentes en cours depuis plus de trois ans tout d'abord au renchérissement. Ensuite, dans une seconde phase, l'on procède à toutes les adaptations subséquentes au même rythme que celui de l'assurance- accidents (cf. à ce propos Bulletin no 5, ch. 32).

Ce n'est pas le moment où le droit à la rente prend naissance, mais celui où la rente a dû être effectivement versée qui détermine le moment où la durée d'échéance commence à courir pour la première adaptation. Lorsque le début du droit a été, en vertu du règlement de l'institution de prévoyance, différé du fait du versement du salaire ou d'une indemnité journalière (art. 26, 2e al., LPP et art. 27, OPP 2), la durée d'échéance ne commence à courir qu'après l'extinction du droit au salaire ou à l'indemnité journalière.

Au 1er janvier 1989, toutes les rentes qui ont été versées pour la première fois au cours de l'année 1985 doivent être adaptées au renchérissement.

Le taux d'adaptation s'élève à 4,3 pour cent.

Etant donné qu'il s'agit là de la première adaptation depuis l'entrée en vigueur de la LPP, il n'y a pas encore lieu de procéder à des adaptations subséquentes.

Une institution de prévoyance allouant des prestations supérieures aux prestations minimales LPP (= caisse enveloppante) a la possibilité de ne pas les adapter aussi longtemps qu'elles dépassent les prestations minimales, renchérissement y compris, prévues par la loi. Elle peut également compenser le renchérissement isolément. C'est à elle qu'incombe l'obligation de prouver que les prestations réglementaires, qu'elle alloue à tout ayant droit, sont pour le moins équivalentes aux prestations légales minimales adaptées au renchérissement.

62 Rythme de l'adaptation des différentes rentes LPP au

renchérissement (art. 36 LPP)

L'article 36 LPP stipule que les rentes de survivants et d'invalidité doivent être adaptées à l'évolution des prix jusqu'au jour où le bénéficiaire a atteint l'âge de 65 ans (hommes) ou 62 ans (femmes). Passé cette limite d'âge, chaque institution de prévoyance est tenue, dans les limites de ses possibilités financières, d'adapter les rentes susmentionnées ainsi que les rentes de vieillesse (cf. à ce propos Bulletin no 5, ch. 32). Le tableau suivant donne un aperçu sur la délimitation de l'adaptation obligatoire d'avec l'adaptation à effectuer selon les possibilités financières de l'institution de prévoyance.

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Les institutions de prévoyance qui, dans le cadre d'un contrat collectif d'assurance conclu avec un assureur, allouent des prestations temporaires de survivants et d'invalidité, doivent veiller à ce que le montant de la rente de vieillesse soit pour le moins équivalent à celui de la rente temporaire versée jusqu'alors.

Rythme de l'adaptation des différentes rentes LPP au renchérissement (art. 36 LPP)

Genre de Ayant Adaptation Adaptation dans les limites rentes droit obligatoire des possibilités financières de l’institution de prévoyance rente e assuré -- dès l’âge de la retraite, jusqu’à vieillesse l’extinction du droit à la rente rente pour assuré -- dès l’âge de la retraite, jusqu’à enfants de l’extinction du droit à la rente retraités rente de veuve jusqu’à l’extinction du droit à dès l’âge de 62 ans jusqu’à veuve la rente, mais jusqu’à 62 ans l’extinction du droit à la rente au plus tard rente orphelin jusqu’à l’extinction du droit à -- d’orphelin la rente Rente assuré jusqu’à l’extinction du droit à dès l’âge de 65 ans (hommes) d’invalidité la rente, mais au plus jusqu’à ……………...62 ans (femmes) l’âge de 65 ans (hommes) jusqu’à l’extinction du droit à

62 ans (femmes) la rente

rente pour assuré jusqu’à l’extinction du droit à dès l’âge de 65 ans (hommes) enfant la rente, mais au plus jusqu’à 62 ans (femmes) d’invalides l’âge de 65 ans (hommes) jusqu’à l’extinction du droit à

62 ans (femmes) la rente

de la personne assuré

63 La mainlevée pour les créances de cotisations

(art. 66 LPP; art. 82 LP)

Dans son Bulletin de la prévoyance professionnelle no 7, chiffre marginal 43, l'Office fédéral des assurances sociales a exposé le problème de la mainlevée dans le domaine de la perception des cotisations par une institution de prévoyance. Dans un arrêt rendu le 19 octobre 1988, le Tribunal fédéral a décidé que la mainlevée provisoire doit être accordée à l'institution de prévoyance sur présentation d'un contrat d'affiliation conclu avec l'employeur mis en poursuite et d'une liste des salaires, établie et signée par lui, relative aux salariés concernés. Une autre condition à remplir, c'est que les taux de cotisations doivent ressortir du contrat d'affiliation ou du règlement applicable. La jurisprudence du Tribunal fédéral admet donc qu'est réalisée, dans ces circonstances, l'exigence selon laquelle une créance doit pouvoir être concrétisée au sens de l'article 82 LP.

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Cet arrêt revêt pour la prévoyance professionnelle une importance inestimable. En effet, les institutions de prévoyance pourront désormais faire recouvrer leurs créances de cotisations directement par la voie de l'exécution forcée, c'est-à-dire sans devoir engager la voie laborieuse, compliquée et coûteuse que représente la procédure civile. Demeure toutefois réservée l'action en libération de dette qui peut être intentée après la mainlevée provisoire.

64 L'utilisation des subsides versés par le fonds de garantie LPP en

raison d'une structure d'âge défavorable de l'institution de prévoyance (art. 56, 1er al., let. a, LPP et art. 331, 3e al., CO)

L'OFAS a été saisi à plusieurs reprises de la question de savoir de quelle façon peuvent être utilisés les subsides versés par le fonds de garantie à une institution de prévoyance en raison d'une structure d'âge défavorable. La réponse à cette question étant d'intérêt général, l'OFAS y répond comme suit:

1. La loi ne règle pas l'affectation des subsides octroyés par le fonds de garantie en vertu de l'article 56, 1er alinéa, lettre a, LPP. Eu égard au but et au sens de ces subsides, différentes possibilités d'utilisation peuvent être envisagées. Leur affectation relève en premier lieu de l'institution de prévoyance. C'est à l'organe paritaire compétent de celle-ci qu'il appartient de décider concrètement de la manière de les utiliser. Quant aux organes de contrôle et, en dernier ressort, aux autorités de surveillance, ils s'assurent que cette utilisation est conforme.

Différentes affectations peuvent être envisagées, par exemple: - L'accumulation sur un compte de réserve destiné à réduire les cotisations;

- Le transfert dans la fortune libre de prévoyance;

- L'utilisation pour des mesures spéciales (p. ex. avantages accordés à la génération d'entrée);

- L'attribution selon un plan déterminé, en faveur des assurés en vue de l'amélioration de leurs prestations.

2. Les subsides peuvent-ils être affectés aux réserves de cotisations des

employeurs? Depuis l'entrée en vigueur de la LPP le 1er janvier 1985, la constitution de telles réserves est réglée par l'article 331, 3e alinéa, CO, entré en vigueur simultanément, dont la teneur est la suivante:

"Lorsqu'il incombe au travailleur de verser des cotisations à une institution de prévoyance, l'employeur est tenu de verser en même temps une contribution au moins égale à la somme des cotisations de tous les travailleurs; il financera sa contribution par ses moyens propres ou à l'aide de réserves de cotisations de l'institution de prévoyance; ces réserves doivent avoir été accumulées préalablement dans ce but par l'employeur et être comptabilisées séparément."

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Cette prescription a pour but d'obliger l'employeur à payer ses cotisations non pas par des ressources de l'institution de prévoyance - comme cela était admis avant l'entrée en vigueur de la LPP - mais par ses propres moyens. Dès le 1er janvier 1989, l'article 331, 3e alinéa, CO est une disposition relativement impérative, en ce sens que, selon l'article 362, 1er alinéa, CO, elle ne peut être modifiée par consentement mutuel qu'en faveur du travailleur.

3. Or il existe des cas où l'employeur paie lui-même la totalité des cotisations au fonds de garantie, ne les mettant ainsi nullement à la charge des travailleurs. On peut dès lors se demander si l'employeur ne pourrait pas être déchargé de ces dépenses en obtenant que les subsides du fonds de garantie soient versés sur son compte de réserves de cotisations. Cette question appelle la réponse suivante:

Les cotisations qu'une institution de prévoyance verse au fonds de garantie ne forment pas un capital séparé par institution ou par caisse de prévoyance, dont seraient prélevés des subsides destinés à l'institution ou à la caisse de prévoyance concernée, en cas de structure d'âge défavorable. Les cotisations payées par les institutions de prévoyance enregistrées au fonds de garantie forment au contraire une seule et même fortune de cette fondation, quand bien même le fonds de garantie doit tenir des comptes séparés pour chacune de ses tâches (art. 56, 2e al., LPP). Vu la provenance multiple des cotisations versées au fonds de garantie qui s'amalgament en une seule fortune, on ne saurait prétendre dans un cas d'espèce que les subsides octroyés - même s'ils sont égaux ou inférieurs à la totalité des cotisations payées au fonds de garantie par l'institution concernée - proviennent exclusivement de l'accumulation des cotisations d'un employeur déterminé. Par définition, la fortune du fonds de garantie se compose en effet également des cotisations d'autres employeurs et de leurs travailleurs ainsi que des intérêts produits. Ce système de financement dit de "répartition collective des dépenses" permet au fonds de garantie de fournir en tout temps ses prestations moyennant des cotisations relativement peu élevées. Pour ces raisons, il ne saurait être question d'affecter les subsides du fonds de garantie à la réserve de cotisations de l'employeur.

4. En revanche, il est admissible, peut-être même opportun, que l'institution de

prévoyance puisse ouvrir un compte neutre de réserve de cotisations, qui serait crédité des subsides du fonds de garantie et qui profiterait aux deux parties, employeur et travailleurs, pour l'acquittement de leurs cotisations à la prévoyance professionnelle, et cela proportionnellement à la part de contribution supportée par chaque partie. Ainsi, si l'employeur finance seul toutes les cotisations afférentes à la prévoyance professionnelle de ses travailleurs, il pourrait être aussi le seul à bénéficier de cet allégement procuré par les subsides du fonds de garantie. S'il en paie trois quarts, il peut profiter dans la même proportion des prélèvements opérés sur ce compte de réserve. Il demeure toutefois que la manière adéquate d'utiliser ces subsides doit être définie dans tous les cas par l'organe paritaire de l'institution de prévoyance ou, selon le cas, par celui de la caisse de prévoyance qui y a droit.

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65 Placements chez l'employeur dans les limites fixées dans l'OPP 2

(art. 71 LPP; art. 54 OPP 2 en corrélation avec l'art. 57 OPP 2)

Conformément aux limites des placements fixées dans l'OPP 2, les institutions de prévoyance peuvent placer une partie de leur fortune auprès des employeurs affiliés. A ce propos, la question est parfois soulevée de savoir comment établir la liaison entre les limites posées par l'article 57 OPP 2 et celles qui le sont à l'article 54 OPP

2. C'est par exemple le cas lorsque l'employeur est une banque. L'on sait qu'en

principe une institution de prévoyance peut placer toute sa fortune auprès d'une banque sans limite aucune et acquérir une créance envers celle-ci (art. 54, let. a, OPP 2).

Afin d'éviter un éventuel conflit de normes entre les articles 54, lettre a, et 51 OPP 2, il convient de procéder à une interprétation systématique et appropriée de ces dispositions:

La limitation particulièrement sévère des placements chez l'employeur conformément à l'article 51 OPP 2 tient au caractère particulier des relations que tant les salariés que de l'institution de prévoyance peuvent entretenir avec l'employeur. Etant donné que ces relations sont parfois fort étroites sur le plan personnel ou économique, il y a un certain risque que la fortune de l'institution de prévoyance soit placée chez l'employeur sans l'attention nécessaire, voire par pure complaisance. C'est pourquoi le législateur a restreint ces possibilités dans une mesure raisonnable en tenant compte d'une part d'un secteur de prévoyance à protéger de façon absolue (prestations de libre passage) et d'autre part de la diversité des formes de placement (prêts et participation). Or, ne serait-ce qu'en vertu du principe de l'égalité de traitement, certains employeurs ne sauraient être avantagés par rapport aux autres. Ceci est aussi valable pour les banques en tant qu'employeurs.

En outre, par rapport à l'article 54 OPP 2, l'article 51 OPP 2 est une prescription spéciale. Suivant le principe général d'interprétation selon lequel la disposition particulière prime la disposition générale, il est clair qu'en cas d'un éventuel conflit de normes dans l'application des articles 51 OPP 2 et 54 OPP 2, c'est le premier nommé qui prévaut.

66 Peut-on admettre les "Options et Futures" ou, selon le cas, les

opérations à terme comme placements des institutions de prévoyance? (art. 71 LPP; art. 50-55 OPP 2)

L'entrée en fonction de la bourse suisse des "Options et Futures" SOFFEX soulève la question de savoir s'il est judicieux pour les institutions de prévoyance de procéder à ce genre de transactions et si celles-ci sont compatibles avec les directives en matière de placement de l'OPP 2.

Après avoir consulté différents milieux spécialisés dans cette question, l'OFAS est arrivé à la conclusion qu'il est parfaitement possible d'utiliser judicieusement les "Options et Futures" pour gérer la fortune des institutions de prévoyance, lorsque ce sont des spécialistes qui effectuent ces opérations. Ces possibilités doivent en premier lieu accroître la sécurité des placements. Ci-après, voici quelques principes

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dont l'observation devrait permettre, de l'avis de l'OFAS, de concilier les achats et les ventes d'"Options et de Futures" avec les dispositions sur le placement de l'OPP 2.

Principe

Les "Options et Futures" ne représentent pas réellement des placements au sens des formes énoncées à l'article 53 OPP 2. Il s'agit bien plus d'instruments dits dérivés qui découlent des placements autorisés en vertu de l'OPP 2. L'utilisation adéquate de ces instruments permet en particulier de se prémunir contre les risques de fluctuations inhérents aux titres de base (p. ex. actions, monnaies étrangères). Cependant, ces transactions occasionnent des frais qu'il s'agit de surveiller afin d'éviter une diminution du rendement de la fortune.

La responsabilité des opérations portant sur des "Options et des Futures" incombe dans tous les cas aux organes dont relève la gestion de la fortune. Etant donné que ces transactions revêtent un caractère complexe et sont relativement nouvelles, les responsables doivent posséder des connaissances approfondies de la matière.

Les transactions considérées de plus près

1. Prévention des risques de perte sur les cours et des risques monétaires

Les "Options et Futures" peuvent être utilisés pour prévenir les risques de perte sur les cours et les risques monétaires sur les titres qui sont déjà en possession de l'institution de prévoyance. Il s'agit en particulier des opérations suivantes:

- acquisition d'options de vente ("Put"); - vente à terme; - vente de "Futures".

2. Achats à terme

En lieu et place des achats au comptant, les titres ou les devises peuvent, comme jusqu'à présent, être achetés à terme ou, ce qui est nouveau, sous la forme de "Futures" ou de "Call-Options". Les institutions de prévoyance doivent veiller à ce que les liquidités nécessaires à l'exécution des opérations conclues soient disponibles. Concrètement, il s'agit des transactions suivantes:

- acquisition de titres à terme; - acquisition de "Futures"; - acquisition d'options d'achat ("Call").

3. Amélioration du rendement

Dans certains cas, une option peut être utilisée afin d'améliorer le rendement, le risque proprement dit n'étant pas celui de subir une perte mais de ne pas réaliser un bénéfice. A ce titre, on peut admettre

- la vente à découvert (l'inscription) d'options d'achat ("CalI") sur des titres que détient l'institution de prévoyance.

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4. Autres opérations

Les transactions qui n'ont pas été mentionnées sous chiffres 1 à 3 sont en principe illicites, à l'exception de la "fermeture" de positions ouvertes, c'est-à-dire le rachat ou la revente d'engagements contractés ou de droits acquis selon les chiffres 1 à 3 ci- dessus. Dans de tels cas, les transactions doivent porter sur les mêmes prix d'exercice et le même délai d'exercice.

D'autres exceptions peuvent être envisagées dans le cadre d'une stratégie. Il s'agirait alors d'une dérogation, au sens de l'article 59 OPP 2, laquelle devrait être motivée d'une manière particulière envers l'autorité de surveillance. De telles stratégies exigent de la part des responsables de la gestion de la fortune une connaissance particulièrement approfondie de la matière.

5. Contrats sur "Indices"

Au lieu des "OPTIONS et FUTURES" sur certains titres, il est également possible d'effectuer de telles transactions sur des ensembles de titres ("Indices"). Lorsque des titres disponibles sont garantis au moyen de contrats sur "Indices", on veillera à ce que la composition de ces positions corresponde le plus possible aux "Indices". En cas de différences par rapport à l'indice, il faut prendre des mesures appropriées.

Compte rendu des transactions

L'utilisation d'instruments dérivés doit être mentionnée dans le rapport annuel. Les engagements qui en résultent sont à mentionner dans le bilan. Au besoin, on constituera des provisions. Les transactions réalisées au cours de l'année feront l'objet d'un rapport sommaire.

Pour ce qui est du contrôle de l'application des directives en matière de placements selon les articles 54 et 55 OPP 2, une liste séparée devrait en règle générale s'avérer nécessaire. En principe, les "Options et Futures" doivent toujours figurer dans la catégorie de placements dont ils sont dérivés, c'est-à-dire à laquelle appartiennent les titres de base sur lesquels se fonde l'opération. S'il s'agit d'achats de "Futures" et "Calls" ou d'achats à terme, la situation est déterminée par l'exercice des droits. Il en va de même pour les ventes à terme et les ventes de "Futures". Par contre, en cas d'achats d'options de vente (Puts) et de ventes de "Calls", le contrôle de l'application desdites limites devra encore tenir compte des réserves de base.

L'organe de contrôle doit examiner si des provisions sont nécessaires et, le cas échéant, si elles figurent correctement au bilan. En outre, il vérifie l'application des limites de placements en tenant compte des options, opérations à terme et "Futures".

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67 Divers

1. Statut fiscal des indépendants sans personnel

Par circulaire du 25 novembre 1988 aux institutions communes et collectives de la prévoyance professionnelle, l'Administration fédérale des contributions a abordé le problème des indépendants sans personnel qui se sont affiliés à une institution de prévoyance commune ou collective. Elle y relève en substance qu'il ne sera désormais plus possible aux indépendants sans personnel de s'affilier à titre individuel à une institution de prévoyance en vue d'obtenir des déductions dans le domaine de l'impôt fédéral direct, sauf dans le cadre de la prévoyance facultative selon l'article 44 LPP. En même temps, elle indique les solutions qui peuvent être envisagées pour résilier ou modifier les affiliations non conformes d'indépendants sans personnel à des institutions du deuxième pilier. Ces informations ont également été portées à la connaissance des administrations fiscales cantonales.

Ci-après, nous reproduisons, avec le consentement de l'Administration fédérale des contributions, les possibilités de solution qu'elle propose:

« 1. L'indépendant concerné peut suspendre le paiement des cotisations à l'institution de prévoyance où il était affilié jusqu'ici et laisser "geler" sa prévoyance. Les prestations doivent être imposées au même titre que celles du 2e pilier, à leur échéance.

2. Les capitaux de prévoyance accumulés peuvent aussi être transférés

en franchise d'impôt à l'institution de prévoyance de l'association professionnelle ou de l'institution supplétive.

3. Les cotisations et les montants payés jusqu'ici peuvent en outre être

transférés sur un compte de libre passage ou une assurance de libre passage auprès d'une institution au sens de l'article 2 de l'ordonnance sur le maintien de la prévoyance et le libre passage du 12 novembre 1986.

4. En principe, le capital-prévoyance accumulé jusqu'ici ne peut être

transféré directement sur une forme reconnue de prévoyance individuelle liée puisqu'il représenterait un rachat non admis dans le pilier 3a. Dans certains cas toutefois, un régime transitoire peut se justifier pour la régularisation des contrats de prévoyance. Certains cantons prévoient déjà cette manière de faire pour l'impôt cantonal et communal. Le but du régime transitoire est de permettre le transfert, avec effet rétroactif, des cotisations payées depuis le 1er janvier 1985 aux institutions de prévoyance communes ou collectives sur une forme de prévoyance fiscalement reconnue. A titre exceptionnel, les cantons qui connaissent un tel régime transitoire n'imposeront pas les montants versés à partir du 1er janvier 1985, provenant de l'institution de prévoyance à laquelle le contribuable était affilié, si celui-ci les transfère sur un contrat ou une convention de prévoyance liée selon l'OPP 3. Les montants transférés dans le pilier 3a ajoutés à ceux qui ont déjà été versés directement par le contribuable pour cette forme de prévoyance

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ne devront, pour la période allant de l'année 1985 à celle du transfert, en aucun cas excéder au total les maxima autorisés selon l'article 7, 1er alinéa, lettre b de l'OPP 3. Un solde éventuel doit être utilisé selon les modalités prévues sous chiffres 1 et 3 ci-avant. Les montants payés avant le 1er janvier 1985 doivent être gelés auprès de l'institution de prévoyance à laquelle le contribuable était affilié jusqu'ici. Pour des raisons d'économie administrative, nous acceptons que les cantons appliquent le même régime en ce qui concerne l'impôt fédéral direct.

Par ces mesures rectificatives, les autorités fiscales veulent donner la possibilité à l'indépendant de transférer son contrat de prévoyance dans un 2e pilier ou un pilier 3a fiscalement reconnus. Il lui est accordé pour le transfert un délai expirant au 31 décembre 1990; des réglementations cantonales prévoyant des délais plus courts demeurent toutefois réservées. A partir de 1991, le contrat liant le contribuable à l'institution commune ou collective ne sera plus reconnu sur le plan fiscal comme 2e pilier. »

2. Modifications du code des obligations: Dispositions sur la protection contre

le licenciement et la résiliation des rapports de travail (art. 319 s. CO)

Le délai de référendum n'ayant pas été utilisé, le Conseil fédéral a décidé, en date du 31 août 1988, de mettre en vigueur au 1er janvier 1989 la présente révision du CO (cf. FF 1984 II 574, 1988 l 1378, HS 1988 1472). Les dispositions sur la prévoyance professionnelle n'ont pas été modifiées quant au fond, seul le catalogue des dispositions impératives au chapitre IV du code des obligations (art. 361 à 362 CO) fait l'objet de modifications:

Article Anciennement Nouvellement

331 (prévoyance en faveur absolument impératif 1 er et 2e al.: absolument

du personnel) impératif 3e et 4e al.: relativement impératif

331 a et b (montant du relativement impératif relativement impératif

libre passage)

331 c (exécution de relativement impératif absolument impératif

l'obligation)

339 d (indemnité de absolument impératif relativement impératif

départ; prestation de remplacement)

3. Jurisprudence: compensation de la prestation avec des créances en

dommages-intérêts (art. 27, 2e al., art. 39, 2e al., LPP)

Le Tribunal fédéral des assurances a posé comme principe dans un arrêt du 25 février 1988 (publié dans l'ATF 114 V 33 s.) que le droit à la prestation de libre passage ne peut pas être compensé par la créance en dommages-intérêts que l'entreprise a cédée à la fondation même lorsqu'il s'agit d'un dommage intentionnel.

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4. Séances de la Commission fédérale de la prévoyance professionnelle, de

ses sous-commissions et groupes de travail

Depuis août 1988, la Commission fédérale de la prévoyance professionnelle a déployé, avec la collaboration des services spécialisés de l’OFAS, une intense activité. Les séances suivantes ont eu lieu :

Sous-commission "fonctionnement"

Cette sous-commission présidée par M. Lang a siégé quatre fois, à savoir les 22 août, 21 septembre, 11 novembre et 7 décembre. Elle a abordé des questions concernant les institutions de prévoyance collectives et communes, la gestion paritaire, le contentieux et le contrôle de l'affiliation des employeurs.

Le groupe de travail "contrôle de l'affiliation des employeurs" s'est réuni pour la deuxième et troisième fois le 31 août et le 28 novembre sous la présidence de M. B. Horber. Il a soumis à la sous-commission "fonctionnement" des propositions destinées à simplifier le régime en vigueur.

Le groupe de travail "simplifications administratives", également constitué par la sous-commission "fonctionnement", a tenu séances le 3 octobre et le 10 novembre sous la présidence de M. L. von Deschwanden. Il a entendu plusieurs experts et a pris connaissance des réponses à l'enquête entreprise auprès des personnes et institutions concernées directement ou indirectement par l'application de la LPP. Il a dégagé des principes en vue de son rapport final.

Sous-commission "prestations"

La sous-commission "prestations", présidée par M. H. Walser, s'est réunie pour la troisième et quatrième fois le 1er septembre et le 29 novembre. Après avoir discuté et examiné à fond différents modèles, elle a adopté, à l'attention de la commission LPP, des propositions visant à améliorer la réglementation actuelle en matière de libre passage. En outre, elle a débattu des effets de la 10e révision de l'AVS sur la prévoyance professionnelle, pris position sur le rapport du groupe de travail "encouragement de la propriété du logement" dans le cadre du 2e pilier et s'est penchée sur les lacunes du système actuel de la déduction de coordination et sur les améliorations possibles.

Groupe de travail "conjoints divorcés"

Le groupe de travail a siégé le 27 septembre et le 7 décembre 1988, également sous la présidence de M. H. Walser. En collaboration avec des représentants de la commission d'experts chargée de réviser le droit sur le divorce, il a discuté du statut du conjoint divorce dans le deuxième pilier et approfondi divers modèles de solution.

Commission fédérale de la prévoyance professionnelle

Enfin la Commission plénière de la prévoyance professionnelle a siégé le 8 novembre sous la présidence de M. C. Crevoisier, directeur-suppléant de l’OFAS.

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Elle a chargé la sous-commission "fonctionnement" d'examiner la possibilité, en cas d'insolvabilité, d'étendre les prestations du fonds de garantie également à la prévoyance plus étendue. Ensuite, elle s'est occupée de la coordination avec la 10ème révision de l'AVS, plus précisément au sujet des points en rapport avec la prévoyance professionnelle. Par ailleurs, elle a examiné si la prévoyance professionnelle pourrait aussi faire l'objet de conventions bilatérales de sécurité sociale, ce qui a finalement été jugé inopportun.

Bulletin de la prévoyance professionnelle N° 12 du 28 juin 1989

TABLE DES MATIERES

68 Jurisprudence: notion de salarié dans la LPP; situation de la femme qui

travaille dans l'entreprise de son mari

69 Jurisprudence: date de sortie de l'institution de prévoyance

70 Jurisprudence: intérêts moratoires en cas de transfert tardif de la prestation de libre passage

71 Jurisprudence: calcul de la prestation de libre passage

72 Jurisprudence: utilisation de la créance de libre passage pour financer des

contributions spéciales résultant d'augmentations de salaires

73 Jurisprudence: garantie des prestations légales

74 Jurisprudence: qualité pour recourir du Département fédéral de l'intérieur (DFI)

75 LPP et droit pénal

76 Divers

1. Examen de la légalité de la gestion dans les institutions collectives

2. Attestation de l'expert en matière de prévoyance professionnelle

3. Nouveau recueil des textes législatifs concernant la prévoyance

professionnelle

4. Révision de la LPP

Suite au nouveau formatage, il peut en résulter des différences de pagination entre les versions imprimée et électronique.

Le bulletin est un simple moyen d'information de l'OFAS. Son contenu n'a valeur de directives que lorsque cela est indiqué expressément.

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68 Jurisprudence: notion de salarié dans la LPP; situation de la femme

Qui travaille dans l'entreprise de son mari A propos de l'arrêt du Tribunal fédéral, du 27 janvier 1989, en la cause W. (art. 2, 7ss, 11, 60 LPP; art. 1er OPP 2; art. 5 LAVS; art. 164, 165 CC)

En l'espèce, le litige portait sur la Question de savoir si l'épouse du recourant devait être considérée comme salariée soumise à l'assurance obligatoire au sens de l'article 2, 1er alinéa, en corrélation avec l'article 7, 1er alinéa, LPP. Il s'agissait d'une entreprise non agricole.

Se fondant sur l'article 5 LAVS et sur la jurisprudence qui en découle, qui exige que le travail de l'épouse dans l'exploitation soit important du point de vue de sa durée et de sa qualité, le Tribunal a décidé qu'en matière d'AVS, la recourante devait être considérée comme exerçant une activité dépendante.

Restait alors à clarifier si le statut de cotisations passé formellement en force de chose jugée dans l'AVS ne déployait pas aussi ses effets en matière de prévoyance professionnelle.

Bien qu'il n'existe aucun lien direct entre le statut de cotisations de l'AVS et la prévoyance professionnelle, le Tribunal a décidé, après avoir procédé à un examen approfondi, que, compte tenu des points communs qui rattachent étroitement la LPP et la LAVS, et se fondant sur les travaux préparatoires et sur la systématique juridique, la notion de salarié doit certes être interprétée conformément à l'article 2, 1er alinéa LPP, mais selon les critères juridiques qui prévalent dans l'AVS. La notion de salarié ne se limite pas, en conséquence, à celle du droit du contrat de travail en vertu des articles 319ss CO. Il faut plutôt se fonder sur la version française de l'article 2, 1er alinéa, LPP, qui utilise le terme de "salarié" et non de "travailleur". Le Tribunal a en outre fait référence à la décision de Conseil fédéral du 11 septembre 1985 (Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération, 51/1987, no 16, p.

100 s.).

S'appuyant sur ces réflexions, le Tribunal fédéral a jugé que le recourant avait été affilié à juste titre à l'institution supplétive (art. 11, Se al., et 60, 2e al., let. a LPP).

Le Tribunal a ensuite examiné les répercussions du nouveau droit matrimonial, entré en vigueur le 1er janvier 1988, sur les considérations précitées. Il a conclu qu'en matière de droit des assurances sociales il importe peu que le recourant n'ait pas conclu de contrat de travail avec son épouse ou que les versements effectués au sens de l'article 16S, 1er alinéa, CC, doivent être qualifiés d'indemnités équitables pour le travail fourni dans son entreprise. Ces indemnisations sont de toute façon le fruit du travail accompli; elles doivent par conséquent être traitées comme un salaire en espèces.

Il en irait autrement si les époux exploitaient une entreprise en commun car ils seraient alors considérés comme des indépendants du point de vue de l'AVS, échappant ainsi également à l'assujettissement obligatoire selon la LPP.

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69 Jurisprudence: date de sortie de l'institution de prévoyance

A propos de l'arrêt du Tribunal fédéral des assurances, (TFA) du 16 février 1989, en la cause D. (art. 10 et 66 LPP et ancien art. 336 CO)

Si le licenciement d'un assuré est ajourné ou si l'échéance du délai de congé est suspendue (ancien art. 336 c, 2e al. CO), l'affiliation à l'institution de prévoyance et, de ce fait, la durée d'assurance sont également prolongées. Qu'aucune cotisation n'ait été versée au cours de la suspension ou de la prolongation n'y change rien. C'est à l'institution de prévoyance qu'il appartient de recouvrer ces cotisations auprès de l'employeur (art. 66, 2e al. LPP).

70 Jurisprudence: intérêts moratoires en cas de transfert tardif de la

prestation de libre passage A propos de l'arrêt du TFA, du 16 février 1989, en la cause D. (art. 15 LPP; art. 11, 3e al., let. a et art. 12 OPP 2; art. 102, 2e al. et art. 104 CO)

Contrairement à l'opinion que l'OFAS a publiée sous le chiffre marginal 12 du Bulletin de la prévoyance professionnelle no 2, qui se fondait sur un avis de l'Office fédéral de la justice (mais qui n'avait pas valeur de directive, comme on pourrait le croire à la lecture de l'arrêt), le Tribunal conclut que l'article 11, 3e alinéa, lettre a et l'article 12 OPP 2 ne sont pas applicables pour calculer l'intérêts moratoire, aussi bien dans le régime obligatoire que dans le régime pré ou sur-obligatoire. Le montant des intérêts moratoires résulte par conséquent en premier lieu du règlement. En l'absence d'une telle disposition, c'est l'article 104, 1er alinéa, CO qui est applicable qui fixe l'intérêt moratoire à 5 pour cent l'an. A notre avis, cela devrait signifier que les institutions de prévoyance ne peuvent pas fixer dans leurs règlements un intérêt plus faible (voir au sujet de la modification éventuelle du taux d'intérêt: Prof. E. Béguelin, Fiches juridiques suisses, fiche no 607).

De l'avis du Tribunal, les intérêts moratoires courent sans mise en demeure préalable à partir du jour auquel la prestation de libre passage est due, c'est-à-dire dès la cessation des rapports de travail (art. 102, 2e al., CO), à la condition toutefois que l'institution de prévoyance possède les renseignements requis concernant le destinataire de la prestation de libre passage, faute de quoi on ne saurait considérer que l'institution de prévoyance est en demeure.

71 Jurisprudence: calcul de la prestation de libre passage

A propos des arrêts du TFA, du 19 décembre 1988, en la cause J., et du 16 février 1989; en la cause D. (art. 28 LPP, 331a et 331b CO)

1. Méthodes en discussion

Dans son arrêt en la cause J., le TFA a examiné deux modes de calcul de la prestation de libre passage, soit la méthode de comparaison et celle de la scission (voir à ce sujet notre article dans le Bulletin no 4, chiffre marginal 25).

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Selon le TFA, la méthode de la scission ne peut ni se fonder sur les travaux préparatoires de la loi, ni se justifier par le sens et l'objectif de l'article 28 LPP. La teneur de cette disposition ne permet pas non plus de tirer quoi que ce soit en faveur de ce mode de calcul. Du point de vue systématique, enfin, la place de l'article 28 dans la LPP ne fournit aucun élément décisif en la matière.

La portée réelle de l'article 28 réside plutôt dans le fait que celui-ci est d'abord une norme de coordination, étant donné que les articles 331a et 331b CO se réfèrent à l'ensemble de la prévoyance réglementaire. Cette disposition est destinée à harmoniser entre elles prévoyance obligatoire et prévoyance plus étendue, compte tenu de leurs objectifs respectifs.

Le TFA rejette en conséquence la méthode de la scission et se prononce par principe en faveur de la méthode comparative.

2. Différences suivant que la caisse est scindée ou enveloppante

Le TFA relève qu'il peut certes sembler peu satisfaisant que des assurés puissent percevoir, en cas de libre passage, une prestation généralement plus élevée si la caisse est scindée que si elle est enveloppante. Mais du point de vue de la protection minimale inhérente au régime obligatoire de la LPP, cela doit être accepté.

3. Marche à suivre en vertu de la méthode comparative / éléments du calcul

Selon le TFA, les éléments ci-après doivent être pris en considération dans le calcul comparatif afin de sauvegarder l'ordre juridique instauré par l'article 28, 1er alinéa, LPP en matière de libre passage.

- le calcul comparatif doit se fonder sur des bases de comparaison identiques dans le temps;

- est déterminante, la période pendant laquelle l'assuré a appartenu à la dernière institution de prévoyance;

- le droit à la prestation de libre passage dépend uniquement de la période durant laquelle des cotisations ont été payées à cette institution de prévoyance;

- l'avoir de libre passage que l'assuré a apporté dans la dernière institution de prévoyance ne saurait être pris en compte dans le calcul comparatif, car il ne constitue pas un versement de cotisations au sens des articles 331a et 331b CO;

- les versements uniques et les sommes de rachat ne sont pas non plus des cotisations au sens des articles 331a et 331b CO; ils ne doivent donc pas être pris en compte dans le calcul comparatif;

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- aucune différence n'est faite, lors du calcul, entre prévoyance obligatoire et prévoyance surobligatoire; par conséquent, les institutions de prévoyance enveloppantes ne sont pas contraintes à la scission.

Par ailleurs, il y a toujours lieu de distinguer d'abord si le bénéficiaire est entré dans l'institution de prévoyance avant ou après le 1er janvier 1985 (date à laquelle la LPP est entrée en vigueur). Le calcul comparatif est conçu différemment dans l'un et l'autre cas:

- En cas d'entrée dans l'institution de prévoyance avant le 1er janvier 1985

La prestation de libre passage doit être calculée comme suit:

1. Déterminer tout d'abord la prestation de libre passage réglementaire (art.

331a ou 331b CO) en tenant compte de toute la période d'assurance passée dans l'institution de prévoyance, ainsi que des prestations de libre passage ou d'autres versements uniques apportés par l'assuré.

2. En déduire la prestation de libre passage qui était acquise à l'assuré le 31

décembre 1984 en vertu du règlement de l'institution de prévoyance, compte tenu de l'apport éventuel de prestations de libre passage ou d'autres versements uniques.

3. La différence correspond à la prestation de libre passage acquise en vertu

du règlement après le 1er janvier 1985.

4. Celle-ci est comparée à la prestation de libre passage acquise en vertu de

la LPP (art. 28, 1er al.).

5. Le plus élevé des montants 3 et 4 est ajouté alors au montant 2.

Exemple chiffré (les chiffres sont imaginaires)

PLP selon règlement / CO pour la durée totale d'assurance (y compris l'apport de versements uniques et la PLP) fr. 8'500.-

. /. PLP selon règlement (d'alors) 1 CO au 31.12.1984 (y compris l'apport de versements uniques et le PLP) fr. 5'200.-

PLP acquise après le 1.1.1985 fr. 3'300.-

PLP selon LPP fr. 4'400.-

La comparaison indique que la PLP est plus élevée que celle acquise selon le règlement et le CO.

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Décompte final:

PLP selon règlement / CO au 31.12.1984 fr. 5'200.- PLP selon LPP fr. 4'400.-

La PLP due à l'assuré s'élève donc à fr. 9'600.-

- En cas d'entrée dans l'institution de prévoyance après le 1er janvier 1985

Dans ce cas, la prestation de libre passage à fournir est calculée de la façon suivante:

1. Calculer la prestation de libre passage réglementaire (art. 331a et 331b

CO).

2. En déduire la prestation de libre passage apportée éventuellement par

l'assuré ainsi que d'autres versements uniques.

3. La différence correspond à la prestation de libre passage acquise dans

l'institution de prévoyance.

4. Celle-ci est comparée à la prestation de libre passage acquise dans

l'institution de prévoyance en vertu de la LPP (art. 28, 1er al.) (donc également après déduction de la prestation de libre passage LPP apportée par l'assuré).

5. Le plus élevé des montants 3 et 4 est alors ajouté au montant 2.

Exemple chiffré (les chiffres correspondent à l'arrêt du TFA en la cause J.)

PLP selon règlement / CO pour la durée totale d'assurance fr. 213'749.- . /. PLP apportée fr. 201'974.- . /. versement unique fr. 8'465.- PLP acquise dans la dernière institution de prévoyance fr. 3'310.-

PLP selon LPP (acquise dans l'institution de prévoyance) fr. 3'729.-

La comparaison indique que la PLP selon LPP est plus élevée que celle acquise selon règlement / CO

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Décompte final: PLP selon LPP fr. 3'729.- PLP apportée fr. 201'974.- versement unique fr. 8'465.-

La PLP due à l'assuré s'élève donc à fr. 214'168.-

4. Conséquences dans la pratique

En principe, la méthode de calcul mentionnée ne déploie un effet direct qu'entre les parties concernées. Cependant, comme il s'agit d'arrêts du Tribunal fédéral, elle se répercute naturellement aussi, bien qu'indirectement, sur tous les autres cas. Il en va d'ailleurs de même pour les arrêts du Tribunal fédéral touchant tous les autres domaines de la prévoyance professionnelle. Des arrêts dont la portée est aussi large que ceux dont il est question ici en matière de libre passage ont donc aussi des conséquences étendues dans la pratique, particulièrement en ce qui concerne le champ d'application dans le temps et l'adaptation des règlements, conséquences qui peuvent se résumer comme suit:

- La méthode de calcul admise par le TFA doit être appliquée avec effet immédiat, à savoir pour tous les cas de libre passage qui sont survenus depuis que le TFA s'est prononcé à ce sujet.

- Si l'institution de prévoyance a jusqu'ici appliqué un autre mode de calcul (notamment la méthode la plus fréquemment retenue, qui consistait à comparer la prestation de libre passage acquise selon la LPP à celle acquise en vertu du CO ou du règlement indépendamment de la date d'entrée) elle n'a pas besoin de revoir les cas déjà réglés, à moins qu'elles ne s'y soit expressément engagée. Elle peut se fonder sur le principe de la bonne foi fixé à l'article 50, 3e alinéa, LPP. Les deux arrêts du TFA n'ont, de ce point de vue, pas d'effet rétroactif sur les cas de libre passage déjà réglés.

- A notre avis, il devrait en aller de même, lorsque l'assuré requiert un nouveau calcul dans un cas déjà traité, à moins qu'il n'ait émis des réserves lors de la liquidation du cas.

- Les dispositions du règlement concernant le libre passage qui ne concordent plus avec la méthode de calcul décidée par le TFA doivent être adaptées. L'institution de prévoyance ne peut plus en l'espèce se fonder sur le principe de la bonne foi, évoqué plus haut, jusqu'au moment où le règlement aura été modifié; elle est toutefois elle-même responsable de la manière dont elle entend adapter son règlement, ainsi que de la date de cette adaptation.

- L'OFAS prêtera aussi attention à ce problème lors de l'enregistrement définitif. Celui-ci sera possible quand bien même les règlements n'auraient pas encore été adaptés définitivement. Toutefois, l'enregistrement sera alors assorti d'une réserve, à savoir que l'adaptation du règlement devra avoir lieu dans un certain délai.

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72 Jurisprudence: utilisation de l'avoir de libre passage pour financer

des contributions spéciales résultant d'augmentations de salaires A propos de l'arrêt du TFA, du 27 décembre 1988, en la cause W. (art. 30, 49, 50 LPP, art. 331c, 4e al. CO)

Un assuré dispose d'un avoir de libre passage constitué à titre privé. A la suite d'une promotion et de l'augmentation du salaire assuré qui en découle, des contributions spéciales sont dues. L'assuré peut-il alors s'acquitter de celles-ci par transfert de son avoir de libre passage?

En principe, en vertu de l'article 49 LPP, les caisses peuvent adopter le mode de financement qui leur convient. La réponse à la question ci-dessus dépend donc du règlement de la caisse concernée. Comme l'a relevé le TFA, il est possible de prévoir dans ce but le versement d'acomptes mensuels. Mais l'utilisation d'un avoir de libre passage existant serait aussi admissible. Elle ne constituerait pas un versement partiel indirect des prestations de libre passage précédentes ni ne porterait atteinte à l'article 30 LPP ou à l'article 331c, 4e alinéa CO.

En résumé, il s'ensuit que des avoirs de libre passage peuvent être utilisés pour financer des contributions spéciales résultant d'augmentations de salaires lorsque le règlement de la caisse prévoit cette procédure. La caisse n'est toutefois nullement obligée d'accepter que ces contributions spéciales soient financées par le biais de telles créances de libre passage si son règlement prévoit une autre solution.

73 Jurisprudence: garantie des prestations légales

A propos de l'arrêt du Tribunal fédéral, du 27 janvier 1989, en la cause G. (art. 56, 1er al., let. a LPP; art. 7, 2e al. OFG 2)

En rejetant le recours de droit administratif d'une fondation collective LPP, le Tribunal fédéral a arrêté ce qui peut être qualifié de prestation légale garantie par le fonds de garantie conformément à l'article 56, 1er alinéa, lettre b LPP. Il a, ce faisant, établi que la garantie au sens de la LPP vise à protéger les assurés dans le cadre de la prévoyance professionnelle obligatoire et non à indemniser l'institution de prévoyance. Il n'a en particulier pas désigné comme étant une prestation légale la prime de risque que l'institution de prévoyance doit verser à une institution d'assurances en vertu d'un contrat collectif.

Constituent donc de telles prestations: les prestations de vieillesse, les prestations en cas de décès et les prestations d'invalidité, ainsi que la prestation de libre passage dans les limites de la LPP obligatoire. Le Tribunal a en outre indiqué que les mesures spéciales inscrites à l'article 70 LPP font également partie des prestations légales.

74 Jurisprudence: Qualité pour recourir du Département fédéral de

l'intérieur (DFI) A propos de l'arrêt du TFA, du 19 décembre 1988, en la cause J. (art. 73 LPP; 103, let. b, _32 OJ)

Le DFI a Qualité pour former un recours de droit administratif à l'encontre d'une décision rendue par un tribunal cantonal dans le domaine visé par l'article 73 LPP.

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En effet il existe un intérêt public à ce que le régime obligatoire soit appliqué de façon uniforme et correcte.

75 LPP et droit pénal

(art. 76, 3e et 6e al. LPP)

Les dispositions pénales de la LPP ne figurent certes pas au cœur de la prévoyance professionnelle. Certains aspects du droit pénal sur lesquels sont fondés des cas d'application concrets peuvent toutefois présenter un intérêt particulier.

Ainsi, une autorité pénale a récemment fixé, dans une décision passée en force de chose jugée, que les infractions à la LPP tombant sous le coup du droit pénal sont des délits poursuivis d'office et non simplement des délits réprimés sur plainte. C'est pourquoi le retrait de la plainte pénale est restée sans effet dans le cas d'espèce. L'employeur inculpé a été condamné à une peine d'emprisonnement pour n'avoir pas transmis les cotisations des salariés à l'institution de prévoyance concernée - bien que lesdites cotisations eussent été transférées ultérieurement.

Ce jugement démontre que des infractions aux dispositions pénales de la LPP peuvent avoir des conséquences perceptibles pour leurs auteurs.

76 Divers

1. Examen de la légalité de la gestion dans les institutions collectives

(art. 53 LPP; art. 35 OPP 2)

La commission dite "commission de contrôle mixte selon l'article 53 LPP" a adopté, le 29 mars 1989, un rapport consacré au problème de "l'information immédiate de l'autorité de surveillance par l'organe de contrôle ou l'expert". L'OFAS salue ce rapport qui sera publié prochainement dans le "Schweizer Treuhänder" et le "Schweizer Personalvorsorge".

2. Attestation de l'expert en matière de prévoyance professionnelle

Les experts chargés d'examiner la légalité des institutions de prévoyance inscrites dans le registre de la prévoyance professionnelle de l'OFAS, conformément à l'article 53, 2e alinéa, LPP, recevront prochainement de leur institution de prévoyance un questionnaire à remplir à l'intention de l'OFAS. Ce questionnaire, après avoir été rempli et signé par l'expert, devra être renvoyé dès que possible à l'OFAS, afin que la préparation de l'enregistrement définitif puisse se poursuivre rapidement.

3. Nouveau recueil des textes législatifs concernant la prévoyance

professionnelle

Répondant à une demande générale, la Chancellerie fédérale vient de publier un recueil élargi des textes législatifs concernant la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité. Cette brochure d'environ 120 pages contient - outre des extraits de la Constitution fédérale, du Code civil et du Code des obligations - la LPP ainsi que toutes les ordonnances et règlements y relatifs mis

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à jour au 1er janvier 1989. Elle est disponible dans les trois langues officielles et peut être commandée, pour le prix de 12 fr. 50, auprès de l'Office central fédéral des imprimés et du matériel, 3000 Berne.

4. Révision de la LPP

La Commission fédérale de la prévoyance professionnelle poursuit l'examen des points de revision qui ont été soumis à son appréciation (cf. Bulletin No 9 du 5 mai 1988). De janvier à mai 1989, ce ne sont pas moins de quinze séances qui ont été tenues, tantôt par la commission pléniaire, tantôt par une sous- commission ou un groupe de travail. Les résultats sont encore fragmentaires et des discussions approfondies seront encore nécessaires avant que l'on puisse dégager une conception générale de la revision envisagée.

Bulletin de la prévoyance professionnelle N° 13 du 13 novembre 1989

TABLE DES MATIERES

77 Montants-limites valables dès le 1er janvier 1990

78 Résiliation rétroactive du contrat d'affiliation

79 Jurisprudence: notion et évaluation de l'invalidité par les institutions de

prévoyance 80 Adaptation des rentes LPP de survivants et d'invalidité en cours à l'évolution des prix, au 1er janvier 1990; communication du taux d'adaptation

81 Modification de l'Ordonnance sur l'administration du "fonds de garantie LPP"

(OFG 2)

82 Les prestations légales de l'institution de prévoyance en cas d'insolvabilité

83 Taux de cotisation du fonds de garantie LPP pour 1990

84 La signification pour la prévoyance professionnelle des mesures d'urgence du

droit foncier 85 L'octroi de prêts hypothécaires par les institutions de prévoyance en faveur de leurs assurés

86 Directives sur le placement pour les institutions de prévoyance non

enregistrées

87 Encouragement de la propriété du logement au moyen de la prévoyance

individuelle liée; adjonction d'un 3e alinéa à l'article 3, OPP 3

88 Obligation de l'employeur de renseigner ses salariés concernant la

prévoyance professionnelle

89 Informations

Suite au nouveau formatage, il peut en résulter des différences de pagination entre les versions imprimée et électronique.

Le bulletin est un simple moyen d'information de l'OFAS. Son contenu n'a valeur de directives que lorsque cela est indiqué expressément.

BSV, Effingerstrasse 20, 3003 Bern, Tel. 031 324 06 11, Fax 031 324 06 83

89.1002 Internet: http://www.bsv.admin.ch

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77 Montants-limites valables dès le 1er janvier 1990

(art. 2, 7, 8, 46, LPP, art. 7 OPP 3)

En date du 25 septembre 1989, le Conseil fédéral a adopté l'Ordonnance 90 sur l'adaptation des montants-limites dans la prévoyance professionnelle qui entrera en vigueur le 1er janvier 1990. Les montants-limites LPP servent notamment à déterminer la limite minimale de salaire pour l'assujettissement obligatoire, la limite inférieure et supérieure du salaire assuré (appelé dans la loi salaire coordonné) ainsi que le salaire coordonné minimum.

La LPP habilite le Conseil fédéral à adapter ces montants-limites aux augmentations de la rente simple de vieillesse AVS minimale. Comme la rente AVS mensuelle passera le 1er janvier 1990 de 750 à 800 francs, il s'agit de tenir compte de cette augmentation et d'adapter en conséquence les montants-limites dans la prévoyance professionnelle. Cette mesure a essentiellement pour but de poursuivre la coordination entre le premier et le deuxième pilier.

Les montants-limites s'élèveront dès le 1er janvier 1990 à:

a. Pour la prévoyance professionnelle

- Salaire annuel minimum (art. 2, 7 et 46, 1er al., LPP) 1 9'200 francs

- Déduction de coordination (art. 8, 1er al., LPP) 19'200 francs

- Limite supérieure du salaire annuel (art. 8, 1er al., LPP) 57'600 francs

- D'où, salaire coordonné maximum 38'400 francs

- Salaire coordonné minimum (art. 8, 2e al., LPP) 2'400 francs

L'OFAS publie, comme déjà au cours des années précédentes, une table avec des exemples d'application pour les années 1990 et 1991, destinée au calcul de la bonification complémentaire unique en faveur de la génération d'entrée. Cette publication peut être obtenue dès novembre 1989 auprès de l'Office central fédéral des imprimés et du matériel, 3000 Berne.

b. Pour la prévoyance liée du pilier 3a

L'OPP 3 n'a subi aucune modification formelle, étant donné qu'elle exprime en pour- cent la déduction à laquelle le salarié a droit. La modification des valeurs de référence mentionnées sous lettre a ci-devant a pour effet d'augmenter comme suit, dès le 1er janvier 1990, les montants-limites supérieurs applicables dans la prévoyance individuelle liée (pilier 3a):

3

- en cas d'affiliation à une institution de prévoyance du deuxième pilier (art. 1, 1 er al., let. a, OPP 3) 4'608 francs

- sans affiliation à une institution de prévoyance du deuxième pilier (art. 1, 1er al., let. b, OPP 3) au maximum 20% du revenu, au plus 23'040 francs

78 Résiliation rétroactive du contrat d'affiliation

(art. 11, 1 er et 3e al., LPP; art. 6, 3e al., OPP 1)

L'OFAS s'est déjà prononcé à plusieurs reprises sur le problème de la dissolution des contrats d'affiliation entre institutions de prévoyance et employeurs (cf. Bulletins no 3, ch. 24; no 5, ch. 30; no 1, ch. 36 et no 8 ch. 46). Dans la pratique, on dénote encore un besoin croissant de clarifier la situation juridique en cas de résiliation rétroactive du contrat d'affiliation entre l'employeur et l'institution de prévoyance. Le praticien aimerait en particulier savoir si et à quelles conditions l'institution de prévoyance - il s'agit normalement dans ce contexte d'institutions collectives - peut résilier rétroactivement de tels contrats. Il est tentant pour les institutions de prévoyance de recourir à la résiliation rétroactive de contrats en particulier dans les cas où l'employeur ne remplit pas ou remplit incorrectement ses engagements contractuels, spécialement lorsqu'il ne paye pas ou tardivement les cotisations dues selon l'article 66, 2e alinéa, LPP et qu'il occasionne de la sorte des frais plus élevés à l'institution.

La LPP ne renferme aucune prescription sur la résiliation du contrat d'affiliation qui lie l'institution de prévoyance et l'employeur. Il convient par conséquent d'appliquer les règles et les principes généraux du droit des obligations. La première question qui se pose à ce propos est de savoir sous quel type de contrat classer le contrat d'affiliation. Le problème de la résiliation du contrat se résolvera donc selon que le contrat a été classé sous l'un ou l'autre type (mandat, contrat commercial, etc.).

Au vu du sens et du but de la LPP, une certaine constance des conditions d'affiliation se justifie, ne serait-ce déjà que pour des considérations pratiques. A cet égard, le législateur a statué à l'article 11, 3e alinéa, LPP, que l'affiliation a lieu avec effet rétroactif. L'institution de prévoyance doit par conséquent aussi fournir ses prestations pour les périodes pendant lesquelles l'employeur occupait bien des salariés soumis à la LPP, mais ne s'était encore affilié pour eux à aucune institution de prévoyance, ni n'avait été affilié d'office à l'institution supplétive. L'on ne peut cependant nullement en déduire que la résiliation d'un contrat d'affiliation pourrait également avoir lieu rétroactivement. Il faut au contraire empêcher que l'employeur affilié à une institution de prévoyance ne se trouve placé, après coup, dans une situation de vide contractuel, ce qui obligerait l'institution supplétive, le cas échéant, de servir les prestations légalement dues.

Une limitation de la liberté de l'institution de prévoyance de résilier le contrat d'affiliation découle aussi du fait que, conformément à l'article 6, 3e alinéa, LPP 1, elle a dû déclarer, pour être enregistrée dans le registre de la prévoyance

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professionnelle, "qu'elle accepte et qu'elle est d'emblée en mesure de tenir les comptes de vieillesse et de verser les prestations conformément à la LPP, ainsi que de prélever les cotisations nécessaires à cet effet." Ainsi, elle s'est engagée à garantir la prévoyance dans le domaine de la prévoyance professionnelle obligatoire pendant toute la durée du contrat d'affiliation. Elle ne peut par conséquent pas se libérer après coup de cette obligation.

Il n'est en particulier pas admissible que l'institution de prévoyance limite ses engagements en résiliant rétroactivement le contrat d'affiliation avec l'employeur dès qu'elle constate que celui-ci ne se conforme pas ou insuffisamment aux dispositions contractuelles ou légales. Elle doit bien plutôt, au besoin, engager les moyens de l'exécution forcée pour contraindre l'employeur à payer les contributions dues. Au pire des cas, il convient de demander contre l'employeur récalcitrant l'ouverture de la procédure de faillite ou d'une procédure analogue.

C'est dans cette optique que l'OFAS a édicté, en date du 1er juillet 1988, les directives à ce sujet pour les institutions inscrites dans son registre de la prévoyance professionnelle (cf. chiffre 111/11 desdites directives).

79 Jurisprudence: notion et évaluation de l'invalidité par les

institutions de prévoyance (Référence aux arrêts du TFA du 23 juin 1989 en la cause H. et S.) (art. 6, 23, 24, 49, 2e al., LPP' art. 84 LAVS en corrélation avec l'art. 69 LAI, art. 76 RAI)

Dans les deux cas, le TFA statue sur la notion de l'invalidité et son évaluation par l'institution de prévoyance. Le TFA constate que la LPP ne définit pas la notion de l'invalidité, mais qu'elle renvoie. l'assurance-invalidité.

Dans le domaine de l'assurance obligatoire (donc dans le domaine où la rente d'invalidité se calcule d'après l'avoir de vieillesse à prendre en considération selon l'art. 24, 2e al., LPP), il existe un rapport étroit, voulu par le législateur, entre le droit à une rente de l'assurance-invalidité fédérale et celui à une rente du deuxième pilier. Il en découle une similitude fondamentale de la notion de l'invalidité dans le domaine obligatoire de la prévoyance professionnelle et dans celui de l'assurance-invalidité. On peut ainsi définir la notion d'invalidité comme la diminution permanente ou de longue durée résultant d'une atteinte à la santé assurée des possibilités de gain sur le marché du travail équilibré qui entre en ligne de compte pour l'intéressé. Pour l'évaluation de l'invalidité, le revenu du travail que l'invalide pourrait obtenir en exerçant l'activité qu'on peut raisonnablement attendre de lui, après exécution éventuelle de mesures de réadaptation et compte tenu d'une situation équilibrée du marché du travail, est comparé au revenu qu'il aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide (art. 28, 2e al., LAI).

En revanche, dans le domaine de la prévoyance plus étendue il est loisible aux institutions de prévoyance, en vertu de l'autonomie qui leur est conférée par l'article 49, 2e alinéa, LPP, d'adopter dans leurs statuts et règlements une notion différente. Etant donné que la LPP ne détermine selon l'article 6 que les prestations minimales, les institutions de prévoyance peuvent également étendre à l'avantage de l'assuré la notion de l'invalidité dans l'assurance obligatoire ou verser des rentes d'invalidité

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déjà pour un degré d'invalidité inférieur à 50 pour cent. Les institutions de prévoyance sont ainsi libres de choisir la notion d'invalidité dans ce cadre, elles doivent cependant s'en tenir à une application uniforme de cette notion, elles doivent, notamment lors de l'interprétation, se fonder sur ce que cette notion recouvre dans les autres secteurs des assurances sociales.

Si une institution de prévoyance s'en tient à la définition de l'assurance-invalidité, elle est liée par l'évaluation de l'invalidité par les organes de cette assurance, à moins que cette évaluation n'apparaisse d'emblée insoutenable.

La situation diffère lorsque les institutions de prévoyance appliquent une autre notion de l'invalidité que celle de l'assurance-invalidité. Dans ce cas, il se justifie de procéder à une instruction indépendante. Dans des cas isolés, les institutions de prévoyance peuvent bien se fonder sur les résultats des instructions de la commission AI (enquêtes médicale et économique); elles ne sont cependant pas liées par le prononcé de cette commission, vu que celui-ci repose sur d'autres critères.

Il ressort de ce qui précède que les décisions des caisses de compensation portant sur les prestations sous forme de rentes de l'assurance-invalidité jouent un rôle important pour l'institution de prévoyance. Il n'y a pas lieu de trancher et l'on peut laisser ouverte la question de savoir si les institutions de prévoyance disposent, en vertu de l'article 84 LAVS en corrélation avec l'article 69 LAI, d'un droit autonome de recours contre les décisions de rentes des caisses de compensation ou s'il faut leur adresser d'office une décision comme le prévoit l'article 76 RAI pour les assureurs- accidents, l'assurance-militaire et les caisses-maladie.

80 Adaptation des rentes LPP de survivants et d'invalidité en cours à

l'évolution des prix, au 1er janvier 1990; communication du taux d'adaptation (art. 36 LPP; Ordonnance sur l'adaptation des rentes de survivants et d'invalidité en cours à l'évolution des prix)

Conformément à l'article 36 LPP et à l'ordonnance y relative du 16 septembre 1987, l'adaptation des rentes au renchérissement a lieu en deux temps: Dans une première phase, les rentes sont adaptées au renchérissement, la première fois, après un délai de 3 ans. Ensuite, dans une seconde phase, toutes les adaptations subséquentes ont lieu en même temps que celles de l'assurance-accidents (voir à ce sujet les Bulletins nos 5, ch. 32 et 11, ch. 61).

Première adaptation

Les rentes qui ont pris naissance dans le courant de l'année 1986 (classe d'âge 1986) doivent être adaptées pour la première fois au 1er janvier 1990.

Le taux d'adaptation s'élève à 7,2 pour cent.

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Adaptation subséquente

Les rentes qui ont pris naissance dans l'année 1985 (classe d'âge 1985) et ont été adaptées pour la première fois le 1er janvier 1989, devront être réadaptées au 1er janvier 1990. Le taux d'adaptation s'élève, pour cette adaptation subséquente, à 3,4 pour cent.

Exemple

Classe d'âge 1985: montant mensuel de la rente: Fr. 500.00

1ère adaptation au 1.1.1989: 4,3% (cf. no 11;ch. 61): Fr. 521.50

Adaptation subséquente au 1.1.1990: 3,4%: Fr. 539.20

81 Modification de l'Ordonnance sur l'administration du "fonds de

garantie LPP" (OFG 2) (art. 56, 1er al., let. b, LPP et art. 7, 3e al., OFG 2)

En date du 25 septembre 1989, le Conseil fédéral a arrêté une modification de l'article 7, 3e alinéa, de l'Ordonnance sur l'administration du fonds de garantie LPP (OFG 2) du 7 mai 1986, qui entre immédiatement en vigueur. Le fonds de garantie LPP doit entre autres garantir les prestations légales lorsqu'une institution de prévoyance enregistrée ne dispose pas des moyens lui permettant de remplir ses engagements légaux. Jusqu'à présent, l'autorité de surveillance devait confirmer à l'intention du fonds de garantie, outre l'ouverture d'une procédure de liquidation, de faillite ou d'une procédure analogue dirigée contre l'institution de prévoyance, également l'ouverture d'une telle procédure dirigée contre un employeur ou une association affiliés à cette institution de prévoyance. Avec la modification de l'ordonnance, l'autorité de surveillance ne confirmera désormais (par souci de simplification administrative) plus que l'ouverture d'une procédure de liquidation dirigée contre l'institution de prévoyance elle-même. Dans tous les autres cas, l'institution de prévoyance n'a besoin d'aucune confirmation de l'autorité de surveillance pour faire valoir ses droits contre le fonds de garantie LPP. Par conséquent, l'institution de prévoyance demandant la garantie fournira elle-même la preuve que la procédure de faillite a été ouverte contre l'employeur affilié.

82 Les prestations légales de l'institution de prévoyance en cas

d'insolvabilité (art. 56, 1er al., let. b, LPP en corrélation avec l'art. 7,2e al., OFG 2)

Une institution de prévoyance enregistrée doit s'acquitter de ses engagements en matière de prestations indépendamment des obligations du fonds de garantie. Lorsqu'une prestation légale de prévoyance ou de libre passage est échue, l'ayant- droit peut réclamer la prestation et le débiteur, c.-à-d. l'institution de prévoyance, doit la fournir. Ce faisant, il est sans importance de savoir si, dans le cas concret, le fonds de garantie est tenu à garantir ladite prestation.

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Malencontreusement, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a statué à ce sujet, il y a une année environ, dans un sens opposé. Ce jugement n'a pas été attaqué et a donc acquis force de chose jugée. Dans l'intérêt de la sécurité du droit, il serait cependant nécessaire que cette interprétation contestable soit rectifiée à la prochaine occasion.

Entre l'obligation de l'institution de prévoyance de fournir une prestation obligatoire en faveur de l'assuré et l'obligation du fonds de garantir de fournir des prestations envers cette institution de prévoyance, seule une certaine harmonisation des modalités de paiement pourrait être nécessaire. Nonobstant l'obligation du fonds de garantie de fournir les prestations en vertu de l'article 56, 1er alinéa, lettre b, LPP, l'institution de prévoyance - dans la plupart des cas il s'agit d'institutions de prévoyance dites collectives - doit fournir ponctuellement et entièrement ses prestations en faveur du bénéficiaire ou de l'assuré. Il n'est pas admissible d'émettre une réserve dans la perspective d'une éventuelle prestation du fonds de garantie.

83 Taux de cotisation du fonds de garantie LPP pour 1990

(art. 59, LPP; art. 4 OFG 2)

Le conseil de fondation du fonds de garantie LPP a, pour l'année 1990, ramené de 2 pour mille à 0,4 pour mille de la somme des salaires coordonnés le taux de la cotisation due par les institutions de prévoyance enregistrées. Le Conseil fédéral a approuvé, en date du 2 octobre 1989, ce nouveau taux de cotisation.

Cette modification est fondée sur le fait qu'en 1988 la fortune du fonds de garantie a atteint près de 100 millions de francs, ce qui dépasse de loin la mesure appropriée à la réserve du fonds de garantie. Le fonds de garantie reposant sur le système de la répartition des dépenses et non sur celui de la capitalisation, une adaptation s'est révélée nécessaire. Selon les calculs de l'organe de direction du fonds de garantie, le nouveau taux de cotisation devrait permettre de financer les futures dépenses prévisibles du fonds.

84 La signification pour la prévoyance professionnelle des mesures

d'urgence du droit foncier (en relation avec l'art. 71, 1er al., LPP, art. 49 s. OPP 2)

Au cours de la dernière session d'automne, les Chambres fédérales ont adopté différentes mesures d'urgence du droit foncier dont une partie revêt une très grande importance pour la prévoyance professionnelle. Toutefois, l'arrêté fédéral sur l'embargo et l'arrêté fédéral sur la limite de la mise en gage ne concerneront, en général, les institutions de prévoyance que dans une mesure moindre, étant donné qu'ils doivent servir pour l'essentiel à endiguer la spéculation considérée comme indésirable au niveau de l'économie nationale. Quant au Conseil fédéral et au Parlement, ils ne considèrent pas, eux non plus, que cette mesure s'adresse véritablement aux institutions de prévoyance. L'arrêté fédéral sur l'embargo prévoit en particulier que les fusions et les dissolutions (également les dissolutions partielles) ou les transformations d'institutions de prévoyance sont exceptées de l'embargo d'aliéner. L'arrêté fédéral sur la limite de la mise en gage tient compte d'une manière adéquate des demandes visant à encourager la propriété du logement.

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En revanche, le troisième des arrêtés fédéraux, celui concernant les prescriptions en matière de placement, vise directement les institutions de la prévoyance professionnelle et les institutions d'assurances. Il devrait avant tout permettre de contrer la collectivisation croissante des propriétés foncières et la demande en terrains des investisseurs dits institutionnels. Les caisses de retraite et les institutions d'assurance sur la vie ne pourront à l'avenir placer dans les biens fonciers plus que le 30 pour cent de leur fortune. Ce faisant, on doit, lors de l'acquisition d'un immeuble, comparer l'avoir en biens fonciers avec leur valeur réelle.

L'Office fédéral des assurances sociales publiera en collaboration avec l'Office fédéral des assurances privées et l'Office fédéral de justice à fin novembre 1989 des directives communes concernant l'application de l'Arrêté fédéral concernant des dispositions en matière de placement et l'Ordonnance concernant l'évaluation des immeubles. Ces directives peuvent être obtenues dès cette date auprès de l'Office central fédéral des imprimés et du matériel, 3000 Berne.

85 L'octroi de prêts hypothécaires par les institutions de prévoyance

en faveur de leurs assurés (art. 71, 1er aL, LPP et art. 54, let. b, OPP 2)

L'octroi de prêts hypothécaires par les institutions de prévoyance à leurs assurés revêt une importance toute particulière à une période où les prix des terrains et les taux hypothécaires augmentent.

Ce sont non seulement les institutions prévoyance de droit privé, mais aussi la Caisse fédérale d'assurance qui octroie à ses assurés - conformément à l'ordonnance du 28 juin 1989 – des prêts pour financer la propriété d'un logement pour leurs propres besoins. Le taux d'intérêt est sensiblement inférieur au taux d'intérêt hypothécaire usuel et apporte ainsi une aide appréciable au financement de la propriété du logement. Cette mesure favorable sous l'aspect de l'encouragement de la propriété du logement soulève cependant quelques questions d'ordre général qui ne peuvent qu'être esquissées sommairement ci-après.

- Se pose tout d'abord le problème de l'égalité de traitement des assurés d'une institution de prévoyance, un principe qu'il y a lieu d'observer non seulement pour les fondations de prévoyance du personnel, mais aussi pour toutes les autres institutions de prévoyance, en particulier aussi pour celles de droit public. Même si aucun assurés ne doit s'attendre, en raison de l'octroi de prêts hypothécaires particulièrement avantageux, à une diminution de ses prestations ou à une augmentation de ses cotisations, il faut bien reconnaître que les assurés qui sont propriétaires d'un logement ont pour cette seule raison droit à une prestation supplémentaire par rapport aux autres assurés. Il se pose par conséquent du point de vue de l'égalité de traitement la question de savoir si les assurés qui sont locataires de leur appartement ne devraient pas eux aussi bénéficier d'une prestation supplémentaire équivalente. Sa forme et son contenu seraient fonction des circonstances du moment. Par ailleurs, si les assurés n'encourent aucune perte de leurs prestations ou augmentation de leurs cotisations cela tient uniquement au fait que l'employeur est en mesure de couvrir financièrement avec une sécurité suffisante toute perte ou déficit éventuels. Il n'y a pas de doute que tel est par exemple le cas lorsque l'employeur est la Confédération.

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- Il convient en outre de constater que la Caisse fédérale d'assurance peut accorder des prêts allant jusqu'au 90% du coût de la construction ou du prix d'acquisition. A ce propos, la remarque a été faite que l'Ordonnance du 18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité(OPP 2) n'admet qu'un nantissement jusqu'à concurrence de 80 % de la valeur vénale. On peut remarquer à ce sujet qu'un nantissement allant jusqu'à 90 % du coût de la construction ou du prix d'acquisition pourrait rapidement se situer dans le cadre de la limitation admise de 80 % de la valeur vénale en raison de la forte progression de la valeur de l'immeuble qui ne manque pas d'intervenir, comme l'expérience le montre, à brève échéance. Le problème du dépassement de la limite de nantissement selon l'article 54, lettre b, OPP 2, est ainsi en général de courte durée. Sa portée est en outre considérablement atténuée si l'on a en vue le mandat donné à la Confédération d'encourager la propriété du logement au sens de l'article 34quater, 6e alinéa, de la Constitution fédérale.

86 Directives sur le placement pour les institutions de prévoyance non

enregistrées (art. 71, 1er al., LPP et art. 84, 2e al., CCS)

L'Office fédéral des assurances sociales surveille, outre les institutions de prévoyance inscrites dans son registre de la prévoyance professionnelle, aussi les institutions de prévoyance qui déploient leur activité dans toute la Suisse ou au niveau international, mais qui n'appliquent pas le régime obligatoire de la LPP et ne sont par conséquent pas enregistrées. Il se pose la question de savoir quelles sont les directives à observer pour le placement de la fortune de ces institutions. Les prescriptions contenues aux articles 48 s. OPP 2 ne régissent en principe que les institutions de prévoyance enregistrées, qui peuvent soit se borner à appliquer le régime obligatoire soit appliquer également la prévoyance professionnelle plus étendue. Conformément à l'article 56, 1er alinéa, OPP 2, ces prescriptions s'appliquent aussi aux fondations de placement.

L'OFAS considère qu'il se justifie quant au fond d'appliquer également aux institutions de prévoyance non enregistrées les principes stipulés à l'article 71, 1er alinéa, LPP. Selon ces principes, ces institutions doivent administrer et placer, elles aussi, leur fortune de manière à garantir la sécurité des placements et la couverture des besoins prévisibles de liquidités. Dès lors, les directives de placement fixées pour les institutions enregistrées doivent être également observées par les institutions non enregistrées. Cependant, dans l'application de la clause d'exception prévue à l'article 59 OPP 2, les institutions non enregistrées peuvent bénéficier d'une pratique plus large que les institutions enregistrées. Qu'est-ce que cela signifie concrètement?

Cela peut signifier que l'on permettra par exemple aux institutions de prévoyance non enregistrées de placer, en vue de diversifier leurs placements, une certaine part de leur fortune dans l'or ou dans d'autres métaux précieux cotés en bourse pour lesquels il existe un marché liquide. Cette possibilité de placement ne devrait toutefois être admise que dans la mesure où ces institutions disposent d'une fortune dite "non liée". Les placements en or ou autres métaux précieux ne doivent pas en outre être supérieurs à 5% de la fortune totale de l'institution de prévoyance

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concernée au sens de l'article 49 OPP 2. En sus de l'or, on peut considérer comme métaux précieux admis l'argent, le platine et le palladium, du fait que ces métaux sont négociés aux bourses officielles et qu'ils ont par conséquent un cours publié. On peut ainsi calculer leur valeur et en estimer l'évolution.

87 Encouragement de la propriété du logement au moyen de la

prévoyance individuelle liée; adjonction d'un 3e alinéa à l'article 3, OPP 3 (art. 82 LPP; art. 3, 3e al., OPP 3)

Aux termes de l'article 34quater, 6e alinéa, de la Constitution fédérale (cst.), la Confédération, en collaboration avec les cantons, encourage la prévoyance individuelle, notamment par des mesures fiscales et par une politique facilitant l'accession à la propriété. En vertu de cette disposition, les salariés et les indépendants peuvent également, selon l'article 82, 1er alinéa, LPP, déduire les cotisations affectées exclusivement et irrévocablement à d'autres formes reconnues de prévoyance assimilées à la prévoyance professionnelle. L'article 82, 2e alinéa, LPP habilite le Conseil fédéral à déterminer, avec la collaboration des cantons, d'autres formes de prévoyance donnant droit à des déductions fiscales.

Depuis longtemps, déjà, il est question de développer les mesures visant à encourager l'accession à la propriété du logement en élargissant la prévoyance individuelle liée, privilégiée sur le plan fiscal (pilier 3a). A cet effet, un groupe de travail de la Commission fédérale de la prévoyance professionnelle a cherché, en collaboration avec des représentants des cantons, en particulier avec la Conférence des directeurs cantonaux des finances, des moyens permettant de régler l'encouragement de l'accession à la propriété du logement dans le cadre du pilier 3a en tenant compte le mieux possible aussi bien des intérêts des assurés que de ceux du fisc. Un premier projet mis en consultation en 1987 n'a pas trouvé grâce auprès des cantons. Ceux-ci ont invoqué avant tout la violation de certains principes de droit fiscal. En outre, ils craignaient que les possibilités prévues dans ce projet n'entraînent des pertes de recettes fiscales excessives et signalaient la charge administrative par trop lourde qui résulterait des contrôles nécessaires. En revanche, les partis et les autres organisations intéressées ont pour la plupart accueilli favorablement ledit projet.

A la lumière du résultat de cette consultation, un nouveau groupe de travail, comprenant des représentants de la Confédération et des cantons, a élaboré, à partir de données incontestées, une réglementation d'une très grande simplicité. Le groupe de travail a estimé qu'il n'est pas nécessaire de créer une nouvelle ordonnance sur l'encouragement de la propriété du logement au moyen du pilier 3a, mais qu'il y a lieu d'intégrer la réglementation requise dans l'OPP 3, déjà en vigueur. Il a proposé donc de modifier l'article 3 OPP 3 par un nouvel alinéa et d'ajouter ainsi un motif supplémentaire de versement anticipé à ceux qui sont déjà prévus actuellement.

En édictant l'Ordonnance du 13 novembre 1985 sur les déductions admises fiscalement pour les cotisations versées à des formes reconnues de prévoyance (OPP 3), le Conseil fédéral a créé la possibilité de déduire des impôts, jusqu'à un certain montant, les cotisations versées à titre de prévoyance à une fondation

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bancaire ou à un établissement d'assurance. (Cotisations maximales dès le 1.1.1990, voir chiffre 77 ci-devant).

La nouvelle disposition à l'article 3, 3e alinéa, OPP 3, a la teneur suivante:

"La prestation de vieillesse peut (...) être versée (...) lorsque le rapport de prévoyance est résilié ou modifié afin de permettre au preneur de prévoyance d'en affecter le montant à l'acquisition de la propriété d'un logement pour ses propres besoins, ou à l'amortissement d'un prêt hypothécaire grevant son logement. Un tel versement ne peut en principe avoir lieu qu'une seule fois pendant toute la carrière professionnelle de l'assuré. Un versement supplémentaire est cependant autorisé lorsque le preneur de prévoyance acquiert la propriété d'un autre logement pour ses propres besoins en lieu et place de celui dont il était jusqu'alors propriétaire. Les notions de propriété du logement et de propres besoins sont définies aux articles 3 et

4 de l'ordonnance du 7 mai 1986 réglant l'encouragement de la propriété du

logement au moyen de la prévoyance professionnelle vieillesse".

L'idée de base de cette disposition est de régler d'une manière aussi simple que possible l'encouragement de l'accession à la propriété du logement et de l'inscrire dans le cadre de l'ordonnance existante. En partant des possibilités du versement anticipé des prestations on prévoit celui-ci non seulement dans les cas fixés actuellement (départ à l'étranger, commencement d'une activité lucrative indépendante, etc.) mais également dans le cas de l'acquisition d'un logement destiné à l'usage propre. Le capital épargné au moyen de la prévoyance individuelle liée doit pouvoir être utilisé pour acquérir un logement en propriété ou pour amortir les prêts hypothécaires le grevant. Cette possibilité n'est offerte en principe qu'une seule fois. Le versement anticipé de la prestation s'accompagne de l'imposition fiscale mais selon un régime privilégié.

En ce qui concerne la fréquence des versements pour la propriété du logement à l'usage propre de l'assuré, on ne peut discerner du point de vue de la prévoyance individuelle liée aucun motif valable pour limiter ce paiement - comme prévu à l'origine - à la moitié du capital économisé au moyen du pilier 3a. En effet, si l'on institue l'encouragement de la propriété du logement comme une forme particulière de prévoyance au sens de l'article 34quater, 6e alinéa, cst., une telle restriction ne saurait se justifier.

Pour ce qui est du caractère unique du versement, cette restriction doit permettre d'éviter des abus. Ceux-ci pourraient notamment apparaître lorsque l'assuré amortit sa dette hypothécaire par des fonds de la prévoyance individuelle liée, pour contracter ensuite une nouvelle dette de ce genre qu'il amortit de nouveau par des fonds du pilier 3a, et ainsi de suite, de sorte qu'il n'aurait recours au pilier 3a que pour échapper à l'impôt. D'un autre côté, il faut veiller à ne pas adopter une réglementation trop sévère par rapport au but visé (lutte contre les abus) et à faire dans une certaine mesure confiance au preneur de prévoyance quant à l'affectation conforme au but de ses avoirs de vieillesse perçus par anticipation. Le Conseil fédéral a donc adopté une réglementation permettant de faire échec aux tentatives

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d'échapper purement et simplement à l'impôt, dans contrecarrer le besoin légitime de pouvoir acquérir à plus d’une reprise, au cours d'une carrière professionnelle, un logement en propriété.

C'est pourquoi le principe de l'unicité du versement anticipé de la prestation a été maintenu, mais sans que soit exclu un nouveau versement anticipé, à condition qu'il soit matériellement justifié. Prenons le cas d'un assuré, débiteur d'un gage immobilier qui, après avoir obtenu le versement anticipé de son capital accumulé à titre du pilier 3a, et l'avoir utilisé pour acquérir son propre logement, revend ensuite celui-ci, par exemple en raison d'un déplacement de son lieu de travail. Si par la suite il désire acheter de nouveau un logement à son nouveau domicile, il serait choquant de l'empêcher d'utiliser à cette fin les fonds épargnés entre-temps dans le cadre du pilier 3a, et cela pour la seule raison qu'il aurait déjà fait usage en son temps de cette possibilité. Une dérogation au principe du versement unique de la prestation anticipée est donc matériellement justifiée et nécessaire, en particulier en raison de l'accroissement actuel de la mobilité.

Tout comme ce qui concerne les autres conditions du versement anticipé au sens de l'article 3, 2e alinéa, OPP 3, c'est l'assuré qui doit prouver qu'il utilisera les fonds accumulés à seule fin d'acquérir un logement destiné à son propre usage. Il n'est par conséquent pas nécessaire, dans ce contexte, de répéter expressément cette obligation.

Le fait de toucher une prestation anticipée peut conduire à la dissolution du rapport de prévoyance. Toutefois, il est aussi possible de simplement modifier celui-ci, par exemple en ne touchant qu'une partie du capital et en continuant le contrat sur la base d'une quote-part d'épargne réduite dans le cadre d'un contrat ou d'une convention de prévoyance (cf. art. 1, al. 1-3, OPP 3).

Un des motifs du versement anticipé de prestations est donc l'acquisition d'un logement par l'assuré pour ses propres besoins. La notion de "propres besoins" est définie à l'Ordonnance du 7 mai 1986 réglant l'encouragement de la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle vieillesse. Selon cette disposition, "propres besoins" désigne l'usage au domicile de l'assuré lui-même, de son conjoint ou de ses proches parents. La notion de "proches parents" est définie à l'article 267 c, lettre c, CO.

Lorsque la fondation bancaire ou l'établissement d'assurance est saisi d'une demande de prestation anticipée de l'assuré, l'institution concernée doit exiger la preuve que celui-ci utilise effectivement l'argent pour acquérir un tel logement. A cet effet, la fondation bancaire ou l'établissement d'assurance demandera que l'assuré lui fournisse les pièces justificatives nécessaires telles que contrat d'achat, projet y afférent, contrat de prêt, etc.

Un autre motif justifiant la prestation anticipée peut être l'amortissement de prêts hypothécaires en cours sur la propriété du logement destiné à l'usage personnel. Ainsi, le nombre de personnes bénéficiant de la prévoyance individuelle liée va probablement augmenter, ce qui favorise le but politico-social consistant à faire bénéficier de la prévoyance individuelle liée le plus large public possible.

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La mise au bénéfice d'une prestation anticipée aura en outre pour effet, dans de nombreux cas, de déclencher l'imposition plut tôt que d'habitude. Conformément à l'article 40 de l'Arrêté concernant l'impôt fédéral direct, la prestation anticipée doit être imposée séparément du revenu et, en plus, au taux fiscal applicable aux rentes. Des règles d'imposition semblables existent dans de nombreux cantons, elles sont cependant plus strictes que celles de la Confédération.

L'entrée en vigueur de la nouvelle disposition de l'ordonnance nécessite, dans certains cantons, une adaptation de leur propre législation fiscale. Une enquête auprès des cantons ayant révélé que cette adaptation peut être réalisée pour le 1er janvier 1990, la modification de l'ordonnance a été mise en vigueur pour cette date.

88 Obligation de l'employeur de renseigner ses salariés concernant la

prévoyance professionnelle (art. 331, 4e al., CO, en relation avec les art. 73 LPP et 89bis, 6e al., CCS)

Conformément à l'article 331, 4e alinéa, CO, l'employeur doit renseigner le salarié sur ses droits envers une institution de prévoyance. Récemment, un employeur n'a daigné désigner à son salarié l'institution de prévoyance auprès de laquelle il pouvait faire valoir son droit à une prestation de libre passage que lorsque celui-ci eut intenté action conformément à l'article 73 LPP auprès du tribunal des assurances. Bien que le salarié ait retiré son action au cours de la procédure cantonale, le tribunal des assurances a mis à charge de l'employeur les frais de procédure ainsi que l'obligation de payer des dépens au salarié. Il a en effet considéré le comportement de l'employeur comme téméraire, celui-ci ayant provoqué à dessein la procédure judiciaire. Ce jugement souligne une fois de plus l'importance que les autorités accordent à l'obligation de renseigner de l'employeur.

89 Informations

La Loi fédérale sur le droit privé international (LDPI) est entrée en vigueur le 1er janvier 1989. Cette loi jouera un rôle non négligeable pour la prévoyance professionnelle, vu l'accroissement de l'internationalisation des conditions de travail et de prévoyance.

Séances de la Commission fédérale de la prévoyance professionnelle et de sa sous-commission "prestations" La Commission fédérale de la prévoyance professionnelle a siégé le 28 juin sous la présidence de M. C. Crevoisier, à l'époque directeur-suppléant de l'OFAS, ainsi que le 6 juillet pour la première fois sous la présidence de M. W. Seiler, le nouveau directeur de l'office fédéral. Après une discussion générale du programme d'urgence du droit foncier, notamment des mesures prévues quant aux prescriptions en matière de placement pour les institutions de la prévoyance professionnelle, la commission a abordé les points de révision suivants: déduction de coordination, échelonnement des bonifications de vieillesse, situation des travailleurs à temps partiel et des salariés âgés sur le marché du travail, génération d'entrée, adaptation des prestations à l'évolution des prix et des salaires, introduction du quart de rente d'invalidité comparable à celui de l'AI et d'autres problèmes concernant l'invalidité, paiement en espèces de la prestation de libre passage à la femme mariée, application de la garantie-insolvabilité du fonds de garantie à la prévoyance plus

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étendue, divers problèmes relatifs aux institutions collectives et communes, réalisation de la gestion paritaire, remboursement des frais administratifs de l'institution supplétive, prescriptions ayant trait au placement de la fortune, utilisation des fonds de prévoyance non réclamés sur des polices et comptes de libre passage ainsi que le rapport sur les simplifications administratives. Si l'on y ajoute les points de révision traités lors des séances antérieures, la commission a ainsi terminé son tour d'horizon des problèmes principaux, ce qui permet de passer à une nouvelle phase des travaux de révision. Finalement, la commission a examiné la question de l'adaptation des montants-limites dans la prévoyance professionnelle en vue du relèvement des rentes AVS prévu au 1er janvier 1990.

La 12e séance de la sous-commission "prestations" de la Commission fédérale de la prévoyance professionnelle s'est déroulée le 26 septembre sous la présidence de M. H. Walser, docteur en droit. Cette sous-commission s'est avant tout penchée sur les problèmes de détail concernant l'adaptation des rentes de vieillesse au renchérissement et a étudié différents modèles y afférents.

Bulletin de la prévoyance professionnelle N° 14 du 30 novembre 1989

Numéro spécial

L’arrêté fédéral concernant des dispositions en matière de placement pour les institutions de prévoyance professionnelle et pour les institutions d’assurance ainsi que l’ordonnance concernant l’évaluation des immeubles des institutions de prévoyance professionnelle et des institutions d’assurance ont été abrogés le 27 mars 1991 (cf. également BPP N° 18, ch. 110).

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Bulletin de la prévoyance professionnelle N° 15 du 9 janvier 1990

TABLE DES MATIERES

91 Assujettissement des requérants d'asile à la LPP

92 Jurisprudence: transfert de la prestation de libre passage d'une institution de prévoyance à l'autre et utilisation du solde de la prestation de libre passage non employé pour le rachat dans la nouvelle institution

93 Taux de cotisation du Fonds de garantie LPP pour les années 1989 et 1990

94 Enregistrement définitif des institutions de prévoyance placées sous la

surveillance de l'OFAS

Suite au nouveau formatage, il peut en résulter des différences de pagination entre les versions imprimée et électronique.

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91 Assujettissement des requérants d'asile à la LPP

(art. 2, 5, 7 LPP; art. 1er OPP 2)

Ces derniers temps, on nous demande souvent si les requérants d'asile sont également soumis à l'assurance obligatoire bien qu'il ne soit pas sûr lors de leur prise d'emploi que leur demande d'asile reçoive une réponse positive.

Les salariés sont en principe soumis à la LPP dans la mesure où ils le sont à l'AVS et s'ils remplissent les conditions d'âge et de salaire (état 1.1.1990: 19'200 francs, soit 1'600 francs par mois; articles 2, 5, 7 LPP et article 1er OPP 2). Lorsqu'un requérant d'asile remplit ces conditions, il est ainsi automatiquement soumis à la LPP. Il ne se justifierait pas que les requérants d'asile soient traités différemment des autres salariés pour ce qui a trait à la protection sociale du régime de prévoyance minimale LPP. Dans le secteur de l'assurance obligatoire, le législateur voulait accorder à tous les salariés qui remplissent les conditions d'assujettissement une protection satisfaisante.

Ainsi lorsque les conditions légales sont remplies, le requérant d'asile est automatiquement assuré, même lorsqu'il n'a pas encore été annoncé à l'institution de prévoyance. Il n'est de ce fait pas possible de retarder l'annonce jusqu'à ce que l'asile soit accordé et de n'admettre la personne concernée qu'après coup, rétroactivement, dans l'institution de prévoyance.

92 Jurisprudence: transfert de la prestation de libre passage d'une

institution de prévoyance à l'autre et utilisation du solde de la prestation de libre passage non employé pour le rachat dans la nouvelle institution (Référence à un arrêt du TFA du 18 mai 1989 en la cause St.) (art. 29, 49 LPP; art. 2, 13 OMPLP; art. 331c CO)

St. passa en date du 1er janvier 1987 d'une institution de prévoyance à une autre. Conformément aux statuts il se racheta dans la nouvelle institution de prévoyance jusqu'à sa 30e année. La somme de rachat était toutefois inférieure à la prestation de libre passage fournie par l'ancienne institution de prévoyance. St. demanda que soit constitué un compte de libre passage en sa faveur pour le montant du capital non requis par le rachat. La nouvelle caisse refusa d'accéder à cette demande.

Il y lieu de confirmer, dans le cadre de l'assurance obligatoire LPP, l'obligation de transférer la prestation de libre passage selon l'article 29, 1er alinéa, LPP à la nouvelle institution de prévoyance. Cela ressort d'une part de l'article 29, 3e alinéa, LPP, que le maintien de la prévoyance ne peut être garanti au moyen d'une police de libre passage ou par une forme équivalente, que si ledit montant ne peut être transféré à une nouvelle institution de prévoyance ni laissé auprès de l'ancienne. Le transfert des prestations de libre passage répond ainsi, également, aux exigences de la protection fournie par la prévoyance obligatoire minimale (cf. à ce propos le Bulletin no 3, ch.m. 18). Pour les institutions de prévoyance dont les prestations sont supérieures à celles de la prévoyance minimale LPP ("caisses enveloppantes") c'est l'unique façon de prouver que leurs prestations correspondent en tout temps à celles de la prévoyance obligatoire LPP.

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Dans le domaine de la prévoyance plus étendue, le transfert de la prestation de libre passage dans la nouvelle institution de prévoyance procède des mêmes réflexions que pour le secteur de l'assurance obligatoire (cf. Bulletin no 3, ch. m. 18).

Lorsque la prestation de libre passage pré-, sur- et sous-obligatoire versée à l'assuré par la dernière institution de prévoyance ne peut être utilisée conformément au règlement de la nouvelle institution de prévoyance pour le maintien de sa prévoyance professionnelle étendue, l'assuré peut affecter cette part excédentaire de la prestation de libre passage en choisissant l'une des possibilités que la loi prévoit pour le maintien de la prévoyance. L'institution de prévoyance ne peut lui refuser ce droit en argumentant qu'elle peut adopter le régime de prestations, le mode de financement et l'organisation qui lui conviennent (art. 49, 1er al., LPP). Le tribunal relève que l'institution de prévoyance est tenue, de par la Constitution, au respect du droit à l'égalité, à l'interdiction de l'arbitraire et au principe de la proportionnalité. En particulier, elle ne peut limiter les droits des assurés que dans la mesure objectivement nécessaire aux relations issues de la prévoyance professionnelle. Le tribunal considère dès lors comme une limitation injustifiée que l'institution de prévoyance prive l'assuré, comme dans le cas présent, des possibilités que la loi lui offre pour maintenir la prévoyance.

93 Taux de cotisation du Fonds de garantie LPP pour les années 1989

et 1990 (art. 59 LPP et 4 OFG 2)

Comme cela a déjà été annoncé dans le Bulletin No 13, du 13 novembre 1989 (ch. marg. 83), le taux de la cotisation due par les institutions de prévoyance enregistrées au Fonds de garantie passera en 1990 de 2 pour mille à 0,4 pour mille, selon décision d'approbation du Conseil fédéral du 2 octobre 1989.

Il convient toutefois de préciser, afin d'éviter tout malentendu, que les effets de cette décision ne se feront sentir qu'en 1991, c'est-à-dire au moment où le Fonds de garantie percevra la cotisation due pour 1990. En revanche, la cotisation due pour 1989, qui sera perçue en 1990, sera encore calculée sur la base de l'ancien taux.

94 Enregistrement définitif des institutions de prévoyance placées

sous la surveillance de l'OFAS

En fin d'année, l'OFAS a procédé à l'enregistrement définitif des institutions de prévoyance qui n'étaient encore inscrites que provisoirement dans son registre de la prévoyance professionnelle, et cela pour autant que les documents nécessaires (tels que règlements, rapport de contrôle et attestation de l'expert) lui sont parvenus en temps utile.

Le passage de l'enregistrement provisoire à l'enregistrement définitif n'entraîne aucune modification juridique importante pour les institutions de prévoyance. Pour être provisoirement enregistrées, celles-ci avaient déjà dû déclarer qu'elles acceptaient et étaient d'emblée en mesure de tenir les comptes de vieillesse et de verser les prestations conformément à la LPP, ainsi que de prélever les cotisations

4

nécessaires à cet effet. Dans le cadre de l'enregistrement provisoire, elles étaient déjà tenues de réaliser la gestion paritaire et de désigner un organe de contrôle. L'enregistrement définitif ne modifie en rien ces obligations fondamentales.

Bulletin de la prévoyance professionnelle N° 16 du 28 septembre 1990

TABLE DES MATIERES

95 Les répercussions de l'AFDP sur les dispositions en matière de placement de

l'OPP 2

96 Dispositions en matière de placement pour les institutions de prévoyance

professionnelle et pour les institutions d'assurance conformément à l'AFDP; parts à un patrimoine spécial "immeubles" des fondations de placement

97 Bourses négociant les "Options et Futures"

98 Admissibilité des swaps du taux d'intérêt (opérations change des intérêts)

dans le cadre du placement de la fortune de prévoyance

99 Securities Lending

100 Obligation des caisses de compensation AVS de renseigner les organes de la

prévoyance et de l'assurance-accidents obligatoire

101 Approbation du droit cantonal par le Conseil fédéral conformément au 3e

alinéa de l'article 97 LPP

102 Informations (plus actuelles)

- Pro domo

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95 Les répercussions de l'AFDP sur les dispositions en matière de

placement de l'OPP 2 (Art. 71 LPP et art. 49 à 60 OPP 2)

Le champ d'application de l'Arrêté fédéral du 6 octobre 1989 concernant des dispositions en matière de placement pour les institutions de prévoyance professionnelle et pour les institutions d'assurance (AFDP) s'étend non seulement aux sociétés d'assurance sur la vie, mais aussi - à quelques exceptions près - aux institutions de la prévoyance professionnelle, indépendamment de leur forme juridique ou organisationnelle (cf. art. 1er, 2e al., AFDP). Cet arrêté fédéral a rendu caduques, non pas quant à la forme, mais quant au fond, avec effet au 7 octobre 1989, différentes dispositions de l'OPP 2 concernant le placement de la fortune; cependant en raison de la validité limitée de l'arrêté fédéral elles ne le sont que jusqu'à la fin de l'année 1994. Toutefois, jusqu'à cette date les dispositions de l'AFDP et celles y afférentes de l'Ordonnance d'exécution (OEI) déploient leur pleine validité.

Les points principaux des dispositions de l'AFDP sont - la réduction de 50 % à 30 % de la limite pour le placement de la fortune en immeubles suisses,

- la création de la possibilité de placer jusqu'à 5 % de la fortune en immeubles étrangers,

- l'augmentation de 10 % à 25 % de la limite admise pour le placement en papiers-valeurs (tels que, entre autres, les actions) de sociétés dont le siège est en Suisse.

Conformément à ces modifications on a également fixé une nouvelle limite globale à l'article 4 AFDP.

La réduction susmentionnée de la limite maximale pour le placement de la fortune en immeubles suisses de 50 à 30 pour cent n'implique cependant pas que les institutions qui, en évaluant leurs immeubles à la valeur effective selon la méthode prescrite, dépassent la nouvelle limitation en matière de placement, doivent aliénér des immeubles ou acquérir d'autres actifs pour maintenir la limitation admise. L'arrêté fédéral urgent en matière de droit foncier ne doit pas contraindre les institutions concernées à vendre, mais uniquement à stopper leur progression.

En dehors de ces modifications, il faut mentionner comme point important l'obligation des institutions de calculer la valeur effective de leur fortune, lorsqu'elles envisagent d'acquérir des immeubles ou des participations à des sociétés immobilières ou à des institutions de placement immobilier (cf. art. 5 AFDP).

Pour ce qui a trait à l'application correcte de ces dispositions nous renvoyons au guide publié par l'OFAS en novembre 1989 et aux explications contenues dans "Droit foncier urgent, manuel concernant les arrêtés fédéraux du droit foncier de portée limitée", édition Finanz und Wirtschaft AG, Zurich, p. 91 s. ainsi qu'aux explications concernant les exceptions à l'application de cet arrêté fédéral dans "L'Expert- comptable suisse", septembre et octobre 1990.

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En complément à ces explications, on fait remarquer que toutes les institutions de prévoyance peuvent placer 25 % (au lieu de 10 %) de leur fortune dans des participations telles que les actions et titres assimilables de sociétés dont le siège est à l'étranger, indépendamment du fait qu'elles possèdent déjà des immeubles en Suisse ou qu'elles entendent en acquérir.

Il est en outre important de préciser qu'il n'y a pas lieu de modifier la méthode utilisée jusqu'ici pour évaluer la valeur effective au sens de l'article 49, 2e alinéa, OPP 2, ne concernant que les affaires actuarielles de l'institution de prévoyance. La nouvelle méthode d'évaluation selon l'article 5 AFDP, resp. de l'article 1er s. OEI, compte uniquement pour l'application de l'arrêté du droit foncier limité. L'institution de prévoyance qui désire acquérir des immeubles après le 7 octobre 1989 peut donc, pour fixer ses cotisations et prestations, continuer à évaluer ses actifs selon la méthode admise jusqu'à présent. Elle doit toutefois alors tenir un bilan-témoin afin de déterminer si elle respecte les dispositions du nouveau droit foncier.

D'autre part, la vente d'immeubles par l'institution de prévoyance n'entraîne pas pour elle l'application de l'arrêté fédéral du droit foncier, car dans ce cas aucun arrêt de la progression qui devrait être vérifié par l'organe de contrôle prévu pour cette tâche ne doit intervenir.

Rien n'empêche les institutions de prévoyance d'appliquer la méthode de calcul selon l'article 5 AFDP, resp. l'article 1er s. OEI, non seulement à l'arrêté fédéral en matière de droit foncier, mais aussi pour les questions actuarielles.

96 Dispositions en matière de placement pour les institutions de

prévoyance professionnelle et pour les institutions d'assurance conformément à l'AFDP; Parts à un patrimoine spécial "immeubles" des fondations de placement (Art. 1er AFDP)

L'article 1er, 3e alinéa, lettre e de l'Arrêté fédéral du 6 octobre 1989 concernant des dispositions en matière de placement (AFDP) stipule à quelles conditions on assimile aux immeubles au sens de cet arrêté les participations à des personnes morales. La teneur de cette disposition prête à confusion dans la mesure où il n'en ressort pas sans autre dans quelle catégorie de la fortune selon l'AFDP il faut classer les participations à des fondations de placement lorsque la fondation de placement répartit sa fortune entre différents patrimoines spéciaux sur lesquels les investisseurs acquièrent une créance proportionnelle.

Comment faut-il traiter ces droits en regard à l'AFDP ? Dans le message du Conseil fédéral (FF 1989 III 207), on fait expressément observer à propos de l'article 1er AFDP que la définition de l'immeuble constitue une solution pragmatique, choisie en fonction du but visé par la réglementation et qui devrait empêcher le plus possible que la réglementation ne soit tournée.

Si l'AFDP ne s'appliquait qu'aux fondations de placement qui disposent au total de plus de la moitié de leurs actifs en immeubles, il serait aisé de contourner la limite maximale fixée par l'AFDP pour les placements immobiliers des institutions de

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prévoyance. Bien que l'article 1er, 3e alinéa, AFDP, parle de "fondations de placement" il ne faut pas seulement entendre par ce terme les fondations de placement immobilier, soit des fondations qui se vouent presque exclusivement au placement de la fortune en biens immobiliers; mais également des fondations qui détiennent de manière administrative et juridique des patrimoines spéciaux "immeubles". L'ordonnance du 18 octobre 1989 concernant l'évaluation des immeubles (DEI) énonce pour sa part à l'article 3, 1er alinéa, lettre b, pas uniquement les fondations de placement immobilier mais également les parts aux patrimoines spéciaux "immeubles" de fondations de placement.

Pour l'investisseur, cela ne joue sur le plan économique aucun rôIe s'il détient une part à un patrimoine spécial "immeubles" d'une fondation de placement, d'une fondation de placement immobilier ou d'une société anonyme immobilière. Dans tous les cas, il s'agit d'objets de remplacement de la propriété immobilière directe que l'AFDP veut inclure dans le calcul et la limitation des valeurs maximales.

La part à une fondation de placement est considérée par conséquent comme un bien immobilier au sens de l'AFDP, lorsque:

a. les actifs de la fondation de placement calculés selon leur valeur effective sont constitués pour plus de la moitié par des immeubles au sens de l'article 3, 3e alinéa, lettres a à d;

b. bien que la majorité des actifs de la fondation de placement n'est pas pour la plupart constituée par des biens immobiliers, la part des institutions de prévoyance se réfère toutefois à un patrimoine spécial "immeubles Suisse" dont la valeur (prix de rachat) se calcule exclusivement selon ce groupe de placement.

97 Bourses négociant les "Options et Futures"

(Art. 7 LPP; art. 49 ss OPP 2)

Dans le bulletin no 11 du 28 décembre 1988, l'OFAS s'est prononcé sous chiffre 66 sur la question de savoir dans quelle mesure les transactions opérées à la bourse suisse des "Options et Futures" SOFFEX sont compatibles avec les directives en matière de placement de l'OPP 2. Dans ce contexte, l'on a établi une liste des transactions qui répondent aux exigences de sécurit' posées au placement de la fortune d'une institution de prévoyance.

L'OFAS admet les opérations, énumérées dans le bulletin mentionné, avec des "Options et Futures" également à d'autres bourses qui répondent au critère de sécurité dans la même mesure que la bourse suisse SOFFEX. Les institutions de prévoyance peuvent également participer aux négociations hors bourse avec les "Options et Futures" pour autant que la banque, qui effectue ces opérations, offre suffisamment de sécurité pour une application correcte.

Pour apprécier quelles sont les bourses ou intermédiaires qui répondent aux exigences en matière de sécurité, il convient d'observer les directives de la commission fédérale des banques "Opérations à options sur les actions, autres titres de participation et indices d'actions" du 2 novembre 1988, chiffre 1 à 3.

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Ce sont les organes dont relève la gestion de la fortune des institutions de prévoyance qui déterminent en premier lieu les transactions à opérer ainsi que les banques ou les bourses qui semblent appropriées pour mener à bien ces opérations. Ils se feront conseiller de façon appropriée par des spécialistes disposant de connaissances approfondies sur ce genre de transactions et le fonctionnement des bourses entrant en ligne de compte.

Il faut indiquer à l'organe de contrôle les bourses "Options et Futures" ou les banques auprès desquelles ce genre de transactions a été effectué. L'institution de prévoyance doit également mettre à disposition de l'organe de contrôle, sur demande, les documents qui permettront à ce dernier de se renseigner sur la qualité des bourses ou banques correspondantes. L'organe de contrôle doit, en effet, communiquer à l'autorité de surveillance les éventuelles réserves quant à la qualité.

Cette prise de position de l'OFAS est provisoire. Il faut rassembler d'autres expériences à propos de l'utilisation des "Options et Futures". Si cela devait s'avérer utile, cet avis serait adapté à une date ultérieure.

98 Admissibilité des swaps du taux d'intérêt (opérations de change

des intérêts) dans le cadre du placement de la fortune de prévoyance (Art. 11 LPP, art. 49 ss OPP 2)

Le swap du taux d'intérêt est un instrument dont l'utilisation s'accroît ces temps derniers dans le placement de la fortune. Il se pose la question de savoir s'il peut également être utilisé pour le placement de la fortune des institutions de prévoyance.

Le swap du taux d'intérêt est un arrangement à moyen jusqu'à long terme (en principe de 2 à 10 ans) entre deux parties contractantes qui doivent effectuer, de part et d'autre, des paiements à termes fixes. Le montant du versement de l'une des parties est déterminé par un taux d'intérêt fixe, alors que celui de l'autre est fixé par un taux variable. Les paiements des deux parties ont lieu dans la même monnaie. Les capitaux qui servent de base au versement des intérêts ne sont pas transférés.

Le swap du taux d'intérêt permet à un investisseur de réagir rapidement à des situations modifiées en matière d'intérêts sans avoir à procéder à des ventes ou achats correspondants de papiers-valeurs. Utiliser les swaps du taux d'intérêt est, avant tout, pour les institutions de prévoyance un moyen de se protéger. Le risque de ces swaps réside en particulier dans le fait que les différents taux d'intérêts n'évoluent pas selon les prévisions. Dans un cas défavorable, l'institution de prévoyance devrait supporter une certaine perte du rendement.

Cette perte n'est cependant pas supérieure à celle qu'elle aurait à subir si elle avait effectué en lieu et place du swap du taux d'intérêt une modification correspondante de la structure de son portefeuille (par ex. rente d'obligations au profit, pour le même montant, d'avoirs bloqués), ce qui est sans autres autorisé.

En principe, les opérations du swap du taux d'intérêt sont, de l'avis de l'OFAS, compatibles avec les prescriptions en matière de sécurité et de rendement

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contenues aux articles 71, 1er alinéa, LPP et article 50 OPP 2, dans la mesure où les exigences suivantes sont remplies:

− Ce sont des spécialistes pouvant correctement évaluer les chances et les risques de ces instruments qui doivent procéder à leur utilisation ou du moins la surveiller.

− Les transactions avec le swap du taux d'intérêt ne peuvent être opérées qu'avec comme partie contractante des banques qui, conformément à l'évaluation usuelle dans la branche, jouissent de la solidité nécessaire.

− Il convient de garantir par contrat la couverture d'un éventuel dommage qui résulterait, pour l'institution de prévoyance, de la résiliation anticipée de la convention.

Il faut indiquer sous une forme appropriée à l'organe de contrôle de l'institution de prévoyance l'exécution des opérations du swap du taux d'intérêt. Cet organe avise l'autorité de surveillance lorsqu'il existe des doutes concernant l'exécution des conditions susmentionnées.

99 Securities Lending

(Art. 71 LPP, art. 49 ss OPP 2)

1. Sous la dénomination "securities lending", on comprendra le prêt de papiers-valeurs contre paiement d'une commission. Le besoin de tels services prend naissance lors de difficultés à remplir des engagements de transactions à la suite par exemple d'un retard dans la livraison de titres par le client ou d'une remise tardive de titres. Dans de tels cas le courtier peut honorer ses engagements dans les délais fixés en empruntant les papiers-valeurs en questions contre rémunération. Il s'agit en principe de papiers-valeurs à intérêts fixes (obligations) ainsi que d'actions et titres assimilables.

L'avantage du "securities lending" réside dans le fait que le prêteur peut obtenir une rémunération supplémentaire sur ses titres sous forme d'une commission et ceci sans s'exposer à de gros risques. De plus, pendant la durée du prêt les intérêts ou les dividendes échus lui sont intégralement crédités. Par ailleurs le désavantage de cette transaction est que le prêteur ne peut disposer de ses titres pendant la période de prêt. Ainsi il se trouve dans l'impossibilité de les vendre afin de réaliser un gain sur le cours.

2. Le prêt de papiers-valeurs est généralement effectué par une banque de dépôt. Lorsqu'une personne (p. ex. une institution de prévoyance) a déposé ses papiers- valeurs auprès d'une banque et les a mis à disposition pour un tel prêt, il doit conclure avec la banque une convention par laquelle il lui confie les pleins pouvoirs sur les titres prêtés.

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3. La banque de dépôt entreprend les démarches afin de prêter les papiers-valeurs mis à sa disposition. Pour cela elle prend contact avec un "intermédiaire" (une organisation de banque comme CEDEL ou Euroclear, une autre banque ou un broker) spécialisé dans ce genre d'opérations. L'intermédiaire prête alors à un emprunteur les papiers-valeurs dont ce dernier a besoin pour une durée déterminée ou non (en règle générale, au maximum, six mois). A l'échéance de la date de prêt, l'emprunteur doit restituer exactement les mêmes titres (même émission, même maison émettrice).

Afin de garantir la restitution des papiers-valeurs empruntés, la partie intermédiaire, aussi bien CEDEL qu'Euroclear, exige de l'emprunteur la constitution d'un gage sous forme d'obligations ou d'un montant en argent (avoir en compte) correspondant. Le montant du gage est recalculé quotidiennement afin de tenir compte des fluctuations des papiers-valeurs.

Si les cours montent, le gage doit être augmenté d'autant. La garantie comprend également les frais administratifs qui apparaîtraient si les titres n'étaient pas restitués par l'emprunteur et qu'il faille en racheter. Une autre mesure de sécurité est la garantie donnée par les banques de l'organisation pour la restitution des titres prêtés.

4. Après un examen approfondi, l'OFAS a conclu que le prêt de papiers-valeurs n'est pas en contradiction avec les prescriptions de placement de l'article 71 LPP ainsi qu'avec les articles 46 à 60 de l'OPP 2. Afin de garantir la sécurité exigée par la loi, les conditions suivantes doivent être remplies pour le prêt de papiers-valeurs:

a) les institutions de prévoyance peuvent autoriser leur banque de dépôt à prêter leurs titres, pour autant que cette banque dispose de la solvabilité requise et qu'elle s'engage à effectuer les transactions uniquement auprès d'intermédiaires qui respectent les exigences des conditions indiquées au paragraphe c) ci-dessous.

b) les institutions de prévoyance qui effectuent des prêts de papiers-valeurs directement avec les intermédiaires doivent disposer de collaborateurs qualifiés en la matière ou se faire conseiller en conséquence.

c) l'intermédiaire pour ces affaires doit être une organisation de clearing reconnue (comme CEDEL ou Euroclear) ou encore une banque disposant d'une solvabilité de premier rang. Les prêts doivent être couverts par des gages de papiers-valeurs ou par un dépôt d'argent correspondant.

d) les droits aux intérêts et coupons appartiennent comme par le passé au prêteur.

e) les prêts ne peuvent être effectués qu'à la condition que la liquidité des institutions de prévoyance ne soit nullement affectée. Le délai du prêt ne doit pas dépasser six mois.

f) les prêts octroyés doivent être mentionnés comme des titres non prêtés dans le bilan. Les prêts effectués en cours d'exercice doivent être mentionnés de manière adéquate dans le rapport annuel pour l'organe de contrôle. Ce dernier informe

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l'autorité de surveillance lorsque les conditions indiquées ci-dessus ne sont pas remplies.

100 Obligation des caisses de compensation AVS de renseigner les

organes de la prévoyance professionnelle et de l'assurance- accidents obligatoire (Art. 87 LPP, art. 2 OSRPP)

Il existe, à l'intention des caisses de compensation AVS, une Circulaire de l'OFAS sur l'obligation de garder le secret et sur la communication des dossiers dans le domaine de l'AVS/AI/APG/PC/AF (no de commande 318.107.06 f). Elle règle la communication de renseignements et de dossiers aux tiers étrangers à la procédure administrative ainsi qu'aux personnes concernées et à leurs représentants. Son chiffre 8 traite des cas où, de manière générale, l'obligation de garder le secret est levée, par exemple envers les institutions de prévoyance, le fonds garantie et les autorités de surveillance au sens de la LPP. En application dudit chiffre, il a été indiqué, dans le Bulletin de l’AVS no 172 du 13 août 1990 à l’intention des caisses de compensation AVS, ce qui suit:

"Les caisses de compensation sont soumises à l'obligation de garder le secret en vertu de l'article 50 LAVS. D'autre part, l'article 87 LPP et l'article 101 LAA obligent, entre autres, aussi les caisses de compensation à fournir les renseignements nécessaires aux organes de la prévoyance professionnelle ou de l'assurance- accidents obligatoire. Le Conseil fédéral a concrétisé ces dispositions à l'article 209bis, 1er alinéa, lettre c, RAVS (prévoyance professionnelle), resp. lettre a (assurance-accidents obligatoire). Pour la prévoyance professionnelle, il y lieu, en outre, d'observer l'article 2 de l'Ordonnance sur les exceptions à l'obligation de garder le secret dans la prévoyance professionnelle et sur l'obligation de renseigner incombant aux organes de l'AVS/AI (OSRPP). Ce qui est toujours important dans ces réglementations c'est que les exceptions à l'obligation de garder le secret ne peuvent être autorisées que si aucun intérêt privé digne de protection ne s'y oppose. Les renseignements sont à fournir de cas en cas. Un flux général d'informations n'est pas admissible. Par ailleurs, les demandes de renseignements doivent être fondées et les renseignements doivent servir à l'un des objectifs énumérés à l'article 209bis RAVS, resp. à l'article 2 OSRP."

101 Approbation du droit cantonal par le Conseil fédéral conformément

au 3e alinéa de l'article 97 LPP

A partir du 1er janvier 1991, le 3e alinéa de l'article 97 LPP sera modifié. Jusqu'à présent, la règle avait la teneur suivante:

"Les dispositions cantonales seront soumises à l'approbation du Conseil fédéral, dans le délai qu'il fixera."

Cette règle est désormais remplacée par la suivante:

"Les dispositions cantonales d'exécution sont communiquées au Département fédéral de l'intérieur."

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Le Conseil fédéral n'approuvera ainsi plus les dispositions cantonales, elles seront seulement portées à sa connaissance.

102 Informations

- Pro domo

(supprimées n’étant plus actuelles)

Bulletin de la prévoyance professionnelle N° 17 du 15 octobre 1990

TABLE DES MATIERES

103 Jurisprudence: Fixation du salaire coordonné dans le cas d'un travailleur payé à l'heure et qui reçoit son salaire chaque mois.

104 Jurisprudence: Cas de rachat d'années d'assurance

105 Une institution de prévoyance est-elle autorisée à gérer des comptes de libre passage lorsqu'elle est sans nouvelles d'un assuré dont les rapports de travail sont résiliés?

106 Versement en espèces de la prestation de libre passage, à un stade ultérieur, à un ayant droit qui a entrepris une activité lucrative indépendante

107 Jurisprudence: Versement en espèces de la prestation de libre passage;

notion du "montant insignifiant"

108 Jurisprudence: Compatibilité de l'article 25, 1er alinéa, OPP 2 avec le droit fédéral? (Coordination avec l'assurance-accidents)

109 Jurisprudence: Droit à une rente de veuf

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103 Jurisprudence: Fixation du salaire coordonné dans le cas d’un

travailleur payé à l’heure et qui reçoit son salaire chaque mois (A propos du jugement du Tribunal fédéral des assurances du 15 juin 1989, ATF 115 V 94) (Art. 7 et 8, LPP; art. 3, 2e al., OPP 2)

Dans le cas d'espèce, le recourant, rétribué à l'heure, exigea que la fixation du salaire coordonné ne s'établisse pas, comme présentement, sur une base mensuelle, mais journalière. Conformément à son règlement, la caisse de pension était autorisée à faire usage des possibilités consacrées à l'article 3, 2e alinéa, OPP 2, en vertu duquel une institution de prévoyance peut s'écarter du salaire annuel et déterminer le salaire coordonné par période de paie.

Le TFA considéra que l'application par une institution de prévoyance d'une réglementation particulière dans le sens de l'article 3, 2e alinéa, OPP 2, n'est liée à aucune condition particulière. En particulier, cette disposition n'exige pas que la déduction de coordination pour un travailleur payé à l'heure soit convertie sur une base journalière. Au contraire, il ressort du texte clair de la disposition précitée qu'il s'agit bien plutôt de la période de paie qui est prise en considération pour le versement du salaire. Une réglementation particulière pour l'enregistrement des bonifications de vieillesse qui ne repose pas sur un versement périodique du salaire ne peut être raisonnablement exigée des institutions de prévoyance. Un calcul du salaire coordonné sur une base journalière - comme le demande le recourant - serait d'autre part contraire au but visé par l'article 3, 2e alinéa, OPP 2, qui est de faciliter la simplification des tâches administratives en permettant aux caisses de déterminer sans difficultés particulières le salaire coordonné des assurés.

Le TFA ne s'est en revanche pas prononcé sur la question de savoir si une institution de prévoyance - lorsque le salaire est payé par jour et qu'elle s'écarte du salaire annuel - est également tenue de se référer au salaire journalier pour la détermination du salaire coordonné, ou si elle est habilitée à calculer le salaire coordonné sur une base mensuelle par exemple.

Le TFA a également laissé ouverte la question de savoir si une institution de prévoyance peut directement appliquer l'article 3, 2e alinéa, OPP 2, ou si elle doit, à cet effet, s'appuyer expressément sur une disposition de son règlement, comme c'est le cas dans le cadre de l'alinéa 1.

104 Jurisprudence: Cas de rachat d'années d'assurance

(A propos du jugement du TFA du décembre 1989 dans la cause J.) (Art. 29 LPP; art. 331 c CO; art. 4 Cst. féd.)

Dans un récent arrêt le Tribunal fédéral des assurances a jugé que les institutions de prévoyance doivent aussi observer les droits déduits de l'article 4 de notre constitution, notamment le droit à l'égalité et le droit d'échapper à l'arbitraire ainsi que le principe de la proportionnalité. En particulier, elles ne peuvent restreindre les droits de leurs affiliés que dans la mesure objectivement nécessaire aux relations issues de la prévoyance professionnelle. Partant, en cas de rachat d'années d'assurance au moyen de la prestation de libre passage, l'institution de prévoyance ne peut utiliser le montant transféré que pour faire remonter l'affiliation, au plus, à l'âge d'entrée qui

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fonde le droit à une rente de vieillesse maximum (in casu l'âge de 30 ans). Elle ne saurait faire supporter à l'assuré le coût d'un rachat jusqu'à un âge antérieur (in casu l'âge de 19 ans).

Pour ce qui est du solde éventuel de la prestation de libre passage, l'assuré a la faculté de l'affecter à une forme de prévoyance agréée par la législation.

105 Une institution de prévoyance est-elle autorisée à gérer des

comptes de libre passage lorsqu'elle est sans nouvelles d'un assuré dont les rapports de travail sont résiliés? (Art. 29, 2e et 3e al., LPP; art. 2, 3e al., et 13, 4e al., de l'ordonnance sur le libre passage)

Il arrive fréquemment dans la pratique que l'employeur n'informe pas l'institution de prévoyance, dans un délai de 30 jours, comme il en est tenu conformément à l'article 13, 1er alinéa, de l'ordonnance sur le maintien de la prévoyance et le libre passage, du départ de l'assuré lorsque des rapports de travail sont résiliés. L'institution de prévoyance ne sait donc pas où virer la prestation de libre passage. Lorsque ces cas sont fréquents et que les montants de la prestation de libre passage sont peu élevés, on constate que le maintien de la prévoyance sous la forme d'une police de libre passage ou d'un compte bancaire de libre passage engendre des frais administratifs trop élevés par rapport au but visé. La tendance dans la pratique est donc de maintenir l'assuré dans l'institution de prévoyance et de gérer son compte individuel au même titre qu'un compte de libre passage.

Nous nous sommes déjà exprimés dans notre bulletin de la prévoyance professionnelle no 10, sous chiffre marginal 53, chiffre 3, quant à la conformité de cette pratique à l'ordonnance sur le maintien de la prévoyance et le libre passage, du 12 novembre 1986. Pour clarifier notre point de vue, nous tenons à préciser que la tenue d'un compte de libre passage par une institution de prévoyance, lorsqu'elle est sans nouvelles d'un assuré, n'est à notre avis, pas contraire à l'ordonnance précitée. Notre office considère en effet que ce cas doit être mis en parallèle avec l'article 14, 1er alinéa, de l'ordonnance qui autorise expressément une institution de prévoyance à conserver la prestation de libre passage dans deux cas bien précis à savoir:

a) lorsque l'assuré doit réintégrer ultérieurement l'institution de prévoyance (en cas de congé par exemple);

b) lorsque la survenance d'une incapacité de travail risque d'entraîner l'octroi d'une rente d'invalidité ou de survivants.

Il est clair que cette possibilité de poursuivre l'assurance de la même manière qu'un compte de libre passage doit être compatible avec le règlement de l'institution de prévoyance. Mais en revanche cette possibilité ne saurait être offerte à des tiers qui n'auraient précédemment aucun lien avec ladite institution, comme cela a déjà été précisé dans le bulletin de la prévoyance professionnelle précité.

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106 Versement en espèces de la prestation de libre passage, à un stade

ultérieur, à un ayant droit qui a entrepris une activité lucrative indépendante (Art. 30, al. 2, b, LPP, art. 331c, al. 4, b, ch. 2, CO, art. 7, al. 2, b, ch. 2, de l'Ordonnance sur le maintien de la prévoyance et le libre passage)

Ces derniers temps, on nous a souvent demandé si les montants de libre passage qui n'ont pas été versés en espèces au début de l'exercice d'une activité indépendante et qui figurent dans un compte de libre passage ou une police de libre passage, peuvent être versés en espèces ultérieurement.

Le droit au versement en espèces en raison de l'exercice d'une activité indépendante n'est possible qu'au moment où les conditions du versement en espèces sont réalisées, c'est-à-dire, au commencement de l'activité indépendante. Aux articles 30 LPP, 331 c CO et 7 de l'Ordonnance sur le maintien de la prévoyance et le libre passage, le législateur a usé des termes "s'établit à son propre compte" et non de "exerce une profession indépendante". Dans l'hypothèse où une police de libre passage a été établie, voire un compte de libre passage, il y a lieu d'y appliquer, en cas de résiliation les dispositions prévues par le règlement ou, à défaut, par l'article 7 de l'Ordonnance.

La loi prévoit, en outre, que la protection de la prévoyance doit être maintenue. Par conséquent, il ne peut être dérogé à ce principe que dans des cas exceptionnels, à la demande de l'ayant droit. Cela implique que, si l'ayant droit à l'échéance d'une prestation de libre passage ne présente pas de demande de paiement en espèces, il donne à entendre qu'il n'a pas besoin du paiement en espèces à ce moment. Il ne lui est donc plus possible de revenir ultérieurement sur sa décision initiale.

La même problématique se retrouve aussi en ce qui concerne la question du paiement en espèces de la prestation de libre passage à la cessation de l'assurance facultative d'un indépendant (voir à ce sujet le Bulletin de la prévoyance professionnelle no 11, point 59).

107 Jurisprudence: Versement en espèces de la prestation de libre

passage; notion de "montant insignifiant" (A propos de l'arrêt du TFA du 23 avril 1990 en la cause Z) (Art. 30, 1er al., LPP; art. 331c 4e al., CO)

En l'espèce, le recourant, affilié pendant dix mois à une institution de prévoyance n'a pas droit au versement en espèces de la prestation de libre passage au sens de l'art. 30, al. 1,LPP, et ce même si les statuts de l'institution de prévoyance le permettent.

Reste à examiner si un versement partiel en espèces, concernant la prévoyance plus étendue, peut être effectué sur la base de l'art. 331c, al. 4, lettre a, CO, en raison de l'insignifiance du montant de la créance.

La notion de montant insignifiant n'a pas à être tranchée en fonction d'une limite exprimée en francs. Il faut tenir compte de l'ensemble des circonstances, par exemple, de l'âge du travailleur, du niveau de son revenu.

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Les institutions de prévoyance ont aussi la possibilité de définir, dans leur règlement, la notion de créance de peu d'importance, mais cette interprétation est sujette au contrôle du juge.

Selon le TFA, la question d'un versement en espèces de la prestation de libre passage en raison de l'insignifiance du montant de la créance ne se pose que si la prestation de libre passage découlant du CO est plus élevée que celle qui est calculée conformément à la LPP, étant donné que la LPP exclut, pour sa part, la possibilité d'un versement au comptant. Il y a donc lieu, pour déterminer si la créance équivaut à une somme insignifiante ou non, de considérer la part qui excède le montant de l'avoir de vieillesse selon la LPP, laquelle fera, le cas échéant, l'objet du versement en espèces.

Dans le cas d'espèce, le TFA a admis que le montant extra-obligatoire de 1'656.- francs peut être considéré comme insignifiant, car inférieur à la somme des cotisations de l'assuré pendant une année (2'646.- fr.).

Dans l'hypothèse où la totalité de la prestation de libre passage a déjà été versée à une nouvelle institution de prévoyance, l'ancienne caisse peut en demander le remboursement partiel à la nouvelle caisse. Elle devra ensuite rétrocéder ce montant à l'ayant droit.

108 Jurisprudence: Compatibilité de l'article 25, 1er alinéa, OPP 2 avec

le droit fédéral? (Coordination avec l'assurance-accidents) (A propos du jugement du TFA du 31 août 1990 dans la cause M.D.C.I.) (Art. 34, 2e al., LPP; art. 25, 1er al., OPP 2)

En vertu de l'article 25, 1er alinéa, OPP 2, une institution de prévoyance peut exclure le versement de prestations de survivants ou d'invalidité lorsque l'assurance- accidents ou l'assurance-militaire est mise à contribution pour le même cas d'assurance. Se fondant sur une disposition de son règlement qui reprend l'article 25, 1er alinéa, OPP 2 dans son intégralité, une institution de prévoyance a refusé d'octroyer des prestations de veuve et d'orphelins suite au décès de l'assuré. La veuve, de son côté, a estimé que l'article 25, 1er alinéa, OPP 2 était contraire au droit fédéral et que l'institution de prévoyance était tenue de verser des prestations jusqu'à concurrence du 90 % du gain annuel dont on peut présumer que l'intéressé est privé, conformément à l'article 24, 1er alinéa, OPP 2 (avantage injustifié). Le Tribunal fédéral des assurances, dans l'arrêt précité, lui a donné raison, sur la base des considérations suivantes:

Le TFA avait à se prononcer tout d'abord sur la conformité de l'article 25, 1er alinéa, OPP 2 avec le droit fédéral, en l'occurrence, l'article 34, 2ème alinéa, LPP. En vertu de ce dernier, le Conseil fédéral est chargé d'édicter des prescriptions afin d'empêcher que le cumul des prestations ne procure un avantage injustifié à l'assuré ou à ses survivants. En cas de concours de prestations prévues par la LPP avec des prestations prévues par la LAA ou par la LAM, la priorité sera donnée en principe aux prestations prévues par l'assurance-accidents ou l'assurance-militaire.

Le TFA a estimé dans ce contexte que l'utilisation du mot "priorité" signifie certes qu'il appartient aux assurances visées d'intervenir en premier lieu, mais non que cette

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intervention soit exclusive de toutes autres. Si le législateur avait voulu exclure ici le versement de prestations par l'institution de prévoyance, indépendamment de tous risques de surindemnisation, il en aurait certainement formulé le principe dans le texte légal et des dispositions d'exécution eussent été à ce propos superflues. Il relève par ailleurs que cette interprétation correspond au but de la prévoyance professionnelle qui est, selon l'ordre constitutionnel, de permettre aux bénéficiaires de maintenir de façon appropriée le niveau de vie antérieur compte tenu des prestations de l'assurance fédérale (art. 34quater, al. 3, Cst.). Le TFA estime également que l'analyse des travaux préparatoires ne démontre pas qu'une telle interprétation irait à l'encontre de la volonté clairement exprimée du législateur. Ces derniers ne révèlent nulle part une volonté de refuser purement et simplement, dans l'hypothèse envisagée, les prestations de la prévoyance professionnelle. En d'autres termes, la solution adoptée à l'article 25, 1er alinéa, OPP 2 par le Conseil fédéral peut conduire, dans certains cas, à une indemnisation lacunaire des assurés ou de leurs survivants. Elle s'écarte donc du but visé, qui est uniquement d'empêcher que le cumul des prestations ne procure un avantage injustifié aux intéressés. Dans ce sens, l'article 25, 1er alinéa, LPP ne respecte pas la délégation législative conférée par l'article 34, 2ème alinéa, LPP.

109 Jurisprudence: Droit à une rente de veuf

(A propos du jugement du TFA du 23 août 1990 dans la cause K.). (Art. 4, 2e al., Cst. féd., art. 6 et 19 LPP)

Dans les statuts d'une institution de prévoyance de droit public, il est prévu que le veuf a droit à une rente de veuf seulement dans le cas où la femme décédée subvenait de façon substantielle à l'entretien du mari survivant. Par contre, l'octroi de la rente de veuve n'était liée à aucune condition particulière si ce n'est le décès du rentier ou de l'assuré.

Le recourant estima que cette disposition était contraire à l'article 4, 2e alinéa, Cst. féd. (égalité de traitement entre homme et femme).

Le TFA rappelle que depuis l'entrée en vigueur de l'article 4, 2e alinéa, Cst. féd., une différentiation de traitement entre homme et femme n'est concevable que lorsque la différence biologique ou fonctionnelle due au sexe exclut absolument une égalité de traitement. Le Tribunal constate que le législateur cantonal a fixé des conditions différentes pour l'octroi des rentes de veuf ou de veuve, en se fondant exclusivement sur des considérations dues au sexe et que ne justifie aucune différence d'ordre biologique ou fonctionnel.

Le TFA examine ensuite quelles conséquences tirer de cette violation de la Constitution fédérale.

S'agissant des prescriptions inconstitutionnelles datant d'avant le 14 juin 1981 (date de l'entrée en vigueur de l'article 4, 2e alinéa, Cst. féd.), c'est en principe au législateur qu'incombe la tâche de mettre en oeuvre sans retard le principe de l'égalité en modifiant les dispositions qui lui sont contraires. Toutefois un certain délai doit être reconnu au législateur cantonal pour réaliser le mandat constitutionnel dans sa législation.

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Le recourant peut en revanche, sur la base de l'article 4, 2e alinéa, Cst. féd., invoquer sans autre l'annulation de la décision ou de la loi attaquée dans l'hypothèse où l'acte jugé contraire à la constitution a été adopté après le 14 juin 1981.

Dans le cas d'espèce, il s'agit d'une norme qui, dans son contenu actuel, a été adoptée après 1981. Selon l'avis du TFA, il ne s'agit pas, dans le cas présent, de l'introduction d'une nouvelle forme de prestation qui n'aurait pas été assurée jusque- là par l'institution de prévoyance - ce qui, le cas échéant, serait surtout l'affaire du législateur. Cependant, aussi longtemps que les veuves reçoivent dans le cadre de la prévoyance plus étendue une rente de veuve qui n'est liée à aucune condition particulière ni à aucun aspect d'assistance, il doit, au vu de la Constitution, en être de même et selon les mêmes critères pour ce qui est de l'octroi de la rente de veuf, prévue dans la législation cantonale. Le recourant a par conséquent droit à une rente de veuf.

Le fait que la LPP ne connaisse que la rente de veuve (art. 19 LPP) n'y change rien. Cette disposition ne constitue qu'une exigence minimale selon l'article 6 LPP, qui ne libère pas les cantons de l'obligation, dans le domaine de la rente de veuf à titre de prévoyance plus étendue, de respecter le principe de l’égalité entre les sexes.

Bulletin de la prévoyance professionnelle N° 18 du 25 avril 1991

TABLE DES MATIERES

110 Droit foncier et dispositions en matière de placement

111 Autorisation de fusions de fondations et répercussions pour les assurés et les institutions de prévoyance

112 Le champ d'application de la gestion paritaire des caisses enveloppantes

113 Affaire interne: changement de direction dans la division de la prévoyance

professionnelle (plus actuelles)

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110 Droit foncier et dispositions en matière de placement

(AFDP/OEI et art. 48,54 s. OPP 2)

Par décision du 27 mars 1991, le Conseil fédéral a abrogé avec effet au 28 mars 1991 l'arrêté fédéral du 6 octobre 1989 concernant des dispositions en matière de placement pour les institutions de prévoyance professionnelle et pour les institutions d'assurance (AFDP; RS 211.437.5) en même temps que l'ordonnance du 18 octobre

1989 concernant l'évaluation des immeubles (OEI; RS 211.437.55). Par conséquent,

les prescriptions de l'ordonnance du 18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle (OPP 2) sont à nouveau applicables. Ceci vaut plus particulièrement pour les institutions de la prévoyance professionnelle qui étaient soumises à l'AFDP.

Cette décision a pour conséquence qu'à partir du 28 mars 1991 les institutions soumises à l'OPP 2 n'ont plus la possibilité d'acquérir des immeubles à l'étranger. De même, la limite de placement pour des actions et titres assimilables à des actions d'une société dont le siège est à l'étranger indiquée à l'art. 54 let. g OPP 2 devra être respectée. Il va de soi aussi que les dispositions de l'art. 55 OPP 2 concernant les limites globales sont à nouveau applicables à partir du 28 mars 1991. Les institutions qui, pendant la durée d'application de l'AFDP, ont acquis des biens immobiliers à l'étranger dans le cadre de la limite permise de 5 % et qui ont augmenté leur quote-part d'actions de sociétés dont le siège est à l'étranger pour utiliser à plein la limite autorisée de 30 % de leur fortune ne sont pas obligées de liquider ces placements conformément aux prescriptions réactivées de l'OPP 2. Car elles bénéficient de la garantie des droits acquis.

En ce qui concerne l'évaluation des immeubles dans le sens de l'article 5 AFDP resp. OEI, les biens immobiliers indiqués à l'art. 1 al. 3 AFDP doivent être à nouveau évalués selon l'ancien droit (Art. 48 al. 2 OPP 2) à partir du 28 mars 1991. Par ailleurs, il convient à ce sujet de mentionner qu'un groupe de travail interne à l'administration et dirigé par l'Office fédéral des assurances soumettra à un examen approfondi les prescriptions de l'OPP 2 après l'abrogation de l'AFDP et l'application des nouveaux instruments de financement et de sécurité, ceci afin d'élaborer des recommandations appropriées.

111 Autorisation de fusions de fondations et répercussions pour les

assurés et les institutions de prévoyance (ATF 115 II 415)

Le Tribunal fédéral confirme que les fusions d'institutions de prévoyance en faveur du personnel sont admises. En effet, la pratique a montré que ces institutions ont aussi besoin de s'adapter aux nouvelles situations juridiques et économiques. Ainsi la restructuration d'une entreprise entraîne souvent une réorganisation de la caisse de pension concernée. La fusion est la forme la mieux appropriée et la plus simple de continuer la prévoyance professionnelle chez le nouvel organe de droit, bien que le CCS ne contienne aucune norme à ce sujet pour les fondations. Il importe en cela de respecter le principe qui dispose que la fortune de l'institution de prévoyance doit suivre le personnel. Les principes indiqués dans les articles 748 et 914 CO doivent être respectés en cas de fusion d'institutions de prévoyance, pour autant qu'ils puissent être appliqués aux fondations. Le transfert des actifs et des passifs d'une institution à l'autre s'effectue

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ainsi selon les règles de la "succession universelle", c'est-à-dire en vertu de la loi et sans considération des prescriptions formelles nécessaires pour le transfert des valeurs individuelles de la fortune. La fusion entraîne la continuité de l'ensemble des droits patrimoniaux malgré le changement de débiteur. Par la fusion, tous les droits et devoirs de l'institution dissoute sont transférés à la nouvelle institution.

L'exclusion de certaines valeurs individuelles constituant la fortune est incompatible avec le principe de la succession universelle, même si leur existence est inconnue ou même indiscernable au moment de la fusion. Les intérêts susceptibles d'être protégés des preneurs de prévoyance ou d'autres créanciers ne peuvent pas s'opposer fondamentalement à la fusion étant donné que le substrat de responsabilité reste de toute façon acquis. La fusion d'institutions de prévoyance en faveur du personnel peut se faire uniquement sur décision des autorités de surveillance et non pas simplement sur décision des organes de la fondation, étant donné qu'une liquidation volontaire de la fondation est exclue.

112 Le champ d'application de la gestion paritaire des caisses

enveloppantes (Arrêt de la Commission fédérale de recours LPP du 6 septembre 1990)

L'objet du litige, dans le cas particulier, était de savoir si la gestion paritaire selon l'article 51 LPP était impérativement prescrite pour toutes les "oeuvres de prévoyance » d'une caisse collective enveloppante de prévoyance. Selon l'avis de la plaignante, les oeuvres de prévoyance qui, dans le cadre d'une caisse enveloppante, ne sont actives que dans la partie surobligatoire et sont organisées conformément à l'art. 89bis al. 3 CCS, sont dispensées d'appliquer la gestion paritaire dans le sens de l'art. 51 LPP. La Commission fédérale de recours est au contraire d'avis que le principe de la gestion paritaire est de tout façon applicable à l'ensemble des domaines d'activité d'une institution de prévoyance sociale enregistrée, donc également pour la partie dite surobligatoire. Nous partageons cet avis pertinent.

113 Affaire interne: changement dans la direction de la division de la

prévoyance professionnelle

(supprimées n’étant plus actuelles)

Bulletin de la prévoyance professionnelle N° 19 du 12 août 1991

TABLE DES MATIERES

114 Obligation de renseigner dans la prévoyance professionnelle

115 Valeurs des remboursements lors de la dissolution des contrats collectifs d'as- surance par une institution de prévoyance

116 Ouverture de la procédure de consultation relative à l'encouragement de la

propriété du logement dans la prévoyance professionnelle

117 Révision du droit concernant les fondations

118 Prolongation du droit à la rente d'orphelin d'un assuré invalide après l'âge de

18 ans

119 L’organisation de la Division prévoyance professionnelle (biffé)

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114 L'obligation de renseigner dans la prévoyance professionnelle

(Art. 89bis al. 2 CC et art. 86 LPP)

La réglementation et les expériences relatives à l'obligation de renseigner dans la prévoyance professionnelle ont, à divers égards, une importance primordiale. Des renseignements exacts, complets et à jour permettent aux assurés de prendre cons- cience de leurs droits et de les faire valoir. Pour l'autorité de surveillance, l'obligation de renseigner est une possibilité de prendre conscience de ses devoirs, et pour les institutions de prévoyance, c'est une possibilité d'établir entre elle et les assurés les meilleurs rapports possibles, pour la satisfaction de toutes les personnes concer- nées. Il n'est nul besoin, en l'occurrence, de souligner que le malaise suscité çà et là par la complexité du deuxième pilier peut être atténué grâce à une bonne expérience dans l'obligation de renseigner.

Pour ce qui est de l'obligation de renseigner dans la prévoyance professionnelle, nous présentons brièvement ci-après deux problèmes concentriques dont l'impor- tance pratique est certes divergente, mais qui ont un intérêt commun: l'amélioration de l'information des assurés dans leur intérêt et dans celui des institutions de pré- voyance.

1. Obligation de renseigner dans les institutions collectives

En vertu de l'article 89bis alinéa 2 CC et conformément aux directives du Conseil fédéral, du 11 mai 1988, concernant l'obligation pour les institutions de prévoyance enregistrées de fournir des renseignements à leurs assurés (FF 1988 II 641), c'est à l'institution de prévoyance en tant que telle qu'incombe l'obligation de renseigner. En effet, seule l'institution de prévoyance jouit de la personnalité morale et de l'exercice des droits civils; "l’œuvre de prévoyance" créée par l'affiliation individuelle d'un em- ployeur à une institution collective ne possède pas de personnalité morale. Les assu- rés et les tierces personnes peuvent donc s'en tenir en principe, dans une fondation collective, à l'ensemble de l'institution et ne peuvent être renvoyés par cette dernière à une oeuvre de prévoyance isolée. On ne peut leur opposer d'autres conventions internes. Quoi qu'il en soit, l'assuré est libre de s'adresser à son institution de pré- voyance en tant que telle lorsqu'il désire des renseignements.

Par ailleurs, une institution collective peut s'organiser de façon à ce que les tâches importantes de gestion soient exécutées par les oeuvres de prévoyance; toutefois, c'est malgré tout l'ensemble de l'institution qui fait figure, vers l'extérieur, de personne morale. Soit elle agit seule, soit un mandataire qu'elle a désigné (par ex. un repré- sentant de l’œuvre de prévoyance) agit en son nom et pour elle.

Dans le cadre de son organisation, l'institution collective peut désigner aux assurés ses œuvres de prévoyance comme points de contact immédiats, de sorte que toutes les demandes, informations, directives, etc. passent par l'intermédiaire de ces derniè- res. Par ailleurs, il n'est pas absolument nécessaire de déléguer ces tâches, même pas lorsque l'administration paritaire est organisée à l'échelon des œuvres de pré- voyance; en effet, la gestion quotidienne n'est généralement pas assurée personnel- lement par le conseil d'administration de la fondation ni par l'organe paritaire de l’œuvre de prévoyance. C'est plutôt un organe de direction qui en est chargé. L'assuré affilié à des fondations collectives a-t-il droit à des renseignements directs, c'est-à-dire matériels, fournis par la fondation, même si cette dernière est organisée

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de sorte que le contact avec les assurés doive être établi par le biais de l’œuvre de prévoyance? Le travailleur a besoin d'obtenir directement des informations de ce genre dans les cas où il est dans son intérêt légitime que son employeur ne sache rien de sa demande de renseignements. Cela peut se produire en particulier lorsqu'il veut savoir le montant de sa prestation de libre passage. Si l'assuré doit s'adresser à l'administration paritaire mise en place dans le cadre de l’œuvre de prévoyance où siègent son employeur ou ses représentants, ou à des collaborateurs du service du personnel qui gèrent l’œuvre de prévoyance, il n'a pas la garantie que sa demande sera traitée avec discrétion. Cela peut gêner considérablement la réalisation des droits des travailleurs à l'information. La liberté de l'institution de prévoyance de s'or- ganiser à son gré est donc en conflit avec le droit du travailleur, résultant de la pro- tection de la personnalité du travailleur en vertu du droit du travail, à ce que sa de- mande soit traitée avec discrétion dans le domaine du rapport de prévoyance.

Le sens et le but de l'article 86 LPP impliquent que le désir de renseignements des assurés ne doit pas avoir des conséquences fâcheuses pour leurs rapports de tra- vail. Le travailleur a un droit légitime à ce que son employeur ne sache rien de sa demande, afin d'éviter d'éventuelles collisions d'intérêts. Si l'institution de prévoyance viole l'obligation de discrétion, cela pourrait même, le cas échéant, justifier une de- mande de l'assuré en dommages et intérêts. Il faudrait donc créer au sein des institu- tions, collectives une possibilité de fournir des renseignements de façon à ce que l'employeur et les autres personnes chargées de la direction des affaires de l'entre- prise concernée n'en sachent rien.

Les institutions collectives, de même que les autres institutions, peuvent résoudre ce problème en inscrivant par exemple de façon périodique sur une carte d'assurance les données importantes intéressant les assurés sur le plan particulier et personnel.

2. Faux renseignements émanant d'une institution de prévoyance en faveur du

personnel Dans la Feuille fédérale-no 23 (volume II) du 18 juin 1991,le Conseil fédéral adresse aux Chambres fédérales un Message concernant la modification du code pénal suisse (CP). Il y propose notamment d'inscrire comme nouveaux éléments constitu- tifs de l'infraction le fait qu'une institution de prévoyance en faveur du personnel donne de faux renseignements. Le contenu de cette disposition est le suivant:.

Art. 326 quater (nouveau) "Celui qui, en tant qu'organe d'une institution de prévoyance en faveur, du personnel, est tenu de renseigner les assurés ou les autorités de surveillance et donne des ren- seignements inexacts ou refuse d'en donner, sera puni de l'emprisonnement ou d'une amende".

Comme motif de cette disposition légale, le Conseil fédéral allègue: «L’importance de l’obligation de renseigner qui incombe aux institu- tions de prévoyance en faveur du personnel, en vertu de l’article 89bis, 2e alinéa CC, nous a incités à proposer la création de l’article

326 quater CP-P, afin de sanctionner pénalement la violation inten-

tionnelle de cette obligation. L’article 89bis, 2e alinéa CC contraint les organes des institutions de prévoyance en faveur du personnel, cons- tituées sous forme de fondation, à «donner aux bénéficiaires les ren-

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seignements nécessaires sur l’organisation, l’activité et la situation fi- nancière de la fondation ». Ces renseignements sont importants à double titre pour le bénéficiaire. En premier lieu, ils peuvent le fonder à demander à l’autorité de surveillance de pouvoir, conformément à l’article 84, 2e alinéa CC, à ce que les biens de la fondation soient em- ployés conformément à leur destination. En second lieu, de tels ren- seignements peuvent rendre le bénéficiaire attentif au fait que l’article 89bis, 5e alinéa CC lui permet d’exiger en justice des prestations de la fondation. Cette obligation générale de renseigner a été concrétisée à l’article 13, 2e alinéa de l’ordonnance du 12 novembre 1986 sur le maintien de la prévoyance et le libre passage. En vertu de cette dis- position, toute institution de prévoyance est tenue, quelles que soient sa forme juridique et l’étendue de ses prestations, d’informer l’assuré de toutes les possibilités, prévues par la loi et par son règlement, de maintenir la prévoyance en cas de libre passage.

L’article 326quater n’entend pas seulement protéger pénalement le droit du bénéficiaire à être renseigné. Il permet également de poursui- vre l’organe d’une institution de prévoyance qui violerait l’obligation lé- gale de renseigner l’autorité de surveillance cantonale ou fédérale. Dans les deux cas, la violation de l’obligation de renseigner peut être commise soit en ne fournissant pas les renseignements voulus, soit en donnant des renseignements contraires à la vérité. La négligence n’est toutefois pas punissable.

Le champ d’application de la disposition est limité aux institutions de prévoyance qui ne sont pas soumises à la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP). Il s’agit, d’une part, de celles qui ne sont pas enregistrées et qui ne participent donc pas à l’application de la prévoyance obligatoire au sens de cette loi et, d’autre part, de celles qui, bien qu’enregistrées au sens de l’article 48 LPP, étendent la prévoyance au-delà des presta- tions minimales obligatoires prescrites par ladite loi. En effet, les dis- positions pénales spéciales des articles 75 à 79 LPP sont applicables aux institutions de prévoyance enregistrées qui fournissent les presta- tions minimales obligatoires. En tant que loi spéciale, elles priment les normes du code pénal, sous réserve des exceptions expressément prévues. Ainsi, contrairement à certaines critiques ou réserves formu- lées lors de la procédure de consultation, le nouvel article 326quater ne fait pas double emploi avec l’article 75, chiffre 1, 1er alinéa LPP ; il n’est pas non plus superflu car il permet de corriger une inégalité de traitement entre les institutions de prévoyance régies par les articles

75 ss LPP et celles qui profitent actuellement d’un vide juridique. La

notion « d’institution de prévoyance en faveur du personnel», a sciemment été préférée à celle de «fondation de prévoyance en faveur du personnel», de manière à englober les coopératives de prévoyance de droit public qui ont aussi une obligation de renseigner.

Conformément à la disposition, l’auteur de l’infraction ne peut être qu’un organe d’une institution de prévoyance L’article 326quater exclut

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ainsi l’employeur, qui a également une obligation de renseigner le tra- vailleur en vertu de l’article 331, 4e alinéa CO, mais qui, lui-même, doit obtenir ces renseignements du conseil de fondation dans lequel siè- gent également des représentants des employés.

En considération de l’importance que revêt l’obligation de renseigner et des conséquences graves qu’entraîne sa violation, la commission d’experts avait attribué le caractère de délit à cette infraction (art. 154 CP-P) ; elle avait toutefois restreint la sanction à l’emprisonnement pour une année au plus ou à l’amende, étant donné que l’acte punis- sable se limite à la violation d’une obligation de renseigner. Cette sanction a soulevé diverses objections lors de la procédure de consul- tation. Certains ont estimé cette limitation injustifiée, vu le rôle social important joué par les institutions de prévoyance. D’autres ont trouvé la peine trop élevée ou ont réclamé une harmonisation des peines avec les articles 75 ss LPP. La doctrine a également considéré la peine envisagée comme excessive. Lors des discussions relatives à la nouvelle norme pénale, la commission d’experts n’a en fait pas tenu compte de l’article 75, chiffre 1, 1er alinéa LPP, qui est le pendant de l’article 326quater pour les institutions de prévoyance soumises à cette loi spéciale. Or, l’infraction prévue dans cette disposition consti- tue non pas un délit, mais une contravention passible des arrêts ou de l’amende jusqu’à cinq mille francs. Il en résulte une disparité injustifiée au niveau des peines. Il n’y a en effet pas de raison de prévoir deux sanctions différentes pour deux infractions semblables. Cela créerait une inégalité de traitement inadmissible entre les institutions de pré- voyance, selon qu’elles sont ou non soumises à l’article 75, chiffre 1, 1er alinéa LPP. Nous vous proposons dès lors de punir des arrêts ou de l’amende l’organe d’une institution de prévoyance en faveur du personnel qui viole son obligation légale de renseigner. En tant que contravention, cette infraction ne peut, contrairement à ce qu’avait prévu la commission d’experts, figurer au titre deuxième, parmi les in- fractions contre le patrimoine. Elle a donc été transférée à l’article 326quater nouveau, qui s’insère dans le titre dix-neuvième relatif aux contraventions à des dispositions du droit fédéral. »

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115 La valeur de remboursement lors de la dissolution par une institu-

tion de prévoyance du contrat collectif d'assurance

Selon les statistiques des caisses de pension 87, plus de 2'300 institutions de pré- voyance ont conclu des contrats collectifs avec des institutions d'assurance-vie qui transfèrent à la société concernée non seulement le risque actuaire d'invalidité et de décès prématuré, mais également le risque longévité de l'assuré et doivent, en contre-partie, verser les primes correspondantes. Pour ces dernières, la réglementa- tion des valeurs de remboursement, que l'on considère actuellement à plusieurs égards comme problématique, présente un intérêt particulier.

L'on sait que la configuration des primes dans le domaine de l'assurance collective est déterminée par le tarif collectif 84 (TC 84) autorisé par l'Office fédéral des assu- rances privées. Selon ce tarif, une institution de prévoyance peut, sous certaines conditions, procéder, lors du calcul des valeurs de remboursement, à des déductions de ce que l'on appelle le capital de couverture d'inventaire. Il est prévu deux sortes de déductions. D'une part, on procède à une déduction du contrat, s'agissant du taux d'intérêt, lorsque la dissolution se produit à un moment défavorable, c'est-à-dire lors- que, en raison d'une hausse des taux d'intérêt, le cours des papiers-valeurs a baissé. On veut éviter ainsi que la dissolution du contrat collectif n'entraîne un préjudice pour les assurés restant dans l'institution. La deuxième déduction doit compenser les frais non amortis de la conclusion du contrat. Cette déduction est autorisée lorsque l'insti- tution de prévoyance résilie le contrat collectif dans un délai de 10 ans à dater de la conclusion du contrat; plus la durée du contrat a été courte, plus cette déduction est grande. Toutefois, les deux déductions ne doivent pas dépasser au total 8 pour cent du capital de couverture d'inventaire.

Diverses institutions (pour la plupart des institutions collectives) et les employeurs qui leur sont affiliés ont qualifié cette réglementation de choquante; toutefois, nulle admi- nistration cantonale ou fédérale n'a déposé de recours ou plainte à ce sujet pour l'instant. On attend plutôt qu'une autorité de surveillance - en l'occurrence l'OFAS, en tant qu'autorité de surveillance pour les institutions collectives exerçant leurs activités dans l'ensemble de la Suisse - veille au changement dans le sens souhaité.

L'ensemble des problèmes évoqués doit être jugé en premier lieu à la lumière de la prévoyance professionnelle et en particulier sous l'angle de l'obligation au sens de la LPP. Ce faisant, la première question fondamentale qui se pose est celle de savoir qui, dans le contexte du Deuxième pilier, doit remplir quelles tâches vis-à-vis de qui. Il est incontestable que l'institution de prévoyance est l'organe central. C'est elle qui est avant tout responsable de la réalisation de la prévoyance professionnelle confor- mément à la loi. Elle seule doit fournir aux assurés les prestations légales et régle- mentaires, c'est elle qui donne à l'office de contrôle et aux experts mandat d'effectuer les examens annuels ou périodiques à l'intention de l'autorité de contrôle et enfin c'est elle qui confie, si c'est nécessaire, l'administration de sa fortune à une institution de placement ou la couverture de certains risques à une institution d'assurance. Toutes ces relations de droit servent en dernier lieu à l'institution de prévoyance à fournir des prestations à ses assurés conformément au règlement et en temps voulu.

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Il est évident que, en raison de cette structure des rapports de droit, l'institution de prévoyance doit planifier son organisation et son financement de façon à pouvoir as- sumer les tâches découlant de la loi et du contrat et à prendre conscience des droits qui lui sont dus. Toutefois, elle dispose d'une grande marge de manœuvre dans ce cadre. Cela ne dépend que d'elle et de certaines circonstances si elle veut être auto- nome, semi-autonome ou entièrement assurée. Aucune norme légale excepté l'arti- cle 43 OPP 2 concernant l'obligation pour l'institution de prévoyance d'assumer elle- même la couverture des risques en cas d'un nombre trop petit d'assurés actifs - ne la contraint à adopter un plan défini d'organisation ou de financement. L'article 49 ali- néa 1 LPP accorde expressément à l'institution de prévoyance cette liberté, s'agis- sant de l'organisation et du financement.

Si l'on reporte ces principes sur le problème des valeurs de remboursement men- tionné plus haut, l'on doit en conclure qu'il incombe à l'institution d'assurance par contrat, au sens du TC 84, de procéder à des déductions du capital de couverture de l'inventaire du montant prévu par ce tarif, si les conditions nécessaires sont remplies. Lors de la conclusion du contrat collectif d'assurance, l'institution de prévoyance doit informer sa partenaire de contrat de cette possibilité, elle y consent même par le contrat, ce en quoi le droit de procéder à des déductions constitue une part de l'ac- cord. Connaissant cette situation juridique, l'institution de prévoyance doit prendre des dispositions qui lui permettent de remplir les obligations de verser des presta- tions réglementaires et légales (notamment dans les institutions enregistrées). Dans ces rapports de droit, l'institution d'assurance n'a donc qu'un rôle de "fournisseur" qui doit payer à l'institution de prévoyance les prestations promises selon le contrat col- lectif, afin que cette dernière puisse à son tour fournir aux assurés les prestations dues selon le contrat de prévoyance. On trouve une structure et un rôle analogues également en ce qui concerne les fondations de placement chargées par les institu- tions de prévoyance de placer leur fortune.

Une situation et une problématique particulières se présentent pour les institutions qui ne réalisent que le minimum légal selon la LPP. Si l'une de ces institutions résilie le contrat collectif avec une institution d'assurance à un moment "défavorable", la déduction du capital à laquelle elle procède peut diminuer le montant de l'avoir de vieillesse. Mais là aussi, l'institution de prévoyance doit prendre les devants en cons- tituant une réserve qui permettra de combler les vides ainsi créés.

Par ailleurs, le TC 84 a été modifié en fonction des conclusions d'un groupe de travail des milieux concernés dirigé par l'OFAS (institutions de prévoyance et d'assurance, OFAP, experts) de manière à ce que les institutions d'assurance renoncent aux dé- ductions dans le domaine obligatoire de la prévoyance professionnelle vis-à-vis des institutions collectives qu'elles ont créées lorsque les conditions du contrat sont rem- plies de la part de l'institution de prévoyance.

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116 Ouverture de la procédure de consultation relative à l'encourage-

ment de la propriété du logement dans la prévoyance profession- nelle

Lors de sa séance du 26 juin 1991, le Conseil fédéral a décidé de procéder à une consultation relative au rapport sur la nouvelle réglementation de l'encouragement à la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle. Celle-ci durera jusqu'à fin septembre 1991.

Dans son introduction, ce rapport présente les différentes possibilités d'encourage- ment de la propriété du logement dans le cadre de la prévoyance professionnelle. Sur cette base, on a élaboré un projet de révision du droit en vigueur qui renferme à deux points de vue une amélioration de l'encouragement à la propriété du logement:

Il s'agit d'abord de lever l'interdiction de mise en gage du capital assuré en vigueur jusqu'ici. L'assuré pourrait ainsi désormais céder l'ensemble de son capital de libre passage de la prévoyance vieillesse, survivants et invalidité (à l'exception de l'avoir de vieillesse maximal obligatoire l'âge de 50 ans) à titre de garantie en faveur d'un créancier. L'amélioration qualitative (extension de la possibilité de mise en gage à toutes les prestations de prévoyance) et quantitative (extension de la possibilité de mise en gage à la prévoyance professionnelle hors-obligatoire) permet aux assurés de réduire leur charge hypothécaire ou d'obtenir soit l'abandon soit l'ajournement de l'amortissement d'un prêt. Il faut en second lieu instaurer les fondements légaux au- torisant l'assuré à utiliser les fonds de la prévoyance (dans les limites de leurs droits aux prestations de libre passage) sous forme de prêt destiné à la propriété de son logement avant la survenance d'un cas de vieillesse, invalidité ou décès. Si l'assuré ne l'a pas remboursé, ce paiement anticipé sera déduit de la prestation de pré- voyance elle-même. Pendant les dix premières années, l'assuré a droit à un taux d'intérêt de 3/4 % inférieur à celui des prêts hypothécaires de la banque cantonale du lieu où est domiciliée l'institution de prévoyance. Les intérêts débiteurs découlant du paiement anticipé peuvent être ajournés tout en étant quand même soustraits du re- venu de l'assuré lors de chaque période de taxation fiscale. Les fonds retirés de ma- nière anticipée ne sont soumis à l'impôt qu'au moment où la prestation de pré- voyance devient exigible.

Ces dispositions limitent certes quelque peu l'autonomie des caisses de pensions en matière de placements, mais dans une proportion tout à fait défendable.

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117 Révision du droit concernant les fondations

Le Département fédéral de justice et de police s'est saisi de la révision du droit concernant les fondations dans le Code civil suisse. Ainsi qu'on le sait, c'est le pro- blème de la fondation de prévoyance du personnel, c'est-à-dire des institutions col- lectives et communes, qui en est à l'origine. Les problèmes qui se présentent en l'oc- currence et les possibilités de les résoudre sur le plan législatif sont analysés par l'Office fédéral des assurances sociales. On examine la possibilité de codifier dans le cadre de la première révision de la LPP ces types de fondations qui n'ont été jusqu'à ce jour que de fait et non légales.

118 Prolongation du droit à la rente d'orphelin d'un assuré invalide

après l'âge de 18 ans (Art. 22 al. 3 let. b LPP)

En vertu de l'article 22 alinéa 3 LPP, le droit aux prestations pour orphelin s'éteint, entre autres, lorsque ce dernier atteint l'âge de 18 ans. En vertu de la lettre b de la disposition précitée, il subsiste jusqu'à l'âge de 25 ans au plus tant que l'orphelin in- valide à raison des deux tiers au moins, n'est pas encore capable d'exercer une acti- vité lucrative.

Lors de l'examen de certains règlements d'institutions de prévoyance soumises à la surveillance de notre office, nous avons été confrontés à la question de savoir si une invalidité survenue après l'âge de 18 ans donne encore droit à une rente d'orphelin. Cette problématique résulte du fait que l'on retrouve parfois dans les règlements de caisse une disposition qui reprend pour ce qui est du droit à la prestation d'orphelin la formulation contenue dans le "tarif 1984" des assurances collectives en vertu de la- quelle la rente d'orphelin continue à subsister au-delà de l'âge de 18 ans (parfois 20 ans) pour les orphelins invalides qui l'étaient déjà pour la même cause avant leur 18 ou 20ème anniversaire. Cette réglementation part de l'idée que le droit à la rente d'orphelin ne peut être prolongé que s'il existait auparavant et que, par conséquent, une invalidité survenue après l'âge-terme de 18 ans ou qui resurgit pour une cause différente de celle qui est à l'origine de la première invalidité ne peut donner droit à une rente. Cette interprétation n'est, à notre avis, pas conforme à l'article 22 alinéa 3 LPP. Cela pour les raisons suivantes:

- Outre le cas de l'orphelin invalide, la LPP prévoit également un autre cas de pro- longement de la rente d'orphelin après l'âge de 18 ans jusqu'à l'âge de 25 ans au plus. C'est celui où l'orphelin fait un apprentissage ou des études. Comme il res- sort des travaux préparatoires, le législateur a voulu ainsi s'adapter à la réglemen- tation de la LAVS (art. 25 et 26 LAVS) et sur celle de l' assurance-accident (art. 30 al. 3 LAA). La pratique reconnaît tant dans l'AVS que dans la LAA que le droit aux prestations d'orphelin subsiste si ce dernier fait des études ou un apprentissage après l'âge de 18 ans ou les termine après cet âge. Ainsi, le droit aux prestations n'est pas subordonné à la condition qu'à l'âge de 18 ans, l'orphelin soit en cours de formation ou qu'il exerce la même formation professionnelle après cet âge. Si l'on applique par analogie ces considérations à l'orphelin invalide, il n'y a aucune raison de faire dépendre le droit aux prestations selon que l'invalidité soit survenue

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avant ou après l'âge-terme de 18 ans, étant bien entendu que ce droit cesse à l'âge de 25 ans.

- Des cas peuvent également se présenter où une personne est en mesure de ré- adaptation avant l'âge de 18 ans, puis, les mesures de réadaptation ayant échoué, devient invalide au sens de l'AI après cet âge. Il serait choquant, en pareil cas, de le priver d'une prestation d'orphelin dont il aurait besoin pour compléter la rente AI. On constate donc que le législateur en formulant l'article 22 alinéa 3 LPP, n'a pas seulement pensé aux invalides de naissance et aux personnes devenues invalides au cours de leur enfance.

- On pourrait également se poser la question de savoir si le fait de distinguer l'inva- lidité suivant qu'elle soit survenue avant ou après l'âge de 18 ans ne constituerait pas une inégalité de traitement entre assurés.

119 L’organisation de la Division prévoyance professionnelle (biffé)

(Contient des informations qui ne sont plus actuelles sur l’organisation interne de la prévoyance professionnelle).

Bulletin de la prévoyance professionnelle N° 20 du 30 décembre 1991

TABLE DES MATIERES

120 Montants-limites valables dès le 1er janvier 1992

121 Adaptation des rentes de survivants et d'invalidité à l'évolution des prix au 1er janvier 1992

122 Taux de cotisation pour le fonds de garantie LPP

123 Jurisprudence: La notion de droit acquis

124 Jurisprudence: Versement en espèces de la prestation de libre passage

lorsqu'un indépendant dénonce son assurance facultative

125 Jurisprudence : Droit acquis concernant les prestations de libre passage

126 Résiliation des contrats d’affiliation (en allemand)

126bis Informations diverses

Suite au nouveau formatage, il peut en résulter des différences de pagination entre les versions imprimée et électronique.

Le bulletin est un simple moyen d'information de l'OFAS. Son contenu n'a valeur de directives que lorsque cela est indiqué expressément.

BSV, Effingerstrasse 20, 3003 Bern, Tel. 031 324 06 11, Fax 031 324 06 83

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120 Montants-limites valables dès le 1er janvier 1992

(Art. 2, 7, 8, 46 LPP, Art. 7 OPP 3)

En date du 16 octobre 1991, le Conseil fédéral a adopté l'Ordonnance 92 sur l'adaptation des montants-limites de la prévoyance professionnelle qui entrera en vigueur le 1er janvier 1992. Les montants-limites LPP servent notamment à déterminer la limite minimale de salaire pour l'assujettissement obligatoire, la limite inférieure et supérieure du salaire assuré (appelé dans la loi salaire coordonné) ainsi que le salaire coordonné minimum.

La LPP habilite le Conseil fédéral à adapter ces montants-limites aux augmentations de la rente simple minimale de vieillesse de l'AVS. Comme la rente AVS mensuelle passera le 1er janvier 1992 de 800 à 900 francs, il s'agit de tenir compte de cette augmentation et d'adapter en conséquence les montants-limites dans la prévoyance professionnelle. Cette mesure a essentiellement pour but de poursuivre la coordination entre le premier et le deuxième pilier.

Les montants-limites s'élèveront dès le 1er janvier 1992 à:

a. Pour la prévoyance professionnelle

- Salaire annuel minimum (Art. 2, 7 et 46 al. 1 LPP) 21'600 Fr. - Déduction de coordination (Art. 8 al. 1 LPP) 21'600 Fr. - Limite supérieure du salaire annuel (Art. 8 al. 1 LPP) 64'800 Fr. - D’où, salaire coordonné maximum 43'200 Fr. - Salaire coordonné minimum (Art. 8 al. 2 LPP) 2'700 Fr.

L'OFAS va publier, comme déjà au cours des années précédentes, une table avec des exemples d'application pour les années 1992 et 1993, destinée au calcul de la bonification complémentaire unique en faveur de la génération d'entrée. Cette publication peut être obtenue auprès de l'Office central fédéral des imprimés et du matériel, 3000 Berne (no de commande 318.762.92/93).

b. Pour la prévoyance liée du pilier 3a

L'OPP 3 n'a subi aucune modification formelle, étant donné qu'elle exprime en pour- cent la déduction à laquelle le salarié a droit. La modification des valeurs de référence mentionnées sous lettre a ci-devant a pour effet d'augmenter comme suit, dès le 1er janvier 1992, les montants-limites supérieurs applicables dans la prévoyance individuelle liée (pilier 3a):

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- en cas d'affiliation à une institution de prévoyance du deuxième pilier (art. 7 al. 1 let. a OPP 3) 5’184 francs

- sans affiliation à une institution de prévoyance du deuxième pilier (art. 7 al. 1 let. b OPP 3) au maximum 20 % du revenu, au plus 25'920 francs

121 Adaptation des rentes de survivants et d'invalidité à l'évolution des

prix au 1er janvier 1992 (Art. 36 LPP)

Les rentes de survivants et d'invalidité selon le régime obligatoire LPP doivent être adaptées périodiquement à l'évolution de l'indice des prix à la consommation. La compensation du renchérissement doit être effectuée pour la première fois après 3 ans et par la suite en principe au rythme de celui de l'assurance-accidents, tous les deux ans.

Dès le 1er janvier 1992, les rentes du régime obligatoire qui ont été versées pour la première fois au cours de l'année 1988 doivent être adaptées au renchérissement des trois dernières années. Le taux d'adaptation s'élève à 15,9 %.

Les adaptations subséquentes intéressent d'une part les rentes qui ont déjà été adaptées au renchérissement au 1er janvier 1990. Celle-ci doivent être à nouveau augmentées de 12,1 % au 1er janvier 1992. D'autre part, les rentes qui ont été adaptées pour la première fois le 1er janvier 1991 après l'expiration du délai de 3 ans doivent aussi être augmentées le 1er janvier 1992 de 5,7%.

En ce qui concerne les rentes de survivants et d'invalidité dont le montant dépasse le minimum légal prescrit, leur adaptation n'est pas obligatoire aussi longtemps que la rente totale est plus élevée que la rente LPP adaptée à l'évolution des prix.

Les rentes vieillesse de la LPP doivent aussi être adaptées à l'évolution des prix si les possibilités financières de l'institution de prévoyance le permettent. L'organe paritaire de l'institution décide de l'adaptation de ces rentes au renchérissement.

122 Taux de cotisation pour le fonds de garantie LPP pour 1992

Le Conseil fédéral a approuvé le taux de cotisation de 0,04 pour cent de la somme des salaires coordonnés.

Le fonds de garantie LPP est une fondation de droit public de la Confédération. Ses tâches principales sont l'octroi de subsides aux institutions de prévoyance qui lui sont affiliées et dont la structure d'âge est défavorable ainsi que la garantie des prestations légales dues par des institutions de prévoyance devenues insolvables. Le fonds est financé conformément à l'article 59 LPP et à l'article 4 alinéa 1 OFG 2 par les cotisations des institutions de prévoyance inscrites au registre de la prévoyance professionnelle.

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Selon l'article 4 alinéa 3 OFG 2, les cotisations versées au fonds de garantie s'élèvent à 3 pour mille au plus de la somme des salaires coordonnés assurés dans le cadre d'une institution de prévoyance. Selon l'article 4 alinéa 3 OFG 2 et l'article 3 alinéa 1 du règlement des cotisations et des prestations de la Fondation "Fonds de garantie LPP" du 23 juin 1986, le Conseil de fondation fixe chaque année, sur proposition de son organe de direction, le taux des cotisations en tenant compte des dépenses prévues et le soumet à l'approbation du Conseil fédéral.

Le Conseil fédéral justifie sa décision d'approuver le taux des cotisations appliqué jusqu'à présent par le fait que les cotisations encaissées tout comme les paiements de subsides et les prestations d'insolvabilité auraient évolué comme prévu pendant l'exercice et qu'il n'était donc pas nécessaire de modifier le taux des cotisations en vigueur depuis 1990.

123 Jurisprudence: La notion de droit acquis

(A propos de l'arrêt du Tribunal fédéral du 24 août 1991 dans la cause P. contre caisse de pension des employés du Tessin) (art. 13 al. 1 et 2,; art. 91 LPP; art 4 cst.)

L'assuré, employé du canton du Tessin, est affilié à la Caisse de pension de cette institution. A l'époque de son engagement, la Caisse de pension comportait une disposition relative à la mise à la retraite en vertu de laquelle il fallait avoir atteint l'âge de 60 ans et totalisé au moins 40 années de service. Par la suite, cette disposition a été modifiée et il fallait avoir atteint l'âge de 65 ans ou bien totaliser 40 ans de service. Suite à une fusion entre cette caisse et une autre caisse cantonale, il y a eu quelques modifications en particulier concernant l'âge de la retraite. On est revenu au système selon lequel l'assuré pouvait partir à la retraite s'il avait atteint l'âge de 60 ans et qu'il totalisait au moins 40 années de services. Cette modification a par la suite été entérinée par une modification de la loi relative à la caisse de pension du canton du Tessin (loi cantonale), qui a repris la disposition telle quelle.

En revanche, avec cette modification, il a été précisé que les nouveaux montants des salaires assurés ne pourraient pas être inférieurs à ceux qui étaient valables précédemment, et que les droits acquis sous l'ancien droit sont intégralement maintenus; les prestations payées antérieurement ne sont pas modifiées par l'entrée en vigueur de la nouvelle loi, mais elles sont revalorisées. Pour le surplus, toutes les éventualités couvertes par la caisse qui se réaliseront après l'entrée en vigueur de la loi seront réglées par les nouvelles normes. En d'autres termes, les droits acquis sous l'empire des législations antérieures sont respectés, alors que la réalisation des risques assurés est soumise au nouveau droit.

L'intéressé, lui, se fondant sur la garantie des droits acquis, a demandé de pouvoir bénéficier d'une retraite se basant sur l'ancien droit à la retraite fondé sur l'accomplissement de 40 ans de service ou la limite d'âge de 65 ans. La Caisse a refusé sa mise à la retraite, motifs pris qu'il devait cumuler les conditions d'âge et de durée de service. Elle se fondait, pour cette décision, sur les nouvelles normes juridiques. Dans son recours au Tribunal fédéral, l'assuré demande à pouvoir bénéficier des droits acquis.

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Le Tribunal fédéral se penche sur la question des droits acquis en matière de contestation pécuniaire. D'après le Tribunal fédéral, selon une jurisprudence récente, les prétentions pécuniaires des fonctionnaires ne deviennent nullement des droits acquis. Le rapport de service, en ce qu'il revêt un caractère de droit public, est soumis à la législation qui s'y rapporte ainsi qu'à l'évolution de celle-ci, pour ce qui est des aspects patrimoniaux. Les prétentions de salaire et les prétentions relatives à la pension peuvent constituer des droits acquis seulement dans la mesure où la loi définit les rapports une fois pour toutes et les soustrait aux effets de l'évolution de celle-ci, ou bien lorsqu'il s'agit de garantie donnée en relation avec un rapport de service unique (référence à l'ATF 107 la 194 consid. 3a, 106 la 166 consid. la, 101 la 445 consid. 2a).¹

Ces deux hypothèses ne se réalisent pas dans la présente affaire. Les droits d'un fonctionnaire qui atteint l'âge pour obtenir une retraite anticipée ne font pas partie des droits qui peuvent être considérés comme des droits acquis. En particulier, le Tribunal fédéral admet que le législateur puisse modifier, sans tomber dans l'arbitraire ou la violation du principe de l'égalité de traitement, les droits pécuniaires des fonctionnaires.

Dans le cas d'espèce, cependant, à la suite des différentes modifications de cette loi, il se pose la question de savoir si l'introduction des critères cumulatifs serait arbitraire ou violerait le principe de l'égalité de traitement. Dans cette même modification, il a été introduit le principe d'un pensionnement anticipé pour tous les employés de l'Etat en substituant aux critères alternatifs (65 ans d'âge ou bien 40 ans de service) le critère cumulatif de 60 ans d'âge et 40 années de service. Il y a eu, d'après le Tribunal fédéral, une discrimination pour les fonctionnaires qui passent avant leur 60ème année à 40 ans de service mais d'un autre côté, il y a eu une mesure de faveur pour ceux qui auraient eu 40 ans de service entre leur 60ème et 65ème anniversaire. Le Tribunal fédéral admet en substance, qu'indépendamment de problèmes pécuniaires que soulève cette réglementation, l'on ne peut conclure que la modification législative introduite qui a limité certains droits pour en étendre d'autres puisse être considérée comme de l'arbitraire ni violer le principe de l'égalité de traitement. Par conséquent les droits acquis ne sauraient être sauvegardés en l'espèce.

124 Jurisprudence: Versement en espèces de la prestations de libre

passage lorsqu'un indépendant dénonce son assurance facultative. (A propos de l'arrêt du TFA du 22 août 1991, dans la cause V.) (Art. 30 al. 2 lettre b LPPj art. 331c al. 4 lettre b ch. 2 COi art. 7 al. 2 lettre b ch. 2 de l'ordonnance sur le maintien de la prévoyance)

Dans un article paru dans le bulletin de la prévoyance professionnelle No 11, sous chiffre 59, et repris dans la RCC 1989, p. 151, l'OFAS partait du principe que le versement en espèces de la prestation de libre passage à un indépendant qui démissionne d'une institution de prévoyance ne peut intervenir qu'à la condition que sa situation économique s'apparente à celle d'un salarié qui s'établit à son compte. Une telle situation ne se présente que lorsque l'assuré exerce une activité lucrative indépendante qui n'a plus aucun lien avec celle qu'il a exercée jusqu'alors. Le TFA dans la cause citée en exergue ne partage pas ce point de vue et, pour les raisons

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qui sont reproduites ci-après, estime que cette théorie se fonde sur une interprétation erronée de la loi.

Ce qui caractérise l'indépendant du salarié c'est précisément le fait qu'il exerce une activité lucrative à son propre compte et non pour le compte d'un employeur. Dès lors, un indépendant affilié à une institution de prévoyance que ce soit à titre obligatoire ou facultatif ne peut jamais se trouver dans la situation envisagée par les dispositions légales citées ci-dessus, qui lui sont donc inapplicables, même par analogie.

D'autre part, le besoin de protection sociale qui est à l'origine des restrictions au droit des assurés de disposer du montant de la prestation de libre passage sous la forme d'un paiement en espèces n'existe pas à l'égard de l'indépendant qui met fin au rapport de prévoyance avant la survenance d'un cas d'assurance. C'est en tout cas ce qu'il faut déduire logiquement du fait que le législateur a précisément voulu faire une exception au principe du non-versement en espèces de la prestation de libre passage dans le cas du salarié qui devient indépendant et cesse d'être soumis à l'assurance obligatoire. Cette double exigence est toujours réalisée par l'indépendant qui s'affilie à titre facultatif à une institution de prévoyance et elle le reste quand il décide de mettre fin à son affiliation.

On doit dès lors conclure qu'il n'existe aucune restriction légale au droit d'un indépendant assuré à titre facultatif d'exiger le paiement en espèces de sa prestation de libre passage lorsqu'il décide de mettre fin à son assurance facultative. Il ne saurait dès lors être question d'une quelconque inégalité de traitement entre l'assuré salarié et l'assuré de condition indépendante puisque c'est justement cette différence de statut qui justifie, selon la volonté du législateur, le versement en espèces de la prestation de libre passage à la fin du rapport de prévoyance.

125 Jurisprudence: Droits acquis

(A propos de l'arrêt du TFA du 27 mai 1991 en la cause W.) Art. 91 LPP; art. 331b CO; art. 89bis al. 6 CCS)

Dans le cas présent, l'assurée estime avoir droit aux prestations de libre passage selon l'ancien règlement plus avantageux, en vigueur jusqu'à la fin de 1984. De 1973 à la fin du mois de juillet 1984, elle était employée dans l'entreprise en question qui a constitué au 1er janvier 1985, en matière de prévoyance professionnelle une autre fondation couvrant le minimum requis par la LPP. Vers cette date, la fondation de prévoyance en faveur du personnel déjà existante mais pas encore enregistrée, a été révisée et, entre autres modifications, le barème de libre passage commence désormais après la 5e année de cotisation, avec une majoration de 15 pour cent (contre 25% dans l'ancien règlement). L'assurée était affiliée aussi bien à la caisse LPP qu'à la fondation de prévoyance en faveur du personnel, non enregistrée.

Il était incontesté, lors de la résiliation du rapport de travail, que le montant de l'avoir de vieillesse acquis par l'assurée lui revient, dans le cadre de l'engagement, selon l'art. 28 al. 1 de la LPP.

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La question était cependant de savoir quel règlement devait être appliqué pour la prestation de la fondation de prévoyance en faveur du personnel. D'après le calcul de l'ancien règlement, la prestation de libre passage est incontestablement plus élevée. Le règlement modifié, passé formellement en force de chose jugée au 1er janvier 1985, est cependant appliqué rétroactivement au préjudice de l'assurée, si aucun droit acquis ne s'oppose à la nouvelle réglementation sur le libre passage, ce qui a été nié ici.

La garantie des droits acquis fixée dans la LPP (art. 91) ne s'applique pas ici, puisque cette institution revêt la forme d'une fondation de prévoyance non enregistrée, pour laquelle seules les disposition de la LPP citées dans l'article 89bis al. 6 du CCS ont une valeur impérative; sont applicables entre-temps les dispositions du Code des obligations, qui prévoient dans le cas des institutions de prévoyance en faveur du personnel que lors de la cessation du rapport de travail, le travailleur a droit a une prestation de libre passage correspondant au moins aux montants versés, déduction faite du montant destiné à la couverture des risques pendant la durée du rapport de travail. Si les cotisations ont porté sur cinq années ou davantage, la créance du travailleur comprend une part équitable, eu égard aux années de cotisations, de la réserve mathématique calculée au moment où le contrat prend fin (art. 331b al. 2 CO). L'institution de prévoyance doit fixer dans son règlement le montant auquel s'élève la créance du travailleur (art. 331b al 3bis CO). Ces dispositions ont un caractère relativement coercitif et ne peuvent pas être modifiées au préjudice du travailleur.

Les dispositions légales coercitives valent comme droits acquis et ne peuvent être retirées au destinataire. La seule obligation dans le cas présent réside dans le droit fondamental au libre passage, le droit à une créance correspondant au moins à ses propres contributions conformément à l'article 331b du CO et, dans le cadre de cette disposition, au barème mobile de libre passage en découlant pour le calcul de la participation de l'employeur. En règle générale, aucune valeur précise ne découle de la loi et, par suite, aucun droit acquis, pour la calculation des prestations de libre passage. Les limites fixées par le règlement ne deviennent droit acquis que si le barème existant est déclaré immuable en vertu du règlement. En outre, les droits acquis peuvent prendre naissance dans la pratique, lorsqu'ils sont basés sur une garantie spéciale qui doit être respectée selon le principe de la bonne foi.

Pour des raisons de rationalisation du travail, l'OFAS ne rédigera plus à l'avenir la totalité de ses bulletins en allemand et en français. Il faut plutôt se rallier à l'idée - en usage également pour les périodiques spécialisés privés - d'un texte rédigé dans la langue maternelle de l'auteur accompagné d'un résumé de l'essentiel traduit dans l'une des principales langues officielles en Suisse.

126 Die Auflösung von Anschlussverträgen

Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) hat am 5. Dezember 1991 mit den von ihm beaufsichtigten Sammel- und Gemeinschaftseinrichtungen das Problem der Auflösung von Anschlussvertragen bzw. der Teilliquidation von Vorsorgestiftungen diskutiert. lm Zentrum einer Arbeitstagung stand der Entwurf des BSV für eine

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Weisung an diese Einrichtungen bzw. an die von ihnen beauftragten Kontrollstellen.

Diese mit den unmittelbar Betroffenen besprochene Weisung wird die bisherige in derselben Materie erlassene Weisung vom 1. Juli 1988 ablösen. Dabei wird nicht mehr das Verfahren bezüglich der Kontrolle der rechtmässigen Auflösung des Anschlussvertrages, sondern vielmehr der Inhalt und Umfang der durch die Kontrollstelle zu prüfenden Bereiche bei Vertragsauflösung bzw. Teilliquidation der Einrichtung umschrieben. Sowohl die Vorsorgeeinrichtungen wie auch deren Kontrollstellen wissen nun aufgrund dieser Weisungen, welche Gebiete und Punkte bei einer Auflösung des Anschlussvertrages geprüft werden bzw. zu prüfen sind. Damit kann der Kontrollablauf besser vorbereitet, das Verfahren beschleunigt und vereinheitlicht und dementsprechend der notwendige Aufwand gemindert werden.

Mit dieser Weisung gibt das BSV seiner Auffassung Ausdruck, dass in der Zweiten Säule auch nach Inkrafttreten des BVG Aufgaben, die nicht hoheitlich zu erbringen sind, durchaus von den zuständigen Privaten ausgeübt werden können und sollen. Dies trifft namentlich auch für das Verhältnis zwischen dem BSV als Bundesaufsichtsbehörde und den Kontrollstellen der von ihm beaufsichtigten Vorsorgeeinrichtungen zu. Damit enthebt sich das BSV aber keineswegs seiner Verantwortung als Aufsichtsbehörde. Deren Tätigkeit muss jedoch erst dann in Anspruch genommen werden, wenn die Kontrollstelle bei der Durchsetzung des objektiven Rechts mit ihren privatrechtlichen Mitteln nicht zu Rande kommt.

Die Weisungen werden im Laufe des Frühjahrs 1992 in Kraft treten. Sie können danach bei der Eidgenössischen Drucksachen- und Materialzentrale, 3000 Bern, bezogen werden.

Resumé: Le 5.12.91, l'OFAS a discuté avec les institutions de prévoyance inscrites dans son registre le projet de directives concernant la résiliation des contrats d'affiliation, respectivement la liquidation partielle. Ces directives règlent le contenu et l'étendue des points que l'organe de contrôle doit examiner lors de la résiliation des contrats. Elles remplaceront celles du 1.7.1988 dans le courant du printemps 1992 et, dès ce moment, les nouvelles directives pourront être obtenues auprès de l'OCFIM, 3000 Berne.

126bis Informations diverses

L'association des rentiers suisses a retiré son initiative populaire munie de 90'000 signatures, quelques jours avant l'expiration du délai pour la récolte des 100'000 signatures, car elle estime la voie parlementaire (motion Weber au Conseil des Etats et motion Dünki au Conseil national) plus appropriée. Cette initiative portait sur une compensation intégrale du renchérissement pour les rentes en cours de la prévoyance professionnelle.

Le Conseil fédéral a chargé le Département fédéral de justice et police (DFJP) d'élaborer un message concernant la nouvelle réglementation du libre passage de la prévoyance professionnelle à l'aide du projet y relatif et en tenant compte des résultats de la procédure de consultation et du rapport commun. Ce faisant, il s'agira de coordonner spécialement le texte sur le libre passage avec celui de

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l'encouragement à la propriété du logement, sur les plans temporel et technique. Il faudra, en outre, prendre en considération le fait que, pour les assurés jusqu’à l'âge de 45 ans, une meilleure solution que celle prévue par le projet du DFJP est possible dans les institutions à primauté des prestations.

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En outre, le Conseil fédéral a décidé:

- que les assurés pourront utiliser les fonds de la prévoyance professionnelle déposés sur un compte ou une police d'assurance pour acquérir la propriété de logements pour leurs propres besoins. Cette disposition doit être réglée au sens d'une mesure d'urgence jusqu'à ce que les dispositions légales y relatives soient en vigueur.

- de ne pas obliger les institutions de prévoyance professionnelle à garantir des prêt hypothécaires en dehors du cercle de leurs assurés,

- d'intégrer au droit ordinaire la réglementation sur l'estimation des immeubles des institutions de la prévoyance professionnelle et des institutions d'assurances, promulguée en 1989 dans le cadre des mesures d'urgence du droit foncier et abrogée entre-temps,

- de clarifier et de faire un rapport établissant si, en ce qui concerne l'application des prescriptions techniques sur le taux d'intérêt minimal, il faut à l'avenir se baser sur le taux nominal au lieu du taux réel.

*

Un groupe de travail du Département fédéral de la justice proposera au Conseil fédéral que les fondations, et par là également les fondations de prévoyance du personnel, soient soumises à la poursuite par voie de faillite selon l'art. 39 LP.

*

Lors de sa séance du 7 octobre 1991, la Commission fédérale pour la prévoyance professionnelle a délibéré au sujet du projet du Département fédéral de l'intérieur sur la réglementation concernant l'encouragement à la propriété du logement dans le deuxième pilier. Elle propose essentiellement au Conseil fédéral de mettre à disposition les fonds de la prévoyance professionnelle au moyen du retrait en espèces garanti par un gage immobilier, pour financer l'acquisition de la propriété de logement. En outre, la Commission a pris connaissance des conceptions de l'Office fédéral des assurances sociales et de l'Office fédéral de la statistique concernant l'évolution de la statistique des caisses de retraite.

Bulletin de la prévoyance professionnelle N° 21 du 22 avril 1992

TABLE DES MATIERES

127 La prévoyance professionnelle et l’acquis communautaire

128 Jurisprudence: Age de la retraite différent pour les assurés hommes et femmes et principe constitutionnel de l’égalité de traitement entre hommes et femmes

129 Pilier 3a et LP

130 Affaire interne

Suite au nouveau formatage, il peut en résulter des différences de pagination entre les versions imprimée et électronique.

Le bulletin est un simple moyen d'information de l'OFAS. Son contenu n'a valeur de directives que lorsque cela est indiqué expressément.

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127 La prévoyance professionnelle et l'acquis communautaire

La reprise de l'acquis communautaire, suite à l'adhésion au Traité EEE comporte un certain nombre d'obligations auxquelles la prévoyance professionnelle sera soumise.

En matière de sécurité sociale, deux règlements clés régissent la matière. Mis à part ces deux règlements - les Règlements 1408/71 et 574/72 - il y a une série de directives qui s'appliquent également à la sécurité sociale, et en particulier aussi à la prévoyance professionnelle. Nous tenterons de donner un bref aperçu de la situation comme il suit.

1. Règlements-cadres

Tout d'abord il y a lieu de distinguer, dans le cadre de la prévoyance professionnelle, entre la LPP minimum obligatoire et la prévoyance plus étendue. L'examen des dispositions du Règlement 1408/71 avec les experts de la communauté nous a permis de conclure que seul le minimum obligatoire tel que prévu par la LPP entre dans le champ d'application de ce règlement. En d'autres termes, en ce qui concerne la prévoyance extraobligatoire, ne rentrent en ligne de compte que certaines dispositions dans la mesure où elles sont régies par la LPP. Il s'agit, en particulier, des dispositions relatives aux organes de contrôle, aux experts, aux placements.

D'autre part, les dispositions relatives à l'égalité de traitement entre hommes et femmes tombent sous une réglementation spéciale de l'acquis communautaire à laquelle tant la LPP minimum obligatoire que la prévoyance plus étendue devront se conformer.

2. Adaptations à prévoir pour la prévoyance professionnelle

Au niveau des prestations vieillesse, invalidité et décès, il n'y a en principe aucune incidence sur la LPP. Le système ne devra, en soi, subir aucune adaptation. En effet, d'après le mode de calcul qui est prévu à l'article 46 alinéa 2 du Règlement 1408/71, seul peut être pris en considération le montant effectif qui correspond à la prestation payée, de sorte qu'il n'y a pas lieu de faire un calcul comparatif basé sur des différentes périodes d'assurance, étant donné que la LPP n'impose pas de périodes minimales d'assurance pour l'ouverture du droit.

En revanche, il y a certains points qui devront faire l'objet d'une légère adaptation, voir modification de la loi.

- Poursuite de l'assurance après la fin de la période de travail (art. 47 LPP): cette disposition prévoit qu'un salarié qui a été assujetti à l'assurance obligatoire pendant au moins 6 mois peut maintenir son assurance auprès de la même institution ou auprès de l'institution supplétive. Cette période de 6 mois est incompatible avec l'article 9 alinéa 2 du Règlement 1408/71, laquelle ne prévoit aucun délai minimal d'affiliation à un régime donné, de sorte qu'il y aura lieu de supprimer cette durée de 6 mois.

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- Surassurance (art. 34 al. 2 LPP; art. 24 OPP 2): les prestations d'assurances sociales qui sont versées par un organisme assureur, membre de l'espace économique européen ne doivent plus faire l'objet d'une prise en compte totale, mais devront être comptabilisées au même titre que celles qui sont prévues par l'article 34 alinéa 2 LPP, et ne seront réduites que dans la mesure où il y a effectivement surassurance.

- Paiement en espèces de la prestation de libre passage (art. 30 al. 2 LPP): la prestation de libre passage ne pourra plus être payée en espèces à une personne qui quitte définitivement la Suisse, mais le territoire de l'EEE. Pour garantir l'égalité de traitement, il y a lieu d'étendre le territoire suisse à celui du Traité EEE. En revanche, pour ce qui est de la prestation payée en espèces à une femme mariée, au sens de la lettre c de l'article 30 alinéa 2 lettre c, ainsi que de l'article 331c alinéa 4 lettre b chiffre 3 CO, il y a lieu de supprimer cette possibilité étant donné qu'elle engendre une inégalité de traitement. Celle-ci doit être conforme aux directives 79/7 ainsi que 86/378 sur l'égalité de traitement, lesquelles fondent leur base juridique sur l'article 119 du Traité de Rome (traité instituant une communauté économique européenne).

En matière de placements, il y a lieu de se référer aux directives du conseil no 79/267 (première directive); 90/619 (2ème directive) ainsi que 91/C (troisième directive): directives portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l'accès à l'activité de l'assurance directe sur la vie, et son exercice. La deuxième directive est une modification de la première, et la troisième une modification des deux autres directives. A noter que la troisième directive n'est pas encore entrée en vigueur. Au sens de ces directives, il ne peut y avoir aucune restriction concernant l'accès à l'assurance d'institutions étrangères. Les placements à l'étranger, du moins en ce qui concerne le territoire de l'EEE, devraient également être tout à fait libres. La seule restriction toutefois concerne la sécurité du placement, pour laquelle chaque Etat conserve une certaine latitude pour édicter des dispositions limitatives en vue de garantir la sécurité des placements.

En ce qui concerne les experts et les organes de contrôle, les directives précédemment cités impliquent que ces personnes, physiques ou morales, puissent avoir un libre accès au marché suisse. Il y a lieu donc de remarquer qu'un expert, voire un organe de contrôle étranger pourra très bien fonctionner au sein d'une institution de prévoyance suisse. Cependant, là encore, l'Etat en question a toujours la possibilité d'édicter des normes cadres régissant l'exercice de cette profession sur son territoire (exigence d'une formation de base, notamment).

Les institutions de prévoyance enregistrées au sens de l'article 48 LPP devront connaître une ouverture à celles des Etats membres de l'EEE: les institutions de prévoyance étrangères qui désirent appliquer la LPP suisse pourront le faire, au même titre qu'une institution suisse enregistrée. Cela découle également de l'application des directives mentionnées ci-dessus.

Dans cet ordre d'idées, il y aura lieu de créer un organisme de liaison qui aura pour tâche de fonctionner dans le cadre de la coordination entre le système de l'Etat en cause, en l'occurrence la Suisse, ainsi que celui des autres Etats membres de

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l'espace économique européen. Il a été prévu de déléguer cette tâche à l'institution supplétive, en raison de son caractère spécifique.

Egalité de traitement

Les directives 86/378 ainsi que 79/7 concernant l'égalité de traitement entre les hommes et les femmes ont immanquablement une conséquence directe sur la prévoyance professionnelle. Ainsi que nous l'avons précisé ci-dessus pour ce qui est du paiement en espèces de la prestation de libre passage, il y aura lieu de réaliser une égalité de traitement progressive concernant d'autres points qui, actuellement, ne trouvent pas encore une application égalitaire. Ainsi, par exemple, il y aura lieu de ramener progressivement l'âge de la retraite entre hommes et femmes à un même niveau dans le cadre de l'assurance obligatoire, mais aussi dans le cadre de l'assurance extraobligatoire. En particulier, il faudra que les règlements des caisses de pension qui contiennent des bases différentes de calcul de prestations, voire des taux de cotisations différents pour hommes et pour femmes s'adaptent à la nouvelle réglementation européenne et prévoient des taux uniformes, même si ceux-ci appliquaient uniquement à la prévoyance extraobligatoire.

3. Conclusions

Nous avons décrit, globalement, quelles seraient les principales conséquences immédiates sur la prévoyance professionnelle du fait de l'adhésion au Traité EEE. Ainsi qu'on a pu le remarquer, celles-ci ne sont pas trop importantes. Certes une adaptation sera parfois nécessaire, ainsi qu'une réalisation du principe de l'égalité de traitement, mais il est à noter que ce dernier devra tôt ou tard, avec ou sans l'EEE faire l'objet d'une réalisation en fonction d'une part de la constitution fédérale et d'autre part de la jurisprudence du Tribunal fédéral.

Par ailleurs, l'adhésion à l'EEE n'imputera pas de changement significatif du système de la prévoyance professionnelle et ne nécessitera pas la mise sur pieds d'une structure commune pour l'adaptation de notre régime à celle des autres Etats membres.

128 Jurisprudence: Age de la retraite différent pour les assurés hommes

et femmes et principe constitutionnel de l'égalité de traitement entre hommes et femmes (à propos de l'arrêt du TFA du 17.12.1991 en la cause Z.) (art. 4, 2e al., cst.)

Un assuré peut-il exiger que son institution de prévoyance lui verse une rente de vieillesse non réduite lorsqu'il 'atteint l'âge de 62 ans révolus, alors même que les statuts de ladite institution ne prévoient d'octroyer de telles rentes aux hommes qu'après que ceux-ci ont atteint 65 ans révolus? Un assuré était d'avis que l'âge de la retraite différent pour les hommes et les femmes, inscrit dans les statuts de l'institution de prévoyance, violait l'article 4, 2e alinéa, cst. et que le juge devait remédier au fait que le législateur s'abstenait de procéder à toute adaptation. L'institution de prévoyance ne contestait certes pas l'interprétation de la norme

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statutaire ni son anticonstitutionnalité fondamentale. Elle rétorquait seulement que l'abolition de cette règle inégale ressortissait au législateur et non pas au juge.

Le TFA estime cependant qu'en l'espèce le juge n'est pas compétent pour obvier à cette violation évidente du principe constitutionnel de l'égalité de traitement. Il ajoute que plusieurs aspects dont la multiplicité des règles envisageables ne permettent pas d'aboutir à une solution par la voie d'un arrêt jurisprudentiel. Cela signifie que l'âge de la retraite applicable aux hommes et femmes ne saurait être fixé avant tout à partir du principe de l'égalité de traitement, d'autant plus qu'il s'agit là clairement d'un problème politique. Il est en outre primordial que l'institution de prévoyance concernée fonctionne avec le principe de la primauté des prestations. Ces dernières sont alors déterminées par des avantages concrets dans les statuts. De tels objectifs à atteindre en matière de prestations doivent être garantis et financés, ce qui requiert un programme précis et exhaustif. Un abaissement de l'âge de la retraite aurait cependant des conséquences étendues et obligerait l'institution de prévoyance à réorganiser les fondements de son financement ainsi que les modalités de celui-ci. Ces considérations ont pour conséquence une normalisation sous une forme satisfaisante au plan légal, à savoir par le législateur. De plus, il n'est pas possible de comparer l'affaire en question avec le cas jugé récemment par le TFA qui a accordé une rente de veuf à un assuré - la norme considérée comme étant contraire à la constitution n'ayant pas été appliquée. Le TFA a alors jugé essentiel que le respect du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes ne s'accompagnait pas d'un remaniement fondamental de l'institution de prévoyance assujettie, et cela d'autant moins que, selon les statuts, la rente de veuve était déjà prévue en tant que telle.

129 Pilier 3a et LP

Le Tribunal civil de Bâle-Ville a jugé que l'on ne saurait retirer, en vertu de l'article 92, chiffre 13, LP¹, son caractère saisissable à l'avoir épargné par un assuré auprès d'une fondation bancaire ou d'une compagnie d'assurance dans le cadre de la prévoyance individuelle liée².

Cet arrêt présente de l'intérêt dans la mesure où il indique3 que le droit de la poursuite pour dettes et de la faillite peut appréhender différemment les avoirs de prévoyance acquis dans le deuxième pilier et dans le pilier 3a. Cela peut sembler insignifiant pour une personne assurée dans le cadre du deuxième pilier. Cependant, un assuré sans prévoyance dans le deuxième pilier (il s'agit en général d'indépendants) pourrait ainsi éprouver des difficultés s'il a par exemple constitué sa prévoyance auprès d'une seule fondation bancaire.

En outre, cette situation juridique ne réjouira pas non plus particulièrement les autorités fiscales, leurs droits en matière de taxation du capital de prévoyance en question s'éteignant en effet avec l'utilisation de ce dernier.

1 Loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite

2 Ordonnance sur les déductions admises fiscalement pour les cotisations versées à des formes reconnues de prévoyance du 13 novembre 1985 (OPP 3) 3 Conformément à la procédure civile bâloise, il n'existe pas de voie de droit contre cet arrêt, la valeur litigieuse étant minime.

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130 Affaire interne

Dans le précédent numéro de notre bulletin de la prévoyance professionnelle (p. 9), nous vous informions, chères lectrices et chers lecteurs, que pour des motifs de disponibilité nous ne pourrions plus traduire la totalité des articles.

Nous avons alors reçu de nombreuses demandes de la part d'organisations renommées établies en Suisse romande qui déploraient cette décision et nous priaient de reconsidérer la question de la traduction intégrale de notre bulletin compte tenu de l'importance que celui-ci présente, surtout pour la Suisse francophone.

A la suite de ces requêtes et eu égard au très grand intérêt manifesté envers le bulletin de la prévoyance professionnelle, nous avons décidé de continuer à en publier une version entièrement en français. Si le texte original est déjà rédigé dans cette langue, il sera, de cas en cas, traduit ou résumé en allemand. Nous espérons qu'ainsi Romands et Alémaniques recevront ainsi une information convenable et d'actualité.

Bulletin de la prévoyance professionnelle N° 22 du 26 juin 1992

TABLE DES MATIERES

131 Les conséquences du traité EEE sur le libre passage

132 Statistique des avoirs de libre passage

Suite au nouveau formatage, il peut en résulter des différences de pagination entre les versions imprimée et électronique.

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131 Les conséquences du traité EEE sur le libre passage

Vous avez été informés des conséquences du traité EEE dans le secteur de la prévoyance professionnelle par le bulletin no 21 (ch. marg. 127). Entre-temps les questions concernant le

paiement en espèces des prestations de libre passage

se sont accumulées. Les conditions de paiement en espèces mentionnées ci- dessous sont les seules à être touchées par le traité EEE:

a) l'ayant droit quitte définitivement la Suisse

L'article 30 alinéa 2 lettre a LPP sera concerné par la législation applicable dans la CE dans la mesure où, la Suisse sera placée, à l'avenir, sur un pied d'égalité avec les territoires de l'espace économique européen. Il s'ensuit que le paiement en espèces de la prestation de libre passage ne sera possible que si l'ayant droit quitte définitivement l'EEE. En revanche, la disposition figurant à l'article 331c alinéa 4 lettre b chiffre 1 CO, qui a la même teneur, n'est pas concernée puisque le régime extra-obligatoire de la prévoyance professionnelle n'est pas touché par le règlement de la CE No 1408/71.

Comment ces deux dispositions de la LPP et du CO, qui auront, dans le futur, une portée différente seront-t-elles appliquées et coordonnées? C'est en vertu du seul droit suisse que l'on peut répondre à cette question. Pour les institutions de prévoyance enregistrées, les prestations de libre passage continueront d'être calculées sur la base de l'article 28 LPP et pour les autres institutions en se fondant exclusivement sur les articles 331a et 331b CO. Si un assuré fait valoir ses droits au paiement en espèces de sa prestation de libre passage étant donné qu'il quitte définitivement la Suisse, on devra distinguer les cas suivants:

- S'il s'agit d'une institution de prévoyance non enregistrée la prestation de libre passage sera payée en espèces comme à l'accoutumée.

- S'il s'agit d'une institution de prévoyance enregistrée l'on doit considérer ce qui suit:

Si l'assuré quitte la Suisse et se rend dans un pays n'appartenant pas à l'EEE, il reçoit la prestation de libre passage en espèces comme jusqu'à présent.

Si, en revanche, il se rend dans un pays de l'EEE, il doit être procédé comme dans le cas similaire qui faisait l'objet de l'ATF 116 V 106 (voir Bulletin no 17 ch. marg. 107). La prestation de libre passage est divisée en l'occurrence en deux parties, l'une ressortissant au régime obligatoire, l'autre au régime extra- obligatoire. Celle qui est régie par le régime obligatoire selon la LPP (art. 28. al. 1 LPP), c'est-à-dire l'avoir de vieillesse selon la LPP disponible lors du cas de libre passage, ne peut plus être payée en espèces, mais doit être maintenue sous l'une des formes reconnues par la loi - poursuite de l'assurance, compte de libre passage ou police de libre passage - afin de garantir le but de prévoyance (art. 29.

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al 3 LPP). Le montant de libre passage restant peut être versé en espèces.

b) Une femme mariée ou sur le point de se marier cesse d'exercer une activité lucrative

L'égalité de traitement entre hommes et femmes prescrite par le droit de la CE concerne la prévoyance professionnelle dans sa totalité. Ici également ce sont les deux dispositions de libre passage identiques de l'article 30 alinéa 2 lettre c LPP et de l'article 331c alinéa 4 chiffre 3 CO concernées par la législation applicable dans la CE (règlements de la CE no 79/7 et 86/378) qui sont discriminatoires quant au sexe. C'est pourquoi il est prévu d'abroger ces deux dispositions sans les remplacer et de ne plus autoriser le paiement en espèces de la prestation de libre passage qui en faisait l'objet. Il s'ensuit que celle-ci sera maintenue pour garantir la prévoyance dans l'une des formes reconnues (poursuite de l'assurance, compte ou police de libre passage). Cette solution correspond pleinement aux efforts de la CE et de l'EEE, tout en respectant les intentions du législateur suisse.

c) L'assuré entreprend une activité indépendante

Si un assuré entreprend une activité indépendante sur le territoire de l'espace économique européen (EEE), il peut demander que sa prestation de libre passage lui soit versée en espèces. Les dispositions légales y relatives (art. 30 al. 2 lettre b et art. 331 c al. 4 lettre b chiffre 2 CO) demeurent inchangées. La restriction au paiement en espèces dans le régime obligatoire imposée sous lettre a) ci-dessus ne s'applique pas en l'espèce. En ce qui concerne la prévoyance extra-obligatoire, cette façon de procéder ne joue aucun rôle puisque la prestation de libre passage peut toujours être retirée en espèces si l'assuré quitte la Suisse définitivement.

d) Utilisation pour la propriété du logement

L'assuré qui quitte la Suisse investit fréquemment l'avoir de libre passage qu'il a retiré en espèces dans le financement de son propre logement à l'étranger. D'après la législation actuelle, cette possibilité telle qu'elle a été présentée à la lettre a) sera limitée par l'entrée en vigueur du traité EEE. On travaille pour le moment à un projet de modification de loi (LPP et CO) qui doit permettre d'affecter directement les moyens de la prévoyance professionnelle à l'encouragement à la propriété du logement (voir communiqué de presse de l'OFAS de mars 1992 et le rapport sur le résultat de la procédure de consultation du 19.12.1991). Il est notamment prévu d'accorder la possibilité d'utiliser les fonds de libre passage pour le financement d'un logement servant à ses propres besoins. Si cette éventualité se réalise, ce qui ne devrait être probablement le cas qu'après l'entrée en vigueur du traité EEE, il est évident que le financement pourrait s'étendre à des logements d'assurés se trouvant sur tout le territoire de l'EEE. Ainsi, la restriction au paiement en espèces mentionné à la lettre a) ne s'appliquera plus à ce but.

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Entrée en vigueur et procédure d'adaptation

L'autre question qui revient souvent à ce propos est de savoir à quel moment les adaptations de la législation suisse entreront en vigueur.

En ce qui concerne la prévoyance professionnelle, le traité EEE est directement applicable et prévaut sur le droit suisse. Les modifications législatives suisses prendront donc effet immédiatement - autrement dit sans un quelconque délai transitoire - au même moment que le traité EEE.

Lorsqu'il est question des conséquences que pourrait avoir le traité EEE sur le droit suisse, il ne faut pas oublier que ce traité doit encore être ratifié par le Parlement et soumis à la votation populaire pour que son application soit rendue obligatoire en Suisse. Les modifications de la loi suisse mentionnées ci-dessus sont extraites du message du Conseil fédéral. Cependant, comme pour toutes les révisions de loi, le Parlement peut prendre d'autres décisions, mais il n'est pas prévu de référendum en un tel cas.

Vu que ce problème est très actuel, nous prions toutes les institutions de prévoyance placées sous contrôle de l'OFAS, d'informer d'urgence leurs assurés en conséquence. Nous demandons aux autorités cantonales de surveillance de transmettre ce bulletin aux institutions de prévoyance dont elles ont le contrôle et de les charger d'informer les assurés dans ce sens.

132 Statistique des avoirs de libre passage

Se fondant sur l'article 89 alinéa 1 LPP, le Conseil fédéral a ordonné des enquêtes statistiques sur l'état de la prévoyance professionnelle dans son ensemble.

La plus grande partie de la prévoyance professionnelle se déroule par le biais des institutions de prévoyance. Ces dernières sont saisies par la statistique suisse des caisses de pension. Depuis l'introduction de la LPP en 1985, une enquête s'appuyant sur l'exercice comptable 1987 a été menée auprès de toutes les institutions de prévoyance (voir Statistique officielle de la Suisse, fascicule No 285: Statistique suisse des caisses de pension 1987). Une enquête similaire est prévue pour l'exercice comptable 1992. Pour celui de 1989 (voir Statistique officielle de la Suisse, fascicule No 351: Statistique suisse des caisses de pension 1989) et de 1990, des enquêtes partielles ont été effectuées.

Outre les institutions de prévoyance proprement dites, les compagnies d'assurance- vie, les fondations de libre passage, les banques cantonales et les fondations bancaires sont indirectement impliquées dans le secteur de la prévoyance professionnelle. Des polices et des comptes de libre passage (dits avoirs de libre passage) peuvent être constitués auprès de ces institutions. Il n'existe aucune statistique officielle concernant cette partie de la prévoyance professionnelle.

Mais, à l'article 89 LPP, le législateur a prévu les enquêtes statistiques pour l'ensemble de la prévoyance professionnelle. Le Conseil fédéral a dès lors attribué

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un rôle complémentaire à cette partie de la prévoyance professionnelle dans son Ordonnance du 12 novembre 1986 sur le maintien de la prévoyance et le libre passage. La collectivité est donc en droit d'attendre d'être informée également sur ce secteur de la prévoyance professionnelle. Dans l'Ordonnance du 17 février 1988 sur la statistique des institutions de prévoyance professionnelle, il est en outre stipulé à l'art. 1 al. 2 que les enquêtes statistiques pourront être étendues aux institutions qui n'assument qu'une partie des tâches de la prévoyance professionnelle.

Des banques cantonales, des fondations bancaires ainsi que des institutions d'assurance assument une telle partie des tâches susmentionnées en administrant des capitaux de libre passage. Dans le cadre du catalogue de mesures de droit foncier arrêté par le Conseil fédéral, il devenait impératif de réaliser à court terme une enquête complète sur ces avoirs de libre passage. En raison de l'urgence de la mesure, la statistique y relative ne pouvait avoir d'autre objectif que celui de fournir une vue d'ensemble des avoirs de libre passage actuellement administrés. Nous aimerions ici remercier les institutions qui ont participé à cette enquête pour leur précieuse et diligente collaboration.

Résultats (jour de référence: 31 décembre 1990)

L'enquête réalisée auprès des institutions habilitées à gérer des avoirs de libre passage en vertu de l'art. 2 de l'Ordonnance sur le maintien de la prévoyance et le libre passage a révélé que 63 institutions administraient des avoirs de libre passage; 24 d'entre elles géraient des polices de libre passage et les 39 autres des comptes de libre passage.

Au jour de référence, les avoirs de libre passage se montaient à un total de 5,427 milliards de francs. 38% de cette somme totale était affectée à des polices, le 62% restant à des comptes. On retrouve la même proportion en ce qui concerne le nombre d'avoirs de libre passage: sur un total de 393'416 avoirs, 38% avait pour forme une police et le 62% des autres avoirs était placé sur des comptes. Ces proportions semblables expliquent que le montant moyen des polices (13'719 francs) et celui des comptes (13'839 francs) ne diffèrent que très légèrement. Les tableaux 1-4 montrent comment les avoirs de libre passage étaient répartis entre les institutions en fonction du nombre et du montant. A cet égard, une distinction a été faite entre les institutions gérant des comptes (cf. tableaux 1,3) et les institutions gérant des polices (cf. tableaux 2,4). Le montant global placé sur des comptes (3,380 milliards de francs) est de 65% supérieur à celui qui est placé sur des polices (2,047 milliards de francs). Hormis cela, on note une forte similarité statistique entre les deux catégories d'institutions. Il faudra réaliser d'autres enquêtes par la suite pour savoir s'il en ira de même à l'avenir.

Vu le peu de temps à disposition pour faire cette enquête, les institutions participant à celle-ci n'ont pas toutes été en mesure de fournir des données concernant la répartition des capitaux en fonction du montant de l'avoir de libre passage. Néanmoins, près de 70% de tous les avoirs a pu être pris en considération dans cette enquête que les circonstances ont rendue partielle. De la sorte, les répartitions qui sont reproduites dans le tableau 5 peuvent être considérées comme des estimations fiables des répartitions effectives. Ici également, les répartitions des comptes ne divergent que très peu des répartitions correspondantes des polices.

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95% de tous les avoirs ont un montant inférieur à 50'000 francs. Leur valeur globale représente le 56% du montant total de tous les avoirs, lequel est - rappelons-le - de 5,427 milliards de francs; le pourcentage correspondant est de 59 sur le montant total des polices (2,047 milliards de francs) et de 54 sur le montant total des comptes (3,380 milliards de francs). Il est à relever que si le pourcentage des avoirs d'un montant supérieur à 200'000 francs ne représente que le tiers de tous les avoirs, cette catégorie recouvre cependant 10% du montant total.

On ne sait pas par contre combien d'assurés possèdent plus d'un avoir de libre passage. Sur la base des statistiques suisses des caisses de pension, on peut estimer qu'en moyenne un assuré sur sept dispose d'un avoir de libre passage. Cette proportion relativement élevée se réduit cependant fortement si l'on prend en compte non pas le nombre de personnes, mais la fortune que constituent les avoirs de libre passage. Comparés à la fortune du 2e pilier à fin 1990 - quelque 250 milliards de francs -, les 5,4 milliards de francs de fortune des avoirs de libre passage sont plutôt modestes (2,2%).

Tableau 1: Institutions en fonction du nombre de comptes Comptes de libre passage Nombre Montant (fr.) Nombre total Nombre de comptes d'institutions moyen par moyen par moyen par total institution total institution compte

- 1 500 6 1 468 245 35 727 074 5 954 512 24 337

501-1 000 5 4 015 803 54 975 551 10 995 110 13 693

. 1 001-5 000 14 37 775 2 698 565 650 140 40 403 581 14 974

. 5 001-10 000 7 45 718 6 531 567 432 334 81 061 762 12 412

10 001- 20 000 4 65 406 16 352 946 679 270 236 669 818 14 474

20 001- 40 000 3 89 835 29 945 1 209 227 156 403 075 719 13 461

Total 39 244 217 6 262 3 379 691 525 86 658 757 13 839

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Tableau 2: Institutions en fonction du nombre de polices Polices de libre passage Nombre Montant (fr.) Nombre total Nombre de polices d'institutions moyen par moyen par moyen par total institution total institution compte

- 1 500 5 1 246 249 21 623 381 4 324 676 17 354

501-1 000 2 1 515 758 15 451 795 7 725 898 10 199

1 001-5 000 9 19 588 2 176 235 911 117 26 212 346 12 044

5 001-10 000 4 23 409 5 852 425 724 617 106 431 154 18 186

10 001- 20 000 2 39 353 19 677 475 526 295 237 798 148 12 085

20 001- 40 000 2 64 088 32 044 872 606 906 436 303 453 13 616

Total 24 149 199 6 217 2 046 914 111 85 288 088 13 719

Tableau 3: Institutions en fonction du montant global des comptes Comptes de libre passage Montant global Nombre Montant (fr.) des comptes Nombre (en millions d'institutions moyen par moyen par moyen par de francs) total institution total institution compte

jusqu’à 10 8 3 471 434 40 936 840 5 117 105 11 794

- 10,0 20 4 4 455 1 114 62 054 938 15 513 735 13 929

20,0-30 5 6 615 1 323 114 914 631 22 982 926 17 372

30,0-40 3 7 562 2 521 110 435 413 36 811 804 14 604

40,0- 50 2 8 924 4 462 88 249 953 44 124 977 9 889

50,0-100 9 48 794 5 422 667 678 314 74 186 479 13 684

100,0-200 2 28 218 14 109 311 129 205 155 564 603 11 026

200,0-300 2 27 447 13 724 421 665 075 210 832 538 15 363

300,0-400 2 42 816 21 408 694 500 000 347 250 000 16 221

400,0-500 2 65 915 32 958 868 127 156 434 063 578 13170

Total 39 244 217 6 262 3 379 691 525 86 658 757 13839

8

Tableau 4: Institutions en fonction du montant global des polices Polices de libre passage Montant global Nombre Montant (fr.) Nombre des polices d'institution (en millions moyen par moyen par moyen par s total total de francs) institution institution compte

jusqu’à 10 7 3 131 447 30 468 692 4 352 670 9 731

- 10,0 20 4 5 488 1 372 56 352 655 14 088 164 10 268

20,0-30 1 2 069 2 069 27 426 985 27 426 985 13 256

30,0-40 1 4 443 4 443 30 875 349 30 875 349 6 949

40,0- 50 3 7 218 2 406 127 862 612 42 620 871 17 714

50,0-100 2 10 872 5 436 145 252 517 72 626 259 13 360

100,0-200 3 32 043 10 681 433 213 347 144 404 449 13 520

200,0-300 - - - - - -

300,0-400 1 19 847 19 847 322 855 048 322 855 048 16 267

400,0-500 2 64 088 32 044 872 606 906 436 303 453 13 616

Total 24 149 199 6 217 2 046 914 111 85 288 088 13 719

Tableau 5: Répartition en fonction du montant de l’avoir Montant du compte Comptes Polices ou selon le cas, Valeur de rachat de Nombre Montant Nombre Montant la police en % en % en % en % (en francs) du nombre total du montant global du nombre total du montant global jusqu’à 50 000 94,5 54,3 95,3 59, 3 50 001 – 100 000 3,7 19,6 3,3 18,7 100 001 – 200 000 1,4 15,2 1,1 12,1 plus de 200 000 0,4 10,9 0,3 9,9

Bulletin de la prévoyance professionnelle N° 23 Du 20 novembre 1992

TABLE DES MATIERES

133 Modifications de la prévoyance professionnelle VSI

134 Montants-limites valables dès le 1er janvier 1993

135 L'EEE et la prévoyance professionnelle

136 Conséquences de l'EEE sur la prévoyance professionnelle liée

137 Swaps

138 Financement des cotisations d'employeur et d'employé

139 Des cotisations LPP sont-elles dues sur les indemnités journalières de l'AI?

140 Jurisprudence: intérêts moratoires en cas de transfert tardif de la prestation de libre passage 141 Jurisprudence: montant de la prestation de libre passage en cas de licenciement pour raisons économiques

142 Jurisprudence: Poursuite de la couverture d'assurance

143 Jurisprudence: De la délimitation entre institutions d'assurance et institutions qui n'ont pas le caractère d'assurance 144 Adaptation des rentes de survivants et d'invalidité en cours à l'évolution des prix

145 Taux de cotisation pour le fond de garantie LPP pour l'année 1993

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133 Modifications de l'ordonnance sur la prévoyance professionnelle

vieillesse, survivants et invalidité (art. 24, 25, 49, 53, 54, 55 et 57 OPP 2)

1. Modification des articles 24 et 25 OPP 2: coordination avec l'assurance

accidents et l'assurance militaire

Selon les dispositions légales actuellement en vigueur, l'institution de prévoyance pouvait généralement exclure le versement de prestations de survivants ou d'invalidité lorsque l'assurance-accidents ou l'assurance militaire était mise à contribution pour le même cas d'assurance (art. 25 al. 1 OPP 2).

Le Tribunal fédéral des assurances a, dans un arrêt du 31 août 1990 (ATF 116 V 189) considéré que cette disposition est contraire au droit fédéral, car dans certains cas l'on s'est écarté du but recherché qui consiste uniquement à éviter que l'ayant droit ne retire des avantages injustifiés par le cumul des prestations.

Il est institué un nouveau principe selon lequel l'institution de prévoyance doit également servir les prestations lorsque l'assurance-accidents ou militaire est mise à contribution pour le même cas d'assurance. L'institution de prévoyance peut cependant réduire ses prestations dans la mesure où la limite de 90 pour cent du gain dont on peut présumer que l'intéressé est privé est dépassé. En vertu de la nouvelle réglementation, les rentes pour enfant et pour orphelin de l'AVS/AI, de même que la rente complémentaire pour l'épouse sont comptées à part entière, comme pour l'assurance-accidents. Seule la rente pour couple qui correspond à 150 pour cent de la rente simple d'invalidité ne sera prise en considération qu'à concurrence des deux tiers.

2. Modification des articles 49, 53, 54, 55 et 57 OPP 2: dispositions en matière

de placement

Les limites de placement (en pour-cent de la fortune) pour les formes de placement ci-dessous sont rehaussées comme il suit: - de 10 à 25 % pour les actions étrangères et les titres assimilables à des actions; - de 0 à 5 % pour les placements immobiliers à l'étranger; - de 30 à 50 % pour la limite globale des placements en actions suisses et étrangères; - de 20 à 30 % pour la limite globale des placements en monnaie étrangère (actions et créances). Ainsi, les limites imposées par l'arrêté fédéral du 6 octobre 1989 concernant les dispositions en matière de placement pour les institutions de prévoyance professionnelle et pour les institutions d'assurance qui avaient été abrogées le 28 mars 1991, sont à nouveau en vigueur (à l'exception de la limite pour les biens immobiliers, rabaissée de 50 à 30 %).

Dans la même foulée, deux autres modifications ont été apportées: - Les valeurs de rachat des contrats d'assurance collective peuvent être à présent également ajoutées à la fortune lors de l'examen des limites de placement;

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- Les sociétés d'assurance sont placées sur un pied d'égalité avec les banques, en tant que débiteur: comme ces dernières, elles seront également exclues de la prescription qui autorise que 15 % de la fortune au plus par débiteur soit placée en créances.

Cette révision de l'OPP 2 va permettre d'élargir, dans une notable mesure, les possibilités de placement dans des domaines particuliers. Ce sont les institutions de prévoyance qui finalement décideront, dans le cadre de leur pouvoir d'appréciation, de l'ampleur de l'utilisation de ces nouvelles possibilités. La responsabilité leur incombe toujours de veiller en premier lieu à la sécurité des placements et à une répartition appropriée des risques.

Les modifications de l'ordonnance entreront en vigueur au 1er janvier 1993.

134 Montants-limites valables dès le 1er janvier 1993

(art. 2, 7, 8, 46 LPP, art. 7 OPP 3)

Le 5 octobre 1992, le Conseil fédéral a approuvé l'ordonnance 93 sur l'adaptation des montants-limites de la prévoyance professionnelle, qui entrera en vigueur le 1er janvier 1993. Les montants-limites LPP servent notamment à déterminer la limite minimale de salaire pour l'assujettissement obligatoire, la limite inférieure et supérieure du salaire assuré (on parle dans la loi de salaire coordonné) ainsi que le salaire coordonné minimum.

La LPP octroie au Conseil fédéral la compétence d'adapter ces montants-limites aux augmentations de la rente simple minimale de vieillesse de l'AVS pour garantir de cette façon la coordination entre le premier et le deuxième pilier. Comme la rente AVS mensuelle passera de 900 à 940 francs à partir du 1er janvier 1993, le Conseil fédéral a décidé qu'à la même date, les montants-limites LPP suivants prendront effet:

a. pour la prévoyance professionnelle

- Salaire annuel minimum (art. 2, 7 et 46, al. 1 LPP) 22'560 Fr. - Déduction de coordination (art. 8, al. 1 LPP) 22'560 Fr. - Limite supérieure du salaire annuel (art. 8, al. 1 LPP) 67'680 Fr. - D'où salaire coordonné maximum 45'120 Fr. - Salaire coordonné minimum (art. 8, al. 2 LPP) 2'820 Fr. Pour calculer la bonification complémentaire de vieillesse unique de la génération d'entrée, l'OFAS publie, comme il l'a déjà fait les années précédentes, une table avec des exemples d'application pour l'année 1993. Cette publication peut, dès à présent, être obtenue auprès de l'Office central fédéral du matériel et des imprimés, 3000 Berne.

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b. pour la prévoyance liée du pilier 3a La modification des valeurs de référence mentionnées ci-dessus sous lettre a. a pour effet d'augmenter les montants-limites supérieurs applicables dans la prévoyance individuelle liée comme suit:

- en cas d'affiliation à une institution de prévoyance du deuxième pilier (art. 7, al. 1, let. a OPP 3) 5'414 Fr. - sans affiliation à une institution de prévoyance du deuxième pilier (art. 7, al. 1, let. b OPP 3) jusqu'à 20 % du revenu provenant d'une activité lucrative, mais au plus 27'072 Fr.

135 L'EEE et la prévoyance professionnelle

(art. 30, 47 et 60 LPP, art. 331 a CO)

Les débats parlementaires concernant les adaptations de la LPP et du CO au droit communautaire (acquis communautaire) dans le cadre de l'EEE ont pris fin. Le Parlement a ratifié toutes les propositions d'adaptation du Conseil fédéral.

La LPP et le CO seront modifiés comme il suit, pour autant que le peuple et les Chambres se prononcent en faveur de l'EEE le 6 décembre et qu'aucun référendum à l'encontre de ces modifications de loi ne soit déposé ou rejeté:

• Paiement en espèces de la prestation de libre passage lorsque l'ayant droit quitte définitivement la Suisse

La prestation de libre passage dans la prévoyance professionnelle minimum obligatoire selon la LPP sera versée en espèces uniquement si l'assuré quitte définitivement le territoire de l'EEE (art. 30 al. 2 let. a LPP). Tant que les conditions pour la libre circulation des personnes ne sont pas remplies, c'est-à-dire pendant un délai de transition de 5 ans au plus, l'ayant droit pourra retirer sa prestation de libre passage comme jusqu'à présent lorsqu'il quitte définitivement la Suisse.

Cette restriction ne concerne pas la prévoyance du régime extra-obligatoire (prévoyance pré- et surobligatoire); dans ce domaine, la prestation de libre passage peut toujours être versée en espèces lorsque l'ayant droit quitte définitivement la Suisse. • Paiement en espèces de la prestation de libre passage à une femme mariée

Le paiement en espèces de la prestation de libre passage à une femme mariée ou sur le point de se marier qui cesse d'exercer une activité lucrative sera supprimé dès l'entrée en vigueur de L'EEE pour l'ensemble de la prévoyance professionnelle, sans délai de transition et sans que cette façon de procéder soit remplacée (art. 30, al. 2, let. c LPP; art. 331a, al. 4, let. b, ch. 3 CO).

•. Continuité de l'assurance

Après la dissolution des rapports de travail, la continuation de l'assurance, à titre facultatif, est possible auprès de la même institution de prévoyance ou auprès de

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l'institution supplétive (art. 47 LPP), mais, ce qui est nouveau, sans aucun délai de carence (auparavant 6 mois).

•. Organisme de liaison

Dans le cadre de l'EEE, l'institution supplétive reprend la fonction d'organisme de liaison de la prévoyance professionnelle (art. 60 al. 5 LPP).

136 Conséquences de l'EEE sur la prévoyance professionnelle liée

(art. 3, al. 2 let. d, OPP 3)

La prévoyance professionnelle liée du pilier 3a n'est absolument pas touchée par le droit de la CE qui est en principe prépondérant.

L'unique exception réside dans le paiement anticipé des prestations de vieillesse à une femme mariée ou sur le point de l'être lorsqu'elle cesse d'exercer son activité lucrative. La suppression de cette possibilité sans que cette dernière soit remplacée pour l'ensemble du deuxième pilier a également pour conséquence, dans le pilier 3a, que, dès l'entrée en vigueur de l'EEE, une femme assurée dans la situation précitée ne pourra plus être sûre de toucher à l'avance ses prestations de vieillesse.

En revanche, le paiement anticipé des prestations de vieillesse reste toujours valable lorsque le preneur de prévoyance quitte définitivement la Suisse ou lorsqu'il place les fonds en question dans un logement servant à ses propres besoins.

137 SWAPS (art. 49 s. OPP 2)

Swap de taux d'intérêt

Un swap de taux d'intérêt est une convention contractuelle entre deux partenaires portant sur l'échange périodique de paiements d'intérêts calculés selon des modalités différentes sur un montant notionnel et pendant une période déterminée (en principe 2 à 10 ans). Normalement l'acheteur d'un tel swap paiera le taux fixe et recevra en contrepartie le taux flottant pour les périodes considérées, les montants notionnels ne sont pas échangés. Toutes les transactions s'effectuent dans la même monnaie.

L'OFAS a autorisé dans le bulletin n° 16 sous la rubrique 98 et sous certaines conditions l'utilisation de telles transactions pour les institutions placées sous sa surveillance. Cependant la troisième condition relative à la résiliation anticipée de la convention swap, a donné lieu à un malentendu manifeste.

Après avoir consulté les milieux spécialisés, il s'est avéré qu'il y avait deux possibilités de dénouement du contrat:

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a) Un contrat swap avec possibilité de revendre le swap avant l'échéance, la partie contractante revendant le swap paie ou encaisse la différence escomptée des taux. b) Dans ce cas un second contrat est effectué entre les mêmes partenaires, portant sur des échéances identiques au contrat de base, afin de neutraliser ce dernier. Les pertes et les profits qui en résultent seront payés immédiatement.

Dans la pratique et en ce qui concerne la gestion de la fortune des institutions de prévoyance seule la solution b) est importante.

De la sorte, la troisième condition dans le bulletin susmentionné peut à cet effet être supprimée.

Autres swaps

Les swaps sont des dérivés financiers, c'est-à-dire qu'ils sont des transactions dérivées d'instruments de base incorporant des taux d'intérêt. Les transactions swaps peuvent être considérées comme des compléments aux transactions des instruments de base. Si ces instruments de base sont autorisés, alors en principe leur dérivé est également admis.

Les opérations de swap doivent être principalement utilisées afin de couvrir les engagements financiers et de se protéger contre les risques de fluctuation des valeurs dus aux variations des taux d'intérêt ou des taux de change.

Cependant, elles peuvent être utilisées également afin d'optimaliser les rendements. Ce type de gestion peut comporter des risques importants, il doit donc être employé avec la plus grande prudence.

En principe, les opérations de swap sont, de l'avis de l'OFAS, compatibles avec les prescriptions en matière de sécurité et de rendement contenues aux articles 71, 1er alinéa LPP et article 50 OPP², dans la mesure où les exigences suivantes sont. remplies:

- le swap est un dérivé financier issu d'un placement autorisé - les transactions de swap ne doivent être opérées qu'avec, comme co- contractantes, des banques qui jouissent de la solidité nécessaire, conformément à l'évaluation usuelle dans la branche, - le contrat swap doit être employé uniquement s'il est couvert: le financement des prestations doit être assuré par l'institution de prévoyance également lors d'évolutions inattendues des marchés. Cela a normalement comme conséquence que la position sur le marché des swaps doit être liée à un avoir ou à un engagement correspondant au montant notionnel, - l'institution de prévoyance doit donner des informations sur les transactions de swap et leurs résultats dans son rapport annuel et sous la forme appropriée. Les swaps qui n'atteignent pas leur échéance le jour de l'établissement du bilan doivent être inscrits au bilan ou doivent figurer dans son appendice,

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- seuls des spécialistes pouvant correctement évaluer les chances et les risques de ces instruments doivent procéder à leur utilisation ou du moins à leur surveillance.

138 Financement des cotisations d'employeur et d'employé

(art. 65 s. LPP, art. 331, al. 3 CO)

Par fortune libre d'une institution de prévoyance, il faut entendre - et cela contrairement au capital de couverture - les avoirs de l'institution de prévoyance qui ne sont pas destinés à couvrir les engagements réglementaires envers les assurés et autres destinataires. Cette fortune libre provient notamment de bénéfices de mutation et d'excédents techniques, en particulier de bénéfices d'intérêts.

Même si elle n'est pas consacrée obligatoirement à la couverture d'engagements, cela ne signifie pas que l'affectation de cette fortune ne soit soumise à aucune règle. En premier lieu, il convient de relever que les institutions de prévoyance ont pour but d'allouer des prestations. Pour autant que les fonds libres ne servent pas à constituer des réserves pour réévaluer les actifs, pour former des provisions techniques ou pour compenser le renchérissement¹,elle est en principe utilisée pour améliorer les prestations.

1. Financement provisoire des cotisations réglementaires

La question se pose de savoir si, certaines années, les fonds libres pourraient être utilisés pour financer une partie des cotisations de l'employeur et des employés. Pour répondre à cette question, il y a lieu de considérer les éléments suivants:

a) Selon l'article 331, al. 3 CO, l'employeur financera sa contribution par ses moyens propres ou à l'aide de réserves de cotisations de l'institution de prévoyance; ces réserves doivent avoir été accumulées préalablement dans ce but par l'employeur et être comptabilisées séparément.

Cette réglementation est entrée en vigueur en même temps que la LPP, soit le 1er janvier 1985. L'OFAS, dans son bulletin n°5 du 1er octobre 1987 (ch. marg.29), a fait remarquer que depuis le 1er janvier 1985, il n'est plus possible de financer les cotisations de l'employeur en les prélevant sur la fortune libre de l'institution de prévoyance.

b) Si les fonds libres sont utilisés pour financer une partie des cotisations, l'employé reçoit alors un salaire augmenté de ce montant et respectivement, les dépenses consacrées par l'employeur à la prévoyance du personnel sont réduites dans une proportion correspondante. De la sorte, l'employé comme l'employeur disposent du montant correspondant et peuvent l'affecter à d'autres buts. Le résultat est le même que si les fonds libres avaient été versés en espèces. Ce faisant, le financement d'une partie des cotisations par prélèvement sur les fonds libres équivaut indirectement à une transgression de l'interdiction de versement en 1 cf. art. 36 LPP qui préconise d'adapter les rentes de survivants et d'invalidité à l'évolution des prix et à l'institution de prévoyance d'établir, dans les limites de ses possibilités financières, des dispositions en vue d'adapter les autres rentes en cours.

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espèces selon les articles 331c CO et 30 LPP ou de l'interdiction du reflux des fonds financiers de l'institution de prévoyance vers l'employeur.

c) Les bénéficiaires de rentes qui, le cas échéant, ont contribué de manière essentielle à la constitution de la fortune libre ne participent pas à l'utilisation des fonds libres si ces derniers sont utilisés par abaisser les cotisations. Pareille utilisation serait donc en contradiction avec le principe de l'égalité de traitement des destinataires dans la plupart des cas où l'on est en présence de rentiers.

Il convient en outre de relever que les bénéficiaires de rentes ne sont que très rarement représentés dans l'organe compétent² qui décide de l'affectation des fonds libres et qu'ils n'ont ainsi aucune influence sur cette décision; souvent, ils ne sont même pas au courant de la décision prise concernant l'abaissement des cotisations au moyen des fonds libres.

d) Selon la pratique - incontestée - des autorités de surveillance, lors de la liquidation d'une institution de prévoyance ou d'une caisse de prévoyance, les contributions patronales qui n'ont pas été versées doivent être réclamées par voie de poursuite et cela même si les fonds libres à disposition seraient suffisants pour financer les prétentions des assurés. S'il était en principe permis de financer les contributions patronales en les prélevant sur les fonds libres, cette pratique pourrait être facilement contournée en compensant, peu avant la liquidation d'une institution ou une caisse de prévoyance, les contributions non encaissées avec les fonds libres.

Les dispositions légales citées et la pratique juridique démontrent que le financement des cotisations réglementaires au moyen des fonds libres de l'institution de prévoyance n'est pas admis.

2. Prise en compte des fonds libres dans le financement

La conclusion susmentionnée vaut-elle pour toutes les formes de prestations de cotisation versées à une institution de prévoyance? Pour répondre à cette question, il faut distinguer entre

a) un financement provisoire d'une partie des cotisations ordinaires et réglementaires par prélèvement sur les fonds libres conformément au chiffre 1, et

b) un abaissement à long terme des taux de cotisations ordinaires et réglementaires, abaissement rendu possible par le fait que les fonds libres et les excédents auxquels on peut s'attendre à l'avenir sont systématiquement pris en compte dans le financement.

Comme exemple de système de financement tel que défini au point b, on peut prendre une caisse en primauté de prestations dans laquelle l'employeur doit payer, en sus d'une contribution fixe ordinaire, une contribution variable qui couvre la différence entre le capital de couverture exigé et l'état effectif de la fortune. Dans un tel système, les excédents (qui viennent augmenter la fortune disponible) sont 2 Gestion paritaire dans les institutions de prévoyance enregistrées ou organe auquel participent les travailleurs affiliés à des institutions de prévoyance non enregistrées en vertu de l'article 89 bis, alinéa 3 CC

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systématiquement pris en compte dans le financement. Un autre exemple à donner pourrait être celui d'une caisse pour laquelle un expert arrive à la conclusion, sur la base d'une appréciation globale, que le taux actuel de cotisations est trop élevé compte tenu des moyens financiers disponibles et des excédents prévus à l'avenir pour atteindre les prestations promises et demande par conséquent à l'organe compétent en la matière d'abaisser le taux réglementaire des cotisations.

L'inadmissibilité du financement des cotisations par prélèvement sur les fonds libres s'applique en conséquence au cas décrit au point a), soit le financement provisoire et non planifié d'une partie des cotisations ordinaires et réglementaires de l'employeur et des employés, et non au point b), lequel porte sur un abaissement durable des taux de cotisations fixés dans le règlement, recommandé par un expert et rendu possible grâce aux fonds libres.

139 Des cotisations LPP sont-elles dues sur les indemnités journalières

de l'AI? (Art. 2, 5, 7 al. 2 LPP, art 25ter LAI)

A plusieurs reprises et de différents côtés, la question a été posée de savoir si des cotisations LPP sont dues sur les indemnités journalières de l'AI, qui sont versées pendant un reclassement à titre de mesure professionnelle de l'assurance-invalidité. Nous nous trouvons ici en face d'un problème d'ordre pratique. Concernant l'obligation de cotiser pour l'AVS, l'art. 25ter LAI stipule que des cotisations AVS sont dues sur les indemnités journalières de l'AI, cotisations qui sont supportées à parts égales par les assurés et par l'assurance-invalidité. Il n'existe pas de disposition analogue en ce qui concerne la prévoyance professionnelle. Les conditions de base suivantes doivent être remplies: la personne soumise à l'obligation de cotiser doit être assurée à l'AVS (art. 5 LPP). En outre, l'assuré(e) doit être également soumis(e) à des rapports de travail (art. 2 LPP), avoir plus de 17 ans et recevoir un salaire annuel supérieur à 21'600.- (état au 1.1.1992).

Des indemnités journalières sont régulièrement versées dans le cadre d'une mesure d'ordre professionnelle de l'assurance-invalidité (AI). L'indemnité journalière se compose d'une indemnité de base et d'un supplément de réadaptation. En règle générale, c'est la caisse de compensation AVS qui verse les indemnités; si l'assuré se trouve sous contrat de travail (apprentissage ou cours de formation), l'employeur peut demander que les indemnités journalières lui soient versées. Les indemnités journalières ne remplacent donc pas le salaire versé dans le cadre du contrat de travail actuel. Elles sont bien plus basées sur le salaire que l'assuré ou l'assurée touchait auparavant avant qu'il ou elle ne subisse un manque à gagner dû à l'invalidité.

Dans le domaine de la prévoyance professionnelle, seul un salaire d'apprenti ou un salaire de cours de formation pendant la période de reclassement entre en considération pour la question de l'assujettissement à la LPP. Ce n'est en effet que dans ce type de contrat de travail que les qualités d'employé et d'employeur au sens de l'art. 2 LPP sont remplies. La somme annuelle du salaire dans un tel type de contrat de travail se situe en règle générale en dessous du salaire annuel minimum de Fr. 21'600.-.

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140 Jurisprudence: intérêts moratoires en cas de transfert tardif de la

prestation de libre passage; nature facultative de l'article 104 al. 1 CO (à propos de l'arrêt du TFA du 12.12.1991, en la cause M.; ATF 117 V 349)

(art. 104 al. 1 CO)

En vertu de l'arrêt du TFA du 16 février 1989 en la cause D. (ATF 115 V 37),le taux d'intérêt, en cas de transfert tardif de la prestation de libre passage, est fonction en premier lieu de ce qui est stipulé à ce propos dans le contrat de prévoyance. Si rien n'est indiqué dans le contrat, c'est l'intérêt moratoire fixé à 5% dans l'article 104, 1er alinéa CO qui est applicable.

L'OFAS avait déduit, sur la base de cet arrêt, qu'aucun taux d'intérêt inférieur à 5% ne pouvait être fixé dans le règlement (voir à ce propos le bulletin de la prévoyance professionnelle no 12, ch. marg. 70).

Dans la décision qu'il a rendue le 12 décembre 1991 en la cause M. (ATF 117 V 349), le TFA a maintenant établi que l'article 104 alinéa 1 CO est de nature facultative, raison pour laquelle on peut fixer dans le règlement un taux d'intérêt plus élevé ou plus bas que dans ce dernier article. Un taux d'intérêts moratoires de 4% fixé dans les statuts de caisse d'une institution de prévoyance de droit public a été de la sorte considéré comme admissible.

141 Jurisprudence: montant de la prestation de libre passage en cas de

licenciement pour raisons économiques; en particulier critères relatifs à un licenciement pour des raisons économiques (à propos de l'arrêt du TFA du 23.12.1991, en la cause B.)

(art. 27, 28 LPP, art. 331c CO)

Contrairement à ce qui est défini dans les dispositions réglementaires, le TFA autorise le transfert de la prestation complète de libre passage dans des cas exceptionnels et lorsque des conditions préalables très sévères sont remplies. Il considère que celles-ci le sont en cas d'un licenciement pour des raisons économiques. A cet égard, il se base sur une notion qualifiée du licenciement d'ordre économique. Selon le TFA, un tel cas pourrait se produire en cas d'une liquidation complète ou partielle d'une entreprise ou d'une réduction importante des activités de cette dernière, une situation qui aurait pour conséquence que les fonds de prévoyance accumulés ne seraient plus tous nécessaires pour maintenir la prévoyance des collaborateurs assurés restants; donc en cas de faits qui sont très proches de l'interdiction d'abus d'un droit au sens de l'art. 2 al. 2 CCS. Dans ce domaine, une intervention judiciaire dans la liberté d'organisation accordée aux institutions de prévoyance dans le secteur surobligatoire (art. 49 LPP) peut être envisagée exceptionnellement lorsque l'application du droit doit être considéré comme complètement inutile, voire inopportun. En l'espèce, les circonstances n'étaient pas telles que définies ci-dessus. Le recourant a en effet été congédié suite

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à une affaire d'escroquerie dans laquelle il n'était pas impliqué directement ou indirectement; il était en revanche chef du service ayant la plus grande part de responsabilité dans cette affaire.

142 Jurisprudence: poursuite de la couverture d'assurance; délai

d'attente fixe pour la prestation d'invalidité; prestation d'invalidité en cas d'augmentation du degré d'invalidité: quelle institution de prévoyance est mise à contribution lors du changement d'institution de prévoyance? (à propos de l'arrêt du TFA du 16.3.1992 en la cause M.)

(art. 10 al. 3; art. 23; art. 24 al. 1, art. 26 LPP; art. 29 al. 1 let. b LAI)

Le TFA a décidé dans ce jugement qu'au terme de l'article 10 alinéa 2 LPP, l'obligation d'être assuré cesse en cas de dissolution des rapports de travail. Il est donc important de savoir si les rapports de travail ont légalement pris fin et à quel moment; l'exercice effectif ou la cessation effective du travail n'est pas déterminant. En cas de nouvel engagement du salarié avant l'expiration du délai de 30 jours durant lequel l'assurance est maintenue, c'est la nouvelle institution de prévoyance qui est compétente.

Une disposition réglementaire est contraire à la loi si, dans le secteur de l'assurance obligatoire également, le droit aux prestations d'invalidité ne pourrait prendre naissance, en principe, qu'après un délai de carence de 24 mois pour un degré d'invalidité de 50 % au moins. Ceci n'est pas compatible avec l'article 26 alinéa 1 LPP en corrélation avec l'article 29 alinéa 1 lettre b LAI (délai d'attente d'une année). Tant que le droit à une prestation d'invalidité est mis en question pour un degré d'invalidité de 50 % au moins, le délai d'attente d'une année auquel la disposition réglementaire ne peut rien changer est déterminant en vertu de la loi. En revanche, le droit à une prestation d'invalidité pour un degré d'invalidité de moins de 50 % doit être, le cas échéant, subordonné à l'existence du délai d'attente réglementaire de 24 mois.

Dans ce même arrêt, le TFA s'est prononcé sur la question de savoir quelle institution de prévoyance est tenue de verser les prestations lorsque l'invalidité d'une personne assurée a empiré et qu'entre-temps un changement de caisse a eu lieu.

Le TFA a d'abord établi que les principes sur lesquels se base la Commission de l'assurance-invalidité (CAl) pour prendre sa décision valent non seulement pour établir mais aussi pour faire naître le droit à la rente, par conséquent lorsque la question se pose de savoir quand la capacité de travail s'est sensiblement dégradée.

La notion de survenance de l'incapacité de travail dont la cause est à l'origine de l'invalidité, inclut également un accroissement sensible de l'incapacité de travail après la dissolution des rapports de travail et après que le délai de poursuite de l'assurance soit échu. S'il incombe à l'institution de prévoyance pour une incapacité de travail qui est survenue pendant la durée d'assurance, de servir une prestation d'invalidité, elle est toujours tenue de verser cette dernière lorsque le degré

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d'invalidité se modifie après la cessation des rapports de travail. Selon l'article 23 LPP, l'événement assuré est uniquement la survenance d'une importante incapacité de travail, indépendamment du moment et du degré d'invalidité qui ont fait naître le droit à la prestation d'invalidité. La qualité d'assuré ne doit être donnée que lors de la survenance de l'incapacité de travail, en revanche pas forcément aussi au moment de la survenance ou de l'aggravation de l'invalidité. Il revient donc à l'ancienne institution de prévoyance de servir la prestation d'invalidité unique si l'incapacité de travail est survenue pendant la durée d'affiliation à l'assurance même lorsque le degré d'invalidité s'est modifié après la cessation des rapports de travail. Par analogie, la suppression de la qualité d'assuré auprès de cette institution de prévoyance n'entraîne pas automatiquement l'extinction du droit aux prestations.

143 De la délimitation entre institutions d'assurance et institutions qui

n'ont pas le caractère d’assurance (fonds de prévoyance ou fonds de bienfaisance patronal); compétence du Tribunal féd. des assurances (à propos de l'ATF du 13.9.1991 dans l'ATF 117 V 214, Pr 1992 no 69)

(art. 73 LPP; art. 89bis CC)

Le TFA devait examiner en l'espèce s'il était compétent pour évaluer un recours de droit administratif. La fondation active dans le régime extra-obligatoire de la prévoyance professionnelle a contesté sa légitimation passive en insistant sur le fait qu'en tant que fonds de bienfaisance patronal elle n'avait pas le caractère d'assurance.

Le Tribunal fédéral des assurances a trouvé que cette objection de la fondation n'était pas valable. En effet, l'on ne pourrait nier que cette institution présente toutes les caractéristiques d'un fonds de bienfaisance patronal (financement propre par la firme fondatrice, représentation exclusive de la fondatrice dans le conseil de fondation, manque de régularité dans le financement, complément de la caisse de pension enregistrée de la fondatrice). Ces caractéristiques ne concerneraient toutefois que le point de vue du financement et pas le domaine des prestations.

Quant à l'application de la voie judiciaire préconisée à l'art. 73 LPP le fait déterminant serait notamment que la fondation octroierait aux destinataires les droits aux prestations lors de la survenance des risques assurés et n'aurait pas en vue simplement des prestations bénévoles. Le critère permettant de fixer la limite entre les institutions ayant un caractère d'assurance et celles qui n'en ont pas serait justement le fait que dans le premier cas des droits aux prestations auraient été fondés qui n'existeraient pas dans les institutions n'ayant pas le caractère d'assurance.

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144 Adaptation des rentes de survivants et d'invalidité en cours à

l'évolution des prix

Le 13 décembre 1991, l'Assemblée fédérale a décidé de modifier la réglementation de l'adaptation des rentes de l'AVS et de l'assurance-accidents en ce sens qu'une nouvelle adaptation peut déjà avoir lieu lorsque l'indice national du prix à la consommation est supérieur à 4 % sur une année. Ce seuil avait été fixé jusqu'à présent à 8 %. Le rythme d'adaptation bisannuel en usage, même dans le cas d'un taux de renchérissement inférieur à 4 %, est maintenu. Parallèlement, la réglementation qui voulait que l'on renonce à augmenter les rentes lorsque l'évolution des prix était inférieure à 5 % en moins de deux ans, a été abrogée.

Dans le dessein d'harmoniser les différentes branches des assurances sociales cette réglementation a été étendue à l'adaptation des rentes de survivants et d'invalidité selon la LPP. Le 24 juin 1992, le Conseil fédéral a décidé de modifier en conséquence l'ordonnance du 16 septembre 1987 sur l'adaptation des rentes de survivants et d'invalidité en cours à l'évolution des prix (AS 831.426.3). Les adaptations suivantes de ces rentes auront donc lieu chaque fois au même moment que les adaptations des rentes de l'AVS. Pour ce qui est de l'adaptation initiale, le délai de trois ans imposé par l'article 36 de la LPP reste valable.

Dès le 1er janvier 1993, conformément à cela, les rentes du régime obligatoire qui ont été versées pour la première fois au cours de l'année 1989 doivent être adaptées au renchérissement des trois dernières années. Le taux d'adaptation s'élève à 16,0%.

Les adaptations subséquentes intéressent les rentes qui ont déjà été adaptées au renchérissement au 1er janvier 1992. Celles-ci doivent être à nouveau augmentées de 3,5 % au 1er janvier 1993.

En ce qui concerne les rentes de survivants et d'invalidité dont le montant dépasse le minimum légal prescrit, leur adaptation n'est pas obligatoire aussi longtemps que la rente totale est plus élevée que la rente LPP adaptée à l'évolution des prix.

Les rentes vieillesse de la LPP doivent aussi être adaptées à l'évolution des prix si les possibilités financières de l'institution de prévoyance le permettent. L'organe paritaire de l'institution décide de l'adaptation de ces rentes au renchérissement.

145 Taux de cotisation pour le fonds de garantie LPP pour l'année 1993

Le Conseil fédéral a approuvé le taux de cotisation de 0,04 pour cent de la somme des salaires coordonnés que le Conseil de fondation du fonds de garantie LPP a fixé pour 1993. Aussi, le taux de cotisation reste inchangé depuis 1990.

Les institutions de prévoyance inscrites au registre de la prévoyance professionnelle doivent verser le montant correspondant au fonds de garantie afin que celui-ci puisse assurer les prestations légales lorsqu'une institution de prévoyance est insolvable ou présente une structure d'âge défavorable.

Bulletin de la prévoyance professionnelle N° 24 Du 23 décembre 1992

TABLE DES MATIERES

146 Eurolex après le 6 décembre 1992

147 Placement de la fortune chez l'employeur

148 Résiliation de contrats d'affiliation

149 Chômage et prévoyance professionnelle

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146 Eurolex après le 6 décembre 1992

La législation d'adaptation du droit suisse au traité concernant l'Espace économique européen - appelée Eurolex - ne sera pas appliquée en raison du rejet de ce traité par le peuple suisse le 6 décembre 1992. Les modifications prévues dans le cadre de la prévoyance professionnelle n'entreront donc pas en vigueur le 1er janvier 1993.

147 Placements de la fortune chez l'employeur

(art. 71 al.¹ LPP en corrélation avec art. 57 OPP 2)

La commission fédérale de la prévoyance professionnelle a tenu la dernière séance de sa deuxième période administrative le 25 novembre 1992 sous la présidence du directeur de l'OFAS, Monsieur W. Seiler. Elle a discuté des problèmes liés aux placements des institutions de prévoyance chez l'employeur. En raison de la détérioration de la situation économique et de l'accroissement du nombre de faillites, la commission a reconnu l'urgence du problème et a estimé qu'il était par conséquent nécessaire de prendre des mesures particulières. Elle a surtout discuté des possibilités de renforcer le contrôle de cette forme de placement ainsi que des exigences plus sévères requises pour procéder à de tels placements. La commission traitera à nouveau ce thème lors de la prochaine séance qu'elle tiendra au début de l'année 1993. Dans l'intervalle, une sous-commission a été chargée de mettre au point, en collaboration avec l'OFAS, les propositions élaborées jusqu'à présent.

148 Résiliation des contrats d'affiliation

(art. 61 LPP, art. 84 al. 2 et art. 89bis al. 6 CCS)

L'OFAS a édicté, pour le 1er janvier 1993, des instructions concernant la résiliation des contrats d'affiliation conclus par des employeurs avec des institutions collectives et communes ainsi que la réaffiliation de ces derniers à une institution de prévoyance. De la sorte, un domaine important de la surveillance des institutions de prévoyance oeuvrant sur l'ensemble du territoire suisse est réglementé de manière claire et uniforme.

Les instructions sont le fruit d'un travail approfondi auquel ont été associés des praticiens de la prévoyance professionnelle. Comme les résiliations de contrats d'affiliation sont monnaie courante pour les institutions de prévoyance, du moins pour les grandes institutions collectives, et qu'elles représentent beaucoup de travail pour l'OFAS en tant qu'autorité de surveillance, les présentes instructions visent à apporter une certaine simplification, une uniformisation et à favoriser la sécurité du droit. Sur la base de données concrètes, les organes de contrôle seront maintenant à même d'examiner de manière largement autonome la conformité à la loi des résiliations de contrats d'affiliation et des réaffiliations. L'OFAS pourra en conséquence s'appuyer sur les rapports de ces derniers.

Les instructions définissent les exigences minimales à respecter par les institutions de prévoyance lors de la résiliation de contrats d'affiliation ou lors de la réaffiliation. Elles précisent également les devoirs des organes de contrôle lors de l'examen de la conformité à la loi de ces étapes.

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Les instructions ne peuvent et n'entendent pas fonder de nouveaux droits et obligations. Elles se bornent à fixer ce qui est du reste applicable en vertu des dispositions légales spécifiques contenues dans la LPP, le CCS, le CO et en vertu de la pratique et de la jurisprudence, et qu'il incombe à l'autorité de surveillance de contrôler.

Elles doivent en particulier fournir aux institutions de prévoyance la clarté nécessaire quant aux exigences juridiques et permettre ainsi aux organes de contrôle de vérifier si ces dernières sont respectées.

Nous reproduisons ci-après l'intégralité de ces instructions.

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Vu les articles 61s. LPP, 84, 2ème alinéa et 89bis,6ème alinéa, CCS, l'office fédéral des assurances sociales, édicte les présentes

Instructions¹

concernant l'examen de la résiliation des contrats d'affiliation et de la réaffiliation de l'employeur

1.Généralités

1.1 Domaine d'application

Les instructions s'adressent à toutes les institutions de prévoyance placées sous la surveillance de l'OFAS auxquelles sont affiliés plusieurs employeurs (institutions collectives, communes et mixtes) ainsi qu'à leurs organes de contrôle.

1.2 But

Les instructions

- définissent les exigences minimales à respecter par les institutions de prévoyance lors de la résiliation de contrats d'affiliation et lOrs de la réaffiliation;

- précisent les devoirs des organes de contrôle lors de l'examen de la conformité à la loi de ces étapes.

2. Résiliation d'un contrat d'affiliation

2.1 Procédure en cas de changement d'institution de prévoyance

2.11 Informations à mettre à disposition

L'institution de prévoyance auprès de laquelle le contrat d'affiliation a été résilié donne à l'institution de prévoyance à laquelle l'employeur s'est réaffilié des informations complètes sur les points relatés ci-dessous. Ces informations doivent également être tenues à la disposition de l'organe de contrôle de l'institution de prévoyance jusqu'alors compétente.

a) Par assuré • Nom ou numéro AVS, resp. autres données d'identification de l'assuré(e)

- Par assuré actif:

• Capital d'épargne individuel ou de couverture • Valeur de rachat (dans le domaine surobligatoire), en cas d'écart avec les valeurs précitées • Avoir de vieillesse LPP

1 Sous certains chiffres, il y a lieu da se référer aux commentaires (dés la p.9) y relatifs.

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• Avoir de vieillesse à l'âge de 50 ans • Somme des cotisations des salariés² ainsi que d'autres données à disposition nécessaires pour le calcul des prestations de libre passage futures; telles les prestations de libre passage apportées, les sommes de rachat, etc. • Eventuelles mises en gage selon l'article 40 LPP • Eventuelles demandes de versement en capital • Eventuelles clauses de bénéficiaires

- Par bénéficiaire de prestations, (dans la mesure où ces bénéficiaires sont également concernés par la résiliation du contrat d'affiliation) • Montant et nature des rentes en cours • Rentes selon la LPP • Capital de couverture des rentes (y compris valeur d'expectative des rentes d’orphelins et de survivants) • Valeur de rachat en cas d'écart avec la valeur précitée • Début de la rente, resp. de l'invalidité • Dernière adaptation au renchérissement • Pour les rentes d'invalidité en cours, les données nécessaires à la poursuite du compte-témoin LPP.

b) Informations globales par contrat d'affiliation • Montant de la fortune à transférer • Composantes de la fortune

Sous réserve des dispositions spéciales concernant les institutions communes et mixtes (cf. ch. 2.4) et dans la mesure où les renseignements sont disponibles, il y a lieu d'indiquer en particulier:

o Montant total des capitaux d'épargne ou de couverture des assurés actifs et des rentiers o Valeur de rachat (dans le domaine surobligatoire), en cas d'écart avec les valeurs précitées o Réserves constituées pour les mesures spéciales o Réserves de contributions de l'employeur o Autres réserves3 o Fonds non liés o Déficits techniques éventuels o Eventuelles contributions impayées et créances analogues

• Cas de prévoyance en suspens (cas pendants de prestations, prestations litigieuses) • Une confirmation de l'accord du personnel concerné ou d'une délégation représentative de ce personnel au sujet du changement prévu (cf. commentaires ad ch. 2.11 let b).

2 dans la mesure où ces données ne sont pas exclusivement archivées, resp. informatisées auprès de l'employeur 3 Cf commentaires p.9, sous rubrique "fonds liés".

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2.12 Transfert de la fortune

L'institution de prévoyance jusque-là compétente doit transférer à la nouvelle institution de prévoyance, dans le délai d'un mois, la fortune découlant de la résiliation du contrat d'affiliation. Si dans des cas motivés, l'établissement du décompte final exige davantage de temps, il y a lieu de transférer dans ce délai d'un mois, au moins la somme des capitaux d'épargne ou de couverture (y compris les avoirs de vieillesse LPP).

2.2 Procédure en cas de résiliation du contrat d'affiliation en raison de la

cessation d'activité de l'employeur. Les dispositions qui suivent règlent la procédure en cas de résiliation du contrat d'affiliation lorsque l'employeur cesse son activité et que le personnel n'est pas transféré auprès d'une nouvelle institution de prévoyance. Cette réglementation est également applicable lorsque le contrat d'affiliation est résilié parce qu'un indépendant n'occupe plus de salariés, quand bien même il poursuit son activité.

Informations à mettre à disposition L'institution doit mettre à la disposition de l'organe de contrôle les informations ou les documents suivants:

a) Par assuré: L'ensemble des informations figurant sous chiffre 2.11 let. a, avec la dérogation suivante: Informations complémentaires: • Prestation de libre passage (libre passage intégral) • Part éventuelle aux mesurés spéciales • Part éventuelle aux fonds non liés, aux réserves de contributions de l'employeur et aux autres réserves selon un plan de répartition ou, en cas de déficit, diminution proportionnelle du droit aux prestations de prévoyance (cf. commentaires ad ch. 2.2, let.a). En revanche, il n'est pas nécessaire d'indiquer les demandes de versement en capital.

b) Informations globales par contrat d'affiliation • Montant total de la fortune à répartir (pour les institutions collectives: actifs évalués au prix du marché). • Composition des passifs. Il convient d'indiquer notamment o La somme des prestations de libre passage (libre passage intégral) o La somme des capitaux de couverture des rentes en cours o Les fonds provenant des mesures spéciales o Les fonds non liés et autres réserves ou le déficit (Pour les institutions communes et mixtes, à déterminer selon ch. 2.4).

Une confirmation de l'accord de l'organe compétent concernant le plan de répartition des fonds pour les mesures spéciales et des fonds non liés (cf. commentaires ad ch. 2.2, let.a). Une pièce justificative de la part d'une institution de prévoyance ou d'assurance quant à la poursuite du versement des rentes en cours.

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2.3 Résiliation partielle d'un contrat d'affiliation

Les instructions mentionnées sous chiffre 2.1 et 2.2 s'appliquent également, par analogie, en cas de résiliation partielle d'un contrat d'affiliation (cf. commentaires).

En pareil cas, les points énoncés ci-dessus sous rubrique 'informations globales' s'appliquent par analogie au groupe d'assurés sortants.

2.4 Détermination de la part aux mesures spéciales, aux réserves et aux fonds

non liés dans les institutions communes et mixtes Pour les institutions communes et mixtes qui ne comptabilisent pas séparément pour chaque employeur affilié les fonds destinés aux mesures spéciales, les fonds non liés et les réserves, les principes suivants sont applicables:

2.41 Mesures spéciales

Le groupe d'assurés sortants a droit, conformément à l'article 70 LPP, à une part des fonds pour les mesures spéciales (cf. commentaires).

La part revenant à un contrat d'affiliation peut être estimée à la lumière de critères tels que la structure d'âge des assurés, la somme des salaires coordonnés et la durée du contrat d'affiliation.

2.42 Fonds non liés et réserves

Le groupe d'assurés sortants a droit à une part appropriée des fonds non liés de l'institution lorsque

- le contrat d'affiliation était en vigueur depuis 2 ans au moins; et - que les fonds non liés représentent plus de 10% de la fortune liée de l'institution de prévoyance.

Le droit porte en outre sur une part appropriée des réserves (réserves techniques, réserves pour la compensation du renchérissement, etc.) dans la mesure où elles ont été financées par le groupe d'assurés concerné et constituées également en leur faveur (des prestations de solidarité en faveur d'autres contrats d'affiliation ne doivent pas être prises en considération). On peut renoncer à une restitution lorsque la part revenant à chaque assuré représenterait un montant insignifiant.

La part afférente à un contrat d'affiliation peut être estimée au moyen d'une méthode simplifiée. A cet effet, il convient notamment de tenir compte de manière appropriée du rapport entre les capitaux d'épargne ou de couverture propres au contrat d'affiliation et la fortune totale de l'institution de prévoyance ainsi que de la durée du contrat d'affiliation. La méthode pour déterminer la part en question est établie par l'institution de prévoyance ou son expert et doit être mise à la disposition de l'organe de contrôle.

Pour déterminer la part appropriée, on peut prendre en considération les valeurs correspondantes figurant au dernier bilan comptable. Les années où il n'y a pas d'expertise, une estimation suffit pour déterminer le montant des fonds liés.

Il est autorisé de compenser le droit aux fonds non liés avec d'autres prestations de l'institution de prévoyance (par ex. prestations de solidarité, subsides provenant de

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réserves générales), dont a profité l’ensemble des assurés concerné par la résiliation du contrat d'affiliation, dans la mesure où de telles prestations ont été convenues contractuellement et qu'elles peuvent être prouvées. La compensation est limitée à l'étendue du droit aux fonds non liés.

3.Reprise d'un groupe d'assurés L'institution de prévoyance à laquelle se réaffilie l'employeur au terme de la procédure de résiliation de son ancien contrat d'affiliation est tenue de mettre à la disposition de son organe de contrôle les informations, resp. les documents suivants: • Les documents reçus de l’ancienne institution de prévoyance, ainsi qu'une éventuelle convention régissant la reprise. • La preuve du maintien des droits acquis (cf. commentaires ad let. A et B) de chaque assuré ainsi que de l'ensemble du groupe. Dans les cas compliqués, il est nécessaire de joindre la confirmation d'un expert en assurances de pensions reconnu.

4. Examen par l'organe de contrôle

4.1 Examen ordinaire

Dans le cadre de l'examen annuel de la légalité de la gestion conformément à l'article 35, 2éme alinéa, OPP 2, l'organe de contrôle vérifie l'observation des chiffres

1 à 3 des présentes instructions.

Dans le choix de la méthode d'examen et l'intensité de ce dernier, il doit observer le principe d'économie.

4.2 Communication à l’OFAS

L'organe de contrôle confirme à l'intention de l'OFAS la conformité à la loi de la conclusion et de la résiliation des contrats d'affiliation.

4.3 Examen extraordinaire et communication à l’OFAS

En vertu de l'article 36, 3ème alinéa, OPP 2, l'OFAS doit être immédiatement informé lorsqu'en rapport avec l'application des chiffres 1 à 3 de ces instructions, une intervention rapide est nécessaire.

5. Entrée en vigueur

Ces Instructions entrent en vigueur le 1er janvier 1993. A partir de cette date, la directive de l'OFAS du 1er juillet 1988 est abrogée.

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Commentaires

A. Notions

L'institution collective est une institution de prévoyance à laquelle sont affiliés plusieurs employeurs ou associations et qui, pour chaque contrat d'affiliation (caisse de prévoyance), tient un compte spécifique quant au financement, aux prestations et à l'administration de la fortune.

L'institution commune applique également la prévoyance professionnelle pour plusieurs employeurs mais ne tient pas un compte séparé pour chaque affiliation; en règle générale, c'est le même règlement qui s'applique à l'égard de l'ensemble des assurés et l'institution dispose d'une fortune de prévoyance commune.

L'institution mixte contient des éléments appartenant aux deux formes précitées. Ainsi, par ex., plusieurs caisses de prévoyance fonctionnant comme une institution commune peuvent être regroupées au sein d'une institution collective en lieu et place d'employeurs séparés. Une institution dont l'organisation de base est conçue comme celle d'une institution collective mais qui gère certains fonds de réserve communs peut être également qualifiée d'institution mixte.

Le contrat d'affiliation est une convention entre un employeur, resp. un indépendant, et une institution de prévoyance, qui règle l'application de la prévoyance professionnelle pour les salariés concernés et, éventuellement, pour lui- même.

La résiliation d'un contrat d'affiliation se distingue du cas de libre passage en ce sens qu'en cas de libre passage, un seul assuré se retire du contrat d'affiliation dont l'existence, perdure tandis qu'après une résiliation, un tel contrat n'existe plus. On peut imaginer qu'un cas de libre passage coïncide avec une résiliation de contrat d'affiliation (par ex. lors de la sortie d'un indépendant). Pareil cas doit être traité en tant que résiliation d'un contrat d'affiliation.

La résiliation partielle d'un contrat d'affiliation est le fait qu'un groupe d'assurés sort de l'institution de prévoyance pour des motifs économiques mais que le contrat d'affiliation demeure applicable aux assurés restants (cf. commentaires ad ch..².3).

Fonds liés et non liés: la terminologie Utilisée dans les instructions se fonde sur la répartition suivante des passifs:

a) fonds liés - capital de couverture - capital d'épargne - réserves techniques (par ex. réserves pour l'augmentation de l'espérance de vie) - réserves pour la compensation du renchérissement, et autres - réserves pour l'entretien d'immeubles - autres réserves liées au but

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- autres passifs liés (y compris des passifs transitoires)

b) réserves pour les mesures spéciales

c) réserves de contributions de l'employeur

d) fonds non liés - réserves de fluctuation pour la valeur des actifs - fonds libres

D'autres postes passifs sont à classer par analogie dans les catégories précitées.

Est considéré comme droit acquis d'un assuré, la somme d'argent qui, au moment de la résiliation du contrat d'affiliation correspond à la valeur de sa prétention. Celle- ci dépend des prestations de libre passage apportées, des sommes de rachat, des cotisations versées ainsi que du mode de financement choisi par l'institution. En règle générale, le droit acquis comprend le capital de couverture ou d'épargne existant ainsi qu'une part éventuelle des mesures spéciales et des fonds non liés. Le montant des prestations expecté dans l'ancienne institution de prévoyance et celui des prestations de vieillesse, de survivants et d'invalidité en cours ne sont donc pas considérés comme droits acquis.

En principe, une expertise pratiquée par un expert en assurances de pensions est nécessaire pour trancher la question de savoir si les droits acquis des assurés sont maintenus lors d'un changement d'institution de prévoyance, en particulier lorsqu'entrent en ligne de compte des institutions de caractère différent (caisse en primauté de cotisations/caisse en primauté de prestations; financement collectif/individuel)

B. Principes

Lors de la résiliation des contrats d'affiliation et de la réaffiliation à une autre institution de prévoyance, les principes suivants, s'appuyant sur la jurisprudence, doivent être respectés:

• Il ne peut pas être porté atteinte aux droits acquis des assurés en cas de résiliation du contrat d'affiliation.

• La fortune suit le personnel. L'ensemble des assurés pris en compte dans un contrat d'affiliation a droit, lors de sa résiliation, à une part des fonds non liés et des réserves de l'institution de prévoyance ou de la caisse de pension, en fonction de la fortune qu'ils ont apportée et de leurs cotisations. De même, l'effectif des assurés sortant a droit à une part correspondante des réserves constituées pour les mesures spéciales.

• En ce qui concerne ce droit, la proportionnalité doit être respectée. Si les fonds non liés et les réserves sont peu élevés comparativement aux frais qu'occasionnerait leur évaluation, on peut renoncer à les restituer.

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• L'affiliation à une institution collective ou commune enregistrée nécessite le consentement du personnel en raison de l'article 11, 2ème alinéa LPP (cf. commentaires ad ch. 2.11, let.b).

• Avant tout changement d'institution de prévoyance ou avant toute décision concernant un plan de répartition, les assurés concernés doivent être informés et entendus suffisamment tôt.

C. Commentaires relatifs aux différents chiffres

Ad ch. 1.1: Domaine d'application

En principe, les instructions sont applicables à toutes les résiliations de contrats d'affiliation et reprises d'effectif d'assurés. L'affiliation d'un indépendant qui n'occupe aucun salarié est analogue, en substance, à un contrat d'affiliation. En l'espèce, les instructions s'appliquent par analogie.

Les instructions ne se rapportent pas à l'examen formel de la réaffiliation de l'employeur. Cet examen relève du contrôle effectué par les caisses de compensation AVS et est réglé dans les directives de l'OFAS du 21 novembre 1989 sur le contrôle de l'affiliation des employeurs à une institution de prévoyance professionnelle conformément à la LPP.

Ad ch. 1.2: But

Les instructions ne créent pas du droit nouveau. Elles se bornent à fixer ce qui est du reste applicable en vertu des dispositions légales spécifiques contenues dans la LPP, le CCS, le CO et en vertu de la pratique et de la jurisprudence, et qu'il incombe à l'autorité de surveillance de contrôler. Ces instructions facilitent cette tâche à l'OFAS en tant qu'autorité de surveillance, car elles fournissent aux institutions de prévoyance la clarté nécessaire quant aux exigences juridiques et permettent ainsi aux organes de contrôle de vérifier si ces dernières sont respectées.

Ad ch. 2.1: Changement d'institution de prévoyance

Le changement d'institution de prévoyance comprend la résiliation du contrat d'affiliation entre un employeur et une institution collective ou commune et l'affiliation subséquente à une autre institution de prévoyance y compris le transfert global de la fortune.

Le transfert de l'employeur avec tout son personnel assuré dans une nouvelle Institution de prévoyance, par suite de l'annulation de l'affiliation auprès de l'ancienne institution collective, commune ou mixte, doit être traité de manière analogue à une dissolution avec réorganisation d'une telle institution. Cela signifie que la fortune de prévoyance existante en faveur des assurés concernés est transférée globalement à la nouvelle institution. La fortune de prévoyance n'est pas liquidée, c'est-à-dire qu'elle n'est pas répartie en fonction des droits individuels des assurés.

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Ad Ch. 2.11, let. b: Accord du personnel

Pour les institutions collectives enregistrées où la gestion paritaire est concrétisée au niveau de la caisse de prévoyance, l'accord de l'organe paritaire suffit. Pour les autres institutions enregistrées, le consentement d'une majorité des assurés ou d'une délégation représentative de ces derniers vaut comme accord du personnel.

Ad ch. 2.12: Transfert de la fortune

En règle générale, un transfert de la fortune revenant à l'effectif des assurés qui changent d'institution est possible dans le délai d'un mois. Comme la dénonciation d'un contrat d'affiliation doit être faite plusieurs mois à l'avance, un laps de temps suffisant est normalement à disposition pour préparer le paiement.

Dès le moment de l'exigibilité, un intérêt moratoire est dû. Est considéré comme intérêt moratoire, l'intérêt convenu dans le contrat d'affiliation ou, si un tel accord n'existe pas, celui prévu par le code des obligations (réglementation analogue à celle prévue pour les prestations de libre passage, cf. Bulletin de la prévoyance professionnelle N° 12, ch. marg. 70). Si un transfert tardif entraîne des pertes de rendement importantes, une demande de dommages-intérêts peut être introduite par voie d'action en justice.

Ad ch 2.2: Cessation d'activités de l'entreprise d’un employeur

La cessation d'activités de l'entreprise d'un employeur est, en règle générale, assimilée à la liquidation de la caisse de prévoyance concernée dans une institution collective ou à la résiliation du contrat d'affiliation à une institution commune ou mixte. Les dispositions correspondantes du droit des fondations (art. 58 CCS et renvois) ou de la société coopérative (art. 913 CO et renvois) sont dès lors applicables. La liquidation entraîne la dissolution du collectif d'assurés ainsi que la répartition de la fortune de prévoyance concernée en droits de prévoyance individuels.

Ad ch. 2.2, let. 8): Plan de répartition

Lorsque l'entreprise cesse son activité de même qu'en cas de résiliation partielle pour raisons économiques (cf. ch. 2.3, et les commentaires y relatifs), il y a lieu d'établir un plan pour répartir en faveur de chaque assuré les fonds pour les mesures spéciales, les fonds non liés, les réserves et les réserves de contributions de l'employeur revenant au contrat d'affiliation. Si, à ce moment-là, il existe un déficit technique d'assurance, il convient également d'établir un plan qui indique dans quelle mesure les différents droits de prévoyance sont réduits.

a) Répartition des fonds pour les mesures spéciales

Les moyens financiers provenant des mesures spéciales (cf. commentaires ad ch. 2.41) doivent être utilisés conformément à leur caractère, soit en tant que ressources à répartir de manière à réaliser les buts prévus à l'art. 70 LPP. Ces versements supplémentaires destinés à augmenter les prestations de libre passage

13

ou les capitaux de couverture reviennent en premier lieu aux groupes d'assurés suivants:

1. Les assurés de la génération d'entrée (les assurés d'un certain âge), surtout

ceux dont le revenu est modeste

2. Les bénéficiaires de rentes minimales LPP (adaptation des rentes au

renchérissement)

3. Les autres assurés (augmentation générale des bonifications de vieillesse

LPP)

4. Les bénéficiaires de rentes du régime surobligatoire

b) Répartition des fonds non liés, des réserves de contributions de l'employeur et des autres réserves

Les critères de répartition qui entrent en premier lieu en ligne de compte pour la répartition des fonds non liés, des réserves de contributions de l'employeur et des autres réserves, ou du déficit, sont les suivants:

• Le montant des capitaux d'épargne ou de couverture • L'âge des assurés • La durée d'assurance (années de service ou de cotisation) • Le salaire assuré

La répartition doit également se faire en faveur des assurés qui sont sortis de l'institution de prévoyance dans un délai déterminé avant la résiliation du contrat d'affiliation. Ce délai court à partir du moment où la déconfiture économique de l'employeur a commencé. Si ce moment ne peut être défini, il y a lieu de prendre en considération un délai de 3 à 5 ans en fonction du montant des fonds à distribuer et du nombre d'ayants droit.

Le plan de répartition nécessite l'accord de l'organe compétent. Pour les institutions enregistrées, c'est l'organe paritaire et ce, même si celui-ci ne se situe pas au niveau de la caisse de prévoyance (resp. dans le cadre de chaque contrat d'affiliation), mais au niveau de l'institution de prévoyance. Pour les fondations de prévoyance non enregistrées, l'organe compétent est celui auquel participent les salariés selon l'article 89bis, 3e al., CCS.

Ad ch. 2.3: Résiliation partielle d'un contrat d'affiliation

On est en présence d'un cas de résiliation partielle lorsqu’un groupe de salariés est licencié pour raisons économiques (par ex. restructuration de l'entreprise, arrêt ou réduction de la production) ou lorsque, du fait de la vente d'une partie de l'entreprise, une division entière occupant plusieurs collaborateurs est affiliée à l'institution de prévoyance du nouvel employeur. Si l'effectif des assurés est minime (moins de 5) et que ces derniers sortent individuellement, cette situation, peut également constituer un cas de résiliation partielle lorsqu'elle est due à des motifs économiques.

14

Ad ch. 2.41: Mesures spéciales

Les fonds provenant des mesures spéciales ne doivent être transférés à la nouvelle institution ou pris en compte dans le plan de répartition que lorsqu'il existe, dans le bilan de l'institution de prévoyance ou de la caisse de prévoyance, un poste passif correspondant. Tel n'est pas le cas lorsque ces fonds ont déjà été utilisés ou répartis conformément aux buts prévus pour leur utilisation. Les institutions de prévoyance qui assurent également des prestations surobligatoires et qui, par conséquent, peuvent apporter globalement la preuve prévue à l'art. 46 OPP 2 ne doivent, en règle générale, plus transférer ou répartir les fonds provenant des mesures spéciales en cas de résiliation d'un contrat d'affiliation.

Ad ch. 4: Examen par l'organe de contrôle

L'examen se fonde sur les lignes directrices de l'OFAS contenant un ensemble d'exigences à l'intention des institutions collectives, communes et mixtes. Ces lignes directrices doivent être respectées lors de la résiliation des contrats d'affiliation et lors du transfert de la fortune de prévoyance. Les organes de contrôle des Institutions précitées doivent veiller à leur respect.

Lorsque l'employeur change d'institution de prévoyance, il convient de distinguer les compétences respectives des deux organes de contrôle des institutions concernées. La tâche de l'organe de contrôle de l'institution de prévoyance cédante se limite à contrôler si le processus de dissolution et le transfert de la fortune de prévoyance à la nouvelle institution de prévoyance sont conformes à la loi. L'organe de contrôle de l'institution reprenante doit contrôler l'intégration du nouvel effectif d'assurés et de sa fortune dans ladite institution, indépendamment de la question de savoir si l'ancienne institution de prévoyance se trouve également sous la surveillance de l'OFAS.

D. Bibliographie

GEKO, Gemischte Kommission, Berufliche Vorsorge und KontroIIe, Winterthur 1990

Manhart, Thomas, Die Aufhebung mit Liquidation von Stiftungen, insbesondere Personalvorsorgestiftungen, Zürich 1986

Meier, Christoph, Die staatliche Beaufsichtigung der Personalvorsorgestiftungen im geltenden und werdenden Recht, Basel 1978

Riemer, H. Michael Die Stiftungen, Systematischer Teil und Kommentar zu Art. 80- 89bis ZGB, Bern 1985

Riemer, H. Michael, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, Bern 1985

Vieli, Diego, Die Kontrolle der Stiftungen, insbesondere der Personalvorsorgestiftungen, Zürich 1985

15

149 Chômage et prévoyance professionnelle

(art. 8 et 47 LPP et art. 2 et 9 de l'Ordonnance concernant le libre passage)

1. Le droit en vigueur n'offre qu'une solution partielle en ce qui concerne les

problèmes liés au chômage; les dispositions y relatives sont énumérées ci-dessous.

L'article 8 al. 3 traitant du salaire coordonné en relation avec le chômage stipule ce qui suit

Si le salaire diminue temporairement par suite de ...chômage..., le salaire coordonné est maintenu au moins pour la durée de l'obligation légale de l'employeur de verser le salaire selon l'article 324a du code des obligations. ... .

Cette réglementation ne vaut que pour le domaine obligatoire de la prévoyance professionnelle. Elle présuppose en outre que le preneur de prévoyance reste dans son institution de prévoyance en cas de chômage et que le salaire annuel peut tomber à zéro.

L'article 47 LPP règle comme suit la poursuite de l'assurance d'un preneur de prévoyance qui cesse d'être assujetti à une institution de prévoyance enregistrée:

Le salarié qui cesse d'être assujetti à l'assurance obligatoire, après l'avoir été pendant au moins six mois, peut maintenir son assurance dans la même mesure que précédemment, soit auprès de la même institution de prévoyance, si les dispositions réglementaires le permettent, soit auprès de l'institution supplétive.

Il convient de préciser à cet égard que le délai de carence de six mois prévu est supprimé en rapport avec la législation Eurolex. En outre, il faut aussi relever que cette réglementation s'applique uniquement au domaine obligatoire. Dans ce dernier, le preneur de prévoyance a le droit de conserver sa prévoyance obligatoire auprès de l'institution supplétive également lorsqu'il est au chômage. Dans un tel cas, il n'y aurait naturellement plus de contribution de l'employeur¹

L'article 2 al. 1 de l'Ordonnance du 12 novembre 1986 sur le maintien de la prévoyance et le libre passage² est ainsi libellé:

La prévoyance est maintenue au moyen d'une police de libre passage ou d'un compte de libre passage lorsque, dans un cas de, libre passage, l'assurance n'est poursuivie ni auprès d:une nouvelle institution de prévoyance ni auprès de l'institution jusqu'ici compétente.

et l'article 9 al. 2 de l'ordonnance sur le libre passage stipule ce qui suit:

Les frais résultant de la couverture supplémentaire des risques de décès et d'invalidité peuvent être prélevés sur le capital de prévoyance ou couverts par des cotisations supplémentaires.

1 Voir toutefois à ce sujet chiffre 2b suivant

2 RS 831.425 ; ordonnance sur le libre passage

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Cette dernière disposition offre à un assuré devenu chômeur la possibilité de maintenir sa prévoyance survivants et invalidité au moyen de son avoir de libre passage; cependant, son capital de prévoyance constitué pour sa prestation de vieillesse sera alors réduit en conséquence.

On peut résumer la situation en disant qu'en raison des restrictions indiquées ci- dessus, le droit en vigueur ne permet pas de résoudre complètement le problème du chômage.

2. Aperçu du problème dans la législation à venir

Le problème du chômage après la survenance d'un cas de libre passage a aussi fait l'objet de discussion lors de l'élaboration de la législation concernant le libre passage. La tendance des Chambres fédérales est plutôt de régler cette question dans le cadre de la révision de la LPP.

En ce qui concerne le domaine d'application, se pose la question de savoir si - d'un point de vue systématique - la réglementation envisagée devrait faire partie d'une loi sur le libre passage ou si elle ne devrait pas plutôt être intégrée dans la LPP. Une réglementation dans la LPP permettrait d'inclure la prévoyance plus étendue des institutions enregistrées en procédant à une adaptation correspondante de l'article 49 al. 2 LPP.

En revanche, cette systématique aurait pour conséquence que cette réglementation ne serait pas applicable aux institutions qui ne sont pas inscrites dans le registre de la prévoyance professionnelle. Mais comme la plupart des salariés sont assujettis en Suisse à la LPP, une réglementation figurant dans cette dernière qui incluerait la prévoyance plus étendue pourrait être considérée comme appropriée.

Sur le plan matériel, il s'agit de savoir quels cas de prévoyance peuvent être couverts par un tel droit des assurés devenus chômeurs à la poursuite de l'assurance dans l'institution actuelle; uniquement les risques décès et invalidité ou également la prévoyance vieillesse?

A notre avis, ce droit ne devrait pas être limité aux risques décès et invalidité du fait surtout que la probabilité de survie ou l'espérance de vie est déjà aujourd'hui relativement élevée et qu'elle augmentera encore et parce que si tel était le cas, une lacune pouvant résulter d'une période de chômage plus longue pénaliserait fortement la prévoyance.

Quant au financement de cette poursuite d'assurance, il importe de distinguer les points suivants:

a. Le preneur de prévoyance doit en principe financer lui-même la poursuite de l'assurance.

b. Toutefois, si la résiliation du contrat de travail résulte de l'insolvabilité de l'employeur, l'assurance en cas d'insolvabilité paie alors, en vertu de l'art. 52 LACI, la part de l'employeur pour la prévoyance professionnelle obligatoire de l'employé. A

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cet égard, se pose la question de savoir si ce devoir de prestation doit être étendu au secteur hors-obligatoire.

c. Si la résiliation du contrat de travail a lieu en même temps qu'une dissolution partielle ou totale de l'entreprise de l'employeur et donc par là de l'institution ou de la caisse de prévoyance, le preneur de prévoyance a droit, comme on le sait, à une part équitable des fonds libres. Il peut alors utiliser cette somme reçue pour financer la poursuite de l'assurance auprès de l'institution supplétive.

d. La même procédure s'applique par analogie en cas de résiliation d'un contrat de travail pour des raisons économiques impliquant une mise au chômage.

3. Marche à suivre

Comme la problématique évoquée en l'espèce relève d'une manière générale de la poursuite de l'assurance dans la prévoyance professionnelle, elle devrait être réglée dans le cadre de la révision de la LPP. Le message y relatif sera publié à fin 1993. La réglementation ne concernera toutefois en premier lieu que les institutions enregistrées dans le registre de prévoyance professionnelle. Néanmoins, la possibilité existe, au sens de l'article 49 al. 2 LPP, d'y inclure la prévoyance plus étendue.

Bulletin de la prévoyance professionnelle N° 25 Du 26 juillet 1993

TABLE DES MATIERES

150 La Commission fédérale de la prévoyance professionnelle

151 La Commission LPP au cours du premier semestre 1993

152 Obligation des caisses de compensation AVS de renseigner les organes de

la prévoyance professionnelle

153 Le remboursement de la prestation de libre passage aux chômeurs ayant

acquis un soi-disant statut d'indépendants

154 Encouragement à la propriété du logement au moyen de la prévoyance

professionnelle

155 Renforcement des dispositions en matière de placements de la prévoyance

professionnelle

156 Les bonifications complémentaires pour les membres de la génération

d'entrée ayant des revenus modestes

157 Qui peut se constituer une prévoyance selon le pilier 3a ?

158 Paiement en espèces de la prestation de libre passage à une femme qui

cesse d'exercer une activité lucrative

159 Augmentation des émoluments pour la surveillance des institutions de la

prévoyance professionnelle

Le bulletin est un simple moyen d'information de l'OFAS. Son contenu n'a valeur de directives que lorsque cela est indiqué expressément.

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Jurisprudence

160 Intérêts moratoires prélevés sur les rentes d'invalidité

161 Droit à un libre passage intégral en cas de licenciement de l'employé

162 Cotisations propres de l'assuré dans le calcul de la prestation de libre

passage

163 Saisissabilité, sur le plan du droit de poursuite, d'une prestation de libre

passage lorsque l'assuré quitte définitivement la Suisse

164 Rente d'invalidité - Incapacité de travail d'une personne déjà invalide

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3

150 La Commission fédérale de la prévoyance professionnelle

Début 1993, le Conseil a procédé à l'élection des membres de la Commission fédérale de la prévoyance professionnelle pour la 3e période administrative (1993- 1996). Ceci nous permet de présenter brièvement les fondements légaux et les tâches de cette commission.

1. Fondement

L'article 85 alinéa 1 de la Loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité¹ charge le Conseil fédéral d'instituer une commission fédérale de la prévoyance professionnelle, qui compte 21 membres au plus. Cette commission se compose de représentants de la Confédération et des cantons et, en majorité, de représentants des employeurs, des salariés et des institutions de prévoyance. Elle est habilitée à donner son avis au Conseil fédéral sur l'application et le développement de la prévoyance professionnelle².

Malgré l'énoncé clair de l'art. 85 LPP, la position et les tâches de cette commission ne sont pas suffisamment transparentes dans la pratique. Les explications données ci-après visent à clarifier quelque peu cette situation sans traiter le problème des commissions extra-parlementaires de manière trop approfondie.

2. L'intention du législateur

L'article 80 proposé à l'époque dans le projet du Conseil fédéral3, adopté sans modification en tant qu'article 85 dans la LPP, entendait créer, dans le cadre de la prévoyance professionnelle, une commission telle qu'elle existe depuis 1965 pour l'AVS et l'AI4. Ce faisant, un droit de codécision permanent est accordé aux milieux concernés par l'exécution et le développement de la prévoyance professionnelle. Selon la conception du législateur, la commission peut s'exprimer sur les modifications nécessaires de la LPP et faire des suggestions sur ce plan5. La commission fédérale de la prévoyance professionnelle doit être entendue avant que des dispositions d'ordonnance ne soient promulguées. Même si le Conseil fédéral dispose, dans ses décisions, de toute liberté sur le plan juridique par rapport aux prises de position de la commission fédérale de la prévoyance professionnelle, la procédure prévue offre la garantie que l'on tient compte de manière adéquate de l'opinion des personnes particulièrement concernées et intéressées par la prévoyance professionnelle. Dans la pratique, l'avis et les recommandations de la commission ont un poids considérable6.

3. La place et le développement de la commission LPP

Le projet du Conseil fédéral de 1974 ne prévoyait pas que les pouvoirs publics soient représentés dans la commission, car la prévoyance professionnelle était considérée

1 LPP; RS 831.40 2 Art. 85 al. 2 LPP 3 Cf. Message du 19 décembre 1975, p. 124 s. 4 Cf art. 73 LAVS et art. 177 RAVS 5 Mentionné de manière aussi claire dans le 5e avant-projet des 15/16.1 resp. 1.2 1974 6 Message. p.70 chiffre 444

4

pour l'essentiel comme un domaine plutôt privé, autrement dit intéressant en particulier les partenaires sociaux. Le fait que la commission comprenne aujourd'hui des représentants des pouvoirs publics montre l'importance croissante de l'Etat en tant que "partenaire social" et la place qu'on lui accorde dans le cadre du deuxième pilier, que ce soit comme législateur, comme autorité judiciaire ou comme administration (par ex. autorité de surveillance, fisc, etc.). Les tâches incombant à la commission AVS/AI semblent évidentes en raison du fait que l'AVS et l'AI sont les assurances populaires sociales effectives de l'Etat. La prévoyance sociale n'a pas ce caractère public; c'est pourquoi la commission LPP nécessite une justification d'être particulière. Cette dernière consiste, sur le plan formel, en ce que cette commission permet de suppléer des procédures de consultation qui prennent beaucoup de temps, car elle associe en son sein une légitimation politique adéquate et des compétences techniques certaines en la matière.

La commission LPP comprend aussi des membres issus de milieux qui ne sont pas mentionnés dans la loi; ils ne représentent pas non plus les institutions de prévoyance au plan technique tel que défini dans la loi7, mais ils disposent des connaissances nécessaires à l'exécution de la prévoyance professionnelle dans les domaines du contrôle (experts de caisses de pension, organes de contrôle), de la technique actuarielle et des placements de capitaux.

Jusqu'à fin 1992, la commission se composait de 17 membres. Celle qui a été instituée pour la période administrative 1993-1996 en compte maintenant 21. On a cherché, à cet égard, à tenir compte des instructions du Conseil fédéral concernant la composition des commissions extra-parlementaires, en particulier en ce qui concerne la représentation équitable des femmes et des minorités linguistiques. En outre, les milieux scientifiques sont désormais représentés de manière accrue, car l'importance de questions fondamentales sur les plans démographique, économique, social et international ne cesse d'augmenter. Tout comme la commission AVS/AI dans le premier pilier, la commission LPP remplace la préparation, la réalisation et l'évaluation des procédures de consultation, lesquelles nécessitent beaucoup de temps et de travail. Cet aspect prend une importance particulière8 dans le domaine des assurances sociales9, dont l'évolution est très rapide. En outre, organiser des procédures de consultation parallèlement au travail de la commission LPP ne serait pas bon pour le développement de la prévoyance professionnelle. La commission perdrait en importance et en justification d'être tout en courant le risque d'être désavouée. Il est donc d'autant plus important que cette commission - dans laquelle les milieux principalement concernés et intéressés par la prévoyance professionnelle sont tous représentés - ne devienne pas trop pesante en raison de sa grandeur.

4. Les tâches et les activités de la commission LPP

Le règlement10 de la commission stipule que cette dernière se réunit selon les besoins, mais au moins une fois par année, et cela sur instruction du président ou suite à une demande écrite; l'assemblée devra comporter 8 membres au minimum.

7 Cf. art. 331 al. 1 CO et art. 48 al. 2 LPP 8 Dans le domaine de l'AVS. 10 révisions ont déjà été effectuées; la 11e est en préparation. 9 Cela n'exclut cependant pas que l'on procède à des consultations concernant certains nouveaux projets de loi, comme par exemple ceux relatifs au libre passage et à l'encouragement à la propriété du logement 10 Règlement intérieur du 12 juin 1985 de la Commission fédérale de la prévoyance professionnelle (non publié).

5

La commission peut prendre des décisions lorsque la majorité de ses membres sont présents. Les décisions sont prises à la majorité absolue des voix des membres présents. Le président dispose d'une voix et il a le pouvoir de trancher en cas d'égalité de suffrages. Il peut régler les affaires de moindre importance par voie de correspondance. Les membres peuvent se faire représenter, mais les suppléants n'ont qu'une voix consultative.

Le secrétariat de la commission est assuré par l'Office fédéral des assurances sociales. Les chefs d'office compétents dans le domaine spécifique traité en particulier lors de l'une ou l'autre séance peuvent participer à celle-ci avec voix consultative. Des représentants d'autres administrations fédérales11 peuvent prendre part aux séances. Par ailleurs, le président peut faire appel à des experts externes pour l'examen de certains problèmes spécifiques.

La commission LPP est habilitée à instituer des sous-commissions composées de membres de la commission pour traiter de problèmes particuliers, par exemple la première révision de la LPP. Ces sous-commissions peuvent à leur tour solliciter la collaboration d'experts pour des questions spécifiques qu'elles ne pourraient résoudre elles-mêmes.

Les séances tenues par la commission LPP et ses sous-commissions ne sont pas publiques. Les délibérations ainsi que les documents de séance sont confidentiels. Les résultats de délibérations peuvent être publiés avec l'accord préalable du Département fédéral de l'Intérieur. Les membres de la commission sont cependant autorisés à informer de manière sommaire les milieux qu'ils représentent dans la commission sur les résultats des discussions. Mais ce faisant, ils n'ont pas le droit de remettre des documents.

Il est bien clair que la commission LPP n'est ni l'autorité de surveillance ni celle de la haute surveillance en matière de prévoyance professionnelle. Ces tâches sont plutôt dévolues au Conseil fédéral, à l'Office fédéral des assurances sociales et à d'autres administrations fédérales de même qu'aux autorités de surveillance cantonales12.

Depuis sa constitution, la commission LPP a siégé à 24 reprises et a tenu deux séances en commun avec la commission AVS/AI. Elle s'est prononcée jusqu'à aujourd'hui sur plus de 100 questions ayant trait à la prévoyance. En outre, différents groupes de travail se sont penchés avant tout sur la révision de la LPP. Le résultat de leurs travaux est concrétisé dans les principes de la première révision de la LPP. Le programme de révision peut s'appuyer sur ces précieux travaux préparatoires.

5. L'avenir de la commission LPP

Elargie dans sa composition au début de cette troisième période administrative, cette commission mettra l'accent sur des points qui répondront encore mieux à son mandat légal. Vu les nombreux problèmes de politique social qui se posent, la priorité est accordée à la législation. La commission s'occupera donc moins des problèmes de tous les jours que de questions centrales touchant l'avenir de la

11 Par ex. l'Office fédéral de la justice, l'Office fédéral des assurances privées, mais aussi l'administration fédérale des impôts 12 Cf. art. 84 al. 2 CCS ainsi que les art. 61-64 et art. 3 s. OPP¹

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prévoyance professionnelle: la situation et le développement économique, l'intégration de la Suisse dans l'Espace européen, l'évolution démographique ainsi que les problèmes relevant de la politique financière et sociale.

Il apparaît judicieux que la présidence continue à être assumée par le directeur de l'OFAS. Si cette solution peut éventuellement parfois entraîner des conflits de loyauté, elle offre cependant le grand avantage de la cohérence et d'une synergie dans la préparation de la législation.

La tolérance et la confiance sont de rigueur pour assurer une collaboration constructive entre la commission et l'administration. Les expériences passées ont montré que des crispations sont possibles; il est nécessaire d'améliorer le climat de travail. Il n'y a pas ici de baguette magique! L'Office fédéral des assurances sociales est prêt à apporter sa contribution. Il faut cependant se montrer réaliste et accepter le fait que, si les points de vue et les intérêts sont différents, ces divergences doivent pouvoir être exprimées clairement, mais avec fair-play.

151 La commission LPP pendant le premier semestre 1993

La commission LPP a siégé à deux reprises durant le premier semestre 1993, plus précisément les 30 mars et 30 juin 1993. Elle a, pour l'essentiel, pris position sur quatre questions importantes posées par la première révision de la LPP. Elle s'est déclarée favorable à une amélioration des prestations en faveur des personnes faisant partie de la génération d'entrée. A cet égard, elle estime que l'on doit poursuivre dans un premier temps l'application du système des bonifications complémentaires. La commission encourage aussi les demandes réclamant que les rentes de vieillesse LPP soient adaptées jusqu'à un certain point au renchérissement; les discussions à ce propos ne sont pas encore terminées. Elle a en outre examiné les possibilités de garantir les prestations égaIement dans le domaine hors obligatoire, certains problèmes épineux, touchant parfois même le droit constitutionnel, ayant encore surgi. Dans ce domaine, les discussions ne sont pas non plus encore achevées. Enfin, elle a décidé à l'unanimité de proposer au Conseil fédéral que les institutions collectives - qui ne font pas encore l'objet d'une réglementation dans la loi, mais qui sont très importantes dans la pratique - soient codifiées dans le CCS et le CO.

Pendant le deuxième semestre 93, la commission se prononcera non seulement sur les problèmes en suspens concernant l'adaptation au renchérissement et la garantie des prestations, mais aussi et avant tout sur les principes du placement de la fortune, sur l'égalité des droits entre femme et homme, sur la prévoyance professionnelle des chômeurs ainsi que sur l'élargissement des bénéficiaires de la prévoyance individuelle liée. En outre, elle doit également soumettre des propositions en ce qui concerne la situation de l'institution supplétive, et plus précisément le dédommagement accordé à celle-ci pour les tâches découlant du mandat qui lui est dévolu par la loi et qui ne peuvent être confiées à personne d'autre. Lors de la dernière séance qu'elle tiendra cette année, la commission examinera un aperçu et un arrêté général concernant la révision de la LPP, et exprimera son point de vue sur les deux ordonnances consacrées l'une au libre passage et l'autre à l'encouragement à la propriété du logement.

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152 Obligation des caisses de compensation AVS de renseigner les

organes de la prévoyance professionnelle (Art. 87 LPP, art. 2 OSRPP)

(Précisions et complément au Bulletin de prévoyance professionnelle n°16 ch. marg. 100)

Il convient de revenir sur le ch. marg. 100 du Bulletin de la prévoyance professionnelle n°16 du 28 septembre 1990, car il s'est avéré entre-temps que cet article devait être quelque peu complété et précisé, notamment en ce qui concerne la définition des notions "intérêt privé digne d'être protégé" et "dans les cas d'espèce". Il s'agit d'éviter de la sorte que des demandes abusives ne soient adressées aux caisses de compensation AVS. Ces dernières ne doivent fournir des renseignements aux organes de la prévoyance professionnelle que dans les cas prévus par la loi et sans que cela constitue la règle. Par ailleurs, les demandes doivent être dûment motivées.

1. L'article 2 de l'Ordonnance sur les exceptions à l'obligation de garder le secret dans la prévoyance professionnelle et sur l'obligation de renseigner incombant aux organes de l'AVS/AI (OSRPP) oblige les caisses de compensation AVS, en dérogation à l'obligation de garder le secret en vigueur visée à l'article 50 LAVS qui incombe en principe aux organes de l'AVS/AI, à communiquer dans le cas d'espèce aux institutions de la prévoyance professionnelle certains renseignements ainsi que les documents nécessaires (cf. art. 87 LPP). L'une des conditions essentielles à ces exceptions réside dans le fait que ces renseignements sont nécessaires à l'institution de prévoyance pour lui permettre de contrôler l'assujettissement des employeurs et de fixer les contributions ou les prestations. Mais ces renseignements ne doivent pas porter préjudice à un intérêt privé digne de protection. En d'autres termes, c'est à l'organe compétent qu'il appartient de décider, dans chaque cas d'espèce et selon le pouvoir d'appréciation dont il dispose, s'il doit ou non fournir le renseignement. Il doit veiller en l'occurrence à ce que le renseignement n'entraîne pour la personne concernée aucun préjudice injustifié, de nature personnelle, économique ou idéologique qui ne soit plus compatible avec l'objectif du renseignement, en relation concrète avec le contrôle de l'assujettissement des employeur, ou avec le calcul des cotisations ou des prestations de la prévoyance professionnelle obligatoire.

On ne peut déduire des faits matériels aucun point de repère particulier pouvant servir à l'interprétation de l'article 2 OSRPP. En revanche, l'objectif qui a été dévolu à ce dernier, c'est-à-dire imposer les buts visés par la réglementation spéciale (art. 1 OSRPP) que constitue l'obligation de garder le secret, appelle pour ainsi dire un maniement restrictif. C'est ce que l'on peut conclure de l'expression "dans le cas d'espèce", précision qui fait défaut dans le domaine de la réglementation AVS correspondante (art. 209 bis al. 1 let. c RAVS).

Ces cas d'espèce peuvent aussi bien concerner certaines personnes assurées que certains employeurs et leur personnel. Les points suivants semblent essentiels:

8

- de telles demandes ne doivent pas dégénérer en un flux général d'informations et de données entre les caisses de compensation et les institutions de prévoyance,

- les caisses doivent empêcher dans toute la mesure du possible que les renseignements communiqués ne soient utilisés à mauvais escient,

- le principe de l'obligation de garder le secret doit pouvoir être maintenu,

- la protection des données concernant la personne assurée ne doit pas être violée et

- le véritable rôle des organes de l'AVS (à savoir le contrôle de l'assujettissement) en matière de prévoyance professionnelle ne doit pas s'en trouver modifié.

2. Il convient en outre de tenir compte du fait que les institutions de prévoyance doivent au premier chef se procurer les informations nécessaires d'une autre manière. En concluant une convention d'affiliation ayant la réalisation de la prévoyance professionnelle pour objectif, l'employeur s'engage par écrit à communiquer à l'institution de prévoyance toutes les données nécessaires pour permettre à celle-ci de calculer les cotisations et les prestations.

Selon la pratique en vigueur, on peut faire valoir les violations de contrat en ce sens auprès du tribunal compétent selon l'article 73 LPP. Qui plus est, aux termes de l'article 10 OPP 2, l'employeur est tenu d'annoncer à l'institution de prévoyance tous les salariés soumis à l'assurance obligatoire et de lui fournir les indications nécessaires au calcul des cotisations. S'il refuse toutefois de donner ces renseignements ou s'il donne sciemment des renseignements inexacts, il se rend punissable (cf. art. 75 s. LPP).

3. Pour les raisons qui viennent d'être exposées, on peut partir du principe

qu'une attitude restrictive des caisses de compensations AVS est tout à fait en accord en l'espèce avec la réglementation visée à l'article 2 alinéa 2 OSRPP. Il serait donc possible de communiquer dans le cas d'espèce de manière limitée des renseignements et des documents qui ont été demandés, pour autant qu'ils soient réellement nécessaires au contrôle de l'assujettissement ou au calcul des cotisations ou des prestations, à condition qu'aucun intérêt privé digne de protection ne soit violé et que l'institution de prévoyance puisse préalablement fournir la preuve qu'elle a entrepris sans succès toutes les démarches mentionnées au point 2 que l'on peut raisonnablement attendre d'elle. C'est à la caisse de compensation compétente qu'il appartient de décider si c'est le cas.

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153 Le remboursement de la prestation de libre passage aux chômeurs

ayant acquis un soi-disant statut d'indépendants (Art. 30, al. 2, lettre b LPP; art. 331 c, al. 4, lettre b, chiffre 2 CO)

Depuis quelque temps, les caisses de pension reçoivent plus en plus de demandes d'obtention du versement en espèces de leur prestation de libre passage de chômeurs qui allèguent être désormais établis à leur compte, en exhibant comme preuve une attestation délivrée par la Caisse de compensation de l'AVS.

En réalité, les caisses de compensation qui sont confrontées à ces demandes se sont rendu compte que, peu après, lesdits chômeurs demandent à pouvoir bénéficier à nouveau du statut de salarié et font annuler leur statut d'indépendant au sens de l'AVS. Il s'ensuit que la prestation de libre passage qui leur a été versée n'aura guère servi à leur permettre de s'établir à leur compte, mais uniquement à régler une dépense extraordinaire (dettes, vacances, voiture, etc.).

Cette manière de détourner le but de la prévoyance est évidemment inadmissible. Ainsi que le savent la plupart des caisses de pensions, le problème n'est pas nouveau, mais a toujours existé. Il s'apparente à celui du départ définitif à l'étranger d'une personne qui, après quelques mois revient en Suisse en ayant perçu son libre passage en espèces.

Il parait utile d'énumérer à nouveau les principes applicables dans la législation actuelle.

Tout d'abord il convient de rappeler que la caisse de pension en sa qualité de débitrice de la prestation de libre passage est tenue de veiller à ce que celle-ci soit correctement affectée. Ainsi, doit-elle s'assurer que la personne a effectivement le statut d'indépendant. Les preuves incombent au demandeur, mais il y a lieu de se montrer plus restrictif quant à l'appréciation de celles-ci. Bien que cela ne soit guère aisé, la caisse de pension peut se fonder sur des éléments objectifs dans son appréciation.

En particulier, il ne faut plus uniquement se fonder sur la seule déclaration de l'AVS, mais bien s'assurer que la personne a entrepris les démarches nécessaires à l'exercice de sa nouvelle activité d'indépendant.

Dans le cas d'un chômeur qui n'a pas entièrement épuisé ses droits à l'assurance- chômage, la caisse peut refuser le versement en espèces tant que la personne continue - voire pourrait continuer - à percevoir des prestations de l'assurance- chômage, car son statut de salarié subsiste.

Pour les autres catégories de chômeurs (en fin de droit, étrangers qui rentrent chez eux), il y a quelques garde-fous que la caisse pourrait exiger, afin de s'assurer que le cas de versement en espèces de la prestation de libre passage est bien réalisé.

L'une des restrictions consisterait à observer un délai de carence tacite: la caisse pourrait "laisser durer" la procédure pendant quelques mois (mais attention : la caisse peut être appelée à verser des intérêts moratoires si elle possède tous les éléments du dossier et qu'elle tarde à rendre sa décision - en ce qui concerne

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l'exigibilité des intérêts moratoires, lorsque la caisse est en demeure, nous renvoyons à la jurisprudence du TFA en la matière: ATF 115 V 27).

En corrélation avec le ralentissement de la procédure, des preuves pourraient être exigées des chômeurs par des actes concrets: réalisations entreprises en vue de l'exercice de l'activité indépendante; mandats déjà effectués, études en cours ou réalisées du marché potentiel, endroit où sera exercée l'activité, infrastructure mise en place, etc.

Dans tous les cas, si la caisse a de sérieux doutes quant au bien fondé de la demande, elle peut la refuser, en arguant le manque de preuves. Il appartiendra alors à l'intéressé qui entend maintenir cette demande de saisir le tribunal compétent par voie d'action (art. 73 LPP), ce qui aura pour effet soit de décourager des demandes abusives, soit de rallonger la procédure et ainsi d'arriver à une meilleure administration des preuves.

154 L'encouragement à la propriété du logement au moyen de la

prévoyance professionnelle

Le Conseil national et le Conseil fédéral ont accepté le projet de loi sur l'encouragement à la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle respectivement au cours de la session de printemps et de celle d'été 93, en y apportant quelques modifications. Les divergences qui subsistent devraient être éliminées au cours de la session d'automne 93.

1. L'article 34quater, alinéas 3 et 6 de la Constitution fédérale représente la base constitutionnelle de l'encouragement à la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle. Cet encouragement n'est toutefois pas réglé de manière suffisamment complète et efficace dans le droit en vigueur. C'est ainsi que seule la moitié de l'avoir obligatoire de vieillesse est mise à la disposition des assurés. De plus, l'assuré ne peut faire valoir le droit à la prestation en capital qu'au moment où il prend sa retraite; cette possibilité n'est donc d'aucune utilité pour les assurés plus jeunes, qui ont notamment besoin de ce soutien financier pour acquérir la propriété de leur logement. La réglementation de la mise en gage ne concerne elle aussi que la moitié des prestations de vieillesse du régime obligatoire.

Les initiatives parlementaires de la conseillère nationale, Madame Spoerry, et du conseiller aux Etats, Monsieur Kündig, constituent le point de départ du présent projet de loi. Ces deux initiatives souhaitent mettre les fonds de la prévoyance professionnelle à la disposition des assurés de manière accrue, afin de leur permettre d'accéder à la propriété du logement.

2. Dans son programme de politique foncière et dans les Directives

gouvernementales 1991-1995 qu'il a présentés en 1991, le Conseil fédéral a désigné l'encouragement à la propriété du logement comme étant une affaire urgente. Il considère que c'est une partie importante du catalogue de moyens destinés à améliorer la situation actuelle du marché de l'immobilier et des bien-fonds, tant du côté de l'offre que de la demande. C'est un impératif de

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politique nationale et de politique de prévoyance que de relever le pourcentage de propriétaires en Suisse qui est de 30 pour cent actuellement. Il convient toutefois de souligner que l'augmentation obtenue par le biais des mesures proposées ne sera que de l'ordre de 5 pour cent.

A côté de la rente, du versement en capital et du paiement en espèces, l'encouragement à la propriété du logement sera une forme supplémentaire de prestations de la prévoyance professionnelle. Il faut que l'assuré puisse choisir la forme de prévoyance la plus appropriée pour lui. La mesure proposée permettra de pallier efficacement deux inconvénients: d'une part, la charge financière élevée que représentent les frais de logement pour les assurés âgés et, d'autre part, la dépréciation des prestations en espèces.

Les assurés doivent pouvoir disposer, pour la propriété du logement, des fonds non seulement de la prévoyance professionnelle obligatoire, mais aussi de l'ensemble de la prévoyance. Toutefois, la moitié environ des fonds de la prévoyance professionnelle doit subsister sous forme d'espèces, car il arrive fréquemment lors de la survenance d'un cas de prévoyance que les assurés aient besoin plus particulièrement de liquidités. Voilà pourquoi le montant de l'avoir de prévoyance mis à disposition ne saura excéder celui de la prestation de libre passage acquis à l'âge de 50 ans.

Dans son projet de loi, le Conseil fédéral a proposé que le but de la prévoyance professionnelle soit garanti par un gage immobilier. Le Conseil national propose une restriction légale du droit d'aliéner. Le Conseil fédéral ne s'oppose pas à cette réglementation puisqu'elle permet aussi de garantir le but de la prévoyance. Lorsque l'assuré vend son logement avant la survenance d'un cas de prévoyance, il doit rembourser le montant reçu pour l'acquisition de ce dernier à une institution de prévoyance. Le Conseil fédéral est d'avis que le capital reçu ne devrait être assujetti à l'impôt que lors de la survenance d'un cas assuré afin que les assurés plus jeunes n'aient pas à supporter une charge financière trop élevée à un moment où ils auraient besoin, autant que possible, de l'intégralité des fonds de prévoyance pour acquérir leur logement. Le Conseil national propose cependant, pour des raisons d'ordre pratique, que l'imposition se fasse au moment du versement. Le Conseil fédéral ne s'oppose pas à cette solution pour autant que les cantons y souscrivent également, mais il tient à faire remarquer que, compte tenu de l'imposition élevée à laquelle sont soumises les prestations en capital dans certains cantons et des autres taxes que l'assuré doit payer lorsqu'il acquiert un logement, cette mesure perdrait de son efficacité pour bon nombre d'assurés.

Le projet de loi n'indique pas les buts concrets d'utilisation. Le Conseil fédéral les définira dans l'ordonnance. Y seront envisagés l'acquisition du logement en propriété, l'amortissement de prêts hypothécaires, le financement d'investissements afférents au logement ainsi que l'acquisition de parts ou de formes similaires de participation des locataires à des coopératives de construction ou d'habitation ou à des institutions de ce genre. De même, il conviendra de faire concorder dans l'ordonnance les objets afférents à l'encouragement à la propriété du logement avec les principes (liquidités, etc.) que doivent respecter les institutions de prévoyance.

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3. La mesure proposée ne permet pas d'aider tous les assurés à accéder à la

propriété du logement. L'effet qu'elles produira dépend en effet en premier lieu du niveau des prix pratiqués sur le marché immobilier. Bien que l'on constate en ce moment une certaine détente, les coûts demeurent insupportables pour un grand nombre d'assurés, même au moyen de la prévoyance professionnelle. L'effet de cette mesure dépend en outre de manière décisive de la durée pendant laquelle l'assuré a cotisé dans le cadre du deuxième pilier ainsi que du niveau auquel il y est assuré.

Le Conseil fédéral et le Conseil national proposent, en complément aux deux initiatives, de mettre aussi les fonds de la prévoyance professionnelle à disposition des assurés qui ne peuvent pas acquérir de logement afin qu'ils puissent diminuer leurs frais de logement. Cette mesure concerne avant tout les assurés ayant de faibles revenus. Ils peuvent ainsi maintenir leurs frais de logement à un niveau peu élevé en acquérant par exemple des parts de participation de coopératives.

L'encouragement à la propriété du logement n'est pas, au premier chef, un instrument de politique sociale mais un instrument de politique de prévoyance. Son objectif n'est pas, notamment, de redistribuer les revenus entre ceux qui gagnent bien et ceux qui gagnent moins, mais plutôt de faire en sorte que les assurés puissent utiliser de la meilleure manière possible, en fonction de leurs propres intérêts et dans un but reconnu par la pratique, leurs avoirs de prévoyance liés du deuxième pilier. Leur sens des responsabilités s'en trouvera renforcé, ils verront mieux l'utilité de la prévoyance.

155 Renforcement des dispositions en matière de placements dans la

prévoyance professionnelle

Le Conseil fédéral décide d'adopter des mesures supplémentaires de surveillance en vue d'éviter aux assurés de subir des pertes en cas de non paiement des contributions et en cas de prêts accordés par les caisses de pension à l'employeur.

Situation initiale

Les cas de salariés ayant subi des pertes sur leurs droits envers la prévoyance professionnelle se sont multipliés ces derniers temps. Bien que ces cas soient peu nombreux, pour certains des salariés les pertes ont été considérables. Le fonds de garantie couvre certes les déficits touchant les avoirs de vieillesse LPP (environ 19 millions de francs en 1992), mais lorsque ces pertes surviennent dans le domaine hors obligatoire, les assurés ne bénéficient d'aucune protection (les données statistiques font défaut en l'occurrence). Ces problèmes ont une double origine: d'une part, certains employeurs confrontés à des difficultés économiques pendant une assez longue période ne versent ni les cotisations des salariés ni leurs propres contributions à l'institution de prévoyance et, d'autre part, certaines institutions de prévoyance accordent des prêts trop importants aux employeurs affiliés. C'est précisément en période de récession qu'existe le danger de voir se multiplier de tels abus.

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Ces événements ont permis de constater que les dispositions en vigueur comme le système de surveillance présentent des lacunes. Lorsque de tels événements se produisent, il est fréquent que les autorités ne puissent pas intervenir à temps. En effet, l'autorité de surveillance ne reçoit en règle générale les comptes et le rapport annuels ainsi que le rapport de l'organe de contrôle que 6 mois environ après la clôture de l'exercice. A ce moment-là, l'employeur qui n'a pas payé les cotisations dues ou qui avait obtenu un "prêt" non autorisé de par sa position dans l'administration de la caisse, n'est souvent plus en mesure de rembourser sa dette lorsque ses affaires périclitent. En outre, à l'heure actuelle, il est permis d'octroyer à l'employeur des prêts à concurrence d'un montant qui ne permet pas d'exclure les abus.

Introduction de nouvelles dispositions en matière de surveillance

S'appuyant sur les propositions de la Commission fédérale de la prévoyance professionnelle et de la Conférence des autorités cantonales de surveillance LPP, le Conseil fédéral a décidé d'adopter trois mesures dans le cadre d'une révision de l'Ordonnance sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (OPP 2). Ces mesures visent, d'une part, à permettre aux autorités de surveillance d'intervenir à temps lors d'irrégularités et, d'autre part, à empêcher que les institutions de prévoyance n'octroient aux employeurs affiliés des prêts trop importants sans garantie suffisante.

1. Introduction de l'obligation d'informer

La première mesure oblige l'institution de prévoyance à informer l'autorité de surveillance dès qu'un employeur a trois mois de retard dans le versement des cotisations réglementaires. L'institution de prévoyance doit aussi préalablement informer son autorité de surveillance lorsque de nouveaux placements chez l'employeur risquent de dépasser la limite autorisée.

2. Limitation des placements chez l'employeur

La deuxième mesure permet de limiter les placements sans garantie des fonds de la prévoyance professionnelle au montant des fonds non liés. Dorénavant, seuls les fonds qui ne sont pas liés aux prestations de libre passage ou aux capitaux de couverture destinés au versement des rentes en cours peuvent être placés sans garantie.

3. Renforcement des exigences en matière de garantie

Les placements chez l'employeur d'autres fonds ne sont possibles que moyennant une garantie. En principe, une garantie de la Confédération, d'un canton, d'une commune ou d'une banque est nécessaire. Les hypothèques ne valent comme garantie que jusqu'à concurrence des 2/3 de la valeur vénale d'un immeuble; pour les immeubles de l'employeur qu'il affecte à des fins commerciales, ce pourcentage est restreint à la moitié de la valeur vénale.

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Champ d'application des mesures et répercussions de ces dernières

Les dispositions de l'OPP 2 ne s'appliquent directement qu'aux institutions de la prévoyance professionnelle enregistrées, c'est-à-dire à celles qui réalisent le régime obligatoire de la LPP. L'OFAS, d'entente avec la Conférence des autorités cantonales de surveillance, examinera les moyens d'étendre les nouvelles mesures aux institutions de prévoyance en faveur du personnel non enregistrées.

Le Conseil fédéral est convaincu que les mesures décidées assureront à l'avenir une meilleure protection des assurés contre les pertes, tout en étant conscient qu'il n'est pas possible de garantir de manière absolue tous les droits inhérents à la prévoyance. Un pas supplémentaire dans cette direction n'est possible qu'en étendant au domaine hors obligatoire la prise en charge par le fonds de garantie de l'assurance en cas d'insolvabilité. Il est prévu de mettre en oeuvre cette mesure dans le cadre de la première révision de la LPP.

Nous reproduisons ci-après la teneur de la modification correspondante de l'ordonnance:

Ordonnance sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (OPP 2)

Modification du 1er juin 1993

Le Conseil fédéral suisse arrête

L'ordonnance du 18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (OPP 2) est modifiée comme il suit:

Art. 57 1er al.

Dans la mesure où elle est liée à la couverture des prestations de libre passage et à celle des rentes en cours, la fortune ne doit pas être placée sans garantie chez l'employeur.

Art. 58 Garantie (art. 71, 1er al., LPP) 1 La garantie des créances envers l'employeur doit être efficace et suffisante. 2 Sont réputés comme garantie:

a la garantie de la Confédération, d'un canton, d'une commune ou d'une banque soumise à la loi fédérale sur les banques et les caisses d'épargne;

b. les gages immobiliers jusqu'à concurrence des deux tiers de la valeur vénale de l'immeuble. Les immeubles de l'employeur qu'il affecte à des fins industrielles, commerciales ou artisanales ne peuvent toutefois être mis en gage que jusqu'à concurrence de la moitié de leur valeur vénale.

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3 Dans des cas particuliers, l'autorité de surveillance peut autoriser d'autres sortes de garanties.

Art. 58 a (nouveau) Obligation d'informer (art. 71, 1er al., LPP) 1 Lorsque des contributions réglementaires n'ont pas été versées, l'institution de prévoyance doit en informer son autorité de surveillance dans un délai de trois mois à partir de la date d'échéance contractuelle. 2 Avant d'effectuer de nouveaux placements sans garantie chez l'employeur, lorsqu'il n'est pas clairement établi que les placements envisagés ne concernent pas uniquement les moyens qui peuvent être placés de cette façon en vertu de l'article 57, 1er et 2e alinéas, l'institution de prévoyance doit informer son autorité de surveillance des nouveaux placements en les justifiant de manière suffisante. 3 L'institution de prévoyance doit informer son organe de contrôle des communications au sens des 1er et 2e alinéas

La présente modification entre en vigueur le 1er juillet 1993.

156 Les bonifications complémentaires pour les membres de la

génération d'entrée à revenus modestes (Article 33, 1er alinéa, LPP)

Situation initiale

Aux termes de l'article 11, 2e alinéa, des Dispositions transitoires de la Constitution13, le législateur est tenu de prévoir pour la génération d'entrée des mesures spéciales afin que ces assurés puissent bénéficier le plus vite possible des prestations minimales prévues par la loi.

Cette disposition constitutionnelle avait été édictée au regard d'une primauté légale des prestations. Or, la loi14 contenait - contrairement à la base constitutionnelle et au projet du Conseil fédéral et du Conseil national - non pas une primauté des prestations, mais une primauté des bonifications. Mais la demande fondamentale formulée à l'article 11, 2e alinéa, Disp. trans. cst., d'une intégration aussi rapide que possible des personnes faisant partie de la génération d'entrée dans le système de la LPP n'en a pas pour autant été abandonnée. Il convient plutôt qu'elle soit réalisée15 de la meilleure manière possible sur la base du système désormais ancré dans la loi.

Problème

Le législateur a réglé les demandes de la génération d'entrée essentiellement aux articles 31-33 et 70 LPP. Il est prévu, dans une première phase, que les personnes

13 Disp. trans. cst 14 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance vieillesse, survivants et invalidité, LPP 15 Cf. les expertises Fleiner et Jagmetti, dans RCC 7/8, 1978

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faisant partie de la génération d'entrée à des revenus modestes reçoivent d'abord des bonifications complémentaires. On part, en l'occurrence, du principe que la première révision LPP sera effective 10 ans après l'entrée en vigueur de la LPP, soit au 1er janvier 199516. Le législateur a malheureusement commis une erreur à l'article 33, 1er alinéa, LPP, en ce sens qu'il a formulé la disposition comme il suit:

"Le Conseil fédéral définit les prestations minimales dues dans les cas d'assurance qui surviennent au cours des neuf ans suivant l'entrée en vigueur de la présente loi;..."

Cette erreur ne fut découverte que lors des travaux préparatoires à l'adaptation des bonifications complémentaires prévue pour l'année 1994. Des recherches approfondies dans les faits matériels de la loi n'ont fourni aucune autre explication que la suivante: il doit s'agir d'une erreur de formulation d'ordre linguistique. Aucun argument objectif ne permet en effet de soutenir qu'au cours de la dixième année suivant l'entrée en vigueur de la LPP - et ce sera l'année 1994on ne devrait plus accorder de bonifications complémentaires.

Cependant, lorsque la teneur d'une disposition n'a par elle-même aucun sens ni but, la jurisprudence du Tribunal fédéral veut que l'on s'en écarte dans l'application du droit. Par ailleurs, la sécurité du droit exige que l'on supprime aussi cette erreur le plus vite possible du point de vue formel dans la législation.

Solution

Un projet spécial (message accompagné d'un projet de loi) modifiera l'article 33, 1er alinéa LPP, en ce sens qu'au lieu de fixer un délai de neuf ans, le Conseil fédéral règlera les prestations minimales jusqu'à l'entrée en vigueur de la 1re révision LPP. L'Ordonnance du 18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle (OPP 2)17 devra être adaptée en conséquence.

La commission de la prévoyance professionnelle soutient cette solution.

157 Qui peut se constituer une prévoyance selon le pilier 3a?

(Art. 82 LPP; art. 1,2 OPP 2)

Les possibilités de constitution d'une prévoyance fiscalement avantageuse du pilier 3 a sont clairement définies pour les personnes qui exercent une activité lucrative en Suisse et qui y ont leur domicile. En revanche, la situation est moins nette si l'une des deux hypothèses n'est pas réalisée.

Le Tribunal fédéral a tranché cette question de manière circonstanciée, juridiquement indépendante et distincte, dans un jugement du 21 juin 1991, dans une affaire B. Il s'agissait d'un frontalier italien, qui exerçait son activité lucrative en Suisse et y était assuré à l'AVS/AI ainsi qu'à la prévoyance professionnelle. Bien que la réglementation du pilier 3a ressortit au domaine fiscal, le TF a décidé, se fondant sur la conception des 3 piliers de la prévoyance vieillesse, survivants et invalidité, ancrée

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16 Cf. art. 11 al. 2 disp. trans. cst

17 Art. 21-23 OPP 2

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dans la Constitution, que l'accent est clairement mis sur la manière d'envisager les choses du point de vue de droit de la prévoyance. Nous fondant sur les considérants y relatifs de ce jugement, nous sommes d'avis qu'il faut en déduire ce qui suit, s'agissant du droit de la prévoyance: celui qui - exerce une activité lucrative et - est assuré au premier pilier (AVS/AI) peut se constituer un pilier 3a. A contrario, l'affiliation au 2e pilier n'est pas nécessaire.

a. Exercice d'une activité lucrative

La notion de l'activité lucrative dans le pilier 3 a est identique à celle du premier pilier (art. 1, al. 1, lettre b LAVS). Par conséquent, celui qui se trouve dans une position indépendante ou dépendante dans l'industrie, le commerce, l'artisanat, l'agriculture ou dans une profession libérale réalise un revenu de travail. L'exercice d'une activité lucrative à l'étranger entre également en considération si elle est exercée pour le compte d'un employeur en Suisse et que l'assuré est un ressortissant suisse (Circulaire sur l'assujettissement à l'assurance AVS/AI, Ch. 2033, 2045 s.).

b. Assurance dans le premier pilier (AVS/AI)

Le preneur de prévoyance du pilier 3 a doit être effectivement affilié à l'AVS/AI. Cela découle tout d'abord de la conception constitutionnelle des 3 piliers (art. 34 quater cst). Ensuite l'article 5 LPP prévoit que cette loi (la LPP) ne s'applique qu'aux personnes assurées à l'AVS. La LPP sert de base légale pour la prévoyance du 3e pilier a (art. 82, al. 2 LPP).

Les personnes physiques sont assurées obligatoirement au premier pilier si elles ont leur domicile civil en Suisse et/ou si elles exercent une activité lucrative en Suisse. En outre, les ressortissants suisses sont assurés obligatoirement s'ils sont employés à l'étranger pour le compte d'un employeur en Suisse et qu'ils sont rémunérés par celui-ci (art. 1 LAVS). Les ressortissants suisses domiciliés à l'étranger peuvent s'assurer à titre facultatif (art. 2 LAVS).

S'agissant des personnes qui habitent dans un Etat et qui exercent leur activité lucrative dans un autre Etat, il y a lieu d'appliquer les conventions bilatérales sur la sécurité sociale que la Suisse a conclu avec les Etats en question. De telles conventions ont été signées avec tous les Etats frontaliers. Toutes ces conventions bilatérales que la Suisse a conclues se fondent sur le principe du lieu de revenu. Le principe du lieu de revenu, ou du lieu de travail suppose qu'une personne est principalement assurée à titre obligatoire conformément aux dispositions légales de l'Etat dans lequel elle exerce son activité lucrative. Il y a quelques exceptions à ce principe. Les plus importantes concernent: - les travailleurs détachés - le personnel d'entreprises de transports - le personnel des services publics - le personnel diplomatique et consulaire - les marins - les travailleurs d'entreprises frontalières.

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En résumé, l'assurance dans les trois piliers de la prévoyance VSI peut être représentée comme il suit:

Pays Domicile en Suisse et activité Domicile à l'étranger et activité professionnelle à l'étranger professionnelle en Suisse En principe assuré en Suisse En principe assuré en Suisse Pilier 1 Pilier 2 Pilier 3a Pilier 1 Pilier 2 Pilier 3a Autriche Non18 Non19 Non20 Oui21 Oui 22 Oui 23 18 19 Allemagne Non Non Non20 Oui 21 Oui 22 Oui 23 France Non18 Non19 Non20 Oui 21 Oui 22 Oui 23 18 19 Italie Non Non Non20 Oui n 21 Oui 22 Oui 23 18 19 Liechtenstein Non Non Non20 Oui 21 Oui 22 Oui 23

Dans le cadre de la première révision LPP, on examine actuellement dans quelle mesure le pilier 3a peut être élargi à un autre cercle de personnes assurables; les discussions ne sont pas encore terminées, en particulier celles entamées avec les autorités fiscales.

158 Paiement en espèces de la prestation de libre passage à une femme

qui cesse d'exercer une activité lucrative (Art. 30 al. 2 let. c LPP; art. 331c al. 4 let. b chiffre 3 CO)

De plus en plus de femmes qui deviennent chômeuses demandent que la prestation de libre passage leur soit payée en espèces en faisant valoir qu'elles ont cessé d'exercer une activité lucrative. Aussi longtemps que la femme touche des indemnités de chômage, elle doit être dans tous les cas en mesure d'être placée sur le marché du travail. Dans ce cas, il est manifeste, sur le plan de droit de la prévoyance, qu'elle pense à reprendre l'activité professionnelle et l'on ne saurait ici parler d'un abandon durable de l'activité lucrative. L'institution de prévoyance ferait bien de se montrer critique à l'égard des assurées qui font part de telles intentions.

18 Oui si assuré à titre facultatif au 1er pilier - En principe oui s'il s'agit de l'une des exceptions les plus importantes suivantes selon les conventions mentionnées ci-dessus au point b. Pour plus de détails, cf. les conventions y relatives: avec l'Autriche (art. 7-10), avec l'Allemagne (art. 6-9), avec la France (art. 8-10), avec l'Italie (art. 5) et avec le Liechtenstein (art. 6-8) 19 Oui, pourvu qu'il y ait assurance facultative aux 1er et 2e piliers 20 Oui, pourvu qu'il y ait assurance facultative au 1er pilier 21 En principe non s'il s'agit d'une exception selon la Convention au sens de la note 18 ci-dessus 22 Si les conditions minimales sont remplies (art. 2 LPP, art. 1 OPP² et le règlement des institutions de prévoyance respectives), sinon non 23 Non s'il n'y a pas d'assurance au premier pilier en raison d'une exception au sens de la note 18 ci-dessus

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159 Augmentation des émoluments pour la surveillance des institutions

de la prévoyance professionnelle

Au cours de la première année de chaque législature, les émoluments doivent être réexaminés et ajustés au sens des instructions à observer dans les dispositions réglementaires régissant les émoluments (15 mai 1984; FF 1984 11403 s.).

Lors de la séance qu'il a tenue le 7 juin 1993, le Conseil fédéral a approuvé une modification de l'Ordonnance instituant des émoluments pour la surveillance des institutions de prévoyance professionnelle (OEPP; AS 831.435.2). L'ordonnance a été modifiée comme il suit le 1 juillet 1993:

Art. 4 al. 2 let. e 2 ... L'émolument maximal s'élève à 3500 francs.

Art. 5 al. 2 let. e 2 Il s'élève à: e. 500 francs lorsque les primes sont supérieures à 50 000 000 francs.

L'émolument de surveillance, qui comprend un émolument de base ainsi qu'un émolument supplémentaire lorsque la couverture des risques est confiée à des tiers, est calculée sur la fortune ou sur le montant des primes versées à des tiers pour la couverture des risques. Le relèvement du montant maximum de l'émolument de base tient compte aussi bien de l'évolution des prix que de celle de la fortune des institutions de prévoyance.

En ce qui concerne l'émolument supplémentaire, les calculs prennent égaIement en compte l'augmentation du volume des primes.

Jurisprudence

160 Intérêts moratoires prélevés sur les rentes d'invalidité

(Arrêt du TFA du 3.2.1993 en la cause K.)

(Art. 102, 105 CO; art. 23, 24 LPP)

Dans la prévoyance professionnelle, l'obligation de payer des intérêts moratoires n'est pas seulement valable pour les prestations de libre passage (cf. la jurisprudence suivie jusqu'à présent dans ATF 116 V 112, 115 V 35). Elle s'applique aussi à toutes les autres prestations et créances de cotisations de l'institution de prévoyance. Lorsqu'il s'agit de prestations de libre passage, des intérêts moratoires sont dûs sans autre à partir de l'échéance de paiement (art. 102 CO); dans le domaine des rentes de vieillesse, de survivants et d'invalidité, des intérêts ne sont dûs qu'à partir du jour de la poursuite ou de la demande en justice (art. 105 CO). En l'espèce, le tribunal a donc approuvé l'obligation de payer des intérêts moratoires de 5 pour cent sur une rente d'invalidité, ceci malgré le fait que les statuts de l'institution de prévoyance ne comportent pas de règle à ce sujet.

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161 Jurisprudence: droit à un libre passage intégral en cas de

licenciement de l'employé (Remarque à propos de l'arrêt du TFA du 20.12.1990 et du 30.3.1993 en la cause K)

(Art. 28 LPP; art. 331 b CO)

Le règlement de l'institution de prévoyance concernée prévoit que l'assuré a droit, à l'expiration du rapport de travail, au plein capital de couverture s'il a été congédié par l'entreprise de l'employeur. Le tribunal est parvenu à la conclusion qu'une démission de l'employé doit être considérée comme un licenciement de l'employeur lorsque l'employé a été placé sans équivoque devant le choix de donner son congé ou d'être congédié.

162 Jurisprudence: cotisations propres de l'assuré dans le calcul de la

prestation de libre passage (Remarque à propos des arrêts du TFA du 2.2.1993 en la cause S. B. ainsi que du

25.9.1992 en la cause S. W.)

(Art. 28 LPP; art. 331b et 342 al. 1 let. a CO)

Si l'employeur prend à sa charge, en vertu d'un accord contractuel, des sommes de rachat ou des cotisations de l'employé, la question se pose de savoir si celles-ci doivent être considérées, dans un cas de libre passage, comme appartenant à l'employé ou à l'employeur. Le tribunal constate que le contrat de travail à lui seul n'a pas d'effet sur le plan du droit de prévoyance. Si le règlement de l'institution de prévoyance ne prévoit rien de particulier sur cette question, il est nécessaire de convenir en la matière d'une clause écrite différente du règlement. Mais une institution de prévoyance de droit public doit disposer à cet égard d'une base juridique claire. Si une telle réglementation sur le plan du droit de prévoyance fait défaut, la prestation concernée de l'employeur dans le cas de libre passage continue à être considérée comme une prestation appartenant à l'employé.

163 Saisissabilité, sur le plan du droit de poursuite, d'une prestation de

libre passage lorsque que l'assuré quitte définitivement la Suisse (Remarque à propos de l'arrêt du TFA du 20.1.1993 en la cause X)

(Art. 93 chiffre 13 LP)

Dans la pratique, les offices de poursuite essaient souvent de saisir la prestation de libre passage, notamment lorsque l'assuré quitte la Suisse définitivement et pourrait donc à ce titre faire valoir son droit au paiement de la prestation en espèces. Le Tribunal fédéral a maintenant tranché cette question si longtemps controversée. Il explique que la prestation de libre passage (que ce soit dans le régime obligatoire ou le régime hors obligatoire) au sens de l'article 93 chiffre 13 LP n'est pas considérée comme exigible et donc comme saisissable aussi longtemps qu'elle vise à maintenir la prévoyance. En l'espèce, l'employé, dans le cas de libre passage, a définitivement quitté la Suisse, cela sans avoir cependant présenté une demande de paiement de la prestation de libre passage. Le tribunal a établi que le fait de quitter la Suisse ne constituait pas à lui seul un motif suffisant pour pouvoir saisir la prestation de libre

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passage. Aussi longtemps que l'assuré ne présente pas de demande de paiement en espèces, la prestation de libre passage reste insaisissable sur le plan du droit de poursuite. Le silence de l'assuré en la matière ne peut en aucun cas être interprété comme un consentement tacite à recevoir le paiement de la prestation de libre passage en espèces. Ces considérations du tribunal s'appliquent à notre avis aussi aux autres situations de paiement en espèces dans lesquelles l'assuré doit explicitement demander ce dernier (sauf si elles concernent une femme mariée ou une - activité lucrative indépendante).

164 Rente d'invalidité - Incapacité de travail d'une personne déjà

invalide (Remarque à propos de l'arrêt du Tribunal fédéral des assurances du 1.9.1992 dans la cause R.)

(Art. 2, 10,23 LPP; Art. 1er al. 1 let. d OPP²

Un assuré au bénéfice d'une rente entière d'invalidité, a été engagé pour effectuer un travail, pour lequel il a été affilié au fonds de prévoyance de l'employeur. Après un certain temps, en raison de cette invalidité, la poursuite du travail s'est avérée tout à fait impossible. L'assuré ayant fait une demande de pension d'invalidité auprès de sa caisse de pension qui l'a refusée, le Tribunal fédéral s'est penché sur la question de la manière suivante.

Les juges ont tout d'abord constaté que la déduction de coordination était plus basse que la limite inférieure légale de coordination. Par conséquent, la caisse de pension assurait un salaire qui se situait en deçà du minimum obligatoire, et par là, assurait la prévoyance dite sous-obligatoire, entrant dans le cadre de la prévoyance plus étendue. Le Tribunal fédéral a donc conclu qu'il était nécessaire de procéder à un double examen en fonction des règles applicables à la fois au régime obligatoire et au régime hors obligatoire.

Du point de vue LPP minimum obligatoire, le Tribunal fédéral se fondant sur l'article 1er, alinéa 1, lettre d OPP 2 constate que les personnes invalides au sens de l'AI à raison des 2/3 au moins ne sont pas soumises à l'assurance obligatoire, et ne peuvent non plus s'affilier à titre facultatif. A cette occasion, le Tribunal fédéral s'est penché sur la légalité de l'article 1er, alinéa 1, lettre d OPP 2, et a conclu à ce que la solution choisie par le Conseil fédéral n'est pas illégale, en ce sens que, il aurait été contraire à un principe fondamental en matière d'assurance de couvrir un risque déjà réalisé. Par ailleurs, le Tribunal fédérai relève qu'il est très rare qu'une personne invalide à raison des 2/3 au moins soit encore en mesure de réaliser un salaire supérieur au minimum de coordination.

En revanche, selon le Tribunal fédéral, l'article 1er, alinéa 1, lettre d OPP 2 ne permet pas d'exclure de l'assurance obligatoire des personnes qui ont été frappées d'une invalidité des 2/3 au moins et qui, ultérieurement, ont recouvré leur capacité de gain. Il en est de même pour les invalides de naissance qui parviennent, suite à la diminution de l'invalidité, à s'insérer dans la vie professionnelle. A cet effet, le Tribunal fédéral rappelle que pour que l'on puisse considérer que la capacité de gain d'une personne invalide jusqu'alors se soit améliorée dans une mesure qui permette un assujettissement à l'assurance obligatoire, il est nécessaire que ladite

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amélioration ait été d'une certaine durée et qu'aucune aggravation prochaine ne soit à craindre. Par conséquent, un engagement temporaire ou une simple tentative de réadaptation ne suffirait pas à entraîner une affiliation à l'assurance. Enfin, à cet égard, le Tribunal fédéral rappelle que pour décider de l'assujettissement d'une personne à la LPP, il faut tenir compte des circonstances du cas particulier, notamment de la nature de l'affection, du pronostic du médecin ainsi que des motifs qui ont conduit à l'engagement de l'intéressé. On ne saurait se fonder sans autres sur le délai de 3 mois prévu à l'article 88a alinéa 1 RAI, pour admettre que l'incapacité de travail est réduite ou supprimée.

Enfin, en se fondant sur la prévoyance plus étendue, le Tribunal fédéral constate que les institutions de prévoyance sont libres d'assurer des personnes invalides pour leur capacité résiduelle de gain. A cet effet, elles ont la possibilité d'instituer une réserve, limitée ou non dans le temps, pour l'affection qui est à l’origine de l'invalidité.

Bulletin de la prévoyance professionnelle N° 26 du 16 novembre 1993

TABLE DES MATIERES

165 Bonifications complémentaires uniques pour les membres de la génération

d'entrée

166 Adaptation des rentes de survivants et d'invalidité du régime obligatoire de la prévoyance professionnelle à l'évolution des prix au 1er janvier 1994

167 Pas d'adaptation des montants-limites en 1994 dans la LPP et le pilier 3a

168 Taux de cotisation pour le fonds de garantie pour l'an!1ée 1994

Suite au nouveau formatage, il peut en résulter des différences de pagination entre les versions imprimée et électronique.

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165 Bonifications complémentaires uniques pour les membres de la

génération d'entrée (art. 33 al. 1 LPP; art. 21-23 OPP 2)

Dans le bulletin no 25 du 26 juillet 1993, au chiffre 156, nous vous avons signalé que la base juridique pour allouer des bonifications complémentaires en faveur des membres de la génération d'entrée n'existera plus à partir de 1994. Le 20 octobre 1993, le Conseil fédéral a approuvé un message à l'intention des Chambres fédérales proposant une modification ad hoc de l'article 33 de la Loi fédérale du 25 juin 1985 sur la prévoyance vieillesse, survivants et invalidité. Les Chambres fédérales examineront ce message et le projet de loi dans les meilleurs délais, car la modification doit entrer en vigueur le 1er janvier 1994 afin que les membres de la génération d'entrée puissent profiter des mesures prévues dans la constitution.

Le droit en vigueur règle, pour l'essentiel, les bonifications complémentaires en faveur de la génération d'entrée aux articles 31-33 LPP et le financement des bonifications s'y rapportant, à l'article 70, 1er alinéa LPP. A cet égard l'article 33 LPP prévoit qu'au cours des neuf années qui suivent l'entrée en vigueur de la loi (1.1.85), ce seraient d'abord les personnes d'un certain âge appartenant à la génération d'entrée et ayant des revenus modestes qui recevraient des bonifications complémentaires uniques ajoutées à leurs bonifications de vieillesse ordinaires lors de la survenance du cas de prévoyance.

Or aucun argument objectif, ni les textes légaux, ne permettent de soutenir que l'on ne doive plus verser de bonifications complémentaires aux assurés en question pendant la dixième année suivant l'entrée en vigueur de la LPP, c'est à-dire en 1994. Les circonstances exposées plus haut permettent plutôt de conclure qu'il ne s'agit effectivement que d'une erreur de logique mathématique ou d'une erreur de formulation linguistique.

Puisqu'il est peu probable que la première révision ordinaire de la loi sur la prévoyance professionnelle entre en vigueur au 1er janvier 1995, il ne faudra pas se contenter d'édicter une réglementation limitée à un an, mais édicter une réglementation applicable jusqu'à ce que la loi révisée se rapportant à la génération d'entrée entre en vigueur. Par le biais de cette révision, on va pouvoir prendre en compte les demandes de la génération d'entrée de manière approfondie.

L'article 33 alinéa 1 LPP, dans sa version modifiée présentée aux deux Chambres fédérales par le Conseil fédéral, donne à ce dernier la compétence de prolonger la réglementation actuelle sur les bonifications complémentaires uniques dans le cadre légal inscrit dans la constitution quant à la durée. Le Conseil fédéral a ainsi - comme jusqu'à présent - la possibilité de fixer les prestations minimales garanties aux personnes appartenant à la génération d'entrée. Il peut également, ce qui est nouveau, délimiter, en fonction du revenu, la durée transitoire. Cette disposition est valable aussi longtemps que les prestations minimales pour la génération d'entrée ne font pas l'objet d'une nouvelle réglementation, prévue lors de la 1re révision de la LPP.

Les dispositions d'application pour l'article 33 LPP sont définies dans les articles 21 à 23 de l'Ordonnance du 18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle vieillesse,

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survivants et invalidité (OPP 2). Le Conseil fédéral prescrit aux institutions de prévoyance d'octroyer aux personnes appartenant à la génération d'entrée, lors de l'échéance d'une prestation de prévoyance, des bonifications complémentaires lorsque les bonifications de vieillesse n'atteignent pas un certain niveau. La modification légale proposée nécessite une adaptation correspondante de cette disposition en ce sens qu'il est précisé en particulier que seule la personne qui atteint l'âge de la retraite avant le 1er janvier 1994 peut bénéficier de bonifications complémentaires.

Le financement de ces bonifications complémentaires uniques continuera à être assuré par les ressources destinées à des mesures spéciales et représentant 1 pour cent de la somme des salaires coordonnés. Le calcul des bonifications complémentaires selon l'article 21 alinéa 2 OPP 2 peut être maintenu. Les tables que l'Office fédéral des assurances sociales a établies jusqu'ici pour l'application pratique des dispositions concernant les bonifications complémentaires continueront à être diffusées jusqu'à nouvel ordre.

Les institutions de prévoyance inscrites au registre de la prévoyance professionnelle continuent à être tenues soit de payer 1 pour cent de la somme des salaires coordonnés de leurs assurés pour ces prestations en faveur de la génération d'entrée soit de prouver, au moyen de la preuve globale, qu'elles versent au minimum les prestations prévues dans le cadre du maintien de la prévoyance.

Selon les estimations de l'OFAS, les institutions de prévoyance qui ne sont pas en mesure de se libérer de ces dépenses supplémentaires au moyen de la preuve globale devront dépenser à l'échelon national 40 millions pour 1993. Ces dépenses augmenteront au cours des prochaines années de 5 millions par an, de sorte que l'on doit compter avec 45 millions pour 1994, 50 pour 1995 et 55 pour 1996. Sous réserve d'une nouvelle réglementation lors de la 1re révision de la LPP, il y a lieu de s'attendre pour les prochaines années à une augmentation de ces dépenses, qui pourraient atteindre un montant d'environ 70 millions d'ici la fin du siècle. Il faut s'attendre par la suite à une rapide diminution de ces coûts.

S'il arrive qu'une institution de prévoyance ne soit pas en mesure de financer la totalité de ces prestations complémentaires au moyen des mesures spéciales en raison de la structure d'âge et de revenus de ses effectifs par exemple, l'article 32, 1er alinéa LPP, resp. l'article 22 OPP 2, stipule qu'elle n'est pas tenue de compléter les ressources manquantes. Le maintien de la réglementation selon l'article 33 LPP n'entraîne par conséquent aucune difficulté financière pour l'institution de prévoyance, ni de charge financière supplémentaire pour les employeurs et les salariés.

Au plan administratif et en matière du personnel, cette modification de loi n'entraînera pas de surcroît de travail pour les institutions de prévoyance, car il s'agit simplement de poursuivre la réglementation en vigueur.

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166 Adaptation des rentes de survivants et d'invalidité du régime

obligatoire de la prévoyance professionnelle à l'évolution des prix au 1er janvier 1994 (art. 36 LPP)

Les rentes de survivants et d'invalidité du régime obligatoire de la prévoyance professionnelle, conformément à la loi sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP), doivent être adaptées périodiquement à l'évolution de l'indice des prix à la consommation. La compensation du renchérissement doit être effectuée pour la première fois après 3 ans, puis en règle générale au même rythme que l'AVS, c'est-à-dire tous les deux ans, à partir du 1er janvier 92. Cela signifie que les adaptations suivantes sont effectuées en même temps que celles des rentes de l'AVS.

Dès le 1er janvier 1994, les rentes du régime obligatoire qui ont été versées pour la première fois au cours de l'année 1990 doivent être adaptées au renchérissement des trois dernières années. Le taux d'adaptation s'élève à 13,1%.

Etant donné qu'aucune adaptation des rentes AVS n'aura lieu au 1er janvier 1994, les autres rentes de survivants et d'invalidité du régime obligatoire ne seront pas adaptées non plus à cette même date.

En ce qui concerne les rentes de survivants et d'invalidité dont le montant dépasse le minimum légal prescrit, leur adaptation n'est pas obligatoire aussi longtemps que la rente totale est plus élevée que la rente LPP adaptée à l'évolution des prix.

Les rentes vieillesse de la LPP doivent aussi être adaptées à l'évolution des prix si les possibilités financières de l'institution de prévoyance le permettent. L'organe paritaire de l'institution décide de l'adaptation de ces rentes au renchérissement.

167 Pas d'adaptation des montants-limites en 1994 dans la LPP et dans

le pilier 3 (art. 2, 4, 7, 8, 46 LPP; art. 7 OPP 3)

La rente AVS minimale simple ne fera l'objet d'aucune modification en 1994. En conséquence, les montants-limites dans la LPP seront également inchangés par rapport à 1993.

Ils sont les suivants:

a. Pour la prévoyance professionnelle - salaire annuel minimum (art. 2, 7 et 46 al. 1 LPP) 22'560 Fr. - déduction de coordination (art. 8 al. 1 LPP) 22'560 Fr. - limite supérieure du salaire annuel (art. 8 al. 1 LPP) 67'680 Fr. - salaire coordonné maximal 45'120 Fr. - salaire coordonné minimal 2'820 Fr.

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b. Pour la prévoyance liée du pilier 3a

Déduction maximale autorisée des cotisations versées à des formes reconnues de prévoyance

- en cas d'affiliation à une institution de prévoyance du deuxième pilier (art. 7 al. 1 let. a OPP 3) 5'414 Fr. - sans affiliation à une institution de prévoyance du deuxième pilier (art. 7 al. 1 let. b OPP 3) 27'072 Fr.

168 Taux de cotisation pour le fonds de garantie LPP pour l'année 1994

Le Conseil fédéral a approuvé le taux de cotisation de 0,04 pour cent de la somme des salaires coordonnés que le Conseil de fondation du fonds de garantie LPP a fixé pour 1994. Aussi, le taux de cotisation reste inchangé depuis 1990.

Les institutions de prévoyance inscrites au registre de la prévoyance professionnelle doivent verser le montant correspondant au fonds de garantie afin que celui-ci puisse assurer les prestations légales lorsqu'une institution de prévoyance est insolvable ou présente une structure d'âge défavorable.

Bulletin de la prévoyance professionnelle N° 27 du 18 janvier 1994

TABLE DES MATIERES

169 Bonifications complémentaires uniques pour les membres de la génération

d'entrée

170 Mise en oeuvre de la loi sur le libre passage

171 Encouragement à la propriété du logement

Jurisprudence

172 Pilier 3a: Condition de l'activité lucrative

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169 Bonifications complémentaires uniques pour les membres de la

génération d'entrée (art. 33 al. 1. LPP; art. 21-23 OPP 2)

Dans le Bulletin n° 26 du 16 novembre 1993, nous vous avions signalé, sous le chiffre 165, que la loi présentait une lacune en ce sens que les membres de la génération d'entrée n'auraient pas droit aux bonifications complémentaires jusqu'à fin

1993 seulement, mais au moins en 1994 également. Le 17 décembre 1993, les

Chambres fédérales ont approuvé la modification de l'article 33, 1er alinéa, LPP nécessaire à cet effet, modification qui est entrée en vigueur le 1er janvier 1994, sous réserve d'un référendum dont le délai arrivera à expiration le 28 mars 1994 (cf. Feuille fédérale 1993 IV 579). Le Conseil fédéral vient de décider d'adapter aussi l'article 21, 1er alinéa, lettre b de l'Ordonnance du 18 avril 1984 sur l'assurance- vieillesse, survivants et Invalidité (OPP² à cette modification de loi.

De la sorte, la poursuite de la réglementation actuelle sur les bonifications complémentaires uniques sera garantie jusqu'à la première révision de la LPP. Cette révision ne pourra toutefois pas entrer en vigueur au 1er janvier 1995, comme cela avait été initialement prévu. Les tableaux élaborés par l'Office fédéral des assurances sociales pour l'application pratique des dispositions relatives aux bonifications complémentaires continueront eux aussi à être utilisés. Jusqu'ici, ces tableaux étaient établis à un rythme bisannuel, ils seront dorénavant conçus et publiés chaque année.

La brochure "Bonifications complémentaires uniques pour la génération d'entrée: Tableaux et exemples d'application pour l'année 1994" peut être commandée auprès de l'Office central fédéral des imprimés et du matériel OFCIM, 3000 Berne; le n° de commande est le suivant: 318.762.94 d/f/i.

170 Mise en oeuvre de la loi sur le libre passage

Le 17 décembre 1993, les Chambres fédérales ont adopté la loi sur le libre passage. Le délai référendaire expire le 28 mars 1994 (cf. FF 1993 IV 566 s.).

L'entrée en vigueur de cette loi est prévue pour le 1er janvier 1995.

La mise en oeuvre de cette loi sera assurée par le Département fédéral de l'intérieur ou plus exactement par l'Office fédéral des assurances sociales. Il reviendra en premier lieu à ce dernier d'édicter une ordonnance sur le libre passage qu'il est en train de préparer avec un groupe de travail de la Commission fédérale de la prévoyance professionnelle. Le Conseil fédéral adoptera probablement cette ordonnance en été 94. L'Office fédéral des assurances sociales projette d'organiser une séance d'information tout de suite après pour que la loi et l'ordonnance soient correctement introduites. Nous vous donnerons plus de précisions en temps voulu.

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171 Encouragement à la propriété du logement

Dans la pratique, on est parfois d'avis que (cf; H.U. Stauffer « Pensionskasse,Das müssen Sie wissen, Tips für den richtigen Umgang mit der 2 Säule », dans: K- Dossier Nummer 2, p. 58 s.) les fonds de la prévoyance professionnelle liés dans le cadre d'une institution de libre passage peuvent être utilisés dès maintenant, c'est-à- dire juste avant l'entrée en vigueur de la réglementation sur l'encouragement de la propriété du logement prévue pour le 1er janvier 1995, afin de permettre aux assurés d'acquérir la propriété de leur logement. Or cette opinion est erronée.

Il faut cependant dire qu'en son temps; le Conseil fédéral avait décidé, dans le cadre des mesures urgentes destinées à améliorer la situation sur le marché de la propriété du logement, de permettre aux assurés d'accéder immédiatement aux fonds de prévoyance crédités sur des comptes ou sur des polices de libre passage pour acquérir leur logement. Les réserves émises par les milieux spécialisés l'ont toutefois incité par la suite à renoncer à mettre cette mesure en oeuvre, d'autant plus que l'ensemble de la réglementation concernant l'encouragement à la propriété du logement qui va bientôt entrer en vigueur couvre également ce domaine.

Jurisprudence

172 Pilier 3a: Condition de l'activité lucrative

(référence à un arrêt du Tribunal fédéral du 12 juillet 1993)

Dans l'arrêt susmentionné, le Tribunal fédéral a confirmé que, pour l'application et le traitement fiscal privilégié de la prévoyance personnelle liée (pilier 3a) au sens de l'Ordonnance sur les déductions admises fiscalement pour les cotisations versées à des formes reconnues de prévoyance du 13 novembre 1985 (OPP 3), la condition exigée est que la personne concernée exerce une activité lucrative

Remarque: dans le cadre des travaux préparatoires de la première révision LPP, on étudie si, à l'avenir, il serait possible, sous certaines conditions, de renoncer à cette condition de l'activité lucrative - du moins en cas de chômage passager - dans le pilier 3a.

Bulletin de la prévoyance professionnelle N° 28 du 30 mai 1994

TABLE DES MATIERES

173 libre passage, encouragement à la propriété du logement et génération

d'entrée

Jurisprudence

174 Mesures provisionnelles

175 Age de la retraite différent pour l'homme et pour la femme

176 Contrat d'affiliation; dette de cotisations

177 Rente d'invalidité; recouvrement de la pleine capacité de travail et

interruption du délai d'attente

InfOFAS

178 Nomination d'une nouvelle responsable à la tête de la section (biffé)

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Le bulletin est un simple moyen d'information de l'OFAS. Son contenu n'a valeur de directives que lorsque cela est indiqué expressément.

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173 Libre passage, encouragement à la propriété du logement et

génération d'entrée

Personne n'a fait usage, dans le délai imparti qui expirait au 28.3.1994, du droit de référendum contre les lois fédérales du 17 décembre 1993 sur le libre passage et sur l'encouragement à la propriété du logement ainsi que contre la réglementation relative à la prolongation des bonifications complémentaires uniques destinées aux personnes faisant partie de la génération d'entrée (art. 33 LPP). De la sorte, ces textes de loi vont entrer en vigueur selon le calendrier suivant:

a. L'article 33 LPP concernant les bonifications complémentaires destinées aux personnes faisant partie de la génération d'entrée entre rétroactivement en vigueur au 1er janvier 1994.

b. La Loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle et l'ordonnance s'y rapportant ainsi que

c. la Loi fédérale sur l'encouragement à la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle et l'ordonnance s'y rapportant

seront mises en application par le Conseil fédéral vraisemblablement le 1er janvier 1995.

Les ordonnances sur le libre passage et l'encouragement à la propriété du logement seront adoptées par le Conseil fédéral au cours de cet été. Cette manière de faire permet de garantir, conjointement avec le travail de relations publiques prévus par l'OFAS et par des milieux privés, que l'introduction de cette matière juridique sera réalisée dans les meilleures conditions.

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Jurisprudence

174 Mesures de prévoyance

(référence à l'arrêt du TFA du 24.5.1993, en la cause S.R.) (Art. 73 LPP; art. 1 al. 3, 5 al. 1 et 2,56 LPA; art. 97 al. 1 et 128 CO)

Dans le cadre de la voie d'action devant le juge de première instance, une mesure suspensive ne peut pas être prise en considération faute de base légale. Il est ici nécessaire d'ordonner des mesures provisionnelles.

L'article 56 LPA forme une base dans le droit fédéral pour l'autorité de première instance saisie en matière de mesures provisionnelles dans des affaires concernant la LPP, même si cette dernière prévoit l'action en justice comme voie de procédure.

175 Age de la retraite différent pour les hommes et pour les femmes

(référence à l'arrêt du TFA du 18.6.1993, en la cause S.W.) (Art. 4 al. 2 Cst.; art. 13, 14 LPP)

Dans son arrêt du 18 juin 1993, le Tribunal fédéral des assurances a décidé que la disposition réglementaire d'une institution de prévoyance de droit public prévoyant qu'un homme qui prend une retraite anticipée à 62 ans reçoit une rente réduite par rapport à celle d'une femme retraitée à 62 ans alors même que ces deux personnes présentent un temps d'assurance complet de 40 années, enfreignait l'égalité des droits entre hommes et femmes inscrite dans la constitution.

Malgré cette inconstitutionnalité; le juge ne peut pas sans autre se mettre à la place du législateur. Il n'existe pas de disposition de droit fédéral ni de principe juridique général relevant du droit fédéral qui obligerait une institution de prévoyance à attribuer une rente de vieillesse non réduite à ses assurés lorsque ceux-ci ont accompli un certain nombre d'années de cotisations. Comme une adaptation des dispositions réglementaires à l'égalité de traitement prescrite dans la constitution a des répercussions sur tout le système de financement d'une institution de prévoyance, ce n'est pas au juge, mais au législateur de procéder à une telle adaptation. Le Tribunal fédéral des assurances a ainsi confirmé sa jurisprudence appliquée dans l'ATF 117 V 318.

176 Contrat d'affiliation; dette de cotisations

(référence à l'arrêt du TFA du 22.3.1993, en la cause S.T.) (Art. 11, 12, 66 LPP; art. 5 CO)

Dans son arrêt du 22 mars 1993, le TFA a constaté que le fait qu'un contrat collectif avec une société d'assurance-vie ait été signé avec beaucoup de retard par une institution de prévoyance ne change rien à la validité de ce contrat. Sur le plan juridique, un contrat d'affiliation avec une institution de prévoyance à signer par un employeur représente une offre de conclure un contrat au sens de l'article 5 CO. Comme cette offre n'était pas impartie d'un délai et n'a pas non plus été révoquée, le contrat pouvait être signé à un moment ultérieur sans qu'il perde sa validité.

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177 Rente d'invalidité; recouvrement de la pleine capacité de travail et

interruption du délai d'attente (référence à l'arrêt du TFA du 30.11.1993, en la cause S.H.) (Art. 23, 26 al. et 3 LPP; art. 29 al. 1 let b LAI; art. 29ter, 88a al. 1 RAI)

La notion d'invalidité de la prévoyance professionnelle obligatoire et celle de l'assurance-invalidité est fondamentalement la même. Les prestations d'invalidité selon la LPP sont dues par l'institution de prévoyance auprès de laquelle le demandeur de prestations était assuré lorsqu'est survenue l'incapacité de travail dont la cause est à l'origine de l'invalidité.

Les principes contraignants qui découlent de la décision de l'AI (commission AI) valent non seulement pour la fixation du taux d'invalidité mais aussi pour la naissance du droit aux prestations, resp. quant à la question de savoir à partir de quel moment la capacité de travail s'est considérablement détériorée ou quand disparaît l'invalidité.

L'obligation pour l'institution de prévoyance de verser des prestations s'éteint en principe lorsque le délai d'attente selon l'article 29 al. 1 let b RAI est interrompu par le recouvrement d'une pleine capacité de travail de 30 jours consécutifs au moins ou si l'invalidité disparaît après la fin du rapport d'assurance (et, éventuellement, réapparaît ultérieurement avec la même origine).

Comme des solutions schématiques ne sont pas possibles dans de tels cas, il convient d'examiner concrètement de cas en cas si le recouvrement de la pleine capacité de travail est réellement durable, autrement dit si cette dernière a duré sans discontinuité, en principe pendant plus de trois mois. A cet égard, il est déterminant de savoir si la personne assurée a vraiment exercé un travail pendant cette période et si le recouvrement durable de la capacité de travail apparaît vraisemblable en s'appuyant sur les résultats de l'essai de réadaptation professionnelle.

178 Nomination d'une nouvelle responsable de la section Surveillance

de la prévoyance professionnelle à l'OFAS (biffé)

Bulletin de la prévoyance professionnelle N° 29 du 17 juin 1994

179 Importantes remarques concernant l'entrée en vigueur de la loi

fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle (LFLP)

Dans la perspective de la mise en vigueur de la loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle (LFLP), nous nous permettons d'attirer l'attention des employeurs et des responsables de caisses de pension sur les points suivants:

1. Le Conseil fédéral a l'intention de mettre en vigueur au 1er janvier 1995 la loi sur le libre passage du 17 décembre 1993. L'ordonnance s'y rapportant est en préparation et sera selon toute probabilité adoptée par le Conseil fédéral le 17 août 1994. L'une des dispositions de cette loi aura déjà une importance toute particulière, principalement pour les employeurs affiliés à une institution de prévoyance relevant du droit public qui, avec le consentement de l'autorité de surveillance, ne sont pas contraintes d'établir leur bilan selon le principe de la caisse fermée. Il s'agit de l'article 19 en vertu duquel ces institutions

"ne sont pas autorisées à prendre en compte le découvert technique dans le calcul des prestations de sortie."

2. Aux termes de l'article 23, 4e alinéa, lettre c, de la loi sur le libre passage, la résiliation d'un contrat d'affiliation est traitée comme une liquidation partielle présumée. Sur la base de cette future situation juridique, tout employeur dont le contrat qui le lie à une institution de prévoyance relevant du droit public sera résilié après l'entrée en vigueur de la loi sur le libre passage devra s'attendre à devoir financer à l'institution de prévoyance la lacune de couverture qu'il lui aura effectivement causée du fait de la résiliation de son contrat, ce qui pourra avoir pour lui des conséquences financières considérables.

Dans cette optique, il faut que l'employeur décide le plus rapidement possible s'il veut maintenir le rapport d'affiliation qui le lie à son institution de prévoyance et de quelle manière il compte le faire. Il doit notamment veiller à résilier ce contrat dans les délais, étant donné que des délais de six mois en la matière ne sont pas rares.

BSV, Effingerstrasse 20, 3003 Bern, Tel. 031 324 06 11, Fax 031 324 06 83

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Bulletin de la prévoyance professionnelle N° 30 du 5 octobre 1994

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Edition spéciale

Ordonnance sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité et Ordonnance sur l'encouragement à la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle

Dans sa séance du 3 octobre 1993, le Conseil fédéral a fixé au 1er janvier 1995 la mise en vigueur de la Loi fédérale, sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité et de la Loi fédérale sur l'encouragement à la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle ainsi que des ordonnances qui s'y rapportent, adoptées lors de cette séance. L'expérience montre qu'il faut un certain temps jusqu'à ce que les actes législatifs soient publiés dans le Recueil officiel des lois fédérales (RO). Comme les institutions de prévoyance ont besoin de connaître le plus rapidement possible le contenu de ces deux ordonnances, nous avons décidé de les publier dans une édition spéciale en version non-officielle avec les commentaires correspondants. Nous attirons votre attention sur le fait que seul le texte publié dans le Recueil officiel des lois fédérales fera foi.

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2

Ordonnance sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité

(Ordonnance sur le libre passage, OLP)

du 3 octobre 1994

Le Conseil fédéral suisse,

vu l'article 26 de la loi fédérale du 17 décembre 1993¹ sur le libre passage (LFLP); vu l'article 99 de la loi fédérale sur le contrat d'assurance² (LCA),

arrête:

Section 1 : Cas de libre passage

Article premier Obligation d'informer 1 L'employeur doit communiquer immédiatement à l'institution de prévoyance l'adresse, ou, à défaut de celle-ci, le numéro AVS de l'assuré dont les rapports de travail ont été résiliés ou dont le degré de l'activité lucrative a été modifié. Il lui indiquera également si la résiliation des rapports de travail ou la modification du degré de l'activité lucrative résulte d’une atteinte à la santé. 2 Lorsqu'il quitte une institution de prévoyance, l'assuré lui indique à quelle nouvelle institution de prévoyance ou à quelle institution de libre passage elle doit transférer la prestation de sortie. 3 L'employeur doit communiquer à l'institution de prévoyance le nom des assurés qui se sont mariés.

Art. 2 Obligation de constater et de communiquer 1 L'institution de prévoyance doit déterminer pour l'assuré qui a atteint l'âge de 50 ans après le 1er janvier 1995 ou qui se marie après cette date, la prestation de sortie à laquelle il a droit à ce moment-là. 2 Elle doit, en outre, déterminer pour chaque assuré: a) le montant de la première prestation de sortie communiqué après le 1er janvier 1995, conformément à l'article 24 LFLP, et la date à laquelle il a été communiqué; ou b) le montant de la première prestation de sortie, échue après le 1er janvier 1995, mais avant la première communication selon l'article 24 LFLP, ainsi que la date de son échéance.

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3 Lors d'un cas de libre passage, l'institution de prévoyance transmet à la nouvelle institution de prévoyance ou à l'institution de libre passage les informations mentionnées aux alinéas 1 et 2.

Art. 3 Communication de données médicales

Seul le service médical de l'institution de prévoyance jusqu'ici compétente est autorisé à communiquer au service médical de la nouvelle institution de prévoyance les données médicales d'un assuré. Le consentement de l'assuré est nécessaire.

Art. 4 Restitution de la prestation de sortie

Si la nouvelle institution de prévoyance doit restituer des prestations de sortie à l'ancienne, conformément à l'article 3, 2e alinéa, LFLP, les éventuelles réductions des prestations pour cause de surindemnisation ne doivent pas être prises en considération pour le calcul de la valeur actuelle de la prestation. Celle-ci est calculée sur la base des données techniques d'assurance de l'ancienne institution.

Art. 5 Calcul de la prestation de sortie

L'institution de prévoyance est tenue de fixer dans son règlement si elle calcule le montant de la prestation de sortie selon le système de la primauté des cotisations au sens de l'article 15 LFLP ou selon celui de la primauté des prestations au sens de l'article 16 LFLP.

Art. 6 Calcul du montant minimal 1 Les cotisations et les prestations d'entrée de l'assuré servent à calculer le montant minimal selon l'article 17 LFLP. Si, durant un certain temps, seules des cotisations de risque ont été payées, celles-ci n'entrent pas en considération. 2 Le taux d'intérêt selon l'article 17, alinéas 1et 4, LFLP correspond au taux d'intérêt minimal fixé dans la LPP. 3 La part des prestations d'entrée apportées qui a servi au financement des prestations selon l'article 17, 2e alinéa, lettre a, LFLP, ne doit pas être prise en considération pour calculer la prestation minimale. 4 Les cotisations destinées à financer les rentes transitoires de l'AVS peuvent être déduites en vertu de l'article 17, 2e alinéa, lettre c, LFLP lorsque l'octroi des rentes en question débute au plus tôt cinq ans avant que les personnes assurées n'atteignent l'âge ordinaire de la retraite au sens de l'AVS. Si des motifs suffisants le justifient, ce délai peut être porté à dix ans au maximum. 5 La majoration prévue à l'article 17, 1er alinéa; LFLP, est, à 21 ans; de quatre pour cent et elle augmente de quatre pour cent par an.

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Art 7 Taux de l'intérêt moratoire

Le taux de l'intérêt moratoire correspond au taux d'intérêt minimal fixé dans la LPP, augmenté d'un pour cent.

Art. 8 Taux d'intérêt technique

La marge du taux d'intérêt technique oscille entre 3,5 et 4,5 pour cent.

Art. 9 Liquidation partielle

Pour calculer les fonds libres au sens de l'article 23, 2e alinéa, LFLP, l'institution de prévoyance doit se fonder sur un bilan commercial et technique, lequel fera ressortir de manière claire la situation financière réelle à ce moment-là.

Section 2 : Maintien de la prévoyance

Art. 10 Formes 1 La prévoyance est maintenue au moyen d'une police de libre passage ou d'un compte de libre passage. 2 Par polices de libre passage, on entend des assurances de capital ou de rentes, y compris d'éventuelles assurances complémentaires décès ou invalidité, qui sont affectées exclusivement et irrévocablement à la prévoyance et qui ont été conclues: a. auprès d'une institution d'assurance soumise à la surveillance ordinaire des assurances ou auprès d'un groupe réunissant de telles institutions d'assurance, ou b. auprès d'une institution d'assurance de droit public au sens de l'article 67, 1er alinéa, de la loi fédérale du 25 juin 19823 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP). 3 Par comptes de libre passage, on entend des contrats spéciaux qui sont affectés exclusivement et irrévocablement à la prévoyance et qui ont été conclus avec une. fondation qui remplit les conditions fixées à l'article 19. Ces contrats peuvent être complétés par une assurance décès ou invalidité.

Art. 11 Réserves pour raisons de santé 1 Les articles 14 LFLP et 331c du code des obligations (CO)4 sont applicables par analogie aux polices de libre passage ainsi qu'aux assurances complémentaires visées à l'article 10, 3e alinéa, 2e phrase. 3 RS 831.40 4 RS 220

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Art. 12 Transmission 1 La prestation de sortie peut être transférée de l'institution de prévoyance compétente à deux institutions de libre passage au maximum. 2 Les assurés qui entrent dans une nouvelle institution de prévoyance au cours de l'année qui suit leur sortie de l'ancienne doivent en informer l'institution de libre passage. 3 L'institution de libre passage est tenue de transférer le capital de prévoyance à la nouvelle institution de prévoyance jusqu'à concurrence de ce qui est nécessaire au financement de la prestation d'entrée. 4 L'assuré peut en tout temps changer d'institution de libre passage ou adopter une autre forme de maintien de la prévoyance.

Art. 13 Étendue et forme des prestations 1 L'étendue des prestations en cas de vieillesse, de décès ou d'invalidité ressort du contrat ou du règlement. 2 Les prestations sont versées conformément au contrat ou au règlement sous la forme d'une rente ou d'un capital. Le paiement en espèces (art. 5 LFLP) ainsi que le prêt anticipé (art. 30c LPP et art. 331e CO) sont également considérés comme des prestations. 3 Les rentes de survivants et d'invalidité doivent être adaptées à l'évolution des prix conformément à l'article 36, 1er alinéa, LPP, dans les limites de la prévoyance minimale légale. Celle-ci est déterminée par l'avoir de vieillesse acquis par l'assuré en vertu de la LPP en cas de libre passage. 4 Le montant du capital de prévoyance correspond: a. pour la police de libre passage, à la réserve mathématique; b. pour le compte de libre passage, à la prestation de libre passage apportée par l'assuré, augmentée des intérêts; les frais résultant de la couverture des risques de même que les frais administratifs, peuvent être déduits si cela a été conclu.

Art. 14 Paiement en espèces

L'article 5 LFLP s'applique par analogie au paiement en espèces.

Art. 15 Bénéficiaires 1 Les personnes suivantes ont qualité de bénéficiaires s'agissant du maintien de la prévoyance:

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a. en cas de survie, les assurés; b. en cas de décès, les personnes ci-après dans l'ordre suivant:

1. les survivants au sens de la LPP, ainsi que le veuf;

2. les personnes physiques à l'entretien desquelles l'assuré subvenait de

façon substantielle;

3. les autres héritiers légaux, à l'exclusion des collectivités publiques.

2 L'assuré peut préciser dans le contrat les droits de chacun des bénéficiaires et inclure dans le cercle des personnes défini au 1er alinéa, lettre b, chiffre 1, celles qui sont mentionnées au chiffre 2.

Art. 16 Paiement des prestations de vieillesse 1 Les prestations de vieillesse dues en vertu des polices et des comptes de libre passage peuvent être versées au plus tôt cinq ans avant que l'assuré n'atteigne l'âge ordinaire de la retraite selon l'AVS, au plus tard cinq ans après qu'il l'a atteint. 2 Si l'assuré perçoit une rente d'invalidité de l'assurance invalidité fédérale et si le risque d'invalidité n'est pas assuré à titre complémentaire au sens de l'article 10, alinéa 2 et alinéa 3, 2e phrase, la prestation de vieillesse peut lui être versée plus tôt.

Art. 17 Cession et mise en gage

Le capital de prévoyance et le droit aux prestations non exigibles ne peuvent être ni cédés ni mis en gage. L'article 22 LFLP et les articles 30b LPP et 331 d CO sont réservés.

Art. 18 Financement 1 Les prestations sont financées au moyen de la prestation de libre passage apportée. 2 Les frais résultant de la couverture supplémentaire des risques de décès et d'invalidité peuvent être prélevés sur le capital de prévoyance ou couverts par des cotisations supplémentaires.

Art. 19 Disposition en matière de placement pour les fondations de libre passage 1 L'article 71, 1er alinéa, LPP, et les articles 49 à 60 de l'ordonnance du 18 avril 19845 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (OPP 2) s'appliquent au placement des fonds provenant des fondations de libre passage. Ces fonds ne peuvent être placés qu'auprès ou par l'intermédiaire d'une banque régie par la loi fédérale sur les banques et les caisses d'épargne.

5 RS 831.441.1

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2 Les placements effectués par une fondation en son nom auprès d'une banque sont considérés comme des dépôts d'épargne de chacun des assurés, au sens de la loi sur les banques.

Section 3 : Dispositions finales

Art. 20 Analyse des conséquences

L'Office fédéral des assurances sociales procède, de concert avec les experts, à une analyse des conséquences du libre passage sur les assurés, les institutions de prévoyance et sur les institutions de libre passage.

Art 21 Abrogation du droit en vigueur

L'ordonnance du 12 novembre 19866 sur le maintien de la prévoyance et le libre passage est abrogée.

Art. 22 Modification du droit en vigueur 1 L'ordonnance du 18 avril 19847 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (OPP² est modifiée comme suit:

Art. 11, 3e al., let a 3 Si un événement assuré se réalise ou si l'assuré quitte l'institution de prévoyance en cours d'année, le compte de vieillesse sera crédité:

a. de l'intérêt prévu au 2e alinéa, lettre a, calculé progressivement jusqu'à la survenance d'un cas d'assurance ou d'un cas de libre passage au sens de l'article 2 de la loi fédérale du 17 décembre 19938 sur le libre passage. 2 L'ordonnance du 13 novembre 19859 sur les déductions admises fiscalement pour les cotisations versées à des formes reconnues de prévoyance (OPP3) est modifiée comme suit :

Art. 3, 2e al., let. d 2 Le versement anticipé des prestations de vieillesse est possible lorsque le rapport de prévoyance est résilié pour l'une des raisons suivantes:

6 RSRO 1986 2008 7 RS 831.441.1 8 RS…. ; RO…. 9 RS 831.461.3

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d. l'institution de prévoyance est tenue, conformément à l'article 5 de la loi fédérale du 17 décembre 199310 sur le libre passage de s'acquitter de son obligation par un versement en espèces.

Art. 23 Disposition transitoire

Les banques cantonales qui gèrent des comptes de libre passage en dehors d'une fondation de libre passage doivent transférer ces comptes dans une fondation, au plus tard une année après l'entrée en vigueur de la présente ordonnance.

Art. 24 Entrée en vigueur

La présente ordonnance entre en vigueur le 1er janvier 1995.

3 octobre 1994 Au nom du Conseil fédéral suisse

Le président de la Confédération: Stich Le chancelier de la Confédération: Couchepin

10 RS….

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Ordonnance sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité

(Ordonnance sur le libre passage, OLP)

Commentaire

I Généralités

L'ordonnance contient, dans une première section, des dispositions réglant le cas de libre passage plus en détail. Le cas de libre passage survient lorsque l'assuré quitte l'institution de prévoyance avant la survenance d'un cas de prévoyance; dans un tel cas, l'assuré a droit à une prestation de sortie (art. 2, 1er alinéa LFLP). Il s'agit ici de pures prescriptions d'exécution au sens de l'article 26, 1er alinéa, première partie de la première phrase LFLP. La deuxième section de l'ordonnance règle le maintien de la prévoyance lorsque la personne assurée quitte son actuelle institution de prévoyance sans entrer immédiatement dans une nouvelle institution. La loi ne comporte pas de dispositions relatives aux formes du maintien de la prévoyance; en lieu en place, elle délègue dans une large mesure au Conseil fédéral la compétence matérielle de réglementer cet important domaine de la prévoyance professionnelle (art. 26, 1er al., deuxième partie de la première phrase LFLP). Vu que le libre passage, avec cette nouvelle loi, est réglé de manière fondamentalement nouvelle, il ne serait pas approprié de procéder à une simple adaptation de l'ordonnance du 12 novembre 1986 sur le maintien de la prévoyance et le libre passage (RS 831.425; ci-après abrégée: ordonnance actuelle sur le libre passage) actuellement en vigueur déjà en raison du seul fait que son volume n'est pas adapté à la teneur de la nouvelle loi. Elle sera donc remplacée par la présente ordonnance. On a, à cet égard, veillé à garantir le plus possible la continuité dans la pratique.

Il Commentaire relatif aux différentes dispositions de l'ordonnance

Section 1: Cas de libre passage

Les dispositions, concernant le cas de libre passage sont nouvelles par rapport à l'actuelle ordonnance sur le libre passage, à l'exception de l'article 13.

Article 1

Cette disposition vise à ce que l'institution de prévoyance reçoive les informations qui lui sont nécessaires pour traiter le cas de prévoyance sans difficulté. Elle reprend dans les grandes lignes la réglementation analogue figurant à l'article 13, alinéas 1 et 4 de l'actuelle ordonnance sur le libre passage (le 2e alinéa a déjà pu être intégré dans l'article 4, 1er alinéa LFLP; le 3e alinéa l'a été dans l'article 8, 3e alinéa LFLP).

Le premier alinéa oblige l'employeur ou l'employeuse à annoncer sans retard à l'institution de prévoyance les assurés dont le contrat de travail a été résilié ou dont

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l'activité lucrative a été modifiée. L'institution de prévoyance devra également savoir si l'assuré concerné présente à ce moment-là une incapacité de travail résultant d'une maladie ou d'un accident. Cette information est importante pour l'institution dans la mesure où l'incapacité de travail peut éventuellement conduire plus tard à l'invalidité ou au décès et que l'institution de prévoyance devra alors verser des prestations d'invalidité ou des prestations pour survivants même si l'assuré n'est plus affilié à cette institution (art. 18 et 23 LPP).

En vertu de l'alinéa 2, les assurés doivent communiquer l'adresse de la nouvelle institution de prévoyance ou, le cas échéant, de l'institution de libre passage (voir commentaire relatif à l'article 10 en ce qui concerne la notion d'institution de libre passage) à l'actuelle institution de prévoyance afin que celle-ci sache où verser la prestation de sortie. Si l'assuré omet de fournir ces informations, les dispositions de l'article 4, 2e alinéa de la loi sur le libre passage s'appliquent: la prestation de sortie est transférée auprès de l'institution supplétive qui fait ici office d'institution de libre passage.

L'alinéa 3 ne se réfère pas en premier lieu au cas de libre passage. L'institution de prévoyance doit connaître la date du mariage afin qu'elle puisse déterminer la prestation de sortie à ce moment-là (cf. art. 2).

Article 2

Cette disposition oblige les institutions de prévoyance à déterminer certaines données de référence nécessaires lorsque la personne assurée quitte l'institution et à les transmettre à la nouvelle institution de prévoyance ou de libre passage.

Selon le premier alinéa, font partie de ces données, d'une part, la prestation de sortie au moment de la conclusion d'un mariage pour le calcul de la prestation de sortie en cas de divorce (art. 22) et, d'autre part, la prestation de sortie lorsque la personne assurée atteint 50 ans pour définir le versement anticipé auquel celle-ci a droit dans le cadre de l'encouragement à la propriété du logement (art.30c, art. 331e CO).

Comme cette obligation de constater n'existait pas jusqu'à présent en raison du fait qu'elle n'avait pas d'importance, on doit en revanche se demander maintenant comment procéder dans les cas pour lesquels ces données de référence se situent dans le passé, autrement dit avant l'entrée en vigueur de l'ordonnance sur le libre passage. Il va de soi que l'on ne peut plus déterminer ces données avec précision ou que l'on ne peut parfois même plus du tout les déterminer. C'est la raison pour laquelle on se fondera, en vertu de l'alinéa 2, sur les prestations de sortie communiquées après le 1er janvier 1995; sur la base de ces dernières, il est ensuite possible de calculer approximativement, selon des principes actuariels, la prestation de sortie au moment de la conclusion du mariage ainsi que la prestation de sortie au moment où la personne assurée a atteint 50 ans. Cette réglementation ne vaut d'ailleurs pas seulement pour les institutions de prévoyance, mais également pour les institutions de libre passage.

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Article 3

La disposition tient compte de la protection des données et de la personnalité en stipulant que les données médicales ne peuvent être communiquées que par les services médicaux d'une institution de prévoyance et uniquement à l'adresse des services médicaux de l'autre institution de prévoyance: Par "services médicaux confidentiels" on peut tout à fait aussi entendre un "service composé d'une seule personne".

Article 4

Si l'ancienne institution de prévoyance doit verser des prestations pour survivants et des prestations d'invalidité après qu'elle ait déjà transféré la prestation de sortie à la nouvelle institution de prévoyance, cette dernière prestation doit lui être restituée en vertu de l'article 3, alinéa 2 dans la mesure où elle en a besoin. Ce montant correspond à la valeur actuelle de la prestation due calculée sur la base des données techniques de l'institution prestataire. Pour des raisons de simplification de procédure, les réductions de prestations pour cause de surindemnisation ne doivent pas entrer en ligne de compte.

Article 5

Les types d'institution de prévoyance étant extrêmement variés, l'institution de prévoyance doit fixer dans son règlement quelle méthode elle utilise pour calculer la prestation de libre passage; cette mesure vise une meilleure transparence.

Article 6

Le premier alinéa autorise à ne pas prendre en compte les cotisations qui ont été versées pendant un certain temps exclusivement pour financer des prestations de risque.

L'intérêt mentionné dans l'article 17, alinéas 1 et 4 LFLP doit correspondre, selon le 2e alinéa, au taux d'intérêt minimal de la LPP. Ce dernier est actuellement de 4 pour cent (art. 12 OPP 2).

Les sommes déductibles selon l'article 17, 2e alinéa LFLP servant à la couverture des prestations peuvent être financées aussi bien par des cotisations périodiques que par des prestations d'entrée apportées. Si ces sommes sont financées par des prestations d'entrée apportées, l'alinéa 3 précise que dans ce cas, elles ne peuvent être déduites lors du calcul de la prestation minimale.

La prise en considération des cotisations destinées à financer des rentes transitoires jusqu'à la rente AVS ordinaire est, en vertu de l'alinéa 4, liée à un délai. Cette clause est prévue afin d'empêcher l'octroi de rentes transitoires en l'absence de motifs objectifs au sens de la prévoyance professionnelle. Ces cotisations peuvent être prises en considération lorsque l'octroi des rentes en question débute au plus tôt cinq ans avant le début de la rente AVS ordinaire. Dans des cas particuliers, autrement dit lorsque que l'on a affaire à des personnes assurées exerçant une profession particulièrement nuisible à la santé, l'octroi de cette rente transitoire peut

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commencer, si les motifs avancés sont justifiés, dix ans avant l'âge ordinaire de la retraite AVS.

L'alinéa 5 précise, sur le modèle du libellé plus clair en français de l'article 17, 1er alinéa LFLP, que la majoration de 4 pour cent est accordée pour la première fois lorsque la personne assurée a 20 ans révolus, donc lorsque celle-ci entame sa 21e année.

Article 7

Le taux de l'intérêt moratoire est actuellement de 5 pour cent (autrement dit 4% + 1%). Il sera adapté en fonction d'une éventuelle modification du taux d'intérêt minimal selon l'article 12 OPP 2.

Article 8

La marge du taux d'intérêt technique oscillant entre 3,5 et 4,5% correspond au segment des taux d'intérêt appliqués déjà aujourd'hui par la plupart des institutions à primauté de prestations. A cet égard, il convient de rappeler, notamment à l'adresse des institutions pratiquant des taux d'intérêt technique plus élevés, le délai d'adaptation prévu à l'article 27 de la loi sur le libre passage.

Article 9

Le bilan commercial et technique dont il est fait mention doit comporter des explications telles que l'autorité de surveillance puisse connaître clairement la situation financière réelle de l'institution concernée et prendre les décisions nécessaires.

Section 2: Maintien de la prévoyance

La réglementation concernant le maintien de la prévoyance est reprise dans une large mesure de l'actuelle ordonnance sur le libre passage, mais elle a été adaptée aux exigences de la LFLP. Cela permet de garantir une continuité par rapport à la pratique actuelle.

Article 10

Les formes de maintien de la prévoyance sont énumérées de manière exhaustive dans le premier alinéa. Elle sont au nombre de deux: le compte de libre passage et la police de libre passage. Ces formes ont déjà cours actuellement et sont définies dans les alinéas suivants. La poursuite de l'assurance auprès de l'institution de prévoyance jusqu'ici compétente après la résiliation du contrat de travail (art. 2, 1er alinéa de l'actuelle ordonnance de libre passage) ne constitue plus, en vertu de l'article 2 LFLP, un cas de libre passage et ne compte donc plus au nombre des formes reconnues de maintien de la prévoyance au sens de la LFLP (Message LFLP, FF 1992 III p. 572). Le maintien de l'assurance auprès de l'institution supplétive est déjà réglé dans l'article 47 LPP.

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Les alinéas 2 et 3 définissent les polices de libre passage et les comptes de libre passage, et déterminent les institutions qui les gèrent. Par rapport à la disposition actuelle, de telles institutions sont maintenant qualifiées dans leur ensemble d"'institutions de libre passage" selon l'article 4, alinéa 3 LFLP. On a ainsi procédé, par le biais du terme utilisé, à une délimitation claire entre ces institutions et les institutions de prévoyance au sens de l'article 48 ss. LPP. Ainsi, une institution de prévoyance ne peut par exemple plus agir parallèlement en qualité d'institution de libre passage. Quant aux institutions de libre passage, elles ne peuvent plus recevoir des capitaux autres que des prestations de sortie versées par des institutions de prévoyance.

Dans l'alinéa 2, la police de libre passage et définie comme dans l'actuelle ordonnance sur le libre passage (art. 2, al. 2): il s'agit d'une assurance qui comporte une assurance de base en cas de vieillesse, décès et invalidité, à laquelle vient s'ajouter une assurance complémentaire - facultative pour l'assuré - pour couvrir les risques de décès et d'invalidité. Ces polices de libre passage peuvent être conclues auprès d'une institution d'assurance privée ou relevant du droit public ou d'un groupe réunissant de telles institutions d'assurance (pool). En revanche, les fondations communes instituées par les partenaires sociaux (art. 2, al. 2, let. a de l'actuelle ordonnance de libre passage) ne figureront plus au nombre de ces institutions, car elles sont en train de disparaître.

Le compte de libre passage défini dans l'alinéa 3 est axé sur l'épargne, comme c'est d'ailleurs aussi le cas dans la réglementation actuelle (art. 2, al. 3 de l'actuelle ordonnance sur le libre passage); il peut être complété par une assurance-risques facultative. Les comptes de libre passage ne peuvent être proposés que par des institutions spécialement affectées à ce but, telles les fondations de libre passage des banques. En conséquence, la gestion d'un compte de libre passage par une institution de prévoyance n'est pas autorisée, même si celle-ci est organisée sous la forme d'une fondation. L'élément nouveau par rapport à l'actuelle ordonnance de libre passage est que les banques cantonales qui veulent gérer des comptes de libre passage doivent désormais créer des fondations ou s'affilier à une autre fondation. Un délai de carence d'une année leur est accordé pour ce faire (art. 23).

Article 11

Les dispositions concernant les réserves pour raisons de santé mentionnées dans l'article 14 LFLP ainsi que dans l'article 331c CO visent en premier à assurer un passage en douceur d'une institution de prévoyance à une autre. Par la disposition de la présente ordonnance, elles sont applicables également aux polices de libre passage ainsi qu'aux assurances complémentaires dans les comptes de libre passage.

Article 12

Cette disposition renforce, aux alinéas 1 à 3, la réglementation actuelle dans l'intérêt des assurés et pour prévenir les fuites devant l'impôt.

En vertu du premier alinéa, la prestation de sortie ne peut pas être transférée à plus de deux institutions de libre passage par cas de libre passage; à cet égard, les

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assurés peuvent choisir entre deux institutions de même forme ou deux différentes formes d'institution.

Selon l'article 3, 1er alinéa LFLP, l'institution de prévoyance est tenue de verser la prestation de sortie à la nouvelle institution. Les alinéas 2 et 3 règlent l'obligation de transmission pour les cas dans lesquels la personne assurée n'entre pas dans une nouvelle institution de prévoyance dans l'année qui suit la sortie de l'ancienne, mais qu'elle ne le fait que plus tard en maintenant sa prévoyance au moyen d'une police de libre passage ou d'un compte de libre passage. L'obligation légale de transmettre la prestation de sortie s'applique dans ce cas à l'institution de libre passage. Celle-ci doit en conséquence arrêter la police de libre passage ou le compte de libre passage et transmettre le capital de prévoyance à la nouvelle institution de prévoyance jusqu'à concurrence de ce qui est nécessaire au financement de la prestation d'entrée. A cet fin, la personne assurée doit informer l'institution de libre passage de son entrée dans la nouvelle institution de prévoyance.

L'alinéa 4 autorise, comme jusqu'à présent (cf. art. 4, let. b de l'actuelle ordonnance de libre passage), la personne assurée à changer en tout temps d'institution de libre passage ou à adopter une autre forme admise de maintien de la prévoyance, ce aussi longtemps que le capital de prévoyance n'a pas encore été versée à la nouvelle institution de prévoyance.

Article 13

Lors de la survenance d'un cas d'assurance (vieillesse, décès ou invalidité) ou d'un fait donnant droit au paiement en espèces de la prestation de sortie, le capital de prévoyance ne peut plus être placé auprès la nouvelle institution de prévoyance. Dans un tel cas, des prestations doivent être versées. Cette réglementation correspond dans une large mesure à celle de l'article 5 de l'actuelle ordonnance sur le libre passage.

Selon le premier alinéa, l'étendue des prestations de prévoyance se présente concrètement comme il suit: en ce qui concerne les polices de libre passage, le montant de la prestation dépend essentiellement de la prestation de sortie apportée (art. 18, 1er alinéa) ainsi que de l'âge d'entrée; pour ce qui est des comptes de libres passage, c'est l'avoir disponible sur le compte au moment de la survenance du cas d'assurance qui est déterminant. En l'espèce, le montant de la prestation sera également fonction de l'existence ou non d'une couverture supplémentaire de risques ainsi que de l'entendue de cette dernière.

Selon l'alinéa 2, la prestation peuvent aussi être versées conformément au contrat sous forme de rente ou de capital. Le prêt anticipé introduit dans le cadre de l'encouragement à la propriété du logement (art. 30c LPP et art. 331e CO) apparaît ici en tant que nouvelle forme de prestation. Il est en outre précisé qu'un paiement en espèces de la prestation de sortie effectué en vertu de l'article LFLP est également considéré comme une prestation au sens de cette ordonnance.

L'alinéa 3 prescrit, comme jusqu'à présent, que les rentes de risques doivent être adaptées au renchérissement ainsi que le prévoit l'article 36, 1er alinéa LPP pour les rentes de la prévoyance minimale légale.

15

Comme c'est déjà le cas dans la réglementation actuelle, l'alinéa 4 détermine le montant de la prestation. Il y a toutefois un élément nouveau: les frais administratifs résultant d'un compte de libre passage peuvent être également déduits si le contrat le prévoit.

Article 14

L'article renvoie à la disposition de l'article 5 LFLP pour le paiement en espèces anticipé du capital de prévoyance. Cela veut dire que l'on peut faire valoir un paiement en espèces du capital de prévoyance si les circonstances et les conditions de cette disposition sont données. Toutefois, en égard aux différentes institutions et situations, cette réglementation ne peut pas être reprise telle quelle, d'où l'emploi du terme par analogie. Ainsi, pour une institution de libre passage, on ne peut pas exiger, conformément à l'article 5, 1er alinéa, lettre b LFLP, que la personne assurée ne soit plus soumise à la prévoyance professionnelle obligatoire. Il en est de même de la condition de l'article 5, 1er alinéa, lettre c LFLP, selon laquelle le montant de la prestation de sortie doit être inférieur au montant annuel des cotisations de la personne assurée, qui n'a pas la même signification dans ce contexte que pour une institution de prévoyance. Il faut ici pouvoir se référer, en suivant le sens de cette disposition, au montant annuel des cotisations accumulé auprès de la dernière institution de prévoyance avant le transfert de la prestation de libre passage auprès d'une institution de libre passage.

Article 15

L'ordre des bénéficiaires ne s'applique, tout comme celui de l'art. 6 de l'actuelle ordonnance sur le libre passage, qu'aux formes autorisées de maintien de la prévoyance et n'est valable que si l'institution de libre passage doit verser des prestations de prévoyance au sens de l'article 13. Certains éléments nouveaux ont été introduits par rapport à l'actuelle réglementation: Le veuf figure dans la première catégorie au même titre que la veuve. En outre, dans l'intention de mieux tenir compte du but de prévoyance, les collectivités publiques ont été exclues de la troisième catégorie, celle des autres héritiers légaux. Dans le cas où il n'y aurait pas de bénéficiaires au sens de cette réglementation, le capital de prévoyance reste alors en mains de l'institution de prévoyance, laquelle doit l'affecter à des buts de la prévoyance professionnelle tels que par exemple l'amélioration des prestations (adaptation des prestations au renchérissement comprise), la couverture des frais administratifs, etc. Il serait judicieux de pouvoir verser de. tels capitaux libres de prévoyance au fonds de garantie et à l'institution supplétive pour financer leurs tâches d'intérêt publique à caractère économique. Mais la chose n'est pas possible, faute de base légale.

Article 16

Cette disposition correspond dans une large mesure à celle de l'article 7, alinéas 1 et 2, lettre c de l'actuelle ordonnance sur le libre passage.

Selon le premier alinéa, les prestations de vieillesse sont versées lorsque la personne atteint l'âge ordinaire de la retraite selon l'AVS (65 ans pour les hommes,

16

62 ans pour les femmes); cette réglementation est analogue à celle qui est appliquée pour la prévoyance obligatoire minimale (art. 13, 1er alinéa LPP). Au même titre que les institutions de prévoyance (art. 13, alinéa 2 LPP), les institutions de libre passage ont la possibilité de prévoir dans leurs dispositions réglementaires le versement anticipé et ajourné des prestations de vieillesse. L'ajournement de cinq ans au plus du début du versement des prestations de vieillesse correspond d'ailleurs à la possibilité analogue proposée dans l'AVS (art. 39 LAVS). L'alinéa 2 règle le versement de la prestation en cas d'invalidité lorsque la personne assurée n'a pas encore atteint l'âge de la retraite. Si une assurance-risques complémentaire à la police de libre passage ou au compte de libre passage a été conclue, les prestations sont régies par cette police ou ce compte. Si le risque d'invalidité n'est pas assuré à titre complémentaire, les prestations de vieillesse ne peuvent être versées que si la personne concernée présente une invalidité complète au sens de l'AI.

Article 17

Par cette disposition de la présente ordonnance de même d'ailleurs que par l'article 8 de l'actuelle ordonnance sur le libre passage, l'interdiction générale de cession et de mise en gage est également appliquée au domaine du maintien de la prévoyance. Cette interdiction est valable en ce qui concerne le capital de prévoyance et les droits aux prestations en cours de formation. Les exceptions à cette réglementation sont les suivantes: - En cas de divorce, le capital de prévoyance qui se trouve placé dans une forme admise de prévoyance peut être cédé à l'institution de prévoyance ou à l'institution de libre passage de l'autre conjoint conformément à l'article 22 LFLP. - Le capital de prévoyance et les droits en cours de formation issus d'une forme admise du maintien de la prévoyance peuvent être mis en gage pour réaliser des buts de l'encouragement à la propriété du logement (art. 30b LPP, art. 331d CO).

Article 18

Cette disposition reprend telle quelle la teneur de l'article 9 de l'actuelle ordonnance sur le libre passage.

Selon le premier alinéa, les prestations provenant de la police de libre passage ou du compte de libre passage sont en principe financées par la prestation de sortie apportée à titre de mise de fonds unique (cf. art. 13, 1er alinéa).

En vertu de l'alinéa 2, la prestation de sortie apportée peut aussi être affectée au financement de la couverture de risques supplémentaire. Mais il est aussi possible de financer cette couverture supplémentaire par le biais de primes complémentaires. Dans tous les cas, le contrat conclu avec l'institution de libre passage est déterminant.

17

Article 19

Cette disposition reprend tel quelle libellé de l'article 10 de l'actuelle ordonnance sur le libre passage.

Le premier alinéa reprend les dispositions en matière de placement de l'OPP 2 pour les appliquer également au placement de capitaux de prévoyance auprès d'institutions de libre passage.

Si l'institution de libre passage n'effectue pas les placements elle-même, mais qu'ils sont réalisés en son propre nom auprès d'une banque, le privilège d'épargne relevant du droit de la faillite vaut, selon l'alinéa 2, pour chacune des personnes assurées.

Article 20

L'analyse des répercussions résulte du souci de garantir une exécution de la loi qui soit proche de la pratique et efficace, ceci surtout dans l'intérêt des institutions de prévoyance, des institutions de libre passage et des assurés. Sa mise sur pied se fonde en particulier sur l'article 43, alinéa 3 de la loi sur les rapports entre les Conseils et répond à l'objectif et aux recommandations du groupe de travail "Evaluation de la loi"11. L'analyse des répercussions doit servir en premier lieu de base de décision pour l'autorité compétente, en l'occurrence l'Office fédéral des assurances sociales, afin que cette dernière puisse, au besoin, prendre les dispositions nécessaires au niveau de l'ordonnance et des instructions. Les frais d'une telle analyse devraient être peu importants pour la Confédération, car les activités liées à cette analyse se limitent au minimum nécessaire et il est de surcroît prévu que les milieux spécialisés du deuxième pilier, pour qui il est particulièrement important que l'exécution des mesures soit efficace, participent également à son financement12.

Article 21

La présente ordonnance, lors de son entrée en vigueur, remplacera l'actuelle ordonnance du 12 novembre 1986 sur le maintien de la prévoyance et le libre passage (AS 831.425); celle-ci sera alors abrogée (voir également chiffre 1 ci- dessus).

Article 22

La promulgation de la présente ordonnance rend nécessaire l'adaptation des dispositions des ordonnances suivantes:

Le premier alinéa concerne l'ordonnance du 18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (OPP². Selon la version actuelle de l'article 11, alinéa 3, lettre a OPP², lorsqu'un cas de libre passage se réalise, l'intérêt est calculé sur l'avoir de vieillesse existant à la fin de l'année civile précédente, au- delà de la date d'échéance de la prestation de libre passage, plus précisément jusqu'au moment où cette dernière est effectivement payée. Ce problème de la 11 11 GTEVAL, cf. rapport final à l'intention du Département du justice et police, octobre 1991,chiffres 6 et 7. 12

12 Des discussions sont en cours à ce propos.

18

prestation de sortie transmise avec retard est maintenant réglé dans l'article 2, alinéa

3 LFLP. Cette disposition d'ordonnance doit donc maintenant être adaptée en ce

sens qu'elle doit préciser que l'intérêt calculé progressivement n'est crédité que jusqu'au moment où la personne assurée quitte l'institution de prévoyance. Après cette date d'échéance, un intérêt moratoire commence éventuellement à courir.

L'alinéa 2 concerne l'ordonnance du 13 novembre 1985 sur les déductions admises fiscalement pour les cotisations versées à des formes reconnues de prévoyance (OPP 3). Selon la version actuelle de l'article 3, alinéa 2, lettre d, le versement anticipé des prestations de vieillesse est possible lorsque l'institution de prévoyance est tenue, conformément à l'article 331 c, alinéa 4, lettre b CO, de s'acquitter de son obligation par un versement en espèces. Cette disposition légale est remplacée par l'article 5 LFLP.

Article 23

Nous renvoyons à notre commentaire concernant l'article 10, alinéa 3. Une disposition particulière a été créée à titre provisoire pour les banques cantonales. Ces dernières ne sont à l'avenir plus habilitées à agir en qualité d'institution de libre passage si elles ne disposent pas d'une fondation spécialement affectée à la gestion de comptes de libre passage. Différentes banques cantonales ont toutefois déjà créé des fondations de libre passage. Pour laisser aux banques cantonales qui ne disposent pas encore d'une telle fondation ou qui ne sont pas affiliés à une telle fondation le temps de créer une fondation de libre passage, un délai d'une année leur est accordé.

Article 24

La présente ordonnance doit entrer en vigueur en même temps que la loi qui s'y rapporte, à savoir le 1er janvier 1995.

19

Ordonnance sur l'encouragement à la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle

(OEPL)

du 3 octobre 1994

Le Conseil fédéral suisse,

vu les articles 30c, 7e alinéa, 30f et 97, 1er alinéa, de la loi fédérale du 25 juin 1982¹ sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP) et l'article 331d, 7e alinéa, du Code des obligations (CO)²

arrête:

Chapitre premier: Dispositions générales

Article premier Buts d'utilisation 1 Les fonds de la prévoyance professionnelle peuvent être utilisés pour: a. acquérir ou construire un logement en propriété; b. acquérir des participations à la propriété d'un logement; c. rembourser des prêts hypothécaires. 2 La personne assurée ne peut utiliser les fonds de la prévoyance professionnelle que pour un seul objet à la fois.

Art. 2 Propriété du logement 1 Les objets sur lesquels peut porter la propriété sont: a. l'appartement; b. la maison familiale. 2 Les formes autorisées de propriété du logement sont: a. la propriété; b. la copropriété, notamment la propriété par étages; c. la propriété commune de la personne assurée avec son conjoint; d. le droit de superficie distinct et permanent.

Art. 3 Participations

Les participations autorisées sont: a. l'acquisition de parts sociales d'une coopérative de construction et d'habitation; b. l'acquisition d'actions d'une société anonyme de locataires; c. l'octroi d'un prêt partiaire à un organisme de construction d'utilité publique.

1 RS 831.40 : RO 1994 … 2 RS 220 : RO 1994 …

20

Art. 4 Propres besoins 1 Par propres besoins, on entend l'utilisation par la personne assurée d'un logement à son lieu de domicile ou à son lieu de séjour habituel. 2 Lorsque la personne assurée prouve qu'elle ne peut plus utiliser le logement pendant un certain temps, elle est autorisée à le louer durant ce laps de temps.

Chapitre 2: Modalités

Section 1: Versement anticipé

Art. 5 Montant minimal et limitation 1 Le montant minimal du versement anticipé est de 20'000 francs. 2 Cette limite ne s'applique pas à l'acquisition de parts sociales d'une coopérative de construction et d'habitation et de formes similaires de participation, ni pour faire valoir des droits envers des institutions de libre passage. 3 Un versement anticipé ne peut être demandé que tous les cinq ans. 4 Lorsque la personne assurée est âgée de plus de 50 ans, elle peut obtenir au maximum le plus élevé des deux montants suivants: a. le montant de la prestation de libre passage dont elle disposait à l'âge de 50 ans, augmenté. des remboursements effectués après l'âge de 50 ans et diminué du montant des versements anticipés reçus ou du produit des gages réalisés après l'âge de 50 ans. b. la moitié de la différence entre la prestation de libre passage au moment du versement anticipé et la prestation de libre passage déjà utilisée à ce moment là pour la propriété du logement.

Art. 6 Paiement 1 L'institution de prévoyance paie le montant du versement anticipé au plus tard six mois après que la personne assurée a fait valoir son droit. Au cours de la première année suivant l'entrée en vigueur de cette ordonnance, l'institution de prévoyance peut porter ce délai à 12 mois au maximum. 2 L'institution de prévoyance paie le montant du versement anticipé, après production des pièces justificatives idoines et avec l'accord de la personne assurée, directement au vendeur, à l'entrepreneur, au prêteur ou aux bénéficiaires selon l'article 1, 1er alinéa, lettre b. 3 Le 2e alinéa s'applique par analogie en cas de paiement à effectuer en raison de la réalisation du gage grevant la prestation de libre passage.

21

4 Si le paiement du montant n'est pas possible ou ne peut pas être exigé dans le délai de 6 mois en raison de problèmes de liquidité, l'institution de prévoyance établit un ordre de priorités qu'elle communique à l'autorité de surveillance.

Art. 7 Remboursement 1 Le montant minimal d'un remboursement est de 20'000 francs. 2 Si le solde du versement anticipé à rembourser est inférieur à cette somme, le remboursement doit être effectué en une seule tranche. 3 L'institution de prévoyance doit attester, à l'intention de la personne assurée, le remboursement du versement anticipé sur le formulaire établi par l'Administration fédérale des contributions.

Section 2: Mise en gage

Art. 8 Limitation 1 Le droit de la personne assurée âgée de moins de 50 ans de mettre en gage un montant maximal à concurrence de la prestation de libre passage est limité à la prestation de libre passage au moment de la réalisation du gage. 2 L'article 5, 4e alinéa, s'applique par analogie au droit de la personne assurée âgée de plus de 50 ans de mettre en gage sa prestation de libre passage.

Art. 9 Consentement du créancier gagiste 1 Le consentement écrit du créancier gagiste est nécessaire pour affecter le montant mis en gage:

a. au paiement en espèces de Ja prestation de libre passage; b. au paiement de la prestation de prévoyance; . c. au transfert, à la suite d'un divorce, d'une partie de la prestation de libre passage à l'institution de prévoyance de l'autre conjoint (art. 22 de la loi du 17 décembre 1993 sur le libre passage)13. 2 Si le créancier gagiste refuse de donner son consentement, l'institution de prévoyance doit mettre le montant en sûreté. 3 Si la personne assurée change d'institution de prévoyance, l'ancienne institution doit indiquer au créancier gagiste à qui la prestation de libre passage a été transférée et à concurrence de quel montant.

13 RO 1994 …

22

Section 3: Preuve et information

Art. 10 Preuve

Lorsque la personne assurée fait valoir son droit au versement anticipé ou à la mise en gage, elle doit fournir à l'institution de prévoyance la preuve que les conditions de leur réalisation sont remplies.

Art. 11 Informations à fournir à la personne assurée

L'institution de prévoyance donne à la personne assurée, lors du versement anticipé, de la mise en gage ou sur demande écrite de celle-ci, des informations sur: a. le capital de prévoyance dont elle dispose pour la propriété du logement; b. les réductions de prestations consécutives au versement anticipé ou à la réalisation du gage; c. les possibilités de combler la lacune de prévoyance que crée le versement anticipé ou la réalisation du gage dans la couverture des prestations d'invalidité ou de survivants; d. l'imposition fiscale en cas de versement anticipé ou de réalisation du gage; e. le droit au remboursement des impôts payés lorsque le versement anticipé ou le montant correspondant au produit de réalisation du gage ont été remboursés ainsi que sur les délais à observer.

Art. 12 Obligation de renseigner incombant à l'ancienne institution de prévoyance

L'ancienne institution de prévoyance doit aviser la nouvelle institution de prévoyance de la mise en gage de la prestation de libre passage ou de la prestation de prévoyance et du montant sur lequel porte cette mise en gage, ainsi que de l'octroi d'un versement anticipé et de son montant.

Chapitre 3: Dispositions fiscales

Art. 13 Obligation d'annoncer 1 L'institution de prévoyance doit annoncer dans les trente jours à l'Administration fédérale des contributions, au moyen du formulaire ad hoc, le versement anticipé ou la réalisation du gage grevant la prestation de libre passage, ainsi que le remboursement dudit versement ou du montant du gage réalisé. 2 L'Administration fédérale des contributions tient une comptabilité des versements anticipés, des réalisations de gage et des remboursements qui lui sont annoncés. 3 Sur demande écrite de la personne assurée, l'Administration fédérale des contributions lui atteste l’état des versements anticipés investis dans le logement en propriété et lui indique les autorités chargées de restituer le montant des impôts payés.

23

Art. 14 Traitement fiscal 1 Les rachats d'années de cotisation peuvent être déduits du revenu imposable dans la mesure où, ajoutés aux versements anticipés, ils ne dépassent pas les prestations de prévoyance maximales prévues par le règlement. 2 En cas de remboursement du versement anticipé, le montant des impôts payés est restitué sans intérêts. Lorsque plusieurs versements anticipés ont 'été demandés puis remboursés, les montants des impôts payés sont restitués dans l'ordre où les versements anticipés ont été payés. Lorsque plusieurs cantons sont concernés, le même principe est applicable. 3 Pour obtenir le remboursement du montant des impôts payés, il est nécessaire d'adresser une demande écrite à l'autorité qui a prélevé ce montant. L'intéressé doit présenter une attestation concernant: a. le remboursement; b. le capital de prévoyance investi dans la propriété du logement; c. le montant des impôts payés à la Confédération, au canton et à la commune en raison du versement anticipé ou de la réalisation du gage.

Chapitre 4: Dispositions spéciales

Art. 15 Calcul du produit de la vente

Les obligations découlant de prêts contractés dans les deux ans qui précèdent la vente du logement ne sont pas prises en considération pour calculer le produit de la vente au sens de l'article 30d, 5e alinéa, LPP, à moins que la personne assurée ne puisse prouver que ces prêts ont servi à financer son logement en propriété.

Art. 16 Participation à des coopératives de construction et d'habitation et formes de participation similaires 1 Le règlement de la coopérative de construction et d'habitation doit prévoir que si la personne assurée quitte la coopérative, les fonds de prévoyance qu'elle a versés pour acquérir des parts seront transférés soit à une autre coopérative soit à un autre organisme de logement ou de construction dont elle utilise personnellement un logement, soit à une institution de prévoyance professionnelle. 2 Le 1er alinéa s'applique par analogie aux formes de participation visées à l'article 3, lettres b et c. 3 Les parts sociales et les certificats de participation similaires doivent être déposés auprès de l'institution de prévoyance compétente jusqu'au remboursement, jusqu'à la survenance du cas de prévoyance ou jusqu'au paiement en espèces.

Art. 17 Frais de l'assurance complémentaire

Les frais occasionnés par l'assurance complémentaire visée à articles 30c, 4e alinéa, LPP et 331e, 4e alinéa, CO sont à la charge de la personne assurée.

24

Chapitre 5: Dispositions finales

Art. 18 Analyse des effets

L'Office fédéral des assurances sociales procède avec les milieux spécialisés de la prévoyance professionnelle à une analyse des effets de l'encouragement à la propriété du logement auprès des institutions de prévoyance et des personnes assurées.

Art. 19 Abrogation du droit en vigueur

L'ordonnance du 7 mai 198614 réglant l'encouragement de la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle vieillesse est abrogée.

Art. 20 Modification du droit en vigueur

L'ordonnance du 13 novembre 198515 sur les déductions admises fiscalement pour les cotisations versées à des formes reconnues de prévoyance (OPP3) est modifiée comme suit:

Art. 3, 3e, 4e et 5e al. 3 La prestation de vieillesse peut en outre être versée pour : a. Acquérir ou construire un logement en propriété; b. Acquérir des participations à la propriété d'un logement; c. Rembourser des prêts hypothécaires. 4 Un versement anticipé ne peut être demandé que tous les cinq ans. 5 Les notions de propriété du logement et de propres besoins sont définies aux articles 2 et 4 de l'ordonnance du 16 sur l'encouragement à la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle.

Art. 4, 1er et 2e al. 1 L'article 39 LPP s'applique par analogie à la cession, à la mise en gage et à la compensation des droits aux prestations. 2 L'article 30b LPP, les articles 331d du Code des obligations17 ainsi que les articles 8 et 9 de l'ordonnance du 18sur l'encouragement à la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle s'appliquent par analogie à la mise en gage du capital de prévoyance ou des droits aux prestations de prévoyance pour la propriété du logement de la personne assurée.

14 RO 1986 864 15 RS 831.461.3 16 RO 1994 … 17 RS 220 18 RO 1994 …

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Art. 21 Entrée en vigueur

La présente ordonnance entre en vigueur le 1er janvier 1995.

3 octobre 1994 Au nom du Conseil fédéral suisse

Le président de la Confédération: Stich Le chancelier de la Confédération: Couchepin

Commentaire concernant l'Ordonnance sur l'encouragement à la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle

Titre et introduction

Le titre de l'ordonnance indique déjà à lui seul que cet acte législatif concerne l'ensemble de la prévoyance professionnelle et non pas la seule prévoyance vieillesse obligatoire, comme c'est le cas de l'ordonnance du 7 mai 1986 sur l'encouragement à la propriété du logement19 (ci-après abrégée en OEPL 86). L'encouragement à la propriété du logement aura pour objet aussi bien les prestations de vieillesse que les prestations de survivants et d'invalidité d'une institution de prévoyance ou de libre passage. Le terme "au moyen" démontre en outre clairement que l'encouragement à la propriété du logement peut être concrétisé tant par l'utilisation directe du capital de prévoyance à disposition de la personne assurée que par l'utilisation indirecte de ce capital dans le cadre de la mise en gage de l'avoir potentiel de libre passage ou des futures prestations de prévoyance.

L'introduction, se réfère, en ce qui concerne les institutions de prévoyance inscrites au registre de la prévoyance professionnelle et du régime obligatoire de la prévoyance professionnelle, à la loi fédérale du 25 juin 198220 sur la prévoyance professionnelle (LPP) et, pour ce qui a trait aux autres institutions de prévoyance et au domaine exclusivement hors-obligatoire de la prévoyance professionnelle, au Code des obligations21 (CO).

Chapitre 1: Dispositions générales

Ces dispositions sont applicables indépendamment du fait que l'on fasse valoir l'encouragement à la propriété du logement sous la forme du versement anticipé ou sous celle de la mise en gage, voire des deux à la fois. A l'instar des autres

19 RS 831.426.4 20 RS 831.40 21 RS 220

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dispositions, elles concernent aussi bien le régime obligatoire de la prévoyance professionnelle selon la LPP que le domaine hors-obligatoire de celle-ci (domaine pré-et surobligatoire, domaine accessoire), indépendamment de la forme d'organisation et de la forme juridique de l'institution de prévoyance. Outre les institutions de prévoyance au sens strict, à savoir les caisses de pension, sont également assujetties à la réglementation concernant l'encouragement à la propriété du logement, les différentes institutions de libre passage (sociétés d'assurances, fondations de libre passage).

L'article 1 se justifie du fait que les buts concrets d'utilisation des fonds de la prévoyance professionnelle ne sont pas indiqués dans la loi fédérale du 17 décembre 1993 sur l'encouragement à la propriété du logement; il incombe à l'ordonnance de les définir. Le premier alinéa énumère les trois buts pour lesquels les fonds de la prévoyance professionnelle peuvent être investis dans la propriété du logement de l'assuré. Il en ressort clairement qu'en règle générale, ces capitaux ne peuvent pas être utilisés pour financer l'entretien usuel de la propriété du logement de la personne assurée (par ex. des réparations) ou pour payer les intérêts hypothécaires ou des choses de ce genre22.

- La lettre a qui mentionne l'acquisition ou la construction d'un logement en propriété s'applique aussi aux transformations effectuées sur ce dernier ainsi qu'à l'affectation à d'autres buts d'une pièce située dans l'espace habité par l'assuré et qui était utilisée jusqu'à présent à des fins commerciales. Un droit légal à l'octroi de crédits de construction est néanmoins exclu, car une telle obligation entraînerait pour de nombreuses institutions de prévoyance un surcroît de travail administratif trop important. En outre, de tels crédits peuvent être accordés sans autre par les banques et être ensuite amortis par les fonds de la prévoyance professionnelle23.

- La notion de participation selon la lettre b recouvre tous les investissements dans la construction de logements à caractère social entraînant une amélioration de la situation juridique et financière de la personne assurée à laquelle celle-ci ne saurait prétendre en qualité de simple locataire. A titre d'exemple, on peut mentionner la participation, sous forme de prêt, à un organisme de construction ou d'habitation d'utilité publique bien que, du point de vue juridique, les prêts constituent non pas une participation, mais une créance. Les participations dans le cadre de l'encouragement à la propriété du logement ne sauraient cependant être dénaturées24 en de simples placements de capitaux effectués par la personne assurée.

-La lettre c mentionne comme but d'utilisation le remboursement d'un prêt hypothécaire. Tombe sous cette lettre, le remboursement convenu d'emblée par écrit de même que le remboursement - total ou partiel -, effectué de manière spontanée, de prêts hypothécaires accordés à la personne assurée pour accéder à la propriété de son logement. En ce qui concerne les annuités25, il faut veiller à ce que le versement anticipé serve uniquement à rembourser la part d'amortissement et non

22 Comme des intérêts moratoires ou des commissions. 23 Cf. art.¹,al.¹, let.c, OEPL 24 Cf. cependant le commentaire de l'article 4 ci-après en ce qui concerne une exception. 25 Les annuités se composent d'une part d'amortissement et d'une part d'intérêts hypothécaires à payer.

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pas la part constituée des intérêts hypothécaires à payer. En revanche, dans la mise en gage, les intérêts hypothécaires qui viennent s'ajouter au capital peuvent être pris en considération.

Le 2e alinéa indique clairement que la personne assurée n'a pas le droit d'investir les fonds de la prévoyance professionnelle à la fois dans le logement qu'elle occupe habituellement et dans un logement de vacances ou tout autre, même si elle fait valoir qu'elle a l'intention d'en faire un jour son logement habituel une fois qu'elle aura quitté l'ancien. Il est exclu d'utiliser les fonds de la prévoyance professionnelle pour un logement de vacances. Si la personne assurée déménage dans son logement de vacances et en fait son nouveau domicile habituel, elle peut alors y transférer sans autre les fonds de prévoyance qu'elle avait investis initialement dans l'ancien logement en propriété. La formulation de l'alinéa 2 autorise cependant, dans une mesure restreinte, une certaine souplesse. Tel doit être notamment le cas lorsque la personne assurée a clairement montré son intention de déménager dans un avenir plus ou moins proche dans un logement non encore utilisé au moment où elle a fait valoir son droit à l'encouragement à la propriété du logement. En pareil cas, l'institution de prévoyance peut accorder les fonds demandés pour autant que la personne assurée démontre de façon plausible, en produisant les pièces nécessaires, qu'elle veut utiliser son capital de prévoyance pour acquérir un logement, par exemple, dans son pays d'origine ou au lieu de réaménagement et qu'elle l'utilisera dans quelques mois pour ses propres besoins comme domicile fixe.

L'article 2 s'appuie, quant à son contenu, sur l'article 3 de l'OEPL 86. Il précise toutefois la notion de propriété du logement à deux égards.

L'alinéa 1 définit uniquement les objets sur lesquels peut porter la propriété. Sur la base de cette disposition à mettre en rapport avec l'article 1er, 1er al., let. a, l'acquisition d'un terrain à bâtir sans projet concret d'y construire une habitation n'est pas possible.

L' alinéa 2 décrit les formes juridiques autorisées. Outre la propriété individuelle, sont expressément autorisées la copropriété et la propriété par étages qui est une forme particulière de celle-ci. La lettre c mentionne également la propriété commune des époux. Il est vrai qu'on se distance en l'espèce du caractère individuel propre aux mesures d'encouragement à la propriété du logement26. Mais il est justifié de prendre en considération cette forme juridique, primo afin de ne pas exclure les conjoints vivant déjà sous ce régime matrimonial et secundo, afin de permettre aux époux désireux d'acquérir un logement en propriété de pouvoir choisir cette forme juridique. L'élément de partenariat dans le mariage est entièrement pris en compte en ce sens que l'accord du conjoint pour utiliser les fonds de la prévoyance professionnelle pour la propriété du logement est nécessaire (cf. art. 30c al. 5 LPP). L'institution de prévoyance doit veiller particulièrement au respect de cette condition.

26 Les mesures d'encouragement à la propriété du logement se fondent en principe sur le rapport de prévoyance découlant de l'exercice par une personne d'une activité lucrative. Pour les indépendants, ce rapport existe dans le 3ème pilier.

28

Si le logement est uniquement propriété du conjoint, que les époux habitent ensemble ou vivent séparément, la personne assurée qui n'a donc aucun titre de propriété ne peut pas prétendre à un versement anticipé destiné à ce logement. Il en va cependant autrement lorsque les deux époux sont assurés en tant que salariés auprès d'une institution de prévoyance et que chacun veuille investir son avoir de prévoyance pour financer sa part de copropriété ou la propriété de son logement utilisé également par l'autre conjoint. Enfin, la lettre d mentionne, comme forme juridique autorisée pour l'encouragement à la propriété du logement, le droit de superficie distinct et permanent. L'usufruit n'est cependant plus admis27.

L'article 3 précise la teneur de l'article 1, 1er al., lettre b, en stipulant qu'outre les participations habituelles et connues, de la personne assurée à une coopérative de logement et d'habitation, d'autres formes de participation à un logement dans le cadre d'organismes de logement ou de construction d'intérêt public sont autorisées28. Ces participations doivent cependant permettre d'améliorer effectivement la situation économique et juridique de la personne assurée en ce qui concerne son logement, par exemple par une meilleure protection en matière de résiliation et/ou par un loyer moins cher. L'utilisation des fonds de la prévoyance professionnelle pour acquérir des participations n'est d'ailleurs pas seulement prévue pour les personnes assurées dont le statut reste celui de locataire, mais également pour celles qui deviennent propriétaire d'un appartement (par ex. en vertu d'un droit de superficie) dans le cadre d'une coopérative d'habitation. Le versement anticipé peut ici également entraîner une amélioration de la situation juridique et financière de la personne assurée.

L'article 4 définit, à l'alinéa 1. la notion de propres besoins qui figurait à l'article 4 de l'OEPL 86. Ce propre besoin, concrétisé par le fait que la personne assurée utilise personnellement le logement doit exister en principe pendant toute la durée où les fonds de la prévoyance professionnelle sont investis dans le logement et jusqu'au moment de la survenance du cas de prévoyance. Si la personne assurée et ses proches n'utilise plus le logement tant qu'elle exerce son activité professionnelle, cette condition centrale de l'encouragement à la propriété du logement disparaît et les conséquences juridiques qui en découlent se produisent telles que l'obligation de rembourser le versement anticipé à l'institution de prévoyance, la radiation de la restriction du droit d'aliéner (mention dans le registre foncier) et la demande de remboursement des impôts payés sur le versement anticipé.

En raison de l'exigence d'une plus grande mobilité des travailleurs, la notion de propres besoins a été étendue. L'utilisation du logement pour les propres besoins de la personne assurée peut en effet se faire aussi bien à son lieu de domicile29 qu'au lieu où elle séjourne habituellement30. Outre la personne assurée, ses proches peuvent bien entendu aussi utiliser ce logement.

27 Cf. art. 3, al. 1, OEPL 86 28 Cf. P. Richli, Die Beteiligung der Mieter an ihrer Wohnung, Diss. Barn 1974, p. 107-110. 29 La notion de domicile est définie à l'article 23 CC ou selon la norme correspondante de l'article 20 LOIP, les dispositions relevant de traités internationaux étant toutefois réservées (art. 1, al. 2 LOIP). 30 Cf. art. 20, al.¹, let. b, LOIP.

29

L'alinéa 2 tolère, à titre exceptionnel, la location du logement concerné pour certains motifs liés à la personne de l'assuré(e). La notion de location concerne clairement la conclusion d'un contrat de location (limité dans le temps) portant sur le logement en propriété. On peut admettre la conclusion d'un tel contrat pour une durée de 2 ans.

Pour toutes les formes de participation à la propriété du logement, la location n'est pas autorisée si elle entraîne de fait la conclusion d'un contrat de sous-location. Un tel contrat s'éloigne en effet trop du but recherché en l'occurrence, à savoir d'encourager la propriété du logement au moyen de la prévoyance.

Les cas où la location du logement en propriété est autorisée sont, par exemple le déménagement provisoire de la personne assurée et de sa famille pour des raisons de santé ou d'ordre professionnel. Mais les personnes qui sont soumises à une obligation légale d'élire domicile dans le pays ou à l'étranger doivent aussi pour des raisons d'égalité de traitement, pouvoir bénéficier de l'encouragement à la propriété du logement. Il s'agit en particulier des membres du corps diplomatique ou des services consulaires qui sont soumis à une obligation légale d'élire domicile à l'étranger et qui ne peuvent par conséquent plus utiliser leur logement en Suisse pendant cette période. Ces derniers doivent néanmoins respecter le but effectif des mesures d'encouragement, à savoir l'utilisation du logement pour ses propres besoins, en ce sens qu'ils doivent utiliser réellement ce logement pendant leurs séjours en Suisse ou lorsqu'ils rentrent définitivement au pays.

Le fait de cesser d'utiliser le logement en propriété pour ses propres besoins et de le louer pose la question de savoir s'il est possible, dans la pratique, d'effectuer un contrôle de l'affectation du logement et celle de savoir qui est habilité à procéder à ce contrôle. D'une manière générale, l'institution de prévoyance ne peut pas, déjà pour de raisons pratiques, mettre sur pied son propre service afin de surveiller si la personne assurée utilise effectivement son logement pour ses propres besoins. En revanche, si l'institution de prévoyance apprend par l'employeur affilié, son organe de contrôle ou le conseil de fondation qu'une personne assurée ne satisfait pas (ou plus) aux conditions posées pour l'encouragement à la propriété du logement parce qu'elle a cessé d'utiliser le logement pour ses propres besoins ou qu'elle ne l'a jamais utilisé, elle doit exiger de la personne assurée qu'elle en donne les raisons et les justifie.

Le Conseil fédéral présume qu'en principe, si la personne assurée cesse d'utiliser son logement, elle prendra d'elle-même et sans qu'on le lui demande les mesures qui s'imposent, c'est-à-dire qu'elle remboursera à l'institution de prévoyance les fonds sollicités à l'époque et réclamera aux autorités compétentes le remboursement des impôts qu'elle avait payés sur cette somme. Contraindre la personne assuré à rembourser les fonds demandés à titre de versement anticipé semble une solution peu praticable, surtout si cela devait avoir lieu à un moment peu favorable, c'est-à- dire à un moment où elle ne dispose pas des liquidités nécessaires et qu'elle doive pour ce faire contracter un prêt. Toujours est-il qu'en pareil cas, l'investissement des fonds de prévoyance dans la propriété du logement peut être considéré comme un placement, et, à ce titre et pour un montant de cet ordre, exceptionnellement toléré.

30

Chapitre 2: Modalités

L'article 5 fixe le montant minimal du versement anticipé et traite de la limitation de ce dernier. Le premier alinéa précise qu'une demande de versement anticipé faite par une personne assurée à son institution de prévoyance doit porter au moins sur un montant de 20'000 francs. D'une part, on évite ainsi que l'institution de prévoyance soit confrontée à un travail administratif excessif, c'est-à-dire à un afflux de cas de peu d'importance, et, d'autre part, on attire l'attention de la personne assurée sur le fait qu'il n'est pas judicieux de financer des investissements de moindre importance (par ex. une porte) en puisant sur son capital de prévoyance et de devoir ensuite supporter la réduction correspondante des prestations de prévoyance qui lui sont allouées. La limite minimale de 20'000 francs est certes arbitraire mais se justifie tout à fait.

A cet égard, il convient de relever que l'institution de prévoyance peut demander une indemnisation équitable pour le travail administratif que lui occasionne le traitement de la demande de versement anticipé ou de mise en gage, lorsque le travail d'enquête ou les frais engendrés par la mise en sûreté d'un montant qui a fait l'objet d'une mise en gage sont supérieurs à la moyenne. Cette indemnisation, en tant qu'élément du contrat de prévoyance doit clairement figurer dans le règlement correspondant.

L'alinéa 2 précise que cette limite n'a pas à être respectée en cas d'acquisition de parts de participation à des coopératives ou à des organismes similaires de logement, car celles-ci peuvent en général être achetées pour un montant considérablement inférieur à 20'000 francs et permettent néanmoins d'améliorer sensiblement la situation économique et juridique de la personne assurée en ce qui concerne son logement. Elle ne s'applique pas non plus aux droits de la personne assurée, découlant de polices liées ou de comptes bloqués, envers des institutions de libre passage (sociétés d'assurances et fondations de libre passage) car l'argument selon lequel il faut limiter le volume de travail administratif ne peut être invoqué pour des institutions de ce type comme il l'est pour des caisses de pension.

L'alinéa 3 prévoit que le versement anticipé ne peut pas être demandé en tout temps, donc continuellement, mais uniquement tous les cinq ans à partir de la dernière demande. La fixation d'un tel intervalle constitue un compromis entre le volume de travail administratif acceptable pour l'institution de prévoyance et l'intérêt de la personne assurée de ne pas être empêchée trop longtemps de faire usage de ses fonds de prévoyance pour la propriété du logement. Si une personne est assurée auprès de différentes institutions de prévoyance, cette disposition s'applique à chacune de ces institutions. Cette réglementation s'applique à toutes les institutions de la prévoyance professionnelle servant directement des prestations légales ou réglementaires à leurs assurés, donc aux caisses de pension de tout type ainsi qu'aux institutions de libre passage, à l'exception des institutions de bienfaisance purement patronales.

L'alinéa 4 règle le cas particulier prévu par les articles 30c, 2e al., LPP et 331e, 2e al., CO, soit celui où la personne assurée peut choisir entre la moitié de la prestation de libre passage et la prestation de libre passage disponible au moment où elle avait

31

50 ans (révolus). Pour que le sens des dispositions légales susmentionnées

(utilisation au maximum de la moitié du montant de l'avoir de prévoyance pour la propriété du logement au moment de la retraite), on laisse une possibilité de choix plus claire à la personne assurée; les termes" à 50 ans" et "moitié de la prestation de libre passage" sont cependant mis en rapport avec d'éventuels retraits anticipés effectués par la personne assurée.

Les quatre exemples suivants servent à illustrer la procédure en la matière:

Exemple 1

Prestation de libre passage avant retrait Retrait Total „à 50 ans“ „moitié“ Montant max. anticipé (Art. 5 al. 4 (Art. 5 al. 4 disponible (retrait anticipé: remboursement) let.a) let.b) pour EPL

1. Retrait à 45 ans 121'000 - - 121'000 121'000

2. 50 ans 44’000 44’000 - 44’000 -

3. Retrait à 65 ans 546’000 44’000 546’000

-121’000 425’000 50 %: 212’500 212’500 200’000

4. Capital restant

pour les rentes 346’000

L'exemple 1 part de l'hypothèse que la personne assurée a fait valoir son droit au versement anticipé 3 ans avant l'âge de la retraite et qu'elle retire le montant maximum disponible à l'âge de 65 ans31.

31 Ceci est possible; cf. Message EPL du 19 août 1992, chiffre 223 concernant l'article 3Oc, 1er al., p.28

32

Exemple 2

Prestation de libre passage avant retrait Retrait Total „à 50 ans“ „moitié“ Montant max. anticipé (Art. 5 al. 4 (Art. 5 al. 4 disponible (retrait anticipé: remboursement) let.a) let.b) pour EPL

1. Retrait à 45 ans 121'000 - - 121'000 121'000

2. Retrait à 50 ans 44’000 - - 44’000 44’000

3. 50 ans 0 0 - 0 -

4. 55 ans 65’000 0 65’000

-165’000 -100’000 50 %: -50’000 0 -

5. Retrait à 62 ans 261’000 0 261’000

-165’000 96’000 50 %: 48’000 48’000 40’000

6. 65 ans 360’000 0 360’000

-40’000 -205’000 155’000 50%: -40’000 77’500 77’500 -

7. Capital restant

pour les rentes 360’000

L'exemple 2 présente un modèle de calcul effectué lorsque la personne assurée opte pour la possibilité "moitié de la prestation de libre passage".

33

Exemple 3

Prestation de libre passage avant retrait Retrait Total à "50 ans" "moitié" Montant max. anticipé (Art. 5 al. 4 (Art. 5 al. 4 disponible (-retrait anticipé: remboursement) let. a) let. b) pour EPL

1. Retrait à 45 ans 121'000 - - 121'000 80'000

2. 50 ans 104’000 104’000 - 104’000 -

3. Remboursement à 216’000 104’000 216’000

55 ans -80’000

136’000 50%: 68’000 104’000 -100’000

4. Retrait à 65 ans 945’000 104’000 945’000

100’000 -0 945’000 50 % 204’000 472’500 472’500 100’000

5. Capital restant

pour les rentes 845’000

Dans cet exemple, le versement anticipé est remboursé. En conséquence, la prestation de libre passage utilisable à un moment ultérieur est recalculée par rapport à la possibilité choisie.

34

Exemple 4

Prestation de libre passage avant retrait Retrait Total à "50 ans" "moitié" Montant max. anticipé (Art. 5 al. 4 (Art. 5 al. 4 let. disponible (-retrait anticipé: remboursement) let. a) b) pour EPL

1. 45 ans 0 - - 0 -

2. 50 ans 44’000 44’000 - 44’000 -

3. retrait à 55 ans 129’000 44’000 129’000 0 -

-0 129’000 50%: 64’500 64’500 64’500

4. Retrait à 60 ans 186’500 44’000 186’500 0 -

-64’500 -64’500 122’000 50%: -20’500 61’000 61’000 61’000

5. 65 ans 320’000 44’000 320’500

-125’000 -125’000 195’000 50%: -81’500 97’500 97’500 -

7. Capital restant

pour les rentes 320’500

L'exemple 4 se réfère à un cas tout à fait inhabituel32: la personne assurée est intégrée dans le système de la prévoyance professionnelle suisse peu de temps avant d'atteindre l'âge de 50 ans ou même après avoir dépassé cet âge. A 50 ans, sa prestation de libre passage est très peu élevée, et n'est en tout cas pas suffisante pour être utilisée dans la propriété du logement.

L'article 6 règle les modalités de paiement du capital de prévoyance demandé.

L’alinéa 1 part du principe que toutes les demandes (qu'il s'agisse de demandes de versements anticipés au sens de l'article 1, lettre a à c, OEPL ou de demandes et notifications relatives à la mise en gage) doivent être traitées dans un délai de six mois. Ce délai de six mois doit être considéré comme un délai de paiement. C'est dans ce délai que l'institution de prévoyance doit verser le montant demandé à l'organisme désigné par la personne assurée et autorisé au sens de l'article premier, premier alinéa. Au cours de la première année suivant l'entrée en vigueur de cette ordonnance, l'institution de prévoyance, non sans avoir informé ses assurés de manière adéquate, peut toutefois prolonger ce délai de paiement jusqu'au 31.12.1995 pour les demandes de versement anticipé déposées au début de l'année 95. Tel est le sens de la deuxième phrase de ce premier alinéa.

32 Par exemple lorsque des spécialistes (tels que professeurs) étrangers adhèrent au système suisse de prévoyance sans racheter des années d'assurance.

35

Mais, si les liquidités dont elle dispose le lui permettent, l'institution de prévoyance doit en principe procéder sans attendre au versement du montant correspondant. Dans ce cas, on part du principe que les demandes de versement anticipé peuvent être réées dans le cadre de l'activité administrative habituelle de l'institution de prévoyance. L'alinéa 4 de cet article règle donc quasiment un cas de nécessité33. En cas de changement d'institution de prévoyance, le délai qui a commencé à courir dans l'ancienne institution continue en principe sans interruption. La nouvelle institution de prévoyance n'a en effet pas de mesures particulières à prendre pour se procurer les liquidités nécessaires puisqu'elle reçoit de l'ancienne la prestation de libre passage correspondante payée en liquide.

Selon l'alinéa 2 le montant du versement anticipé est versé directement au créancier de la personne assurée, à savoir au vendeur du logement ou au prêteur. En cas de financement de parts sociales ou de formes similaires de participation, le montant correspondant doit être transféré à la coopérative de construction et d'habitation ou à l'organisme de construction de logement en observant l'obligation de dépôt prévue à l'article 16, 3e al., OEPL. Ce montant ne doit pas être versé à la personne assurée elle-même. Cette dernière doit plutôt donner les indications nécessaires à l'institution de prévoyance. Elle doit également lui donner son accord pour le transfert du montant et ce, avant que le versement soit opéré; cet accord est nécessaire du fait qu'une longue période34 peut s'écouler entre la demande de versement anticipé et le paiement de celui-ci et que pendant ce laps de temps, des changements importants peuvent se produire aussi bien chez la personne assurée que chez le créancier (vendeur/entrepreneur/prêteur) de sorte qu'un transfert direct, c-à-d sans l'accord de la personne assurée n'apparaît, in casu, ni conseillé, ni judicieux35. L'obligation de vigilance incombant à l'institution de prévoyance implique que cette dernière vérifie si le compte désigné par la personne assurée pour le versement est bien celui de la partie autorisée à recevoir celui-ci dans le cadre de l'encouragement à la propriété du logement.

L'alinéa 3 ne prévoit rien de nouveau36. La réalisation du gage grevant la prestation de libre passage entraîne, du point de vue économique, les mêmes effets que le versement anticipé: les fonds de prévoyance passent de l'institution de prévoyance au créancier ayant droit ou à l'office des poursuites auprès duquel le créancier gagiste a introduit la poursuite. En principe, les modalités de paiement en cas de réalisation du gage sont les mêmes qu'en cas de versement anticipé.

L'alinéa 4 traite d'un cas de nécessite: Si, pour des raisons suffisamment fondées justifiant son manque de liquidités, une institution de prévoyance ne peut pas respecter le délai maximal de six mois - ou qu'on ne peut exiger d'elle qu'elle le respecte- pour procéder au paiement des montants demandés37, elle doit établir un ordre de priorités dont il ressort clairement comment et dans quel laps de temps elle entend régler les demandes en suspens. L'autorité de surveillance doit recevoir l'ordre de priorités établi par l'institution de prévoyance avant l'expiration du délai de six mois et non pas seulement au moment de la remise du rapport annuel ou du

33 Cf. commentaire relatif à l'article 6, 4e al., ci-après. 34 six mois ou plus. 35 Par ex. lors d'une faillite du créancier ou d'un délit commis par ce dernier. 36

36 Cf. art.30b LPP; art. 331 d, 6e al. CO.

37 Car cela pourrait entraîner d'importants inconvénients pour les autres assurés.

36

rapport de l'organe de contrôle. Si l'ordre de priorités apparaît injustifié du point de vue de l'encouragement à la propriété du logement et des intérêts légitimes de l'institution de prévoyance, l'autorité de surveillance doit ordonner les mesures idoines.

L'article 7 décrit les modalités du remboursement du versement anticipé de la prévoyance professionnelle. Selon l'alinéa 1, le montant minimal d'un remboursement doit être de 20'000 francs et ce, essentiellement pour les mêmes raisons que celles exposées à propos du versement anticipé selon l'article 5, 1er alinéa.

Pour des raisons administratives également, le solde du versement anticipé à rembourser qui est inférieur à 20'000 francs ne peut pas, en vertu de l'alinéa 2, être payé en plusieurs tranches. Ces réglementations figurant aux alinéas 1 et 2 valent aussi bien pour les remboursements aux institutions de prévoyance que pour ceux effectués auprès de fondations de libre passage.

Le formulaire de l'Administration fédérale des contributions que l'institution doit remplir en vertu de l'alinéa 3 permet à la personne assurée, d'une part, de faire valoir auprès de l'autorité cantonale compétente son droit au remboursement des impôts payés à l'époque et, d'autre part, de calculer le montant qu'elle peut déduire du revenu imposable38.

L'article 8, alinéa 1, traite de la mise en gage de la prestation de libre passage et précise la limite maximale du montant de cette prestation qui peut faire l'objet du gage lorsque la personne assurée est âgée de moins de 50 ans. Fixer une limite maximale est nécessaire pour le cas particulier où les parties au contrat de gage prévoient comme objet du gage non pas un montant déterminé mais un montant déterminable, à savoir la prestation de libre passage acquise à la personne assurée, laquelle augmente d'années en années. En pareil cas, le montant maximal sur lequel peut porter le gage est celui de la prestation de libre passage acquise à la personne assurée au moment de la réalisation du gage, étant entendu que ce montant ne peut en aucun cas être supérieur à celui de la prestation de libre passage acquise à l'âge de 50 ans (révolus). L'autorisation de procéder à une adaptation dynamique du potentiel de mise en gage à l'évolution de la prestation de libre passage est surtout judicieuse pour les jeunes assurés car ceux-ci se trouvent au début de leur carrière professionnelle et ne disposent alors que d'une petite prestation de libre passage. Le créancier ne sera disposé à accepter une mise en gage ou à accorder un prêt que si le substrat du gage est la prestation de libre passage en constante augmentation.

A la différence du. versement anticipé, la mise en gage peut servir à garantir les intérêts hypothécaires capitalisés39. En vertu de l'alinéa 2. les dispositions de l'article 5, alinéa 4, concernant les limitations imposées aux assurés qui ont déjà atteint l'âge de 50 ans ou qui auront dépassé cet âge au 1er janvier 1995, sont aussi applicables à la mise en gage de la prestation de libre passage.

38 Cf. art. 15, al. 1 ci-dessous. 39 Cf. commentaires de l'art.¹,¹ er al., lettre c.

37

Outre la mise en gage d'un montant à concurrence de la prestation de libre passage, la personne assurée a la possibilité de mettre en gage le droit aux prestations de prévoyance conformément aux articles 30b LPP et 331d CO. La réalisation du substrat du gage correspondant présuppose à vrai dire l'échéance de la prestation de prévoyance, autrement dit la survenance du cas de prévoyance. La mise en gage de la (future) prestation de prévoyance est donc un contrat sous condition suspensive, autrement dit, un acte juridique dont les effets ne se produisent que si la condition se réalise, soit, en l'occurrence, la survenance du cas de prévoyance concerné (par ex. âge) et avec elle, l'exigibilité de la prestation correspondante (rente ou prestation en capital).

L'échéance de la prestation de prévoyance a en outre pour conséquence que les fonds de prévoyance perdent leur caractère de fonds liés et que par là-même, la personne assurée peut désormais en disposer librement dans le cadre de l'ordre juridique général.

Il n'est pas possible de mettre entièrement en gage simultanément l'avoir de prévoyance et les prestations de prévoyance car ces dernières sont nécessairement liées à l'avoir de prévoyance. En revanche, il est possible de combiner la mise en gage d'une partie des prestations de prévoyance avec une partie de l'avoir de libre passage ou de combiner le versement anticipé et la mise en gage.

L'article 9 exige, à l'alinéa 1. le consentement écrit du créancier gagiste en cas de paiement en espèces de la prestation de prévoyance et de la prestation de libre passage ou du transfert de cette dernière selon l'article 22 de la loi sur le libre passage.

Cette réglementation correspond en substance à celle de l'article 10 OEPL 86 en vigueur, mais elle en étend l'application à différents égards. L'exigence du consentement du créancier gagiste concerne l'ensemble de la prévoyance professionnelle et tous les types de prestations de prévoyance. Ce consentement est également nécessaire, quand, dans une procédure de divorce, le juge, se fondant sur l'article 151 s. CC, en corrélation avec l'article 22 de la loi sur le libre passage, attribue une part du droit au libre passage acquis pendant le mariage à l'autre conjoint pour sa prévoyance professionnelle. Si le créancier consent40 à ce que cette part du droit de libre passage acquise durant le mariage soit transférée au conjoint divorcé de son débiteur, la question se pose de savoir si le droit de gage grevant la part en question doit aussi être accessoirement transférée. Comme il ne s'agit pas ici d'une sûreté de gage exclusivement réelle, mais qui se réfère bien à la personne du débiteur, il convient de dénier ce caractère accessoire. Le créancier doit donc prendre les précautions nécessaires contractuellement. Parle transfert d'une part du droit acquis durant le mariage au conjoint divorcé de la personne assurée, la substance de prévoyance de cette dernière est réduite d'autant et celle du conjoint augmentée dans la même proportion. La part acquise durant le mariage et transférée en faveur du conjoint de la personne assurée doit être à la disposition de ce conjoint pour lui permettre d'accéder à la propriété du logement, que ce soit par le versement anticipé ou par la mise en gage. Elle ne doit en aucun cas rester grevée de droits de gage de l'ex conjoint (= personne assurée). 40 Dans une procédure de divorce, les parties feraient d'ailleurs bien d'envisager que le créancier gagiste ne sera éventuellement pas d'accord de consentir au transfert du droit correspondant de libre passage.

38

L'alinéa 2 oblige l'institution de prévoyance à mettre en sûreté le montant servant, selon l'alinéa 1, de substrat de gage au cas où le créancier gagiste s'oppose au paiement ou au transfert. L'institution de prévoyance peut à cet égard prévoir l'ouverture d'un compte bloqué en faveur de la personne assurée ou mettre le montant en dépôt conformément à l'article 906 alinéa 2 CC.

L'alinéa 3 oblige l'ancienne institution de prévoyance à informer le créancier gagiste lors d'un changement d'institution de prévoyance. L'ancienne institution de prévoyance devra toujours connaître la nouvelle institution, que ce soit une institution de prévoyance, une institution de libre passage ou une institution supplétive41. En cas de versement en espèces. il n'y a pas de nouvelle institution de prévoyance. En pareil cas, le créancier gagiste dispose de son droit de consentement42.

L'article 10 exige de la personne assurée un minimum d'efforts pour apporter la preuve qu'elle a respecté le but d'utilisation visé à l'article premier, 1er alinéa. Elle doit fournir spontanément à l'institution de prévoyance des pièces justificatives suffisamment probantes, par ex. un contrat d'achat, d'entreprise ou de prêt ou le règlement ainsi qu'une confirmation écrite de la coopérative d'habitation et de construction concernant l'achat d'une participation43. La personne assurée doit par conséquent envoyer les documents nécessaires à. temps pour que l'institution de prévoyance ait la possibilité de les vérifier de manière adéquate avant de procéder au versement anticipé. Normalement, l'institution de prévoyance peut exiger de la personne assurée qu'elle lui remette ces justificatifs au moment où celle-ci fait valoir son droit. Si ces pièces sont remises plus tard, la personne assurée doit pouvoir le justifier de manière plausible. La personne assurée doit prouver qu'elle utilise les fonds de prévoyance pour au moins l'un des buts énumérés à l'article premier, 1er alinéa. Plusieurs buts peuvent être poursuivis; par ex. une partie du capital de prévoyance disponible est utilisée pour financer l'agrandissement du logement et une autre partie pour amortir des prêts hypothécaires. En outre, une partie peut être demandée en titre de versement anticipé et une autre mise en gage. S'il y a déjà eu plusieurs retraits anticipés, le gage devra cependant être adapté en conséquence. Cela vaut également pour l'assurance complémentaire au sens de l'article 30c, alinéa 4, LPP.

L'article 11 règle, aux lettres a à e, l'obligation qu'a l'institution de prévoyance d'informer la personne assurée. Celle-ci doit faire une demande écrite précisant les informations qu'elle souhaite obtenir44. D'une manière générale, cette demande devrait bien entendu porter sur les indications relatives au montant maximal du versement anticipé pouvant être demandé et sur celles touchant la réduction des prestations en espèces qui en découlent en cas de survenance d'un cas de prévoyance. Il y a également les obligations fiscales qui intéresseront surtout les assurés vivant dans les cantons qui prévoient une imposition relativement élevée

41 Cf. art. 4, al. 1 et 2 LLP. 42 Cf. art. 9, al. 1. 43 Le règlement doit en particulier préciser combien de parts la personne assurée peut acquérir. 44 Il est conseillé aux institutions de prévoyance de donner une structure formelle à ces questions en les incluant dans un schéma et en les assortissant d'un commentaire; de cette manière, et la question et la réponse seront plus compréhensibles et cela permettra d'éviter que les assurés ne demandent constamment des précisions complémentaires.

39

pour les prestations en capital45. L'institution de prévoyance ne doit toutefois pas calculer au centime près la somme des impôts que la personne assurée devrait payer pour un montant donné ni celui du remboursement qu'elle pourrait demander à l'autorité fiscale si cette personne rembourse le versement anticipé à l'institution de prévoyance. En revanche, elle doit au moins lui signaler que le versement anticipé est immédiatement imposable et la rendre attentive au fait qu'en cas de remboursement du versement anticipé, elle peut, moyennant présentation des documents justificatifs correspondants, demander à l'autorité cantonale le remboursement du montant, sans intérêts, des impôts qu'elle avait payés à l'époque sur le versement anticipé. La personne assurée doit vérifier elle-même le montant exact de l'imposition et celui du remboursement des impôts.

Les informations mentionnées aux lettres a à e doivent être automatiquement fournies à la personne assurée lors d'une demande de versement anticipé ou de mise en gage. Dans ce cas, les informations doivent être communiquées à la personne assurée même si elle ne les a pas expressément demandées.

Une information objective et compréhensible est une condition essentielle pour que l'encouragement à la propriété du logement puisse être appliqué de manière optimale. Elle est dans l'intérêt de la personne assurée et de ses proches car le sort de la protection de prévoyance en dépend largement. Il faut en effet souligner qu'avec l'encouragement à la propriété du logement, c'est un grand témoignage de confiance qui est accordé à la personne assurée, confiance dans le fait qu'elle utilisera les fonds de prévoyance en ayant conscience de ses responsabilités. En même temps, on lui délègue toutefois le risque qui s'y rattache. Mais la personne assurée - qui est dans la plupart des cas la partie contractante la plus moins bien informée -ne peut prendre ce risque à son compte qu'en connaissance de cause, c'est-à-dire en sachant quels inconvénients et avantages une telle mesure comporte dans son cas précis. Voilà pourquoi elle doit recevoir les informations nécessaires sous une forme compréhensible. Les institutions de prévoyance auront soin de vouer une attention particulière à donner des informations objectives, compréhensibles et loyales. La pratique en matière d'informations dans ce domaine sera d'ailleurs l'un des objets de l'analyse des effets de ces mesures d'encouragement à la propriété du logement, analyse qu'effectuera l'office fédéral des assurances sociales en collaboration avec des milieux privés de la prévoyance professionnelle.

Le conjoint de la personne assurée a également le droit de recevoir les informations mentionnées sous lettre a à e pour pouvoir donner son consentement au versement anticipé ou à la mise en gage en toute connaissance de cause. C'est à la personne assurée qu'incombe l'obligation de les lui donner conformément à l'article 170 CCS et, en cas de refus de celle-ci, son conjoint peut en appeler au Juge (art.170, 2e al. CCS).

L'article 12 définit l'obligation incombant à l'ancienne institution de prévoyance de renseigner la nouvelle institution de l'assuré. Elle doit en particulier lui communiquer si l'avoir de prévoyance, respectivement les prestations de prévoyance sont mis en gage et à concurrence de quel montant. Elle doit aussi l'informer du versement

45 Cf. graphique figurant en page 49 du message du Conseil fédéral du 19 août 1992; il faut mentionner à ce propos que le canton de Berne a entretemps diminué sa charge fiscale de près de la moitié.

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anticipé et lui faire connaître d'éventuelles autres données importantes (dates) pour elle. C'est la seule façon pour la nouvelle institution de prévoyance de se préparer à une éventuelle réalisation du gage ou au remboursement du versement anticipé par la personne assurée ou ses héritiers46. La. nouvelle institution doit être informée aussi bien des versements anticipés effectués que des demandes de versement anticipé encore en suspens. En effet, les rapports de prévoyance étant transférés à la nouvelle institution, cette dernière sera chargée de régler les demandes de versement anticipé ou de paiement découlant de la réalisation d'un gage que l'ancienne institution n'avait pas pu liquider.

Il est absolument indispensable de communiquer à la nouvelle institution le montant de la prestation de libre passage à l'âge de 50 ans de la personne assurée car sinon, il lui sera difficile de reconstituer ce montant. Or, la communication du montant en question est nécessaire afin qu'elle puisse définir la limitation des droits que cette personne peut faire valoir en matière d'encouragement à la propriété du logement. Cette obligation découle de la loi sur le libre passage et de l'ordonnance qui s'y rattache47.

Chapitre 3: Dispositions fiscales

L'encouragement à la propriété du logement dépend étroitement - comme du reste la prévoyance professionnelle en général - du soutien approprié du traitement fiscal. C'est en ce sens qu'il convient de régler soigneusement et le plus simplement possible les rapports entre l'institution de prévoyance, les assurés et les autorités fiscales.

L'article 13 oblige, à l'alinéa 1, l'institution de prévoyance à annoncer le versement anticipé de la personne assurée à l'Administration fédérale des contributions au moyen d'un formulaire établi par cette dernière. La section "Annonces" de l'Administration fédérale des contributions48 fera en l'espèce office d'organe central non seulement pour les impôts fédéraux directs, mais aussi pour les impôts cantonaux et les administrations fiscales cantonales.

En vertu de l'alinéa 2, l'Administration fédérale des contributions tient une comptabilité des versements anticipés, des réalisations de gage et des remboursements qui lui sont annoncés; il ne s'agit pas d'une comptabilité proprement dite mais d'une inscription des annonces dans un registre.

Sur demande écrite, elle remet, conformément à l'alinéa 3, une attestation à la personne assurée précisant quel est l'état des versements anticipés investis dans le logement en propriété au moment où elle demande cette attestation. Elle lui précise également le montant des prestations en capital qui n'ont pas encore été remboursées à l'institution de prévoyance et indique quelles sont les autorités cantonales compétentes pour effectuer le remboursement des impôts. Elle atteste en outre les prestations en capital soumises à l'impôt en raison d'un versement anticipé ou de la réalisation du gage.

46 Cf. art. 30d, 1er alinéa LPP. 47 art. 11, al. 2, OLP. 48 Eigerstrasse 65, 3003 Berne.

41

L'article 14 comporte une autre disposition essentielle pour que l'encouragement à la propriété du logement soit efficace et appliqué de manière conforme. Les rachats d'années de cotisations ou d'années d'assurance ne peuvent, selon l'alinéa 1, être déduits du revenu imposable de la personne assurée que dans la mesure où, ajoutés au montant des versements anticipés investis dans la propriété du logement, ils ne dépassent pas le cadre des prestations de prévoyance prévues par le règlement.

Le montant du remboursement correspond, selon l'alinéa 2, à la somme qui avait été payée à l'époque à titre d'impôt pour cette prestation en capital. Aucun intérêt n'est dû sur le montant à rembourser en raison du fait que la personne assurée, grâce au versement anticipé, a pu et peut bénéficier, d'une part, d'une plus-value et, d'autre part, d'avantages fiscaux - par rapport aux locataires - liés à la propriété du logement. Si des intérêts étaient dus sur le montant à rembourser, les personnes assurées seraient plus enclines à rembourser le versement anticipé, mais une telle mesure les avantagerait de manière injustifiée.

Lorsque plusieurs versements anticipés ont été octroyés à la même personne assurée, puis remboursés par elle, les montants payés à titre d'impôts sont restitués dans l'ordre où les versements anticipés ont été effectués. La même règle s'applique lorsque la personne a élu domicile dans différents cantons et y a demandé des versements anticipés.

Le remboursement du versement anticipé à une institution de prévoyance, imposé par la loi en raison de la vente du logement ou effectué volontairement, entraîne, selon l'alinéa 3, l'obligation pour l'autorité fiscale de rembourser les impôts prélevés à l'époque sur le versement anticipé. Ce même alinéa précise en outre les différentes attestations qu'il faut adresser à l'autorité fiscale compétente pour obtenir le remboursement des impôts payés à l'époque sur le versement anticipé.

Lorsque la personne assurée vend son logement, puis, dans les deux ans qui suivent la vente, rachète, grâce au produit de cette dernière, un logement qu'elle utilise pour ses propres besoins, elle a la possibilité de placer momentanément cette somme sur un compte de libre passage et de la transférer, dans les deux ans qui suivent, dans le nouveau-logement en propriété49. Cette façon de faire est sans effet du point de vue fiscal, c'est-à-dire qu'il n'y a ni remboursement, ni annonce, ni imposition, etc. en raison du fait que la propriété du logement n'est abandonnée que momentanément et que l'avoir de prévoyance utilisé pour la propriété du logement concernée n'est pas retirée du circuit de la prévoyance professionnelle liée.

Lorsque le logement est vendu consécutivement au divorce des époux et que les droits de prévoyance acquis pendant le mariage seront - comme cela pourra se faire à l'avenir - répartis entre les conjoints divorcés50, on peut se demander qui des deux conjoints divorcés pourra faire valoir le droit au remboursement des impôts en cas de transfert du capital de prévoyance correspondant auprès de leur institution de

49 Art. 30d. al. 4, LPP. Si ce montant n'est pas réinvesti dans la propriété d'un logement dans les deux ans, les mêmes effets qu'en cas de vente normale sans rachat s'appliquent. 50 Cf. Art. 22 LLP. Le nouveau droit du divorce du CC prévoit en substance - cette disposition n'est que provisoire pour l'instant - que les droits de prévoyance acquis durant le mariage seront partagés en deux.

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prévoyance respective. La réponse à cette question sera donnée dans le cadre de la discussion portant sur le régime des biens matrimoniaux ou de la loi sur les impôts, déterminante en l'espèce.

Cependant, il faut savoir qu'en vertu de l'article 30e, 1er alinéa, phrase 3 LPP, le fait de céder la propriété du logement à un bénéficiaire au sens du droit de la prévoyance n'est pas considérée comme une vente et que les conséquences en matière d'impôt et d'annonce n'ont pas à être respectées. Or, selon l'art. 19, 3e al. LPP en corrélation avec l'article 20 OPP 251, l'épouse de l'assuré continue, après le divorce, d'être considérée comme le bénéficiaire de l'assuré en matière de prévoyance. Mais l'époux peut fort bien être considéré également comme personne bénéficiaire d'après le règlement de l'institution de prévoyance concernée. Dans de tels cas, la cession au conjoint divorcé d'un logement dont la personne assurée est l'unique propriétaire52n'est pas considérée comme une vente et, partant, n'entraîne aucune obligation de remboursement. Les futures dispositions du Code civil53 traitant du divorce devraient cependant prévoir qu'en cas de divorce, on procédera au partage des droits de la prévoyance dans la mesure où chacun des deux conjoints fera porter au crédit de l'autre la moitié de sa fortune de prévoyance auprès d'un organisme de prévoyance liée et, de ce fait, n'aura plus aucun droit à des prestations de prévoyance en tant que conjoint divorcé. Cette procédure entraînera également la conséquence correspondante pour l'encouragement à la propriété du logement.

Chapitre 4: Dispositions spéciales

S'agissant du calcul du produit de la vente54, l'article 15 tend à prévenir un danger d'abus qu'il convient de ne pas prendre à la légère. Cet abus peut notamment consister en ce que la personne assurée contracte sans raison valable des dettes hypothécaires sur son logement en propriété en spéculant sur les nouvelles possibilités offertes par l'encouragement à la propriété du logement, puis les amortisse grâce au versement anticipé et, enfin, augmente à nouveau le montant de cette hypothèque et utilise l'argent remis à de pures fins de consommation, le retirant ainsi du circuit de la prévoyance.

C'est en s'appuyant sur l'idée et le but de l'actio paulina, relevant du droit romain, qui figure dans le droit de la poursuite pour dettes et faillites55 que l'on définit une sorte de "période suspecte" à laquelle on applique la "presumptio juris" selon laquelle les dettes hypothécaires qui ont été contractées dans les deux ans précédent la vente du logement en propriété ne pourront pas être prises en compte dans le calcul du produit de la vente. Cette présomption légale et sa conséquence juridique peuvent être renversées si la personne assurée apporte la preuve que le prêt hypothécaire qu'il a contracté était objectivement justifiée ou nécessaire au cours de cette période,

51 Ordonnance du 18 avril 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité; AS 831.441.1 52 ou la cession de la part correspondante de copropiété au conjoint divorcé. 53 Le message du Conseil fédéra¹ s'y rapportant sera adopté cette année encore. 54 Cf. art. 30d, al. 6, LPP ou art. 331e, al. 6, CO 55 Cf. art. 286 ss. de la loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et faillites; RS 281.1

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par exemple pour acquérir son logement ou pour effectuer des travaux d'assainissement.

Cette présomption peut également être supprimée si la personne assurée prouve qu'elle a dû revendre le logement dans un délai de deux ans après l'avoir acquis.

L'article 16 prescrit aux coopératives de logement et d'habitation et aux organismes similaires de construction ou de logement qu'en cas de sortie de la personne assurée, elles doivent transférer les capitaux de prévoyance que celle-ci y a investis sous forme de participation à l'organisme désigné par elle, pour autant qu'il soit autorisé. Si la personne assurée ne peut pas prouver l'existence de dispositions réglementaires, au sein de la coopérative de construction et d'habitation ou de l'organisme de construction ou de logement, concernant l'acquisition de parts ou d'autres formes de participation, ni ne peut produire une attestation relative au montant de souscription nécessaire pour y adhérer, l'institution de prévoyance ne peut pas leur transférer l'argent. Ces coopératives et autres organismes doivent communiquer à l'institution de prévoyance toute modification du règlement à ce sujet. Cette obligation ne vaut bien entendu que jusqu'au moment de la survenance d'un cas de prévoyance touchant la personne assurée.

Les parts sociales ou certificats de participation similaires (par ex. l'action d'une société anonyme de locataires), acquis au moyen des fonds de la prévoyance professionnelle doivent être déposées auprès de l'institution de prévoyance qui a effectué le versement anticipé ou qui a accepté la mise en gage du capital de prévoyance. Lorsque la personne assurée change d'institution de prévoyance, les documents en question doivent être transférés à la nouvelle institution.

L'article 17 précise que les frais occasionnés par la conclusion d'une assurance complémentaire destinée à combler une éventuelle lacune de prévoyance résultant du versement anticipé ou de la réalisation du gage sont en principe à la charge de la personne assurée et qu'il n'y a donc pas lieu ici de respecter le principe de la parité des cotisations (employeur/salarié) applicable dans la prévoyance professionnelle obligatoire. Cette assurance complémentaire sert en effet à combler la lacune de prévoyance, dans une certaine mesure comme le ferait le pilier 3a pour lequel l'employeur de la personne assurée ne doit rien prendre à sa charge. Les primes de cette assurance complémentaire peuvent toutefois, comme d'ailleurs les autres cotisations de la prévoyance professionnelle et de la prévoyance individuelle liée, être déduites du revenu lors du calcul du revenu imposable, pour autant bien sûr qu'elles soient versées dans le cadre du deuxième pilier ou de la prévoyance individuelle liée.

Chapitre 5: Dispositions finales

L'article 18 mentionne qu'il est procédé à une analyse des effets principaux et secondaires de ces mesures qui ne sont pas simples à mettre sur pied et qui sont incertaines dans de nombreux domaines du point de vue de leur application et de leur efficacité. Cette analyse résulte du souci de garantir une exécution de la loi efficace et proche de la pratique, ceci surtout dans l'intérêt des institutions de prévoyance et des assurés. Sa mise sur pied se fonde en particulier sur l'article 43,

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alinéa 3, de la loi sur les rapports entre les conseils et répond à l'objectif et aux recommandations du groupe de travail "Evaluation de la loi "56. L'analyse des effets doit en premier lieu permettre à l'autorité compétente, en l'occurrence l'office fédéral des assurance sociales, d'avoir connaissance d'éventuelles répercussions secondaires néfastes résultant de l'exécution de ces mesures et de prendre les dispositions nécessaires au niveau de l'ordonnance ou par le biais d'instructions pour corriger ces effets. Les frais d'une telle analyse devraient être peu importants pour la Confédération, car les activités liées à cette analyse se limitent au minimum nécessaire; il est de surcroît prévu que les milieux spécialisés du deuxième pilier, pour qui il est particulièrement important que l'exécution des mesures soit efficace, participent également à son financement57.

L'article 19 précise que l'ordonnance du 7 mai 1986 sur l'encouragement à la propriété du logement est abrogée. Elle le sera au moment de l'entrée en vigueur de la présente ordonnance, soit le 1er janvier 1995.

L'article 20 modifie les articles 3 et 4 de l'ordonnance du 13 novembre 198558 sur les déductions admises fiscalement pour les cotisations versées à des formes reconnues de prévoyance (OPP 3); ces articles sont en effet étroitement liés à l'encouragement de la propriété du logement du 2e pilier. A cet égard, il est très important d'harmoniser les dispositions de ces deux actes législatifs concernant les notions de propriété du logement et de propres besoins compte tenu du même objectif visé par les mesures en question. Certaines différences doivent néanmoins subsister étant donné que les institutions oeuvrant dans ces deux piliers sont différentes. La condition du montant minimal, par exemple, n'a pas la même importance pour une institution du pilier 3a que pour une institution de prévoyance du 2e pilier. En outre, l'article 5, alinéa 2, OEPL prévoit, dans le cadre même du 2e pilier, une exception concernant les institutions de libre passage (qui sont similaires aux institutions du pilier 3a). De plus, en cas de vente du logement en propriété, on ne peut pas, dans le cadre de l'encouragement à la propriété du logement au niveau du pilier 3a, stipuler l'obligation de rembourser le montant perçu à une institution de la prévoyance individuelle liée notamment parce que celles-ci ne connaissent pas la notion d'achat et de rachat. Par ailleurs, l'élargissement de l'encouragement à la propriété du logement à l'ensemble de la prévoyance professionnelle nécessite une adaptation de la réglementation de l'article 4 OPP 3 portant sur la mise en gage. La référence à l'article 40 LPP qui est abrogé est supprimée.

L'article 21 fixe l'entrée en vigueur de l'ordonnance sur l'encouragement à la propriété du logement au 1er janvier 1995. Le Conseil fédéral fixera à cette même date l'entrée en vigueur de la loi sur l'encouragement à la propriété du logement et - vu le rapport étroit entre les deux lois - de la loi sur le libre passage et de l'ordonnance qui s'y rapporte.

56 AGEVAL, cf. rapport final à l'intention du Département de justice et police, octobre 1991,chiffres 6 et 7. 57 Des discussions sont en cours à ce propos. 58 RS 831.461.3

Bulletin de la prévoyance professionnelle N° 31 du 8 décembre 1994

TABLE DES MATIERES

180 Indications concernant l'encouragement à la propriété du logement au moyen

de la prévoyance professionnelle

181 A propos du libre passage

182 Adaptation des rentes de survivants et d'invalidité du régime obligatoire de la prévoyance professionnelle à l'évolution des prix au 1er janvier

183 Taux de cotisation pour le fonds de garantie LPP pour 1995

184 Montants-limites valables dès le 1er janvier 1995

Suite au nouveau formatage, il peut en résulter des différences de pagination entre les versions imprimée et électronique.

Remarque La nouvelle réglementation concernant l'encouragement à la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle et le libre passage entrera en vigueur le 1er janvier 1995. Pour faciliter une introduction appropriée et uniforme de ces lois, l'Office fédéral des assurances sociales répond dans le présent Bulletin, sous les chiffres qui suivent, à quelques questions pendantes qui lui ont été posées.

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180 Indications concernant l'encouragement à la propriété du logement

au moyen de la prévoyance professionnelle

1. Qu'entend-on par mise en gage dans le cadre de l'encouragement à la

propriété du logement ? (art. 30b LPP, 331d CO)

Les nouveaux articles 30b LPP et 331d CO traitent de la mise en gage. A côté de la mise en gage du droit à toutes les prestations futures de prévoyance, existe dorénavant la possibilité de mettre en gage également un montant maximal à concurrence de la prestation de libre passage. Dans ce dernier cas, le créancier jouit alors d'un droit de gage sur un montant qui - si les conditions du contrat de gage pour le paiement de la créance garantie ne sont pas respectées- peut être réalisé en tout temps avant la survenance d'un cas de prévoyance. Lorsque prend naissance le droit à une prestation de vieillesse, de survivants ou d'invalidité, il ne plus y avoir de cas de libre passage ce qui entraîne par là-même l'extinction du droit à une prestation de libre passage (art.² LFLP). Dès lors, l'objet du gage tombe et le droit de gage s'éteint sauf si un objet de remplacement a été prévu dans le contrat de gage. L'on peut en effet prévoir, par exemple, dans le contrat de gage qu'en cas de survenance d'un cas de prévoyance, un nouvel objet de gage (la prestation de prévoyance exigible à servir) se substituera à l'objet initial (le montant à concurrence de la prestation de libre passage).

En cas de mise en gage du droit aux prestations de prévoyance, les parties peuvent prévoir comme objet du gage, alternativement ou cumulativement, la prétention à une prestation de vieillesse, d'invalidité ou de décès. La possibilité de mise en gage cumulative rend le gage considérablement plus attrayant qu'il ne l'était auparavant. En effet, la mise en gage cumulative des prestations de vieillesse, d'invalidité et de décès a pour conséquence que la réalisation du gage ne dépend plus uniquement du fait que l'assuré atteigne l'âge de la retraite puisqu'elle est également possible lors de la survenance des autres cas de prévoyance. Il n'en demeure pas moins que la réalisation du gage ne pourra toujours pas avoir lieu lorsqu'aucune prestation de prévoyance n'est versée parce qu'aucun cas de prévoyance ne se réalise (décès d'un assuré célibataire sans survivants) . Quel que soit le droit aux prestations de prévoyance mis en gage, le gage n'est réalisable que lorsque la prestation concernée est exigible et tant que celle-ci est versée. Si, par la suite, la rente s'éteint, le substrat du gage disparaît également. Le risque de suppression des prestations est ainsi supporté par le créancier.

Contrairement au droit actuellement en vigueur¹, le nouveau droit ne règle plus les conséquences découlant du fait que les conditions nécessaires pour la mise en gage ne sont plus réunies. On peut donc en déduire que le droit de gage subsiste même si ces conditions ne sont plus remplies (par.ex. en cas de vente du logement).

1 cf. article 11 de l'ordonnance du 7 mai 1986 réglant l'encouragement de la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle vieillesse

3

2. Comment définir la notion du domicile pour les étrangers ?

(art. 30b, 30c LPP; art. 331d, 331e CO; art. 4 OEPL)

Pour les étrangers séjournant en Suisse, la notion du domicile est définie en vertu du droit privé national et international. Selon les articles 23 CCS et 20 LDIP², le domicile de toute personne est au lieu où elle réside avec l'intention de s'y établir durablement et effectivement. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, c'est l'endroit où se situe le centre de son existence, lequel se détermine d'après les circonstances entourant la personne concernée.

3. Quelle garantie du but de la prévoyance existe-t-il pour les assurés

domiciliés à l'étranger ? (art. 30e LPP; art. 331e, al. 8 CO)

Lorsqu'un versement anticipé sert à financer un logement en propriété en Suisse, une restriction du droit d'aliéner doit être mentionnée au registre foncier. Cette mention doit garantir le but de la prévoyance. Cependant, si le logement en propriété est situé à l'étranger (par ex. le logement en propriété de frontaliers), la garantie par le biais d'une restriction du droit d'aliéner n'est pas possible. L'assuré domicilié à l'étranger doit, avant le versement anticipé ou la mise en gage de l'avoir de prévoyance, démontrer de manière probante qu'il utilise les fonds de la prévoyance professionnelle pour la propriété de son logement (cf. art. 30e, al.5 LPP). L'institution de prévoyance peut exiger, dans ce cas particulier, que la preuve à fournir par l'assuré consiste notamment en une attestation notariée ou officielle.

4. Quel est l'effet de la mention au registre foncier ?

(art. 30e LPP; art. 331e, al.8 CO; art.960 CCS)

En vertu de la loi, une restriction du droit d'aliéner doit être mentionnée au registre foncier lorsque le logement en propriété est financé au moyen des fonds de la prévoyance. Cette mention a pour effet que la propriété de ce logement ne peut être transférée à un tiers que si le propriétaire actuel (l'assuré) prouve que le versement anticipé, resp. le produit de réalisation du gage, a été remboursé à une institution de la prévoyance professionnelle. Quant aux dispositions formelles et techniques concernant le registre foncier, l'Office fédéral du registre foncier donnera aux bureaux du registre foncier les instructions et recommandations nécessaires.

5. L'institution de prévoyance peut-elle garantir un versement anticipé par

un gage immobilier ? (art. 1 OEPL)

Le versement anticipé n'est pas un prêt octroyé par l'institution de prévoyance à l'assuré. Il s'agit de la mise à la disposition de ce dernier, par l'institution de prévoyance, du capital de prévoyance existant en sa faveur lorsqu'il entend l'investir dans la propriété d'un logement conformément à l'article 1 de l'ordonnance du 3 octobre 1994. Comme il ne s'agit donc pas d'un placement des capitaux de

2 Loi fédérale sur le droit international privé du 18 décembre 1987; RS 291

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l'institution de prévoyance, celle-ci n'a besoin, en l'occurrence, d'aucune garantie immobiliaire.

6. L'assuré qui a fait valoir son droit à un versement anticipé peut-il être

contraint de conclure une assurance complémentaire ? (art. 30c, al.4 LPP; art. 331 e, al.4 CO)

L'institution de prévoyance ne peut pas contraindre l'assuré qui a fait valoir son droit à un versement anticipé à conclure une assurance complémentaire. L'assuré a le droit, mais non pas l'obligation de conclure une telle assurance.

7. L'institution de prévoyance doit-elle proposer une assurance

complémentaire ? (art. 30c, al.4 LPP; art. 331 e, al.4 CO)

L'institution de prévoyance doit proposer une assurance complémentaire. Si elle n'a pas la possibilité de l'organiser elle-même, elle doit faire office d'intermédiaire pour la conclusion d'une telle assurance.

8. Que se passe-t-il si, après le versement anticipé, l'assuré fait valoir un

motif donnant droit au paiement en espèces ? (art. 30c LPP; art. 331e CO; art. 5 LFLP)

Le versement anticipé entraîne une réduction de la prestation de libre passage conformément au règlement de l'institution de prévoyance concernée. Le paiement en espèces peut être exigé à concurrence de la prestation de libre passage encore disponible après le versement anticipé, s'il existe un motif donnant droit au paiement en espèces.

9. Jusqu'à quel moment l'assuré peut-il faire valoir un versement anticipé ?

(art. 30c, al.¹ LPP; art. 331d, al.¹ CO)

Selon les articles 30c, al.¹ LPP et 331d, al.¹. CO, l'assuré peut demander un versement anticipé jusqu'à trois ans avant la naissance du droit aux prestations de vieillesse. La naissance du droit aux prestations de vieillesse est déterminée par le règlement de l'institution, conformément à l'art. 13, al.² LPP. Lorsque le règlement prévoit un âge de la retraite flexible, elle est déterminée par l'âge de la retraite préalablement choisi par l'assuré. Les mêmes principes s'appliquent à la mise en gage.

10. Une partie du versement anticipé peut-elle être utilisée pour s'acquitter

des impôts dus sur celui-ci conformément à l'art. 83a, al.¹ LPP ? (art. 83a, al.¹ LPP; articles 1 et 6, al.² OEPL)

L'article¹, al.¹ de l'ordonnance sur l'encouragement à la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle (OEPL) définit les buts d'utilisation des fonds de la prévoyance professionnelle. Le paiement des impôts n'y est pas mentionné. En outre, l'article 6, al.² de l'OEPL précise que l'institution de prévoyance paie le montant du versement anticipé directement au vendeur, à l'entrepreneur, au prêteur ou aux bénéficiaires selon l'art. 1, al.¹, lettre b de ladite ordonnance. Le

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paiement en mains de l'assuré ou aux autorités fiscales n'y est pas prévu. C'est pourquoi, les fonds de la prévoyance professionnelle perçus sous forme de versement anticipé ne peuvent pas être utilisés pour s'acquitter des impôts dus sur ce dernier, sauf si les conditions d'un prélèvement fiscal à la source sont remplies.

181 A propos du libre passage

1. "Réglementation concernant les intérêts moratoires" dans la loi sur le libre

passage (art. 2 al. 3, art. 4 al. 2, art. 10 al. 2 LFLP; art. 7 OLP)

On parle d'intérêts moratoires dans trois articles de la LFLP.

- Aux termes de l'article 2, alinéa 3, la prestations de sortie est exigible lorsque l'assuré quitte l'institution de prévoyance. Elle est affectée d'intérêts moratoires à partir de ce moment-là. - En vertu de l'article 4, alinéa 2, l'institution de prévoyance doit verser, au plus tard deux ans après la survenance du cas de libre passage, la prestation de sortie, y compris les intérêts moratoires, à l'institution supplétive si l'assuré ne notifie pas à son institution de prévoyance sous quelle forme admise il entend maintenir sa prévoyance. - L'article 10, alinéa 2, stipule que la prestation d'entrée est exigible lorsque l'assuré entre dans l'institution de prévoyance. Elle est frappée d'intérêts moratoires à partir de ce moment-là. Cet intérêt moratoire correspond, selon l'article 7 OLP, au moins au taux d'intérêt minimal fixé dans la LPP, augmenté d'un pour cent. Pour l'heure, il se monte donc à 5 pour cent.

A cet égard, le législateur ne s'en est pas tenu absolument à la réglementation concernant les intérêts moratoires telle qu'elle est prévue dans le Code des obligations (CO) à l'article 104. Il s'agit ici plutôt d'une simple base de calcul pour une prestation exigible (cf. Bulletin officiel du Conseil des Etats 1993, p. 563). Le législateur voulait en effet qu'un intérêt soit également payé lorsque l'on ne sait pas encore à qui il faut verser la prestation de libre passage (art. 4, al. 2, LFLP). Un tel état de fait n'entraînerait, on le sait, aucun retard au sens de l'art. 104 CO. Dans le cas inverse, la prestation d'entrée doit aussi être frappée d'un intérêt de même taux à partir du moment où l'assuré entre dans la nouvelle institution de prévoyance. Mais la connaissance du montant de la prestation d'entrée n'importe pas en l'occurrence (art. 10, al. 2, LFLP). Le législateur a estimé que l'expression "intérêts moratoires" était la plus appropriée pour tenir compte des ces circonstances particulières de la loi sur le libre passage.

Aux termes de l'article 4, alinéa 2, LFLP, l'institution de prévoyance doit, lorsqu'elle n'a reçu aucune notification de la part de la personne assurée, verser la prestation de sortie à l'institution supplétive au plus tard deux ans après la survenance du cas de libre passage. L'institution de prévoyance ne doit cependant pas attendre l'expiration de ce délai de deux ans, mais elle peut, après avoir sommé l'assuré - en l'invitant à se prononcer quant à la manière de maintenir sa prévoyance dans un délai convenable - et qu'elle n'ait reçu aucune réponse de sa part, procéder au

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versement de la prestation à l'institution supplétive. Elle peut ainsi éviter de devoir payer des intérêts.

Si la prestation de sortie est versée dans les deux ans à l'institution supplétive, le paiement d'intérêts par l'institution de prévoyance cesse au moment du versement de la prestation. Mais l'institution supplétive n'est pas tenue de servir un intérêt de cinq pour cent sur cette prestation de libre passage pendant les deux ans qui suivent la survenance du cas de libre passage en vertu de l'article 7 OLP, mais elle doit servir un intérêt sur ce montant dans le cadre d'un compte de libre passage au taux usuel sur le marché comme n'importe quelle autre institution de libre passage, conformément à l'article 4, alinéa 3, LFLP, autrement dit l'intérêt effectivement produit doit être transmis.

2. Réserves pour raisons de santé

(art. 14 LFLP; art. 3, 11 OLP; art. 331c CO)

Le maintien de la prévoyance rachetée implique également que celle-ci ne doit pas être réduite par une nouvelle réserve émise par la nouvelle institution de prévoyance pour des raisons de santé (art. 14 LFLP). C'est une clé de voûte du maintien de la prévoyance et constitue un progrès considérable par rapport à la pratique actuelle dans le domaine de la prévoyance non obligatoire. Le législateur s'est inspiré ici d'une réglementation analogue dans l'assurance-maladie.

Dans la prévoyance professionnelle obligatoire, les réserves pour raisons de santé sont exclues par principe. Cette règle n'est pas formulée d'une manière explicite; mais elle découle de la détermination des prestations qui sont définies comme des prestations minimales dont le mode calcul est prescrit par la loi. Ces réserves existent cependant dans la prévoyance non obligatoire. En ce qui concerne la nouvelle réglementation du libre passage, il convient donc de souligner les points suivants:

- Dans le cadre de la prestation de sortie apportée, aucune nouvelle réserve ne peut être émise. Si une réserve a existé dans l'ancienne institution de prévoyance, elle peut être reprise par la nouvelle; mais celle-ci doit alors imputer le temps de réserve déjà écoulé au temps maximal autorisé de cinq ans. Cependant, les conditions de la nouvelle institution de prévoyance sont applicables, le cas échéant, si elles sont plus favorables pour l'assuré (art. 14 LFLP). - Dans le cadre de la prévoyance rachetée en sus, l'institution de prévoyance peut émettre une réserve. Celle-ci ne peut cependant durer plus de cinq ans (art. 331c CO).

La limitation d'une réserve pour raisons de santé à une durée maximale de cinq ans est valable pour toute entrée dans une institution de prévoyance, c'est-à-dire qu'il est sans importance qu'une personne assurée entre pour la première fois dans une institution de prévoyance ou qu'elle y entre à nouveau après une longue période.

La loi ne contient pas de dispositions détaillées relatives aux critères et aux formes permettant à une institution de prévoyance d'émettre une réserve quant aux risques

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de décès et d'invalidité. La liberté d'appréciation de l'institution de prévoyance n'est donc pas restreinte.

Seul le service médical de l'institution de prévoyance jusqu'ici compétente est autorisé à communiquer au service médical de la nouvelle institution de prévoyance les données médicales d'un assuré. Le consentement de l'assuré est cependant nécessaire (art. 3 OLP).

Les dispositions concernant les réserves pour raisons de santé mentionnées dans l'article 14 LFLP ainsi que dans l'article 331c CO visent en premier à assurer un passage en douceur d'une institution de prévoyance à une autre. Elles sont applicables également aux polices de libre passage ainsi qu'aux assurances complémentaires dans les comptes de libre passage (assurances de décès ou d'invalidité) (art. 11 OLP).

182 Adaptation des rentes de survivants et d'invalidité du régime

obligatoire de la prévoyance professionnelle à l'évolution des prix au 1er janvier 1995 (art. 36 LPP)

Les rentes de survivants et d'invalidité du régime obligatoire de la prévoyance professionnelle, conformément à la loi sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP), doivent être adaptées périodiquement à l'évolution de l'indice des prix à la consommation. La compensation du renchérissement doit être effectuée pour la première fois après 3 ans, puis en règle générale au même rythme que l'AVS, c'est-à-dire tous les deux ans, à partir du 1er janvier 1992. Cela signifie que les adaptations suivantes sont effectuées en même temps que celles des rentes de l'AVS.

Dès le 1er janvier 1995, les rentes du régime obligatoire qui ont été versées pour la première fois au cours de l'année 1991 doivent être adaptées pour la première fois au renchérissement des trois dernières années. Le taux d'adaptation s'élève à 7,7%.

Les rentes de survivants et d'invalidité du régime obligatoire qui ont été versées pour la première fois au cours des années 1985 à 1990 doivent être adaptées de la manière suivante:

Année du début de la Dernière adaptation Adaptation au 1er janvier rente 1995

1985 - 1989 1er janvier 1993 4,1 %

1990 1er janvier 1994 0,6 %

En ce qui concerne les rentes de survivants et d'invalidité dont le montant dépasse le minimum légal prescrit, leur adaptation n'est pas obligatoire aussi longtemps que la rente totale est plus élevée que la rente LPP adaptée à l'évolution des prix.

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Les rentes de vieillesse de la LPP doivent aussi être adaptées à l'évolution des prix si les possibilités financières de l'institution de prévoyance le permettent. L'organe paritaire de l'institution décide de l'adaptation de ces rentes au renchérissement.

183 Taux de cotisation pour le fonds de garantie LPP pour 1995

Le Conseil fédéral a approuvé le taux de cotisation de 0,04 pour cent de la somme des salaires coordonnés que le Conseil de fondation du fonds de garantie LPP a fixé pour 1995. Ainsi, le taux de cotisation reste inchangé depuis 1990.

Les institutions de prévoyance inscrites au registre de la prévoyance professionnelle doivent verser le montant correspondant au fonds de garantie afin que celui-ci puisse assurer les prestations légales lorsqu'une institution de prévoyance est insolvable ou présente une structure d'âge défavorable.

Le taux de cotisation reste inchangé pour 1995, même si le fonds de garantie LPP assume de nouvelles tâches en raison de l'entrée en vigueur de la loi sur le libre passage.

184 Montants-limites valables dès le 1er janvier 1995

(art.², 7, 8 et 46 LPP; art.7 OPP3)

Le 23 novembre 1994, le Conseil fédéral a approuvé l'ordonnance 95 sur l'adaptation des montants-limites de la prévoyance professionnelle, qui entrera en vigueur le 1er janvier 1995. Les montants-limites LPP servent notamment à déterminer la limite minimale de salaire pour l'assujetissement obligatoire, la limite inférieure et supérieure du salaire assuré (appelé dans la loi salaire coordonné) ainsi que le salaire coordonné minimum.

La LPP octroie au Conseil fédéral la compétence d'adapter ces montants-limites aux augmentations de la rente simple minimale de vieillesse de l'AVS pour garantir, de cette façon, la coordination entre le premier et le deuxième pilier. Etant donné que la rente AVS mensuelle passera de 940 à 970 francs à partir du 1er janvier 1995, le Conseil fédéral a décidé qu'à cette même date, en ce qui concerne la LPP, les montants-limites suivants prendront effet:

a. pour la prévoyance professionnelle

- Salaire annuel minimum (art. 2, 7 et 46 al. 1 LPP) 23'280 fr

- Déduction de coordination(art. 8, al. 1 LPP) 23'280 fr

- Limite supérieure du salaire annuel (art. 8 al. 1 LPP) 69'840 fr

- D'où salaire coordonné maximum 46'560 fr

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- Salaire coordonné minimum (art. 8 al. 2 LPP) 2'910 fr

Pour calculer la bonification complémentaire de vieillesse unique de la génération d'entrée, l'OFAS publie, comme il l'a déjà fait les années précédentes, une table avec des exemples d'application pour l'année 1995. Cette publication peut, dès fin décembre 1994, être obtenue auprès de l'Office central fédéral du matériel et des imprimés, 3000 Berne.

b. pour la prévoyance liée du pilier 3a

L'OPP3 ne subit aucune modification formelle puisqu'elle se réfère, s'agissant du montant déductible, à un pourcentage du montant-limite supérieur fixé dans la LPP. La modification des valeurs de référence mentionnées sous lettre a. ci-dessus a pour effet d'augmenter, comme il suit, les montants maximum des cotisations qui sont déductibles dans la prévoyance individuelle liée:

- en cas d'affiliation à une institution de prévoyance du 5'587 fr deuxième pilier (art. 7 al. 1 let. a OPP 3)

- sans affiliation à une institution de prévoyance du 27'936 fr deuxième pilier (art. 7 al. 1 let. b OPP 3) jusqu'à 20 % du revenu provenant d'une activité lucrative, au plus

Bulletin de la prévoyance professionnelle N°32 du 21 avril 1995

TABLE DES MATIERES

185 A propos de l'article 5, alinéa 1, Iettre c, LFLP

186 Questions sur le libre passage.

187 LFLP: Réserves pour questions de santé

188 Indications concernant l'encouragement à la propriété du logement au moyen

de la prévoyance professionnelle 189 Instruction et directive complétant l'instruction de l'Office fédéral chargé du registre foncier et du droit foncier

190 Correctif

191 Jurisprudence: L'assuré ne peut choisir entre les prestations de vieillesse et la prestation de libre passage

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185 A propos de l'article 5, alinéa 1, lettre c, LFLP

Cette disposition traite du paiement en espèces de la prestation de sortie lorsque le montant de cette dernière est inférieur aux cotisations annuelles de l'assuré. A cet égard, il se pose notamment la question de savoir comment déterminer le montant annuel des cotisations de l'assuré?

Il convient avant tout de rappeler que cette disposition vise essentiellement à éviter le cumul de capitaux insignifiants non susceptibles d'alimenter une rente de retraite. Par rapport à la pratique en cours jusqu'ici (anciens art. 30, al. 1, LPP et 331 c, al. 4, let. a ,CO), le principe reste le même, mais l'ancienne formulation controversée a été modifiée. La modification devrait permettre de sauvegarder davantage les droits de l'assuré en restreignant la notion du montant insignifiant.

Les cotisations sont fixées par les règlements de prévoyance. Pour déterminer le montant annuel des cotisations de l'assuré, il y a lieu de prendre la cotisation effective payée par l'assuré et la convertir en cotisation annuelle, au prorata de cette dernière. L'on procède de la sorte par analogie avec l'article 2 OPP². Ainsi, pour un assuré qui a cotisé pendant 6 mois à raison d'un montant total de Fr. x, il faudra doubler le montant en question pour obtenir la cotisation annuelle. Cette dernière sera ensuite comparée à la prestation de sortie, calculée selon les articles 15 à 18 LFLP. Si le montant de la prestation de sortie est inférieur au montant annuel correspondant aux cotisations présumées de l'assuré pour l'année, il faudra verser la prestation de sortie en espèces.

Si l'employeur s'acquitte de l'intégralité ou de la plus grande partie de la cotisation, le montant de la prestation de sortie doit être inférieur au tiers de la cotisation totale, réputée cotisation de l'employé, au sens de l'article 17, alinéa 5, LFLP, pour pouvoir être versé en espèces.

Enfin, s'agissant des prestations de libre passage qui sont encore pendantes dans les institutions de prévoyance, elles sont régies par le nouveau droit en vigueur au 1er janvier 1995. Dès lors, lorsqu'elles représentent un montant insignifiant, elles pourront être versées en espèce.

186 Questions sur le libre passage

1. Est-ce que l'institution de prévoyance peut fonctionner comme institution de

libre passage? Sinon que doit-elle faire et qu'en est-il des comptes de libre passage "en suspens" chez elle. Peut-elle verser le montant d'une prestation de sortie non réclamée par l'assuré auprès d'une institution de libre passage de son choix?

L'institution de prévoyance ne peut pas fonctionner comme institution de libre passage. En particulier, elle ne peut pas garder ainsi des comptes de libre passage. Elle ne peut pas non plus les verser à une institution de libre passage de son choix, mais seulement sur indication de l'assuré, au choix de ce dernier. Si l'assuré ne se détermine pas: elle doit effectuer le transfert auprès de l'institution supplétive.

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2. Les contributions supplémentaires perçues auprès des assurés et des

employeurs au titre de contributions de solidarité pour l'amélioration des pensions des assurés âgés doivent-elles être remboursées au titre de versement minimum au sens de l'art. 17 ?

Toutes les contributions payées par l'assuré doivent lui être remboursées; dès lors les cotisations de solidarité doivent l'être aussi et la caisse qui entend maintenir des contributions sous cette forme doit en trouver un nouveau mode de financement (contributions par l'employeur seul ou par le biais des fonds libres).

3. Les caisses non enregistrées sont-elles tenues de respecter les lois sur le

libre passage et l'encouragement au logement, même s'il s'agit de fondations essentiellement patronales ou internationales de prévoyance?

La loi sur le libre passage s'applique à tous les rapports de prévoyance fondés sur un règlement d'institutions de prévoyance de droit public ou privé qui accordent des prestations lors de l'atteinte de la limite d'âge ou en cas de décès ou d'invalidité (cas de prévoyance). Dès lors, même les caisses non enregistrées et les fondations patronales prévoyant de telles prestations sont soumises à la LFLP (art. 1, al. 2, LFLP).

Il se pose la question de savoir si une fondation patronale est tenue d'appliquer la LFEL, et si oui, sur quelle base. Par exemple: une fondation purement patronale (financée uniquement par l'employeur) qui octroie, sur la base d'un règlement, uniquement des prestations de vieillesse, de survivants et d'invalidité (en dehors de la LPP) aux salariés de l'entreprise qui comptent au moins dix ans de travail au sein de l'entreprise et qui ont atteint un certain âge, à l'exclusion de toute autre prestation. Cette fondation doit-elle verser une prestation de libre passage en cas de sortie avant la réalisation du cas de prévoyance et aux conditions de la LFLP et donne-t- elle à l'assuré un droit au prélèvement anticipé pour son logement?

Pour ce qui est du libre passage, et vu le texte clair de l'article 1er de la LFLP, la réponse est oui. Il en est de même pour ce qui est du logement, en vertu de l'article 30a, LFEPL, respectivement de l'article premier de la LFLP et au vu de la jurisprudence du TFA (117 V 214 - cf Bulletin de la prévoyance professionnelle no 23, ch. 143).

En revanche, s'il s'agit d'une institution qui octroie des prestations à titre purement bénévole sans qu'il n'en découle un droit, même conditionnel, pour les assurés, la réponse est non.

4. Droit transitoire: si le congé est donné en 1994 et que l'assuré reprend un

emploi en 1995, quel droit s'appliquera?

R. : Pour la sortie de l'institution de prévoyance, il y a lieu d'appliquer la LPP et le CO, ainsi que les règlements de l'institution de prévoyance sur la base du droit en vigueur en 1994. En revanche, s'agissant de l'entrée en 1995 dans la nouvelle institution de prévoyance, on appliquera les dispositions de la LFLP. Ainsi, dans cet ordre d'idées, l'assuré qui quitte une institution à fin décembre 1994 et qui entre dans la nouvelle au début janvier 1995 ne peut plus décider de ne transférer qu'une partie

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de la prestation de libre passage à la nouvelle institution et mettre l'autre partie sur un compte bloqué. Il y a lieu toutefois de réserver l'article 13 LFLP.

5. En cas de divorce commencé sous l'empire de l'ancien droit et qui se

poursuit sous celui du nouveau droit, notamment quant aux effets matrimoniaux, quel droit appliquer?.

On peut répondre à cette question comme pour la précédente. Seulement, elle soulève quelques difficultés, notamment s'agissant de l'état de la procédure. On pourrait estimer que, si on se trouve encore au stade de la 1ère instance, on appliquerait l'ancien droit, pour éviter de recommencer à nouveau les actes de procédure déroulés compte tenu de l'ancien droit (par exemple: conventions). Par contre, si on passe à l'instance supérieure, sur recours, on peut revoir le tout et appliquer le nouveau droit. La question est toutefois plus délicate qu'elle n'y parait. Si par exemple, les époux ont obtenu un jugement de séparation sous l'empire de l'ancien droit, avec liquidation du régime matrimonial et des effets patrimoniaux du mariage, mais qu'ils obtiennent un divorce dès 1995, pourra-t-on revoir les décisions prises auparavant? N'y a-t-il pas de risques d'abus de droit? De même en instance supérieure, si les époux ont introduit un recours sous l'empire de l'ancien droit et que le jugement a lieu sous le nouveau droit, qu'en est-il? En particulier si les époux ne contestent pas les effets pécuniaires mais que le recours porte sur une seule question (par ex: garde des enfants, etc.). En principe, il sied de laisser au juge le soin de décider du droit applicable.

187 LFLP: Réserves pour questions de santé

Peut-on prendre en compte dans le calcul du délai de 5 ans fixé à l'article 331c CO la durée des réserves pour raison de santé antérieure à l'entrée en vigueur de la LFLP?

Nous avons exposé dans le Bulletin de la prévoyance professionnelle no 31, ch. 181, § 2, le fonctionnement de la réglementation concernant les réserves pour raisons de santé contenue à l'article 14 de la loi fédérale sur libre passage (LFLP). Comme nous l'avons vu, cette réglementation protège l'assuré sortant et ne le pénalise pas lorsqu'il entre dans une nouvelle caisse. Elle ne concerne donc pas l'assuré qui demeure dans l'institution de prévoyance. Son statut à l'égard des réserves pour raison de santé est régi par le code des obligations (CO), et, en particulier, par le nouvel article 331c CO. Selon cette disposition, une institution de prévoyance peut imposer à l'assuré des réserves pour raisons de santé pour une durée de 5 ans au plus. C'est la prévoyance plus étendue qui est visée ici, car dans le cadre du régime obligatoire de la prévoyance professionnelle (LPP), de telles réserves sont exclues pour les salariés. La question qui se pose et qui est sujette à controverse est celle de savoir si l'on peut tenir compte ou non, dans le calcul de la durée précitée, des rapports de prévoyance antérieurs au 1er janvier 1995, date de l'entrée en vigueur de la LFLP. Certains milieux sont d'avis, en se fondant sur les dispositions transitoires de la LFLP, que l'article 331 c CO n'a pas d'effet rétroactif et qu'il y a lieu par conséquent de ne pas tenir compte de la (jurée déjà écoulée des réserves pour raisons de santé. Cette interprétation est, à notre avis, contraire à l'esprit de la loi pour les raisons suivantes:

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- Elle aurait pour conséquence que l'assuré qui est déjà au bénéfice d'une durée de réserve avant l'entrée en vigueur de la LFLP serait contraint de tolérer une réserve supplémentaire de 5 ans au plus, ce qui est contradictoire sur le plan de la politique sociale;

- Elle introduirait une inégalité de traitement flagrante entre les assurés qui demeurent dans une institution de prévoyance et ceux qui sortent d'une caisse de pension. Pour ces derniers, en effet, en vertu de l'article 14 LFLP, la durée de réserve pour raisons de santé accomplie antérieurement, à savoir dans l'ancienne caisse de pensions, peut être imputée et l'on ne voit pas pourquoi il devrait ne pas en être de même à l'égard des assurés qui restent. Dans le cas contraire, ces derniers seraient fortement pénalisés et ce n'est certainement pas ce qu'à voulu notre législateur.

- Un représentant de l'office fédéral de la justice justifie la rétroactivité de l'article 331 c CO en appliquant par analogie une disposition transitoire du Titre final du ces qui prévoit que ce dernier s'applique également aux cas qui remontent à une époque antérieure à son entrée en vigueur. Tout en nous ralliant à cet avis, on pourrait aussi se demander dans quelle mesure la non prise en compte de la durée antérieure d'une réserve de santé ne conduirait pas à une violation de l'article 2 CCS en vertu duquel l'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la loi.

Il est évident que ces considérations valent également pour la prévoyance allant en sus de la prévoyance apportée par l'assuré lorsqu'il entre dans une nouvelle institution de prévoyance, l'article 331c CO étant applicable en pareil cas.

188 Indications concernant l'encouragement à la propriété du logement

au moyen de la prévoyance professionnelle

1. Comment, en l'absence de registre foncier, l'institution de prévoyance peut-

elle savoir si le versement anticipé servira effectivement à un logement ou s'il n'y a pas de risque de détournement de ces fonds? Quand la caisse est-elle libérée et sur la base de quels documents?

En principe, l'institution peut exiger un document provenant des autorités communales du lieu de situation de l'immeuble ou une attestation de l'institut bancaire ou de financement attestant que le montant réclamé l'est pour un logement. Elle peut demander un acte notarié, notamment dans les Etats comme la France ou l'Italie où cela se fait couramment.

En France, il existe une sorte de registre foncier qui s'appelle "Bureau de conservation des hypothèques", géré par les Départements et qui pourrait attester de l'état de la propriété immobilière d'un assuré.

Par ailleurs, pour s'assurer que le montant du prélèvement anticipé lui soit restitué en cas de vente de la maison ou lorsque l'assuré décède sans héritiers, la caisse peut passer une convention de remboursement avec l'assuré, opposable à ses héritiers.

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2. Un assuré invalide ou sur le point de devenir invalide a-t-il droit au

versement anticipé?

Non, un assuré reconnu comme totalement invalide au sens de la LPP ou sur le point d'être reconnu comme tel n'a pas droit au versement anticipé. Il peut en effet plus prétendre, tant qu'il demeure invalide, à une prestation de libre passage, laquelle constitue le substrat du versement anticipé. Par contre, les bénéficiaires d'une rente partielle d'invalidité peuvent demander à leur institution le versement anticipé de leur avoir de prévoyance correspondant à leur capacité (partielle) de travail.

3. Une personne assurée peut-elle prétendre à un versement anticipé pour un

logement uniquement en propriété de son conjoint?

Un versement anticipé ne peut être octroyé par une institution de prévoyance à un assuré que dans la mesure où ce dernier a un titre de propriété sur le bien immobilier pour lequel le versement en question est sollicité. Cette exigence découle de l'article 2, alinéa 2 de l'ordonnance sur l'encouragement à la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle (OEPL). Un engagement contractuel, quel que soit son contenu (par ex. s'engager à ne pas vendre la maison sans le consentement de la personne assurée sans titre de propriété ou à rembourser immédiatement le montant du versement anticipé à l'institution de prévoyance en cas de vente) et sa forme (notarié ou non), ne saurait en effet présenter la même sûreté pour l'assuré que l'inscription en tant que propriétaire au Registre foncier. De surcroît l'institution de prévoyance ne pourrait pas, en cas d'octroi d'un versement anticipé à un assuré sans titre de propriété obtenir du registre foncier la mention de la restriction du droit d'aliéner afin de garantir le but de prévoyance.

4. Une personne assurée peut-elle amortir dans un premier temps un prêt

hypothécaire au moyen d'un versement anticipé et, peu après, augmenter à nouveau le prêt hypothécaire afin d'utiliser les fonds reçus pour acquérir des biens mobiliers par exemple?

En l'occurrence, aucune disposition légale n'interdit expressément à l'assuré, pas plus qu'à la banque auprès de laquelle il a contracté le prêt hypothécaire d'agir de la sorte. Il n'en demeure pas moins que cette façon de procéder est contraire tant à l'esprit qu'au but de la loi et que l'article 15 de l'ordonnance tend précisément, dans une certaine mesure, à prévenir ce genre d'abus.

5. Un étranger ayant un permis B ou C et qui se trouve en Suisse avec toute sa

famille peut-il bénéficier d'un versement anticipé pour une maison située à l'étranger, dans son pays d'origine?

Non, car cette maison située à l'étranger ne constitue ni son lieu de domicile ni son lieu de résidence. En revanche, la question est plus délicate si les parents (femme et enfants) de la personne assurée au bénéfice de tels permis sont restées dans le pays d'origine et que cette dernière se rend régulièrement auprès d'eux. On peut considérer, dans ce cas, que le lieu de séjour habituel de cette personne assurée est à l'endroit où vit sa famille et lui verser le montant du versement anticipé pour son logement à l'étranger.

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6. Versement anticipé et mise en gage dans le cas d'une maison à logements

multiples (sans propriété par étages) - sont-ils autorisés? (art. 2 et 4 OEPL)

L'article 2 OEPL ne cite pas de manière explicite la maison à logements multiples parmi les objets sur lesquels peut porter l'encouragement à la propriété du logement. En conséquence, un versement anticipé est-il autorisé lorsqu'un assuré occupe lui- même un appartement dans la maison à logements multiples (qui n'est pas divisée en propriété par étages) dont il est propriétaire?

Nous considérons que le versement anticipé est admissible pour les motifs suivants (qui sont également valables pour la mise en gage):

- Aux termes de l'article 2, 1er alinéa, OEPL, les objets sur lesquels peut porter l'encouragement à la propriété du logement sont l'appartement ou la maison familiale. La propriété est l'une des formes autorisées de propriété du logement citées dans le même article, 28 alinéa, lettre a. Les conditions permettant le versement anticipé sont ainsi globalement remplies puisque l'assuré occupe lui-même un appartement tout en étant propriétaire (de la totalité de l'immeuble).

- L'article 3, 1er alinéa, de l'ancienne OEPL (RS 831.426.4) abrogée le 31 décembre 1994, définissait comme suit la propriété du logement: « Par propriété du logement de l'assuré, on entend sa maison familiale, son appartement ou sa part de logement dans d'autres bâtiments ». Dans le cas évoqué ici, l'assuré aurait, par conséquent, pu bénéficier d'un versement anticipé en vertu de l'ancien droit. Comme le législateur entendait reprendre l'ancienne définition (cf. Message concernant l'encouragement à la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle, p. 29), il faut en déduire que le versement anticipé est aussi autorisé selon le nouveau droit.

- L'objet et le but de la loi n'interdisent pas non plus le versement anticipé pour la part habitée par l'assuré lui-même dans une maison à logements multiples; au contraire, l'idée de base de la loi - réduction des frais de logement pour la vieillesse - dicte aussi l'admissibilité du versement anticipé dans de tels cas. Il faut cependant aussi veiller à ce que l'assuré occupe réellement lui-même le logement concerné. II importe également que le versement anticipé ne prenne pas le caractère d'un investissement dans l'immobilier; c'est pourquoi le montant du versement anticipé ne saurait dépasser la valeur du logement qu'occupe l'assuré par rapport à la valeur de l'ensemble de l'immeuble.

La responsabilité de décider si les conditions d'un versement anticipé sont remplies dans le cas d'espèce incombe à l'institution de prévoyance. Elle doit en outre fixer le montant maximal de ce versement, lequel ne peut pas être supérieur à la valeur du logement occupé par l'assuré. Ce dernier devra pour sa part prouver à l'institution de prévoyance la valeur de son logement par rapport à la valeur de l'ensemble de l'immeuble.

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189 Instruction et directive complétant l'instruction de l'Office fédéral

chargé du registre foncier et du droit foncier

L'Office fédéral chargé du droit du registre foncier et du droit foncier a, en collaboration avec l'OFAS, édicté le 29 décembre 1994, une instruction sur la mention d'une restriction du droit d'aliéner et sa radiation conformément à l'article 30e, 1er alinéa LPP et, le 3 mars 1995, une directive complétant cette instruction. L'instruction et la directive s'adressent aux registres fonciers et visent à garantir que la mention s'effectue selon la technique du droit foncier. En même temps, elles fixent les conditions matérielles que les institutions de prévoyance doivent remplir pour annoncer la restriction du droit d'aliéner auprès du registre foncier.

Afin que les institutions de prévoyance aient une meilleure approche de ce domaine qui leur est étranger, l'OFAS s'est résolu à publier le texte de l'instruction et de la directive la complétant dans son bulletin de la prévoyance professionnelle. C'est néanmoins le texte édité par l'office fédéral chargé du droit du registre foncier et du droit foncier qui fait foi.

L'OFAS attire particulièrement l'attention des institutions de prévoyance sur le chiffre 2.6 de l'instruction, où sont énumérées les données que doit contenir la réquisition. Le consentement écrit de l'assuré est notamment exigé en vue de là réquisition de la mention au registre foncier. Dès lors, l'institution de prévoyance doit prendre soin de demander le consentement de la personne assurée afin de requérir la mention de la restriction du droit d'aliéner, comme il est d'usage, lors du versement anticipé.

Mentionnons encore que l'office fédéral chargé du droit du registre foncier et du droit foncier prépare une publication qui indique le registre foncier compétent pour chaque commune suisse. Cette publication pourra être obtenue dans sa nouvelle version, dès la mi-95, auprès de l'OCFIM.

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Encouragement à la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle

Instruction aux autorités du registre foncier sur la mention d'une restriction du droit d'aliéner et sa radiation

L'Office fédéral chargé du droit du registre foncier et du droit foncier, vu les articles 80, 5e alinéa, et 104a, 1er alinéa, lettre b, de l'ordonnance du 22 février 191 0 sur le registre foncier (teneur du 23.11.1994), en accord avec l'Office fédéral des assurances sociales,

arrête:

1. Bases et principes

1.1 Le 3 octobre 1994, le Conseil fédéral a mis en vigueur au 1er janvier 1995 la loi fédérale sur l'encouragement à la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle (RO 1994 2372) et adopté l'ordonnance y relative (OEPL; RS 831.411, RO 1994 2379). La loi n'est pas publiée comme telle dans le RS car elle n'a pour objet que de modifier la LPP (RS 831.40) et le CO (RS22Q).

1.2 Pour encourager la propriété du logement, le nouvel article 30b LPP prévoit que l'assuré peut mettre en gage le droit aux prestations de prévoyance ou un montant à concurrence de sa prestation de libre passage conformément à l'article 331 d CO.

1.3 Conformément aux articles 30c LPP et 331e CO, l'assuré peut, au plus tard

trois ans avant la naissance du droit aux prestations de vieillesse, faire valoir auprès de son institution de prévoyance le droit au versement anticipé d'un montant pour la propriété d'un logement pour ses propres besoins. Le versement anticipé doit être remboursé par l'assuré ou ses héritiers conformément aux articles 30d, 1er alinéa, LPP et 331e, 8e alinéa, CO si le logement en propriété est vendu, que des droits équivalant économiquement à une aliénation soient constitués sur le logement en propriété ou qu'aucune prestation de prévoyance ne soit exigible en cas de décès de l'assuré. L'assuré peut rembourser en tout temps le montant perçu, conformément aux articles 30d, 2e et 3e alinéas, LPP et 331e, 8e alinéa, CO.

1.4 Selon l'article 2, 1er alinéa, OEPL, les objets sur lesquels peut porter la

propriété encouragée par la loi sont l'appartement et la maison familiale; les maisons de vacances et les résidences secondaires ne constituent pas de tels objets. L'institution de prévoyance examine si les conditions posées pour la propriété du logement sont remplies (cf. aussi art. 10 OEPL). Le conservateur du registre foncier n'écarte que les cas dans lesquels il est manifeste que l'objet ne convient pas à des fins d'habitation (par ex., fabriques ou forêts). Les formes autorisées de propriété du logement sont la propriété individuelle, la copropriété (notamment la propriété par étages), la propriété commune de la

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personne assurée avec son conjoint et le droit de superficie distinct et permanent (art. 2, 2e al., OEPL).

1.5 Pour maintenir les fonds de prévoyance dans le circuit de la prévoyance ainsi que pour garantir le but de la prévoyance, l'article 30e LPP prévoit au 1er alinéa que l'assuré ou ses héritiers ne peuvent vendre le logement en propriété financé par les fonds de la prévoyance que sous réserve de certaines conditions (cf. art. 30d LPP déjà mentionné). Est également considérée comme vente (non forcée), la-cession de droits qui équivalent économiquement à une aliénation. La loi et l'ordonnance ne donnent pas d'exemple de tels droits. Mais on peut penser à un usufruit, à un droit de superficie distinct et permanent, etc. Selon l'article 30e, 2e alinéa, LPP, cette restriction du droit d'aliéner doit être mentionnée au registre foncier (cf. ch. 2).

1.6 La "restriction du droit d'aliéner selon la LPP" n'est pas une restriction qui porte techniquement sur le droit d'aliéner; elle ne limite pas l'acte d'obligation, mais le pouvoir de disposer. Que cette restriction ne porte pas sur la conclusion du contrat mais sur le pouvoir de disposer selon les droits réels résulte notamment de l'article 30e, 3e alinéa, lettre d, LPP, en vertu duquel la mention peut être radiée lorsqu'il est établi que le montant investi dans la propriété du logement a été transféré selon l'article 30d LPP à l'institution de prévoyance de l'assuré ou à une institution de libre passage.

1.7 Si un acte de vente (ou un acte équivalant économiquement à une aliénation),

portant sur un immeuble qui fait l'objet d'une mention de restriction du droit d'aliéner selon la LPP, est déposé au registre foncier en vue de l'inscription, le conservateur ne peut inscrire l'acquéreur comme propriétaire que si la mention peut être radiée (cf. ch. 3) ou qu'il s'agisse d'une vente qui n'est pas considérée comme une aliénation au sens de l'encouragement à la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle (cf. ch. 1.8). La LPP énumère à l'article 30e, 3e alinéa, les cas dans lesquels la mention d'une restriction du droit d'aliéner selon la LPP peut être radiée.

1.8 Le transfert de propriété du logement à un bénéficiaire au sens du droit de la prévoyance n'est pas une aliénation (art. 30e, 1er al., 3e phrase, LPP). Dans ce cas, la mention est maintenue au registre foncier et ne peut pas être radiée.

2. Réquisition concernant la mention en cas de versement anticipé

2.1 Si l'assuré obtient un versement anticipé, l'institution de prévoyance doit

requérir lors du versement la mention au registre foncier de la restriction du droit d'aliéner au sens de l'article 30e, 1er alinéa, LPP (art. 30e, 2e al., LPP).

2.2 L'office du registre foncier compétent est celui du lieu où se trouve le logement en propriété.

2.3 La réquisition concernant la mention peut être présentée soit par l'institution de prévoyance soit par la personne habilitée à dresser des actes authentiques en même temps que la réquisition concernant l'acte d'acquisition.

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2.4 Le conservateur délivre à l'institution de prévoyance qui en fait la demande par écrit une attestation certifiant que la restriction du droit d'aliéner selon la LPP est mentionnée au registre foncier. Dans ce cas, il est recommandé d'envoyer la réquisition en double, de manière que l'attestation puisse se faire sur le double.

2.5 La réquisition concernant la mention implique que l'assuré soit déjà propriétaire (individuel, copropriétaire ou propriétaire en main commune) du logement pour le financement duquel il a obtenu un versement anticipé, c'est-à-dire que l'inscription concernant l'acte d'acquisition de l'assuré soit déjà requise au registre foncier. En outre, la personne désignée comme propriétaire dans la réquisition concernant la mention et l'objet qui lui appartient en propriété doivent être identiques respectivement à la personne inscrite au registre foncier et à l'objet dont elle est propriétaire. Si l'une de ces conditions fait défaut, le conservateur rejette la réquisition.

2.6 La réquisition doit contenir au moins les données suivantes:

2.61 L'adresse de l'office du registre foncier compétent.

2.62 L'identification précise de l'immeuble concerné (désignation de la commune ou de l'arrondissement communal et numéro de l'immeuble; art. 1a, 1er al., ORF) ainsi que, en cas de copropriété, la désignation de la part concernée lorsque les parts ne sont pas immatriculées comme immeubles (c'est-à-dire qu'elles n'ont pas reçu de feuillet séparé au grand livre; art. 31, 1er al., let. e, ORF).

2.63 L'identification précise du propriétaire (nom, prénom, date de naissance; art. 13a ORF) ainsi que son adresse (art. 108, 4e aL, ORF). En cas de propriété commune avec le conjoint, les données personnelles relatives à ce dernier doivent aussi être précisées.

2.64 Le consentement écrit de l'assuré propriétaire en vue de la réquisition

concernant la mention au registre foncier ainsi que, le cas échéant, le consentement de son conjoint en cas de propriété commune avec lui. Le consentement peut aussi figurer sur un acte séparé (en original ou en copie).

2.65 Le nom (raison sociale) et l'adresse de l'institution de prévoyance requérante (éventuellement de son représentant).

2.66 La signature de l'institution de prévoyance.

Le conservateur ne doit pas vérifier si, dans les rapports internes, le signataire a le droit de signature.

2.67 La réquisition proprement dite de l'institution de prévoyance concernant la

mention d'une restriction du droit d'aliéner selon la LPP.

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2.7 Le conservateur mentionne la restriction du droit d'aliéner au registre foncier par un mot-clé, par exemple "Restriction du droit d'aliéner selon la LPP", et indique la référence à la pièce justificative.

2.8 En cas de copropriété, la restriction du droit d'aliéner selon la LPP n'est

mentionnée que sur la part de copropriété concernée. Si l'assuré est propriétaire en main commune avec son conjoint (les autres cas de propriété commune ne sont pas admis dans ce contexte), la restriction du droit d'aliéner selon la LPP doit être mentionnée pour l'objet entier.

3. Radiation de la restriction du droit d'aliéner en cas de versement anticipé

3.1 La mention de la restriction du droit d'aliéner selon la LPP est radiée à la

demande de l'assuré, de ses héritierS ou des bénéficiaires au sens du droit de la prévoyance qui ont acquis l'immeuble, lorsque l'une des conditions prévues à l'article 30e, 3e alinéa, LPP est remplie.

3.2 Le consentement écrit de l'institution de prévoyance est en principe nécessaire pour requérir la radiation (art. 61, 2e al., et 78 ORF). Si cette institution de prévoyance n'est pas celle qui a requis la mention de la restriction du droit d'aliéner, elle devra confirmer qu'elle en est l'ayant cause directe ou indirecte. Dans le cas prévu à l'article 30e, 3e alinéa, lettre a, LPP, en particulier, le consentement de l'institution de prévoyance en vue de la radiation peut être remplacé par tout acte prouvant que les conditions de la radiation sont remplies. Si la déclaration écrite de l'institution de prévoyance ou tout acte probant font défaut, le conservateur rejette la réquisition.

4. Réglementation spéciale de la mention en cas de réalisation du gage

grevant l'avoir de prévoyance (art. 3Ob LPP, art. 331d, 6e al., CO)

4.1 En principe les prescriptions concernant le versement anticipé sont applicables sous réserve des particularités suivantes:

4.2 La mention d'une restriction du droit d'aliéner selon la LPP implique que l'assuré est propriétaire d'un objet sur lequel la propriété d'un logement peut porter (art. 2 OEPL).

4.3 Si le consentement du propriétaire fait défaut, l'institution de prévoyance peut produire à sa place les actes constitutifs du gage et l'attestation concernant la réalisation du gage (art. 30e, 2e al., LPP).

5. Disposition finale

La présente instruction entre en vigueur le 1er janvier1995. OFFICE FEDERAL DE LA JUSTICE Office chargé du droit du registre foncier et du droit foncier Le Chef : M. Müller

3003 Berne, le 29 décembre 1994

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Directive complétant l’instruction aux autorités du registre foncier sur la mention d’une restriction du droit d’aliéner et sa radiation selon la LPP de décembre 1994

Depuis la publication de notre Instruction du 29 décembre 1994, la pratique a fait surgir de nouveaux problèmes; en outre, des incertitudes subsistent quant à l'application de la mention de la restriction du droit d'aliéner. C'est pourquoi nous complétons l'instruction ou directive mentionnée de la manière suivante.

1. Objectif du législateur

En révisant la LPP, le législateur a clairement voulu "alléger financièrement l'accession des personnes assurées dans le 2e pilier à la propriété d'un logement pour leurs propres besoins" (FF 1992 VI p. 238). Dès lors il ne faut pas que des dépenses administratives et un formalisme inutiles de la part des offices du registre foncier viennent entraver la mise en oeuvre de cet objectif légal. Le législateur a sciemment renoncé à faire garantir le versement anticipé lui-même par un droit de gage et il a choisi la voie de la mention, plus simple administrativement et meilleur marché.

2. Remarques concernant la réquisition de mention

- Comme il ne s'agit pas d'un droit de gage, la réquisition ne doit indiquer ni le montant du versement anticipé ni sa date. Seule l'institution de prévoyance examine si et, le cas échéant, dans quelle mesure un versement anticipé peut être fait, et si ce versement est utilisé conformément aux objectifs légaux. En plus de cet examen matériel, elle a aussi pour tâche de renseigner les intéressés sur les avantages et les inconvénients du versement anticipé (conséquences fiscales, conclusion d'une assurance complémentaire, etc.). Le registre foncier n'a qu'un devoir d'examen formel et limité.

- Il n'y a pas lieu d'examiner le droit de signature dans les rapports internes de l'institution de prévoyance qui requiert la mention (cf. ch. 2.66 de notre Instruction).

- La signature de l'assuré propriétaire qui demande le versement anticipé n'a pas besoin d'être légalisée; le risque d'abus ou de dommages en résultant est en effet très faible.

- L'utilisation d'une formule n'est pas obligatoire; la réquisition n'a donc pas besoin, le cas échéant, d'être présentée sur la formule de mention mise à la disposition des intéressés par l'office du registre foncier. Il suffit que les données nécessaires à la réquisition (cf. ch. 2.6 de notre Instruction) soient présentées clairement et distinctement.

- La réquisition ne doit pas être désignée expressément comme telle. Il suffit de demander la mention de la restriction du droit d'aliéner selon la LPP par un texte approprié.

- Si l'immeuble est en propriété commune, il n'y a lieu de mentionner la restriction du droit d'aliéner que s'il s'agit d'une propriété commune entre conjoints (cf. ch.

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2.5 de notre Instruction). Les rapports de droit fondant la communauté (société

simple, régime matrimonial ne sont pas déterminants. Il convient de rejeter la réquisition dans les autres cas de propriété commune (y compris l'indivision selon l'art. 336 CC). Les concubins doivent constituer une copropriété pour permettre la mention de la restriction du droit d'aliéner sur la part de copropriété de l'assuré. Par ailleurs, la mention de la restriction du droit d'aliéner n'empêche pas l'inscription ultérieure d'une succession (constitution de la propriété commune entre personnes qui ne sont pas mariées entre elles).

- Le conservateur du registre foncier mentionne la restriction du droit d'aliéner par le mot-clé de son choix (cf. ch. 2.7 de notre Instruction), indépendamment de la formulation utilisée par l'institution de prévoyance. Le nom de l'institution de prévoyance n'est pas mentionné. Il n'y a pas d'avis au sens de l'article 969 CC aux créanciers gagistes, car il ne s'agit pas d'une décision du registre foncier.

3. Institutions de libre passage

Les réquisitions produites par les banques soulèvent un problème particulier.

Comme "institutions de prévoyance" au sens de la LPP on entend: - Toutes les institutions qui sont inscrites dans le registre de la prévoyance professionnelle.

- Toutes les fondations de prévoyance en faveur du personnel qui promettent des prestations fixées par voie réglementaire.

- Toutes les institutions auprès desquelles peuvent être constitués des polices ou des comptes de libre passage (c'est-à-dire sociétés d'assurances sur la vie ou fondations de libre passage des banques). (Cf. art. 308 LPP).

Ainsi faut-il aussi mentionner une restriction du droit d'aliéner selon la LPP dans les cas où les fonds employés pour l'encouragement à la propriété du logement proviennent des institutions de libre passage. S'il s'agit de versements provenant de comptes de libre passage, ce n'est pas la banque comme telle, mais sa fondation de libre passage qui doit requérir la mention de la restriction du droit d'aliéner selon la LPP. Cela signifie que le conservateur doit rejeter la réquisition d'une banque qui n'agit pas au nom de la fondation de libre passage.

Toutefois, il existe aujourd'hui des banques cantonales qui gèrent des comptes de libre passage sans passer par une fondation. Mais il s'agit d'une situation dé droit transitoire puisque ces institutions sont tenues de placer ces comptes dans une fondation jusqu'à la fin de 1995 au plus tard. En conséquence l'office du registre foncier doit trancher de cas en cas.

4. Remboursement

Si le versement anticipé est utilisé pour rembourser des dettes hypothécaires, ces remboursements peuvent être portés sur le titre, à la demande écrite du débiteur (cela signifie que le registre foncier ne doit agir que s'il y a une demande

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correspondante), et inscrits dans la rubrique des observations relatives aux droits de gage (art. 874 CC et art. 67 ORF).

5. Remarque concernant la radiation de la mention

Au chiffre 3.2 de notre Instruction de décembre 1994, il est précisé que, dans le cas prévu à l'article 30e, 3e alinéa, lettre a, LPP, la preuve que les conditions de la radiation sont remplies peut aussi être apportée par tout acte probant. Cette preuve est également rapportée lorsque l'institution de prévoyance fait par écrit une déclaration correspondante ou qu'elle ressort du règlement de l'institution de prévoyance.

OFFICE FEDERAL DE LA JUSTICE Office chargé du droit du registre foncier et du droit foncier Le Chef:

M. Müller

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190 Correctif à la brochure "Bonifications complémentaires uniques

pour la génération d'entrée: tableaux et exemples d'application pour l'année 1995"

Dans la brochure susmentionnée (no OCFIM 318.762.95 f) les montants de la valeur- limite inférieure du tableau 2 (p. 5/6) pour l'année 1995 de fr.142.- sont à remplacer par fr.140.50. Dans l'entête du même tableau il faut remplacer l'année de référence 1994 par 1995 (jan.-juin 1995 et juillet-déc. 1995).

Jurisprudence

191 L'assuré ne peut choisir entre les prestations de vieillesse et la

prestation de libre passage (Référence à un arrêt du TFA, du 29.12.1994, en la cause M. B.) (Art. 13 al. 1et 2, art. 27 al. 2 LPP, art. 331b al. 1 CO)

Lorsque l'assuré quitte son emploi à un moment où sa caisse de pension prévoit la possibilité d'une retraite anticipée, il n'a droit qu'aux prestations de vieillesse. Même s'il a l'intention de transférer définitivement son domicile à l'étranger, il n'a pas le choix entre la rente et le versement en espèces. Cette jurisprudence du TFA ne permet pas à l'assuré de choisir entre les prestations de vieillesse et la prestation de libre passage, et ceci indépendamment du fait que la personne concernée a réellement l'intention de prendre sa retraite, qu'elle souhaite éventuellement exercer une autre activité lucrative ou qu'elle quitte définitivement la Suisse.

Le TFA motive sa décision de la manière suivante:

Pour les institutions de prévoyance qui envisagent la possibilité d'une retraite anticipée, il faut entendre par survenance du cas d'assurance aux termes de l'art. 27 al. 2 LPP (valable jusqu'au 31.12.1994) non pas le moment où la limite d'âge légale de 65/62 ans est atteinte conformément à l'art. 13 al. 1 LPP, mais le moment où l'assuré atteint la limite d'âge réglementaire pour la retraite anticipée. Par conséquent, il n'existe plus de droit à la prestation de libre passage, subsidiaire par rapport aux prestations de vieillesse, lorsque le contrat de travail est résilié à un âge où le droit aux prestations de vieillesse prend déjà naissance, ne serait-ce qu'au sens d'une retraite anticipée. Cette disposition est applicable non seulement dans le domaine de la LPP, mais aussi dans la prévoyance étendue.

Dans le domaine obligatoire, les caisses de pension peuvent prévoir, conformément à l'art. 13 al. 2 LPP, des dispositions réglementaires selon lesquelles le droit aux prestations de vieillesse prend naissance au moment où se termine l'activité lucrative. Ce moment concerne, suivant cette disposition de la loi, l'activité lucrative concrète aux termes du contrat de travail conclu avec l'employeur, et non pas toute autre activité lucrative future. Pour cette raison, n'est pas déterminant le fait que l'assuré prend effectivement sa retraite, qu'il continue d'exercer une activité lucrative ou qu'il quitte définitivement la Suisse, après que le rapport de travail a pris fin.

Bulletin de la prévoyance professionnelle N° 33 du 12 juin 1995

TABLE DES MATIERES

192 Indications concernant l'encouragement à la propriété du logement au moyen

de la prévoyance professionnelle

193 Circulaires nos 22 et 23 de l'administration fédérale des contributions

194 Informations internes (biffé)

Suite au nouveau formatage, il peut en résulter des différences de pagination entre les versions imprimée et électronique.

Le bulletin est un simple moyen d'information de l'OFAS. Son contenu n'a valeur de directives que lorsque cela est indiqué expressément.

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192 Indications concernant l'encouragement à la propriété du logement

au moyen de la prévoyance professionnelle

L'institution de prévoyance peut-elle imputer individuellement à l'assuré les frais administratifs liés au versement anticipé ou à la mise en gage?

Aux termes de l'art. 49, 1er al., LPP, les institutions de prévoyance peuvent, dans les limites de ladite loi, adopter le régime de prestations, le mode de financement et l'organisation qui leur conviennent. Il y a lieu de tenir compte du cadre légal suivant: .

Le 2e pilier est fondé sur les principes de parité, de collectivité et de solidarité. Il en découle notamment que les frais administratifs généraux, tels que les frais liés au versement de prestations, doivent être supportés de manière paritaire par l'employeur et les salariés ainsi que collectivement par l'ensemble des assurés (art. 66, 1er al., LPP) et ne doivent pas être imputés individuellement à l'assuré.

Le même raisonnement vaut pour les frais administratifs liés au versement anticipé ou à la mise en gage, puisque ces opérations sont des formes de prestations prévues par la loi, au même titre que le versement de rentes ou d'un capital, le paiement en espèces et le versement de prestations de libre passage. L'OFAS estime par conséquent qu'il n'est pas admissible d'imputer ces frais administratifs individuellement à l'assuré lorsque celui-ci a fourni toutes les pièces nécessaires et que l'IP n'a pas à procéder à d'importantes vérifications supplémentaires.

D'un autre côté, seul l'assuré qui en fait la demande profite du versement anticipé ou de la mise en gage. C'est pourquoi, en cas de vérifications inhabituelles et compliquées à opérer ou lorsque d'autres démarches exceptionnelles de la part de l'institution de prévoyance s'avèrent nécessaires, le principe de causalité doit primer les principes de solidarité et de collectivité. Il en découle, concrètement, que la part des frais administratifs résultant du versement anticipé ou de la mise en gage qui dépasse le montant usuel des frais de traitement d'une demande ordinaire peut, en vertu des principes de la couverture des frais et d'équivalence, applicables par analogie, être imputée individuellement à l'assuré.

Exemples: - s'agissant de la garantie: vérifications à opérer lorsque l'assuré qui demande un versement anticipé ou procède à une mise en gage a son domicile à l'étranger; - vérifications concernant le domicile ou le lieu de résidence ou le titre de propriété de l'assuré, si celui-ci ne fournit pas lui-même les justificatifs normalement requis; - plusieurs variantes de calcul des lacunes de prestations (variantes en rapport avec le montant du salaire assuré, le montant du versement anticipé, le moment du versement anticipé, le taux d'occupation, etc.).

Ces exemples servent simplement à illustrer le problème et ne sont nullement exhaustifs. Seuls ces frais effectifs extraordinaires peuvent être mis à la charge de l'assuré; il est néanmoins possible, pour des raisons pratiques, de fixer un montant forfaitaire pour les demandes d'un même type. Dans tous les cas, l'imputation de ces frais à l'assuré nécessite, comme condition formelle, une base réglementaire.

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Remarques générales:

Les frais d'inscription au registre foncier incombent à l'assuré; dans ce cas, il ne s'agit pas de frais administratifs de l'institution de prévoyance, mais bien de frais consécutifs au versement anticipé demandé par l'assuré lui-même.

L'imputation des frais administratifs extraordinaires sur le versement anticipé ou le substrat du gage n'est pas admissible pour deux raisons: premièrement, la prestation de prévoyance doit être entièrement destinée au logement habité par le propriétaire (c'est pourquoi les impôts ne peuvent pas non plus être réglés par le versement anticipé); deuxièmement, la prestation doit être versée au vendeur, à l'entrepreneur ou au prêteur, et non pas à l'assuré (cf. art. 6, 3e al., OEPL). Il n'est pas non plus admissible de faire dépendre le traitement d'une demande d'un acompte de l'assuré; il s'agirait en l'occurrence d'une condition supplémentaire non prévue par la loi.

La présente information constitue un avis exprimé par l'office afin de préciser le commentaire concernant l'ordonnance sur l'encouragement à la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle (cf. bulletin n° 30, p.28); elle ne saurait avoir d'effet préjudiciel lors d'une éventuelle procédure judiciaire.

193 Circulaires nos 22 et 23 de l'administration fédérale des

contributions

L'administration fédérale des contributions a élaboré la circulaire no. 22 du 4 mai 1995 sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité ainsi que la circulaire no. 23 du 5 mai 1995 sur l'encouragement à la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle.

Ces deux circulaires concernent les retombées fiscales des deux nouvelles lois fédérales. Afin que les institutions de prévoyance et de libre passage soient renseignées dans les meilleurs délais, l'OFAS a décidé de les publier dans le bulletin LPP. Toutefois, le texte qui fait foi est la version éditée par l'administration fédérale des contributions.

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Impôt fédéral direct Période fiscale 1995/96

ADMINISTRATION FEDERALE Berne, le 4 mai 1995 DES CONTRIBUTIONS Division principale de l'impôt fédéral direct

Aux administrations cantonales de l'impôt fédéral direct

Circulaire no 22

Libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité

I. Généralités

Le 1er janvier 1995, la loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité est entrée en vigueur (loi fédérale du 17.12.1993 sur le libre passage; LFLP RS 831.42). Le Conseil fédéral a également fixé l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 3 octobre 1994 sur le libre passage (OLP; RS 831.425) pour cette même date. La présente circulaire a pour but de définir les répercussions de la loi et de l'ordonnance mentionnées ci-dessus dans le domaine fiscal.

II. Libre cassage

1. But et contenu

La nouvelle loi sur le libre passage règle, dans le cadre de la prévoyance professionnelle, les prétentions des assurés en cas de libre passage. Un cas de libre passage se réalise lorsque l'assuré quitte l'institution de prévoyance avant la survenance d'un cas de prévoyance (art. 2, 1er al., LFLP), ce qui lui donne alors droit à une prestation de sortie. L'ordonnance sur la LFLP règle, en particulier, le maintien de la prévoyance lorsque l'assuré quitte son ancienne institution de prévoyance, sans entrer immédiatement dans une nouvelle institution. Le maintien de la prévoyance est assuré par une police de libre passage ou par un compte de libre passage.

Quand l'institution de prévoyance prévoit la possibilité d'une retraite anticipée, le cas de prévoyance ne débute pas lorsque l'âge limite réglementaire est atteint (par ex.

62 ans pour les femmes et 65 ans pour les hommes), mais dès le moment où

l'assuré a dénoncé son rapport de travail, pour autant que la résiliation du contrat de travail intervienne à un âge donnant droit, conformément aux dispositions réglementaires, aux prestations de vieillesse. Ainsi, il est patent qu'une retraite anticipée réglementaire ne constitue pas un cas de libre passage et c'est pourquoi le capital vieillesse ne peut pas être réinvesti sous forme de libre passage. Cela est également valable lorsque, par la suite, l'assuré prend une nouvelle activité lucrative (cf. Arrêt du Tribunal fédéral des assurances du 29.12.1994, sera publié).

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Depuis le 1er janvier 1995, la règle veut qu'une prestation de sortie (prestation de libre passage) passe de l'ancienne caisse à l'institution de prévoyance du nouvel employeur. Le transfert de la prestation de sortie sur une police de libre passage ou sur un compte de libre passage n'est licite que si l'assuré n'entre pas dans une nouvelle institution de prévoyance. Cela pourrait être le cas lorsque l'assuré n'a pas de nouvel employeur en Suisse, qu'il prend une activité lucrative indépendante, qu'il quitte définitivement la Suisse ou enfin lorsque le salaire soumis à l'AVS est inférieur au salaire minimum annuel de la LPP et n'est pas assuré. Si la nouvelle institution de prévoyance n'a pas besoin de la totalité de la prestation de sortie qui lui a été transférée pour le rachat de l'assuré dans son institution afin qu'il soit au bénéfice des prestations intégrales réglementaires, la différence en résultant peut également être placée dans une institution de libre passage.

Lorsque l'institution de prévoyance ou l'institution de libre passage verse la prestation de sortie en espèces, le maintien de la prévoyance n'est plus assuré. Par conséquent, la prestation effectuée en espèces ne peut plus, par la suite, être versée sur un compte de libre passage (nouveau ou déjà existant) ni sur une police de libre passage. Un remboursement du montant n'est, contrairement aux dispositions de l'article 24, lettre c, UFD, pas admis, sauf dans le cas où il y aurait une obligation de remboursement conformément à l'ordonnance sur l'encouragement à la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle (OEPL).

2. Répercussions fiscales

2.1 Transfert de la prestation de sortie dans la nouvelle institution de prévoyance ou dans une institution de libre passage

Lorsque la prestation de sortie (prestation de libre passage) est transférée à l'institution de prévoyance d'un nouvel employeur, sur une police de libre passage ou sur un compte de libre passage, il s'agit là de mouvements neutres qui n'ont pas d'effet sur le plan fiscal. L'avoir de prévoyance reste lié, comme auparavant, au deuxième pilier et le preneur d'assurance se voit privé du droit d'en disposer, ce qui justifie le fait qu'on renonce à l'imposition.

2.2 Rachat d'années d'assurance en cas d'existence de polices et de comptes de

libre passage

Lors du rachat dans une institution de prévoyance, on utilisera tout d'abord les prestations de sortie de la dernière institution de prévoyance ainsi que d'éventuelles polices ou comptes de libre passage. Cela signifie que les montants versés pour le rachat d'années d'assurance rie pourront être déduits du revenu imposable selon l'article 205 LlFD, par analogie à l'article 3, 1er alinéa, LFLP, que dans la mesure où les moyens mis en oeuvre pour ce rachat, y compris les polices et comptes de libre passage, ne permettent pas d'obtenir les prestations de prévoyance réglementaires maximales autorisées. A la demande des autorités fiscales, le contribuable doit donner des renseignements sur tous ses avoirs de prévoyance.

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2.3 Paiement de l'avoir de prévoyance

Si le paiement de l'avoir de prévoyance est effectué, soit parce qu'un cas de prévoyance est réalisé (vieillesse, mort, invalidité), soit parce qu'il s'agit d'un cas de paiement en espèces (par ex. lors d'un départ de Suisse,. lorsqu'un assuré commence à exercer une activité lucrative indépendante ou lors d'un retrait anticipé dans le cadre de l'encouragement à la propriété du logement), cet avoir sera imposé.

L'avoir de prévoyance ainsi versé sera soumis à un impôt annuel entier dans le cadre de l'imposition ordinaire selon l'article 38 LlFD ou alors, si le destinataire de l'avoir de prévoyance est domicilié à l'étranger (par ex. les frontaliers), il sera soumis â l'impôt à la source selon l'article 96 LlFD. L'impôt annuel est calculé sur la base de taux représentant le cinquième des barèmes inscrits à l'article 36 LlFD (également dans les cantons appliquant la taxation annuelle) et il est fixé pour l'année fiscale au cours de laquelle la prestation en capital correspondante a été acquise (c'est-à-dire versée ou créditée) conformément à l'article 48 LlFD.

L'imposition à la source est effectuée selon les dispositions correspondantes de l'ordonnance sur l'imposition à la source dans le cadre de l'impôt fédéral direct (RS 642.118.2). Selon l'article 11 de cette ordonnance, nonobstant les règles du droit international, les prestations de prévoyance sont toujours soumises à l'impôt à la source; ce dernier peut toutefois être remboursé lorsque certaines conditions sont remplies (par ex. lorsque le bénéficiaire de la prestation en capital présente une attestation de l'autorité fiscale compétente de l'autre Etat contractant, certifiant qu'elle a connaissance du versement de ce capital). Les taux applicables en matière d'impôt à la source sont fixés à l'article 3 de l'appendice à l'ordonnance sur l'imposition à la source et sont intégrés dans les barèmes cantonaux d'impôt à la source.

Les dispositions de l'article 204 LlFD s'appliquent aussi bien dans le cadre de la taxation ordinaire que dans celui de l'imposition à la source. En conséquence, les rentes et les prestations en capital qui commencent à courir ou deviennent exigibles avant le 31 décembre 2001 et qui reposent sur un rapport de prévoyance existant avant 1987, ne sont, en règle générale, imposables qu'à raison de 80 pour cent (abattement déjà pris en considération dans les barèmes de l'impôt à la source).

Il faut toutefois observer qu'un prélèvement par "tranches" n'a pas d'incidence sur le plan fiscal. En effet, lorsqu'un tel cas de prévoyance survient ou que les conditions pour un paiement en espèces sont réalisées (avec demande de paiement en espèces), l'imposition se fera de toute façon sur l'ensemble de l'avoir de prévoyance (sauf lors d'un retrait anticipé dans le cadre de l'encouragement à la propriété du logement, où seule la somme versée est imposée).

III. Renseignements

Les questions se rapportant aux répercussions fiscales de la LFLP peuvent être adressées à l'Administration fédérale des contributions, section d'information, Eigerstrasse 65, 3003 Berne. Le chef de la division principale Samuel Tanner

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Impôt fédéral direct Période fiscale 1995/96

ADMINISTRATION FEDERALE Berne, le 5 mai 1995 DES CONTRIBUTIONS Division principale de l'impôt fédéral direct

Aux administrations cantonales de l'impôt fédéral direct

Circulaire no 23

Encouragement à la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle

1. Généralités

Le 1er janvier 1995, la loi fédérale sur l'encouragement à la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle (en tant que révision partielle de la LPP et du CO) est entrée en vigueur. Le Conseil fédéral a fixé l'entrée en vigueur de l'ordonnance y relative du 3 octobre 1994 pour cette même date (OEPL; RS 831.411).

La présente circulaire a pour but de commenter les répercussions de la loi et de l'ordonnance mentionnées ci-dessus dans le domaine fiscal.

Il. Encouragement à la propriété du logement au moyen du 2ème pilier

1. But et contenu

Les personnes assurées auprès d'une caisse de pension peuvent dorénavant utiliser les fonds de la prévoyance professionnelle pour encourager l'accession à la propriété du logement, à condition que ce dernier soit utilisé pour leurs propres besoins. Par propres besoins, on entend l'utilisation par la personne assurée d'un logement à son lieu de domicile ou à son lieu de séjour habituel. Ces conditions sont les mêmes en cas de domicile à l'étranger (frontaliers). L'encouragement à la propriété du logement donne aux assurés deux possibilités: le versement anticipé de l'avoir de prévoyance d'une part ou la mise en gage de cet avoir ou des droits aux prestations de prévoyance futures d'autre part. Les capitaux de prévoyance peuvent être investis pour l'acquisition du logement en propriété, de participations à la propriété du logement (par ex. acquisition de parts sociales d'une coopérative de construction et d'habitation) ainsi que pour l'amortissement de dettes hypothécaires déjà existantes.

C'est le droit individuel de l'assuré à une prestation de libre passage qui détermine le principe et le montant du versement anticipé. Pour ce qui est du montant de cette prestation, il y a cependant des limitations: dans chaque cas, l'assuré ne peut revendiquer que la somme correspondant aux prestations de libre passage telles qu'elles se présentent au moment de la demande (limitation relative). De cette manière, les personnes assurées qui ont plus de 50 ans peuvent obtenir à titre de

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versement anticipé au maximum la totalité de la prestation de libre passage à laquelle ils avaient droit à l'âge de 50 ans ou la moitié de la prestation de libre passage à laquelle ils ont droit au moment du versement (limitation absolue). La même limitation est applicable dans le cas de la mise en gage de l'avoir de prévoyance.

La demande de versement anticipé peut être présentée à l'institution de prévoyance au plus tard trois ans avant la naissance du droit aux prestations de vieillesse (cf. art. 13, 2ème al., LPP). Le versement anticipé est encore soumis à d'autres restrictions: le montant d'un remboursement doit être au minimum de 20'000 francs et un versement anticipé ne peut être demandé que tous les cinq ans.

Chaque versement anticipé entraîne une réduction des droits aux prestations futures de prévoyance. La mise en gage, en revanche, n'a pas cette conséquence.

(en ce qui concerne le chiffre 1 ci-dessus, cf. les art. 1 à 5 OEPL)

2. Répercussions fiscales du retrait anticipé

2.1 Imposition

L'ensemble de l'avoir de prévoyance qui a été retiré par anticipation est soumis d'ordinaire, au moment du retrait, en tant que prestation en capital provenant de la prévoyance, à un impôt annuel entier selon l'article 38 LlFD, ou alors si le destinataire de l'avoir de prévoyance est domicilié à l'étranger (par ex. les frontaliers), à l'impôt à la source selon l'article 96 LlFD. L'impôt annuel est calculé sur la base de taux représentant le cinquième des barèmes inscrits à l'article 36 LlFD (également dans les cantons appliquant la taxation annuelle) et il est fixé pour l'année fiscale au cours de laquelle la prestation en capital en question a été touchée (art. 48 LlFD).

L'imposition à la source est effectuée selon les dispositions topiques de l'ordonnance sur l'imposition à la source dans le cadre de l'impôt fédéral direct (RS 642.118.2). Selon l'article 11 de cette ordonnance, nonobstant les règles du droit international, les prestations de prévoyance sont toujours soumises à l'impôt à la source; ce dernier peut toutefois être remboursé lorsque certaines conditions sont remplies (par ex. lorsque le bénéficiaire de la prestation en capital présente une attestation de l'autorité fiscale compétente de l'autre Etat contractant, certifiant qu'elle a connaissance du versement de ce capital). Les taux applicables en matière d'impôt à la source sont fixés à l'article 3 de l'appendice à l'ordonnance sur l'imposition à la source et sont intégrés dans les barèmes cantonaux relatifs à cet impôt.

Les dispositions de l'article 204 LlFD s'appliquent aussi bien dans le cadre de la taxation ordinaire que dans celui de l'imposition à la source. Par conséquent, les rentes et les prestations en capital qui commencent à courir ou deviennent exigibles avant le 31 décembre 2001 et qui reposent sur un rapport de prévoyance existant avant 1987, ne sont, en règle générale, imposables qu'à raison de 80 pour cent (déjà pris en considération dans les barèmes de l'impôt à la source).

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2.2 Rachat d'années d'assurance lorsqu'iI y a eu retrait anticipé

Les rachats d'années d'assurance sont en principe également déductibles, aux conditions fixées par l'article 205 LlFD, même en cas de retrait anticipé; il n'est donc pas nécessaire que la part de l'avoir de prévoyance retirée par anticipation soit remboursée à l'institution de prévoyance avant qu'intervienne un rachat d'années d'assurance. De toute manière, des rachats d'années d'assurances ne peuvent être effectués et déduits du revenu imposable que dans la mesuré où, ajoutés aux versements anticipés, ils ne dépassent pas les prestations de prévoyance maximales prévues par le règlement (art. 14, 1er al., OEPL).

2.3 Remboursement du versement anticipé

Le remboursement du versement anticipé - qu'il se fasse obligatoirement ou facultativement pour les raisons indiquées par la loi (art. 30d, 1er al., LPP) - donne à la personne assurée le droit au remboursement des impôts payés dans le passé à la Confédération, au canton et à la commune, ceci sans intérêt. Par voie de conséquence, le remboursement du versement anticipé ne peut pas être porté en déduction du revenu imposable. Le droit au remboursement des impôts payés s'éteint dans les trois ans à compter du remboursement du versement anticipé (art. 83a, 2e et 3e al., LPP).

En ce qui concerne le remboursement des impôts, une demande écrite doit être faite à l'autorité fiscale qui a, à l'époque, prélevé l'impôt. Il faut chaque fois joindre à cette demande des attestations sur:

- le remboursement, pour lequel il faut utiliser le formulaire (formulaire WEF) de l'Administration fédérale des contributions (AFC) (art. 7, 3e al, OEPL);

- le capital de prévoyance investi dans la propriété du logement (avec un extrait du registre de l'AFC);

- le montant des impôts payés à la Confédération, au canton et à la commune (art. 14, 3e al., OEPL).

Lorsque plusieurs versements anticipés ont été octroyés puis remboursés, les montants payés à titre d'impôt sont restitués dans l'ordre où les versements anticipés ont été effectués, autrement dit, dans le cas où plusieurs versements anticipés ont été faits, un remboursement conduit à l'amortissement du plus ancien versement anticipé et ainsi de suite. Il en va nécessairement de même de la restitution des montants payés à titre d'impôt. En cas de remboursement partiel du versement anticipé, le montant de l'impôt perçu sera restitué proportionnellement au paiement anticipé.

Par ailleurs, on ne saurait se réclamer des mesures d'encouragement à la propriété du logement au moyen du 2ème pilier pour demander la récupération d'un impôt étranger qui aurait le cas échéant dû être payé (cf. ch. 2.1 ci-dessus), car ces mesures relèvent du droit interne.

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2.4 Assurance complémentaire

La diminution de la couverture des risques décès et d'invalidité qui résulte d'un prélèvement anticipé peut être compensée par une assurance complémentaire (art. 30c, 4e al., LPP):

La question de savoir si les primes d'une assurance complémentaire peuvent être déduites du revenu et dans quelles mesures elles peuvent l'être dépend de la façon dont le contrat d'assurance a été aménagé.

Une institution de prévoyance du 2ème pilier doit respecter de la prévoyance professionnelle (collectivité, solidarité, planification et adéquation), si elle ne veut pas mettre en péril l'avantage de l'exonération dont elle bénéficie. Toutefois, du point de vue fiscal, l'assurance complémentaire est du domaine de la prévoyance individuelle.

Une institution de prévoyance peut aussi s'entremettre dans la conclusion d'assurances complémentaires. En pareille hypothèse, deux possibilités sont offertes, celle de la prévoyance individuelle liée (pilier 3a) ou celle de la prévoyance individuelle libre (pilier 3b). La déductibilité des cotisations varie en fonction de la forme de prévoyance choisie (art. 33, 1er al., let. e et g, LlFD).

3. Incidences fiscales de la mise en gage

3.1 La mise en gage proprement dite

La: mise en gage n'entraîne en tant que telle aucune répercussion fiscale directe, puisqu'elle ne donne pas le pouvoir de disposer de l'avoir de prévoyance ni d'une partie de celui-ci.

3.2 Réalisation du gage

En revanche, la réalisation de l'avoir mis en gage entraîne les mêmes répercussions fiscales qu'un versement anticipé: le produit de la réalisation du gage est imposable selon les mêmes dispositions applicables au versement anticipé. Par voie de conséquence, une réalisation de gage n'empêche pas un remboursement ultérieur ni la récupération de l'impôt payé, comme dans le cas d'un versement anticipé.

4. Obligations des institutions de prévoyance

4.1 A l'égard de la personne assurée

L'institution de prévoyance doit attester à l'intention de la personne assurée le remboursement du versement anticipé, sur le formulaire WEF établi par l'AFC (art. 7, 3ème al., OEPL).

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4.2 A l'égard de l'Administration fédérale des contributions

L'institution de prévoyance annonce spontanément dans les 30 jours à l'AFC (section d'information), au moyen du formulaire officiel WEF, le versement anticipé, la réalisation du gage ainsi que le remboursement dudit versement ou du montant du gage réalisé (art. 13, 1er al., OEPL). Le montant brut des opérations en cause doit figurer dans la communication. Cette communication remplace celle que l'institution de prévoyance aurait dû faire en vertu de la loi fédérale sur l'impôt anticipé (impôt anticipé sur les prestations d'assurance). La procédure d'opposition à la déclaration des prestations d'assurances prévue par la loi fédérale sur l'impôt anticipé devient caduque en cas de versement anticipé.

5. Tâches de l'Administration fédérale des contributions

L'AFC (section d'information) tient une comptabilité de tous les versements anticipés, de toutes les réalisations de gage et de tous les remboursements qui lui ont été annoncés par les institutions de prévoyance, c'est-à-dire qu'elle procède à l'inscription de toutes ces transactions dans un registre. En se basant sur ledit registre et sur demande écrite, elle donne aux personnes assurées des renseignements sur les avoirs de prévoyance investis dans le logement en propriété et leur indique quelles sont les autorités chargées de restituer le montant des impôts payés (art. 13, 2e et 3e al., OEPL).

III. Modification de l'ordonnance sur les déductions admises fiscalement pour les cotisations versées à des formes reconnues de prévoyance (OPP 3)

L'OPP 3 a été modifiée dans ses articles 3 et 4 par la OEPL de la manière suivante:

La prestation de vieillesse provenant de l'institution de prévoyance individuelle liée peut, d'après la nouvelle réglementation, non seulement servir à l'acquisition, à la construction d'un logement en propriété ainsi qu'à l'amortissement d'emprunts hypothécaires, mais aussi à l'acquisition de participations à la propriété du logement. Par participations, on pense avant tout à l'acquisition de parts sociales d'une coopérative de construction et d'habitation. Auparavant, le versement anticipé de la prestation de vieillesse n'était en principe autorisé qu'une seule fois, alors qu'à l'avenir un versement anticipé pourra être demandé tous les cinq ans. Toutefois un remboursement, contrairement à ce qui est le cas à la suite d'un versement anticipé relevant du 2e pilier, n'est pas possible dans le cadre du pilier 3a.

Par ailleurs, selon l'article 331d CO, la personne assurée peut mettre en gage son droit aux prestations de prévoyance ou un montant équivalant au plus à celui de sa prestation de libre passage. Pour la mise en gage, les articles 8 à 10 de l'OEPL sont applicables par analogie.

Les notions de "propriété du logement" et de "propres besoins" sont définies aux articles 2 et 4 OEPL.

Le chef de la division principale Samuel Tanner

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194 Informations internes (biffé)

Bulletin de la prévoyance professionnelle N° 34 du 8 décembre 1995.

TABLE DES MATIERES

195 Adaptation des rentes de survivants et d'invalidité du régime obligatoire de la prévoyance professionnelle à l'évolution des prix au 1er janvier 1996

196 Fonds de garantie LPP; taux de cotisation pour 1996

197 Pas d'adaptation des montants-limites en 1996 dans la LPP et dans le pilier 3a

198 Inadmissibilité des institutions de prévoyance du personnel constituées sous

forme de fondations de libre passage et de fondations de placement

199 Transfert de la prestation de libre passage à l'institution supplétive

Publications

200 Bonifications complémentaires uniques pour la génération d'entrée pour

l'année 1996

201 Publication de l'Office fédéral chargé du droit du registre foncier et du droit foncier

Errata concernant le texte français de la LFLP et de l'OLP

Suite au nouveau formatage, il peut en résulter des différences de pagination entre les versions imprimée et électronique.

Le bulletin est un simple moyen d'information de l'OFAS. Son contenu n'a valeur de directives que lorsque cela est indiqué expressément.

BSV, Effingerstrasse 20, 3003 Bern, Tel. 031 324 06 11, Fax 031 324 06 83 Internet: http://www.bsv.admin.ch

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195 Adaptation des rentes de survivants et d'invalidité du régime

obligatoire de la prévoyance professionnelle à l'évolution des prix au 1er janvier 1996 (art. 36 LPP)

Conformément à la loi sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP), les rentes de survivants et d'invalidité du régime obligatoire de la prévoyance professionnelle doivent être périodiquement adaptées à l'évolution de l'indice des prix à la consommation. La compensation du renchérissement doit être effectuée pour la première fois après 3 ans, puis en règle générale au même rythme que l'AVS, c'est à dire tous lés. deux ans à partir du 1er janvier 1992. Cela signifie que les adaptations suivantes sont effectuées en même temps que celles des rentes de l'AVS.

Dès le 1er janvier 1996, les rentes du régime obligatoire qui ont été versées pour la première fois au cours de l'année 1992 doivent être adaptées au renchérissement des trois dernières années. Le taux d'adaptation s'élève à 6,2 %.

Etant donné qu'aucune adaptation des rentes AVS n'aura lieu au 1er janvier 1996, les autres rentes de survivants et d'invalidité du régime obligatoire ne seront pas adaptées non plus à cette même date.

En ce qui concerne les rentes de survivants et d'invalidité dont le montant dépasse le minimum légal prescrit, leur adaptation n'est pas obligatoire dans la mesure où la rente totale est plus élevée que la rente LPP adaptée à l'évolution des prix.

Les rentes vieillesse de la LPP doivent aussi être adaptées à l'évolution des prix si les possibilités financières de l'institution de prévoyance le permettent. L'organe paritaire de l'institution décide de l'adaptation de ces rentes au renchérissement.

196 Fonds de garantie LPP; taux de cotisation pour 1996

Le Conseil fédéral a approuvé le taux de cotisation de 0,04 pour cent de la somme des salaires coordonnés que demandait le Conseil de fondation du fonds de garantie LPP pour 1996. Le taux de cotisation n'a donc pas changé depuis 1990.

Les institutions de prévoyance inscrites dans le registre de la prévoyance professionnelle devront verser les cotisations correspondantes afin que le fonds de garantie LPP soit en mesure d'assurer les prestations légales lorsqu'une institution de prévoyance est insolvable et d'allouer des subsides aux institutions de prévoyance dont la structure d'âge est défavorable.

Bien que les comptes annuels 1994 de la fondation du Fonds de garantie LPP fassent état d'un excédent de dépenses, le taux de cotisation reste le même pour

1996. Le Conseil fédéral considère qu'eu égard au système de financement de la

fondation du Fonds de garantie LPP et aux réserves existantes, ce taux peut être justifié tant du point de vue politique que matériel.'

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197 Pas d'adaptation des montants-limites en 1996 dans la LPP et dans

le pilier 3a (art. 2,7,8,46 LPP; art. 7 OPP 3)

La rente AVS minimale simple ne fera l'objet d'aucune modification en 1996. Par conséquent, les montants-limites dans la LPP resteront les mêmes qu'en 1995. Ce sont toujours:

a. Pour la prévoyance professionnelle

- salaire annuel minimum (art. 2, 7et 46, al. 1 LPP) 23'280 francs - déduction de coordination (art. 8, al. 1 LPP) 23'280 francs - limite supérieure du salaire annuel (art. 8, al. 1. LPP) 69'840 francs - salaire coordonné maximal 46'560 francs - salaire coordonné minimal 2'910 francs

b. Pour la prévoyance liée du pilier 3a

Déduction maximale autorisée des cotisations versées à des formes reconnues de prévoyance

- en cas d'affiliation à une institution de prévoyance du deuxième pilier (art. 7, al. 1, let. a OPP 3) 5'587 francs - sans affiliation à une .institution de prévoyance du deuxième pilier.(art. 7, al. 1, let. b OPP 3) 27'936 francs

198 Inadmissibilité des institutions de prévoyance du personnel

constituées sous forme de fondations de libre passage et de fondations de placement. (art. 48, 49 et 62, al. 2 LPP, art. 80, 84 et 89bis CC)

Sont uniquement reconnues en tant qu'institutions de prévoyance du personnel au sens légal les fondations qui ont été constituées avec le concours d'un employeur dans le but spécial d'allouer à ses employés - et à leurs proches en qualité de destinataires directs - des prestations dans des cas précis qui modifient le cours de leur existence. L'institution de prévoyance du personnel est donc caractérisée par le cercle des destinataires et le but spécial de la fondation. Ce dernier englobe ses tâches et le but de son activité au sens de l'art. 80 CC; il en définit également les limites puisqu'il astreint la fondation à cette activité – à l'exclusion de toute autre. Par conséquent, aussi bien des actes juridiques de tous genres - qui mènent à une diminution ou à un dessaisissement complet de la fortune de l'institution et qui ne visent pas à atteindre directement ou indirectement le but de la fondation - que la poursuite d'autres buts ou l'élargissement du but initial sont interdits aux organes des institutions de prévoyance du personnel.

Pour ces raisons, la constitution d'une institution de prévoyance du personnel sous forme d'une fondation de libre passage ou d'une fondation de placement est exclue. Car cette possibilité aurait non seulement pour conséquence de scinder et de libérer

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la fortune de l'institution de prévoyance du personnel et partant, de donner lieu à un dessaisissement inadmissible de la fortune, mais conduirait également à ce que, lors de la constitution d'une fondation de libre passage ou d'une fondation de placement, une telle fortune serait légalement liée à un autre but. Indépendamment du dessaisissement, il est évident que par la constitution d'une fondation de libre passage ou d'une fondation de placement, les organes de la fondation poursuivraient d'autres buts que ceux prescrits par le fondateur. Le fait qu'une fondation de libre passage est destinée à exécuter le libre passage dans la prévoyance du personnel lors de la résiliation du contrat de travail et prend la place de l'ancienne institution de prévoyance dont elle poursuit le but et les tâches sous une forme modifiée, ne doit pas faire oublier que la fondation de libre passage n'est pas destinée à la prévoyance du personnel au sens propre du terme. Car il n'existe plus, en raison de la résiliation du contrat de travail, de relations juridiques entre l'ancien employeur et le salarié, pas plus qu'entre la fondation de libre passage et l'employeur. Par conséquent, la fondation de libre passage n'est plus une institution de prévoyance du personnel au sens de l'art. 48 et de l'art. 49, 2e al., LPP ou de l'art. 89bis CC, mais bien une fondation ordinaire au sens des art. 80 ss CC (JAAC 52/1988, p. 127). Il n'en va pas autrement des fondations de placement: ce ne sont pas non plus des institutions de prévoyance du personnel puisque les destinataires ne sont pas les salariés, mais uniquement les institutions de prévoyance affiliées. De plus, les fondations de placement ont exclusivement pour but d'effectuer des placements collectifs et d'administrer les capitaux des institutions de prévoyance affiliées en respectant le principe de la répartition des risques.

II faut distinguer des opérations précédentes le transfert de la fortune de la fondation à d'autres sujets de droit qui poursuivent le même but ou un but semblable. Ce transfert est considéré comme admis à condition qu'il serve à mieux atteindre le but de la fondation, qu'il s'impose pour des raisons matérielles fondées et que le destinataire ou des tiers ne soient pas lésés dans leurs droits (cf. Riemer, Berner Kommentar, Die Stiftungen, Systematischer Teil, N 30 ainsi que N 68 et N 82 ss ad art. 88/89 CC). De la sorte, une institution de prévoyance du personnel oeuvrant jusque là dans le domaine de la prévoyance obligatoire et surobligatoire peut procéder à un partage en vue de mieux atteindre les buts de la fondation. Dans cette même intention, elle peut constituer une nouvelle institution de prévoyance du personnel, qui reprend une partie de ses tâches. De cette manière, la fortune de la fondation n'est pas détournée de son but initial, et on ne poursuit pas d'autres buts que ceux prévus par le fondateur.

199 Transfert de la prestation de libre passage à l'institution supplétive

(art. 3, 4, 27 LFLP, art. 10 OLP)

1. Si une personne assurée quitte l'institution de prévoyance, celle-ci doit verser la prestation de sortie à la nouvelle institution, conformément à l'article 3 LFLP. Si cette personne n'entre pas directement dans une nouvelle institution de prévoyance, la prévoyance sera maintenue d'une autre manière. La personne assurée doit communiquer à l'institution de prévoyance sous quelle forme elle entend maintenir sa prévoyance: par la constitution d'une police de libre passage ou d'un compte de libre passage (art. 4, 1er al., LFLP et art. 10 OLP). Si toutefois la personne assurée n'indique ni le nom de la nouvelle institution de prévoyance ni le nouvel employeur ou qu'elle n'exerce pas son droit d'option, l'institution de prévoyance verse au plus tard

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deux ans après l'échéance la prestation de sortie - y compris les intérêts moratoires - à l'institution supplétive (en ce qui concerne les intérêts moratoires, voir Bulletin no 31, ch. marg. 181, point 1).

Cette réglementation vise à éliminer les incertitudes concernant le traitement de l'avoir dit "non réclamé".

2. Qu'advient-il de cet avoir si la personne assurée est sortie d'une institution de prévoyance avant le1er janvier 1995 (soit avant l'entrée en vigueur de la LFLP) et que la prestation de libre passage se trouve encore auprès de l'ancienne institution de prévoyance ou déjà sur un compte de libre passage? Ces fonds doivent-il aussi être versés à l'institution supplétive? Dans ces cas, l'ancien droit est encore applicable (art. 27, 1er al., LFLP, art. 1, 1er al. et 2e tit.fin. CC). Ces institutions ne sont donc pas tenues, ni juridiquement autorisées à verser les fonds en question à l'institution supplétive.

3. Qui doit veiller au respect du délai de deux ans pour le versement à l'institution supplétive?

En tant que débitrice de la prestation de libre passage, l'institution de prévoyance est responsable du versement de la prestation de sortie à l'institution supplétive dans le délai de deux ans. L'institution supplétive doit simplement recevoir la prestation de sortie et gérer un compte de libre passage établi au nom de la personne assurée. En outre, l'organe de contrôle doit indiquer dans son rapport annuel si les conditions du versement à I'institution supplétive sont remplies et, le cas échéant, si ces fonds "non réclamés" ont été effectivement transférés à l'institution 'supplétive dans le délai légal.

Publications

200 Bonifications complémentaires uniques pour la génération d'entrée

pour l'année 1996 (articles 21 et 22 OPP 2)

La brochure pour le calcul des bonifications complémentaires uniques pour la génération d'entrée pour l'année 1996 est disponible. Elle peut être obtenue à l'Office central fédéral des imprimés et du matériel (OCFIM), 3000 Berne, numéro de commande 318.762.96 f/d/i.

201 Publication de l'Office fédéral chargé du droit du registre foncier et

du droit foncier L'Office fédéral du registre foncier a, dans le contexte de l'encouragement à la propriété du logement, remanié et réimprimé un ouvrage intéressant intitulé "Le registre foncier en Suisse". Celui-ci contient notamment des informations sur le but et le contenu du registre foncier; mais avant tout, il recense les communes en indiquant les différents offices du registre foncier auxquels elles sont rattachées. Cette publication peut être commandée, par écrit, à l'Office central fédéral des imprimés et

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du matériel (OCFIM) , 3000 Berne, numéro de commande 404.300 d/f/i; prix 19 francs 80.

Errata (concernent le texte français de la LFLP et de l'OLP uniquement)

a. A propos de l'art. 10,1er al., 2ème phrase LFLP

Nous vous signalons une divergence entre les textes français et allemand/italien.

En effet, le texte français de la 2ème phrase devrait, pour être conforme aux versions allemande et italienne se lire comme il suit: "Cette prestation ne doit pas dépasser le plus élevé des deux montants suivants: prestation de sortie calculée selon l'article 15 ou 16 et prestation de sortie selon le tableau prévu à l'article 17".

b. A propos de l'art. 16, 2e al. OLP

Une erreur s'est glissée dans le libellé du texte français de l'article 16,28 alinéa OLP. En effet, il manque le terme "entière" s'agissant de la rente d'invalidité (rente entière) qui figure dans. les textes allemand (volle Invalidenrente) et dans le texte italien (rendita completa d'invalidità).

Cette disposition reprend l'ancien article 7, 2e alinéa, lettre a de l'OLP en vigueur jusqu'au 31 décembre 1994. L'erreur est manifeste et a été en quelque sorte rectifiée dans le commentaire de l'OLP (cf. Bulletin LPP no. 30, page 14, ad art.16, 28 al., dernière phrase).

L'article 16, 2e alinéa OLP doit donc se lire comme il suit: "Si l'assuré perçoit une rente entière d'invalidité de l'assurance invalidité fédérale... (le reste demeure inchangé).

Bulletin de la prévoyance professionnelle N° 35 du 20 mai 1996

Suite au nouveau formatage, il peut en résulter des différences de pagination entre les versions imprimée et électronique.

ÉDITION SPÉCIALE

Révision de la OPP 2: modification des prescriptions en matière de comptabilité et de placement / utilisation des instruments financiers dérivés

Le 24 avril 1996, le Conseil fédéral a décidé de modifier l'ordonnance du 18 avril

1984 sur la prévoyance professionnelle VSI (OPP 2) en adaptant Ies prescriptions

relatives à la comptabilité et au placement pour les institutions de prévoyance enregistrées afin d'améliorer la transparence et la sécurité. Les modifications s'inscrivent dans le contexte de la réglementation concernant l'utilisation des instruments financiers dérivés. Elles entreront en vigueur le 1er juillet 1996.

Quelles sont les nouvelles réglementations? - Les exigences en matière d'établissement des comptes des institutions de prévoyance sont adaptées à celles en vigueur dans le droit des actions ou dans le droit bancaire et boursier (modification de l'article 47). - La tâche de gestion de l'organe paritaire dans l'organisation de la gestion de fortune et de la comptabilité est précisée (nouvel article 49a). - L'utilisation des instruments financiers dérivés fait l'objet d'une nouvelle réglementation (nouvel article 56a).

Les nouvelles exigences concernent toutes les institutions de prévoyance, même si elles n'utilisent pas d'instruments dérivés. Elles sont praticables; elles se justifient et respectent le domaine de compétence propre des institutions de prévoyance.

Vous trouverez ci-après le texte des modifications et un commentaire détaillé. Nous vous signalons que seul le texte publié dans le Recueil officiel fait foi.

L'Office fédéral des assurances sociales publiera des directives spécifiques destinées à faciliter l'application des nouvelles dispositions.

BSV, Effingerstrasse 20, 3003 Bern, Tel. 031 324 06 11, Fax 031 324 06 83

96.380 Internet: http://www.bsv.admin.ch

2

Ordonnance sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (OPP 2)

Modification du 24 avril 1996

Le Conseil fédéral suisse arrête

I

L'ordonnance du 18 avril 1984¹ sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (OPP 2) est modifiée comme il suit :

Titre de la section précédant l'article 47

Section 2 : Comptabilité et établissement des comptes

Art. 47 Tenue régulière de la comptabilité (art. 71,1er al., LPP)

1 L'institution de prévoyance fixe les principes à observer en matière de comptabilité et d'établissement des comptes. Elle est responsable de l'établissement des comptes annuels, lesquels se composent du bilan, du compte d'exploitation et de l'annexe. Les comptes annuels contiennent les chiffres de l'exercice précédent. 2 Les comptes annuels sont établis et structurés conformément aux principes régissant l'établissement régulier des comptes. Ils sont dressés de telle manière qu'ils feront ressortir clairement la situation financière réelle. 3 L'annexe contient des informations et des explications complémentaires concernant le placement de la fortune, le financement et les divers postes du bilan et du compte d'exploitation. Les événements postérieurs à la date du bilan sont pris en considération dans la mesure où ils influencent de manière importante l'appréciation de la situation dans laquelle se trouve l'institution de prévoyance. 4 Sont, en outre, applicables les articles 957 à 964 du code des obligations² relatifs à la comptabilité commerciale.

Art. 49a Tâche de gestion er e er (art. 51, 1 et 2 al., art. 71, 1 al., LPP)

L'institution de prévoyance fixe clairement les objectifs et les principes à observer en matière d'exécution et de contrôle du placement de la fortune de façon à ce que l'organe paritaire puisse assumer pleinement sa tâche de gestion.

1 RS 831.441.1 2 RS 220

3

Art. 56a Instruments financiers dérivés (art. 71, 1"'al., LPP)

1 L'institution de prévoyance peut investir uniquement dans des instruments financiers dérivés découlant des placements prévus à l'article 53. 2 La solvabilité de la contrepartie et la négociabilité doivent être prises en considération en tenant compte des particularités de chaque instrument dérivé. 3 Tout engagement d'une institution de prévoyance résultant d'opérations sur dérivés ou qui peut résulter de l'exercice du droit, doit être couvert. 4 L'utilisation d'instruments financiers dérivés ne doit pas exercer d'effet de levier sur la fortune globale. 5 Les limites prévues aux articles 54 et 55 doivent être respectées à l'égard des instruments financiers dérivés. 6 Sont déterminants en matière de respect de l'obligation de couverture et de limites, les engagements qui, pour l'institution de prévoyance, peuvent découler, dans le cas le plus extrême, des instruments dérivés lors de leur conversion en sous-jacent. 7 Tous les instruments financiers dérivés non échus doivent figurer intégralement dans les comptes annuels.

Art. 59, 1er al., première phrase 1 L'institution de prévoyance peut dans un cas particulier s'écarter des normes fixées aux articles 53 à 55, 56a, 1er et 5e alinéas, ainsi qu'à l'article 57 à la condition que:...

Il La présente ordonnance entre en vigueur le 1er juillet 1996.

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Commentaire des nouvelles prescriptions de l'OPP 2

(Introduction des articles 49a et 56a; modification des articles 47 et 59, 1er alinéa)

1. Remarques préliminaires

La révision des prescriptions en matière de comptabilité et de placement a été mise en oeuvre par la Commission fédérale de la prévoyance professionnelle, organe consultatif du Conseil fédéral, lors de la séance qu'elle a tenue le 19 septembre 1994. Elle a créé un groupe d'experts constitué de spécialistes de la prévoyance professionnelle, de la comptabilité, du droit bancaire et de la bourse ainsi que de spécialistes des produits dérivés. Les propositions de ce groupe d'experts ont été approuvées par la Commission fédérale de la prévoyance professionnelle lors de sa séance du 15 septembre 1995.

En ce qui concerne la sécurité des caisses de pension, ces propositions reflètent une vision globale qui prend en considération, avant tout, le principe de la responsabilité propre des organes paritaires et le principe de la transparence. Elles sont donc conçues comme un tout, c-à-d qu'elles permettent d'atteindre cet objectif de sécurité que si les dispositions proposées sont adoptées en un seul paquet. Sous chiffre 2, elles sont d'abord justifiées par des considérations de principe. Sous chiffre 3 figure le commentaire proprement dit des dispositions, lequel peut être utile pour l'application pratique de ces dernières à l'avenir. Enfin, le chiffre 4 traite du champ d'application et de l'entrée en vigueur des dispositions nouvelles ou modifiées.

2. Considérations de principe

2.1 Données du problème et besoin de réglementation

Les instruments financiers dérivés (appelés communément dérivés) sont des contrats dérivés de placements de base (comme notamment d'actions, d'obligations, de devises, etc.). Ils impliquent des droits, respectivement des obligations quant à la future livraison ou réception du placement en question à des conditions déterminées. Voici des exemples: les opérations à terme classiques, les financial futures, les swaps et les options.

En raison de leur complexité, les dérivés comportent des risques inhérents qui n'apparaissent pas à première vue. Il s'ensuit que des instruments de placement en principe judicieux peuvent être utilisées de manière incorrecte.

Actuellement, les institutions de prévoyance qui utilisent des dérivés doivent se fonder exclusivement sur les principes généraux en matière de placement (art. 71, 1er al., LPP) qui ont force obligatoire. Les instructions émises par l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) sont certes fort utiles (cf. Bulletin de la prévoyance professionnelle no 11, 16 et 23), mais ne sauraient garantir la sécurité du droit. Dans la pratique, s'agissant du placement de la fortune et de la présentation de ces placements dans les comptes annuels, il existe parfois de grandes incertitudes qui remettent en question non seulement l'exercice de la

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responsabilité propre des organes compétents, mais également l'accomplissement des tâches de contrôle et de surveillance.

Il est nécessaire de réglementer l'utilisation de ces instruments financiers dans l'OPP 2, ceci dans l'intérêt des assurés et du développement des caisses de pension dans leur ensemble. Les modifications et les compléments de l'OPP 2 doivent cependant correspondre aux idées directrices exposées ci-après.

2.2 Compétence propre et transparence

En tant que loi-cadre, la LPP a voulu laisser aux institutions de prévoyance une compétence propre aussi large que possible (art. 49). Il doit continuer à en être ainsi. Cependant, la compétence propre implique également des règles actuelles et contraignantes concernant la transparence auxquelles ont droit aussi bien les employeurs que les salariés ou les assurés, en tant que parties au contrat de prévoyance. A cet égard, le droit au niveau de l'ordonnance accuse des lacunes considérables qu'il s'agit de combler.

Il s'agit aujourd'hui de profiter en particulier de l'évolution qu'ont subie la comptabilité et l'établissement des comptes (cf. infra chiffre 2.5). Dans l'intérêt de l'égalité devant la loi, il convient notamment de concrétiser les exigences en matière de transparence des comptes annuels, non seulement en ce qui concerne l'actif du bilan (placement de la fortune), mais aussi son passif.

La transparence est en outre indivisible. Elle revêt certes des aspects spécifiques quant à l'utilisation des instruments financiers dérivés (cf. surtout les propositions relatives à l'art. 56a, 6e et 7e aL) ; elle doit toutefois mieux être concrétisée dans le domaine de la comptabilité et de l'établissement des comptes (cf. la proposition concernant l'art 47 OPP². C'est la seule façon de déceler et de contrôler de manière fiable les risques inhérents à d'autres placements, en tant que tels et en combinaison avec l'utilisation de dérivés. Ce n'est que de cette manière que l'art. 36, 2e al. LPP, qui prescrit l'adaptation des rentes en cours à l'évolution des prix dans les limites des possibilités financières de la caisse de pension, acquierrera (enfin) une signification pratique sous l'angle de l'égalité devant la loi. En outre, c'est, en pratique, l'unique façon de procéder aux liquidations partielles sur la base de la situation financière réelle de la caisse de pension conformément aux articles 23 LFLP et 9 OLP.

2.3 Parité, responsabilité propre, tâches de gestion

L'art. 51, 1er al. LPP exige que les caisses de pension soient gérées paritairement. Cette gestion assumée par les partenaires sociaux (il s'agit bien de gestion et non pas simplement d'administration) légitime expressément les institutions de prévoyance à agir autant que possible sous leur propre responsabilité, qu'elles s'acquittent de leurs tâches légales ou fassent usage de leur domaine de compétence propre.

L'exercice des responsabilités exige une gestion qualifiée. Mais le droit actuel est insuffisamment concrétisé dans des secteurs essentiels de la gestion comme la comptabilité, l'établissement des comptes et le placement de la fortune. Cela a

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créé des incertitudes, en particulier (mais pas uniquement) pour l'utilisation des instruments financiers dérivés. Cette situation doit être clarifiée au niveau de l'ordonnance pour faire prendre ainsi conscience également du fait qu'une gestion responsable va de pair avec un contrôle responsable (controlling et reporting).

Les nouvelles dispositions des articles 47 et 49a OPP 2 prévoient la structure actuellement indispensable aux tâches de gestion dans les domaines de la comptabilité, de l'établissement des comptes et du placement de la fortune. L'utilisation des instruments financiers dérivés doit désormais s'inscrire dans la perspective de l'article 56a OPP 2.

L'offre d'un support pour la maîtrise des tâches de gestion dans le sens proposé est la meilleure manière de prévenir des discussions inadéquates, voire même des litiges portant sur la responsabilité décrite à l'art. 52 LPP.

2.4 Gestion, contrôle, surveillance

En vertu de l'article 53 LPP, l'organe de contrôle vérifie chaque année la gestion, la comptabilité et les placements. Comme le droit en vigueur ne fait pas expressément état ni ne concrétise, pour la comptabilité, le niveau de contrôle que les institutions de prévoyance doivent exercer sous leur propre responsabilité, cette disposition légale est difficilement utilisable dans certains cas, par exemple lors d'investissements dans des instruments financiers dérivés. Les propositions de modification apportent une aide en la matière. Elles ne concernent d'ailleurs pas le seul domaine de la comptabilité, mais également les domaines de la gestion lorsque celle-ci a trait au placement de la fortune en général et aux investissements dans les instruments financiers dérivés en particulier.

L'importance du contrôle, institué dans l'intérêt d'une gestion responsable, offre également une position de départ claire à la fonction répressive souveraine de l'autorité de surveillance. Cette dernière peut se concentrer sur des activités répressives dans des domaines tels que la gestion, la comptabilité et le placement de la fortune. Cela devrait exclure une immixion (non voulue consciemment, pour l'essentiel) juridiquement non fondée dans l'autonomie de gestion des institutions de prévoyance.

L'autorité de surveillance dispose pour son activité de meilleures bases grâce précisément à l'annexe (voir art. 47, 1er et 3e al. OPP 2) qui fait partie des comptes annuels vérifiés par l'organe de contrôle. Cette annexe contient des informations actuelles puisqu'elle doit prendre en considération les événements postérieurs à la clôture du bilan dans la mesure où ils influencent de manière importante l'appréciation de la situation dans laquelle se trouve l'institution de prévoyance.

2.5 Proportionnalité et praticabilité

Les nouvelles dispositions se caractérisent par leur proportionnalité et leur praticabilité. C'est ce qui ressort des explications précédentes. On peut encore

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ajouter que ces propositions améliorent la prévention des cas d'insolvabilité, ce qui permet de garder le contrôle des charges grevant le fonds de garantie.

De plus, et dans la mesure du possible, les propositions se réfèrent à des notions traitées et reconnues dans le droit et la pratique de la prévoyance professionnelle, ainsi que dans la comptabilité commerciale actuelle. Pour ce qui est des propositions concernant les instruments financiers dérivés, on a tenu compte des dispositions légales en vigueur et des avis exprimés dans les milieux spécialisés. Mentionnons en particulier la modification du 12 décembre 1994 de l'Ordonnance sur les banques et les directives de la Commission fédérale des banques du 14 décembre 1994 relative à l'établissement des comptes, ainsi que le document de l'Association suisse des banquiers intitulé "Directives et commentaire concernant l'exercice de mandats de gestion conférés à la banque par un client".

L'insertion des propositions dans un contexte interdisciplinaire s'explique, d'une part, par le mandat et le but de la prévoyance professionnelle, d'autre part, par la nécessité, pour les organes de gestion, de développer des stratégies et, enfin, par l'exigence de laisser à ces derniers une marge de manœuvre suffisante leur permettant d'assumer une gestion responsable.

Les dispositions de l'ordonnance qui sont proposées se limitent, dans la mesure du possible, à l'essentiel. Ceci également dans la perspective d'une adaptation à de futures exigences. Pour leur concrétisation, il est envisagé d'édicter des directives spécifiques qui seraient élaborées par les milieux concernés eux- mêmes et sous leur propre responsabilité.

3. Commentaire des dispositions

3.1 Article 47 révisé de l'OPP 2

Introduction S'agissant de la tenue régulière de la comptabilité, l'actuel article 47 OPP 2 (dans la section 2, intitulée "Comptabilité") ne renvoie qu'aux principes généralement admis en la matière selon les articles 957 à 964 CO. Ce faisant, l'ordonnance ne constitue pas une base suffisante pour faire face aux exigences actuelles en matière de prévoyance professionnelle. En particulier, à l'article 53 LPP consacré au contrôle, la notion de comptabilité ayant trait à la gestion des institutions de prévoyance n'est définie ni expressément ni suffisamment.

La section 2 du chapitre 4 intitulé "Financement" devrait désormais avoir pour titre "comptabilité et établissement des comptes". En ce qui concerne la tenue régulière de la comptabilité, l'article 47 révisé de l'OPP 2 contient les directives nécessaires aux tâches de gestion dans les domaines mentionnés. Ainsi, par analogie, un lien est établi avec l'évolution en matière d'établissement des comptes. Celle-ci est due aux progrès décisifs enregistrés sur le plan de la comptabilité commerciale, dus à l'impulsion du nouveau droit des sociétés anonymes.

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Pour comprendre la portée de l'article 47 OPP 2 modifié, il est essentiel de définir la notion de comptabilité. Ce terme est pris au sens large. La comptabilité est un élément de la gestion et elle comprend la comptabilité au sens strict, la gestion de fortune, la tenue des comptes de vieillesse et les comptes annuels. Le controlling (suivi permanent des activités, tenue des livres comptables, etc.) et le reporting interne (établissement de rapports) constituent également des éléments de la comptabilité.

Pour faciliter leur adaptation et leur utilisation pratique, les dispositions relatives à la comptabilité et à l'établissement des comptes ne seront introduites dans l'OPP 2 que sous la forme de principes et devront notamment:

- stipuler que les comptes annuels comprennent le bilan, le compte d'exploitation et un nouvel élément: l'annexe; - préciser pour qui et dans quel but les comptes sont établis, en conformité avec les articles 959 et 662a CO et avec les dispositions particulières du droit de la prévoyance professionnelle. - 1er alinéa

1 L'institution de prévoyance fixe les principes à observer en matière de

comptabilité et d'établissement des comptes. Elle est responsable de l'établissement des comptes annuels, lesquels se composent du bilan, du compte d'exploitation et de l'annexe. Les comptes annuels contiennent les chiffres de l'exercice précédent.

En règle générale, est compétent l'organe supérieur. En pratique, il y a toutefois des exceptions dans le cadre des règles concernant la gestion paritaire. L'organe compétent doit définir les objectifs et les principes d'exécution et doit déléguer et surveiller certaines tâches. II sied en particulier de relever que l'organe supérieur est tenu de surveiller les activités, c'est-à-dire d'en avoir sans cesse une vue d'ensemble et de les suivre en permanence ou au moins périodiquement.

Par analogie avec le droit des sociétés anonymes, l'introduction de l'annexe, en tant qu'élément des comptes annuels, résulte des exigences posées aux organes responsables des institutions de prévoyance, aux services de contrôle (il est préférable de parler d'organes de révision) et aux autorités de surveillance. Pour de plus amples détails à ce sujet, on renvoie aux commentaires concernant le 3e alinéa. L'obligation de mentionner les chiffres de l'exercice précédent est également instaurée par analogie avec le droit des sociétés anonymes.

2e alinéa

2 Les comptes annuels sont établis et structurés conformément aux principes

régissant l'établissement régulier des comptes. Ils sont dressés de telle manière qu'ils feront ressortir clairement la situation financière réelle.

En ce qui concerne l'établissement régulier des comptes, on peut se référer par analogie à l'article 662a, 2e alinéa CO et aux commentaires y relatifs disponibles dans la pratique reconnue. L'établissement des comptes annuels découle en règle générale du plan comptable de l'institution de prévoyance (voir à ce sujet le plan comptable suisse pour les institutions de prévoyance professionnelle,

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Communication professionnelle no. 5/1992 de la Chambre suisse des sociétés fiduciaires et des experts-comptables).

Cette disposition contient l'objectif selon lequel les comptes annuels doivent présenter de façon transparente la situation financière réelle de l'institution de prévoyance, à la manière d'un instantané. Cette définition n'est pas nouvelle: selon le droit en vigueur (l'article 47 OPP 2 renvoie à l'article 959 CO), les comptes annuels doivent déjà être complets, clairs et faciles à consulter, afin que "les intéressés puissent se rendre compte aussi exactement que possible de la situation économique de l'entreprise". La nouvelle formulation proposée répond mieux aux besoins des parties ayant passé un contrat de prévoyance et concorde avec l'article 9 OLP¹ qui est déterminant pour le calcul des fonds libres en cas de liquidation partielle. En outre, il y a lieu de relever que l'article 36, 2e alinéa, LPP qui traite de l'adaptation des rentes en cours à l'évolution des prix, renvoie, en utilisant les termes "possibilités financières", à une formulation presque analogue.

En dépit de cet objectif, il reste possible d'inscrire des évaluations au bilan commercial en vertu de l'article 48 OPP 2. Cette disposition prescrit (ainsi que l'article 960 CO) une évaluation maximale. Des sous-évaluations et, partant, la formation de réserves qui en découle, demeurent possibles. Pour des raisons de transparence, l'annexe doit toutefois contenir les informations complémentaires sur la situation financière effective et sur l'évaluation. Si les valeurs inscrites au bilan sont inférieures à la valeur vénale ou à la valeur du marché, elles doivent être indiquées dans l'annexe; il n'en résulte toutefois pas d'inscriptions comptables influant sur le résultat. Dans ces commentaires relatifs à l'évaluation, les provisions pour variations de valeur des placements doivent être prises en considération.

3e alinéa

3 L'annexe contient des informations et des explications complémentaires

concernant le placement de la fortune, le financement et les divers postes du bilan et du compte d'exploitation. Les événements postérieurs à la date du bilan sont pris en considération dans la mesure où ils influencent de manière importante l'appréciation de la situation dans laquelle se trouve l'institution de prévoyance.

Les renseignements particuliers devant figurer en principe dans l'annexe peuvent également apparaître au bilan ou au compte d'exploitation. Du fait de l'obligation de mentionner également les événements postérieurs à la clôture du bilan lorsqu'ils influent notablement sur l'appréciation de la situation de l'institution de prévoyance, la direction responsable, l'organe de contrôle et l'autorité de surveillance disposent des données dont ils ont besoin, à savoir les plus actuelles.

L'annexe doit être conforme aux principes régissant l'établissement régulier des comptes et est soumise, en tant que partie intégrante des comptes annuels, à

1 Ordonnance du 3 octobre 1994 sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (Ordonnance sur le libre passage, OLP, AS 831.425)

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l'examen de l'organe de contrôle. Le système de contrôle comprenant le contrôle interne, la révision et la surveillance est ainsi complet et efficace.

4e alinéa

4 Sont, en outre, applicables les articles 957 à 964 du code des obligations

relatifs à la comptabilité commerciale.

Le renvoi complémentaire aux règles générales de la comptabilité commerciale figurant dans le CO demeure judicieux. Ainsi, le lien avec d'éventuelles modifications des prescriptions du CO concernant l'établissement des comptes est notamment garanti.

3.2 Nouvel article 49a de l'OPP 2

L'institution de prévoyance fixe clairement les objectifs et les principes à observer en matière d'exécution et de contrôle du placement de la fortune de façon à ce que l'organe paritaire puisse assumer pleinement sa tâche de gestion.

Ce nouvel article 49a OPP 2 fait partie de la section 3 traitant du placement de la fortune. Il contient une description des tâches de gestion en rapport avec le placement de la fortune. Cette description est analogue aux prescriptions concernant la comptabilité et l'établissement des comptes (nouvel article 47 OPP 2). Sous une forme claire et comparable au niveau juridique, il existe ainsi une corrélation avec l'article 51, 2e alinéa, lettre c LPP, lequel prescrit la garantie de la gestion paritaire de la fortune.

Il est indispensable que les organes compétents (en général ce sont les organes supérieurs, composés le plus souvent de manière paritaire) des institutions de prévoyance s'occupent de la manière de placer la fortune. La réalisation des objectifs de plus en plus divers de la prévoyance professionnelle en dépend directement.

La nouvelle disposition oblige l'institution de prévoyance, resp. l'organe compétent, à déterminer les modalités d'exécution pour le placement de la fortune, de sorte que l'organe paritaire puisse assumer de manière effective sa tâche de gestion. L'obligation de l'institution de prévoyance consiste à fixer des objectifs et des principes en matière d'exécution et de contrôle du placement de la fortune afin de réunir les conditions d'une gestion optimale. L'expression "pouvoir assumer" ne laisse pas à l'organe paritaire le choix de son action: on demande qu'il agisse.

Il ne suffit pas que l'organe compétent s'appuie sur les principes généraux de l'article 71 LPP et respecte les limites définies dans l'OPP 2. Il n'assume pleinement sa tâche de gestion qu'en

- concrétisant les objectifs et les principes du placement de la fortune (liquidité suffisante, rendement adéquat, risque supportable) compte tenu des besoins spécifiques et des conditions cadre de l'institution de prévoyance;

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- réglant la répartition des tâches et des compétences (organisation en matière de placements) pour l'exécution et la surveillance du placement de la fortune;

- fixant clairement par écrit ce qui a été entrepris dans les domaines susmentionnés (par ex. dans le cadre d'un règlement sur les placements).

Le terme clairement est mentionné afin de souligner que les organes compétents pour le placement de la fortune doivent rester dans un cadre qu'ils peuvent comprendre avec l'aide de spécialistes. En cas de doute, il faut renoncer. En résumé, les dispositions du nouvel article 49a OPP 2 doivent garantir que

- les organes compétents, sous leur propre responsabilité, élaborent une politique de placement optimale compte tenu des risques susceptibles d'être encourus par l'institution de prévoyance et définissent à cette occasion dans quelle mesure la marge de manœuvre découlant de la loi doit être utilisée;

- les personnes et les services chargés d'effectuer les placements de la fortune disposent de directives claires concernant les objectifs et les placements;

- les opérations de placement, le respect des compétences et le résultat puissent être surveillés régulièrement.

Pour d'autres considérations de principe concernant le nouvel article 49a OPP 2, on se réfère aux explications figurant sous chiffre.

3.3 Nouvel article 56 a OPP 2

Introduction En matière d'investissement, les instruments dérivés représentent une solution de rechange à un actif sous-jacent équivalent étant donné qu'ils dérivent d'instruments de placement. Les instruments dérivés ne servent donc pas uniquement à réduire les risques (hedging), mais leur utilisation est également envisageable pour prendre des positions à risque. En fonction de la stratégie choisie, une modification (augmentation ou réduction) des risques est possible à moindre coût en recourant soit aux produits dérivés, soit aux sous-jacents. Les produits dérivés sont donc des instruments appropriés lorsqu'ils sont employés dans le cadre d'une gestion assumée par des professionnels.

Il existe trois types de risques liés aux instruments dérivés:

- Les instruments dérivés comportent un risque de base analogue à celui de la position équivalente sur le sous-jacent correspondant. Lorsque la valeur marchande du sous-jacent (par ex. un indice boursier) augmente, la valeur du produit dérivé assorti d'un droit ou d'une obligation d'achat (par ex. option d'achat ou contrat à terme sur indice boursier) augmente également si les autres conditions restent inchangées.

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- Les instruments dérivés présentent, en plus du risque de base, des risques inhérents aux instruments. Ces risques font l'objet d'une réglementation plus détaillée à l'article 56a, 28 alinéa, OPP 2. Ils englobent notamment le risque de contrepartie, c'est-à-dire la probabilité que la contrepartie ne puisse pas honorer ses engagements de sorte que le gain escompté peut se transformer en perte. Un autre risque inhérent aux dérivés résulte de la possibilité d'effectuer des opérations sur dérivés à une valeur fausse par rapport à celle du sous-jacent. Les risques de ce type sont généralement plus faibles dans des contrats standardisés négociés sur un marché à terme.

- Etant donné le degré de complexité élevé des instruments dérivés, il peut arriver que les risques qui leur sont liés ne soient pas évalués correctement et que lesdits instruments ne soient pas utilisés judicieusement. Les instruments dérivés impliquent de ce fait des risques relativement élevés liés à l'organisation lorsque les organes responsables ne sont pas en mesure d'apprécier les conséquences de l'utilisation de ces instruments par les personnes chargées des placements.

L'article 56a relatif aux instruments financiers dérivés règle, au sens des dispositions actuelles de la LPP et de l'OPP 2 concernant le placement de la fortune, leur utilisation en tant que solution de remplacement pour effectuer des investissements. Les trois types de risques sont pris en considération. Toutefois, l'accent est mis principalement sur les risques liés à l'organisation. On ne fixe pas seulement une règle permettant de vérifier que les limites en matière de placements ont été respectées, y compris les instruments financiers dérivés selon le scénario "catastrophe", mais on prescrit également l'obligation d'établir des rapports en la matière.

Pour d'autres considérations de principe à ce propos, il est renvoyé au chiffre 2. Les divers alinéas sont commentés ci-après.

1er alinéa

1 L'institution de prévoyance peut investir uniquement dans des instruments

financiers dérivés découlant des placements prévus à l'article 53.

Les placements pouvant servir de sous-jacents aux instruments dérivés sont en principe les placements autorisés selon l'article 53 OPP². Ceci exclut les opérations à terme sur marchandises.

Des formes partielles de placements autorisés conformément à l'article 53 OPP² sont également admises comme sous-jacent. Une de ces formes partielles de placement est, par exemple, le risque lié aux monnaies étrangères résultant d'investissements à l'étranger. Il y a lieu de considérer que la présence de risques liés aux monnaies dépend plutôt de l'évolution de la valeur du sous- jacent (exposition aux fluctuations de l'économie) que de l'unité de compte utilisée.

Il est en outre possible de combiner les différentes formes de placement mentionnées à l'article 53 OPP 2. Ceci englobe, par exemple, les indices sur actions, obligations, etc... et les taux d'intérêt.

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2e alinéa

2 La solvabilité de la contrepartie et la négociabilité doivent être prises en

considération en tenant compte des particularités de chaque instrument dérivé.

L'exigence de solvabilité s'étend à la créance résultant de positions ouvertes sur dérivés en raison de leur valeur de remplacement positive, sans compensation d'éventuels engagements découlant d'autres positions sur dérivés avec la même ou une autre contrepartie. Sur ce point, il y a lieu de tenir compte des dispositions relatives à la répartition du risque découlant de l'article 50, 3e alinéa OPP 2 et des limites applicables aux débiteurs selon l'article 54 de ladite ordonnance.

On entend par négociabilité, les frais visibles et invisibles induits par le réglement d'un contrat financier dérivé. Sur ce plan, il y a lieu de donner la préférence aux contrats standardisés et négociés sur les marchés à terme officiels. Lorsque des dérivés plus complexes et non cotés en bourse sont utilisés, il faut, le cas échéant, constituer des provisions adéquates.

3e alinéa

3 Tout engagement d'une institution de prévoyance résultant d'opérations sur

dérivés ou qui peut résulter de l'exercice du droit, doit être couvert.

L'obligation de couverture signifie que, dans le cas des instruments dérivés assortis d'un droit ou d'une obligation d'achat, les liquidités nécessaires doivent en tout temps être disponibles ou pouvoir être obtenues. Dans le cas de dérivés assortis d'un droit ou d'une obligation de livraison de sous-jacents, ces derniers doivent être disponibles en tout temps. Cette dernière condition doit également être respectée lorsque l'exercice du droit lié à l'instrument dérivé ne comporte pas de livraison physique du titre de base, mais uniquement le paiement de la différence de valeur (cash-settlement). Par ailleurs, les liquidités nécessaires pour combler la marge doivent également être disponibles ou pouvoir être obtenues en fonction des obligations futures.

Dans le cas d'une obligation ou d'un droit de vente, les produits dérivés d'indices sur action, de taux d'intérêts et d'autres sous-jacents comparables sont considérés comme couverts si le sous-jacent existe dans une mesure représentative.

4e alinéa 4 L'utilisation d'instruments financiers dérivés ne doit pas exercer d'effet de levier sur la fortune globale.

L'emploi des instruments dérivés n'est autorisé que si un investissement équivalent sous forme de sous-jacents ne nécessiterait pas de recourir à l'emprunt. Le terme équivalent signifie que l'engagement économique ("exposure") est identique en ce sens que la valeur de l'investissement physique et celle du produit dérivé évoluent de manière analogue. Il s'agit d'empêcher qu'un gain ou une perte disproportionnée résulte d'un faible engagement de capital.

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5e alinéa 5 Les limites prévues aux articles 54 et 55 doivent être respectées à l'égard des instruments financiers dérivés.

Les limites prévues aux articles 54 et 55 OPP 2 doivent également être respectées à l'égard des instruments financiers dérivés en ce sens que l'engagement économique (définition, cf. commentaires relatif au 4e alinéa) résultant de tous les instruments dérivés doit être pris en considération.

6e alinéa

6 Sont déterminants en matière de respect de l'obligation de couverture et de

limites, les engagements qui, pour l'institution de prévoyance, peuvent découler, dans le cas le plus extrême, des instruments financiers dérivés lors de leur conversion en sous-jacent.

En ce qui concerne l'obligation de couverture, cela signifie qu'une couverture intégrale doit être maintenue en permanence pour les positions sur dérivés indépendamment de la probabilité de fourniture et d'acquisition des sous-jacents.

Dans le cas des instruments ayant un profil asymétrique (comme par ex. les options), pour lesquels l'engagement économique (définition, cf. les commentaires relatifs au 4e alinéa) peut varier de manière significative, est déterminant pour l'évaluation. des limites, l'engagement économique maximal ou minimal possible résultant de la conversion en sous-jacent (pour l'examen de la limite maximale, les options call achetées doivent, par exemple, être comptabilisées à la valeur vénale des sous-jacents).

7e alinéa

7 Tous les instruments financiers dérivés non échus doivent figurer intégralement dans les comptes annuels.

Des informations doivent être fournies sur les instruments dérivés en cours, c'est-à-dire non échus (ouverts) lors de la clôture des comptes, de telle manière que l'organe compétent puisse contrôler le respect des dispositions susmentionnées et se faire une idée de la valeur et de la structure des placements de la fortune, compte tenu de tous les instruments dérivés non échus.

Les indications devant être fournies en vertu du 7e alinéa le seront essentiellement dans l'annexe aux comptes annuels. A cet effet, des directives particulières (à élaborer) pourront être utiles à la pratique. Il y a toutefois lieu de conserver sciemment la marge de manœuvre permettant la réalisation adéquate et responsable de l'objectif de l'ordonnance.

3.4 Article 59, 1er alinéa, 1ère phrase OPP 2 (révisé)

1 L'institution de prévoyance peut dans un cas particulier s'écarter des normes

fixées aux articles 53 à 55, 56a, 1er et 5e alinéas, ainsi qu'à l'article 57 à la condition que: ...

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Les possibilités d'écarts mentionnées dans la version actuelle de l'article 59, 1er alinéa OPP 2 sont également utilisables par analogie dans le cas des produits dérivés. En conséquence, les alinéas 1 et 5 de l'article 56a sont également insérés dans l'article 59, 1er alinéa OPP 2. Ce dernier alinéa ne subit pas d'autres modifications.

4. Champ d'application et entrée en vigueur

Dans la mesure où les modifications et compléments de l'OPP 2 se fondent sur les articles 51 (gestion paritaire) ou 71, 1er alinéa LPP (administration de la fortune), leur champ d'application est limité aux institutions de prévoyance professionnelle enregistrées. Toutefois, ces nouvelles prescriptions peuvent avoir également des répercussions indirectes dans le domaine hors obligatoire. En effet, d'une part, le droit cantonal en vigueur (resp. la pratique de l'OFAS) permet de rendre applicables les dispositions ad hoc de l'OPP 2 aux institutions non enregistrées. D'autre part, une révision de l'OPP 2 a sans doute valeur d'exemple.

Pourtant, il faudra créer dans de brefs délais une base juridique générale en procédant à une révision de la LPP (éventuellement dans le cadre de la discussion sur l'extension de la couverture en cas d'insolvabilité). Les solutions fédéralistes en matière de comptabilité, d'établissement des comptes et de placements de la fortune des institutions de prévoyance professionnelle ne sont plus de mise. C'est une conclusion qui s'impose en particulier après l'entrée en vigueur de la loi sur le libre passage et de celle sur l'encouragement à la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle.

L'entrée en vigueur des modifications et des compléments apportés à l'OPP² est fixée au 1er juillet 1996. C'est pourquoi, il y a lieu de prendre en considération ces nouvelles dispositions déjà pour l'établissement des comptes annuels 1996 des institutions de prévoyance.

Bulletin de la prévoyance professionnelle N° 36 du 16 septembre 1996

TABLE DES MATIERES

Indications

202 Modification des prescriptions de l'OPP 2 relatives à la comptabilité et aux

placements / utilisation des instruments financiers dérivés

Jurisprudence

203 Contrôle de l'affiliation des employeurs

204 Rente d'invalidité et droit intertemporel

205 Calcul du salaire coordonné à prendre en considération pour le montant de la

rente d'invalidité

206 Prestation de libre passage et retraite anticipée

207 Aggravation du degré d'invalidité et augmentation de la rente

Affaire interne

208 Organigramme de la prévoyance professionnelle (non publié)

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Indications

202 Modification des prescriptions de l'OPP 2 relatives à la comptabilité

et aux placements 1 utilisation des instruments financiers dérivés

Dans la dernière édition (édition spéciale no 35 du 20 mai 1996 J, nous vous avons présenté les prescriptions modifiées de l'OPP 2 dans les domaines susmentionnés et vous avons indiqué que des directives spécifiques seraient publiées ultérieurement à ce sujet.

Recommandations En rapport avec ces modifications de l'ordonnance, un groupe d'experts a élaboré entretemps des recommandations (et non plus des directives) qui ont été présentées à la Commission fédérale de la prévoyance professionnelle. Ces recommandations dont le but est d'apporter aux institutions de prévoyance une aide en vue de l'application correcte de ces nouvelles prescriptions seront publiées le 15 octobre 1996. Les premières on trait aux nouvelles exigences en matière de comptabilité et d'établissement des comptes (cf. art. 47 OPP 2) et les secondes à l'utilisation des instruments financiers dérivés (art. 56a OPP 2).

Ces recommandations seront publiées dans la publication intitulée "Aspect de la sécurité sociale" no 3/96 et pourront être obtenues à partir du 15 octobre 1996 auprès de l'office central fédéral des imprimés et du matériel, 3003 Berne (numéro de commande: 318.010.3/96 alf/i). Elles ne seront toutefois disponibles en langue italienne qu'à partir du début du mois de décembre.

Journées d'information (congrès) En collaboration avec l'Association de spécialistes en gestion de la prévoyance professionnelle en faveur du personnel (VVP), l'OFAS organise trois journées d'information destinées à présenter ces modifications de l'OPP 2 et les recommandations qui s'y rattachent. Les deux premières se dérouleront en allemand, à Zurich, les 16 et 24 octobre 1996 et la troisième en français, à Lausanne, le 24 octobre 1996. Nous vous renvoyons, pour ce qui est du déroulement de ces journées, au prospectus joint en annexe. Un exemplaire des recommandations y sera distribué à chaque participant.

Jurisprudence

203 Contrôle de l'affiliation des employeurs

(Référence à un arrêt du Tribunal fédéral du 28 septembre 1995, en la cause OFAS contre C.B.) (article 11 LPP, directives du 21 novembre 1989 sur le contrôle de l'affiliation des employeurs à une institution de prévoyance professionnelle conformément à la LPP)

L'article 11 LPP prévoit que chaque employeur qui occupe des salariés soumis à l'assurance obligatoire et ne fonde pas sa propre institution de prévoyance

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enregistrée, est tenu de s'affilier auprès d'une institution de prévoyance. Cette norme sert de référence quant à la procédure à suivre en vue du contrôle de l'affiliation.

Dans ce sens, l'OFAS a édicté des dispositions d'application sous forme de directives (directives du 7 mai 1986, modifiées le 21 novembre 1989 sur le contrôle de l'affiliation des employeurs à une institution de prévoyance professionnelle).

Dans le cas d'espèce, il s'agissait non pas d'une nouvelle affiliation, mais d'une réaffiliation d'un employeur qui avait déjà été affilié une caisse de pension. A cet égard, les directives du 21 novembre 1989 de ('OFAS précisent que, dans de tels cas, les caisses de compensation peuvent directement annoncer l'employeur auprès de l'institution supplétive sans passer par la procédure prévue à l'art. 11 LPP (dénonciation à l'autorité de surveillance, puis après sommation, demeurée vaine, annonce du cas à l'institution supplétive, cette dernière statuant d'office sur l'affiliation).

Dans le présent arrêt, le Tribunal fédéral reconnaît le souci de l'OFAS de simplifier la procédure ordinaire. Il souligne la lourdeur de la procédure légale, non sans conséquences pour les assurés et également la légitimité de vouloir l'alléger. Les juges fédéraux relèvent cependant que le texte clair de l'art. 11 LPP ne saurait donner lieu à aucune autre interprétation et que, dès lors, même en cas de simple réaffiliation, le mécanisme de contrôle prévu par la loi doit être respecté, car elle ne comporte aucune lacune en l'espèce.

Par conséquent, les directives du 21 novembre de l'OFAS concernant le contrôle de la réaffiliation des employeurs, qui sont contraires au texte de l'art. 11 LPP, doivent être abrogées avec effet immédiat.

204 Rente d'invalidité et droit intertemporel

(Référence à l'arrêt du 121 V 97) (Art. 23 et 26 LPP; art. 331 a CO)

Dans cette affaire, l'assuré C. a subi une incapacité de travail en avril 1991. Le 1er janvier 1992, un nouveau règlement est entré en vigueur. Ce nouveau règlement modifiait sensiblement les dispositions relatives à l'invalidité, en prévoyant notamment des prestations plus étendues. C. a versé des cotisations supplémentaires calculées sur la base du nouveau règlement.

C. a perçu un salaire intégral jusqu'en décembre 1991 et ensuite une indemnité journalière en cas de maladie jusqu'en septembre 1992, de 80% de son salaire. A partir du 1er avril 1992, C. a reçu une rente d'invalidité de l'AI. La caisse de pension lui a alors alloué une rente d'invalidité dès le 1er avril 1992, calculée sur la base de son règlement en vigueur au début de son incapacité de travail (avril 1991) qui était, en l'occurrence, moins favorable. C. a assigné la caisse de pension en paiement d'une rente d'invalidité calculée sur la base du règlement en vigueur dès le 1er janvier 1992, et le Tribunal administratif du canton de Genève lui a donné raison par jugement du 1er novembre 1994. La caisse a recouru au Tribunal fédéral des assurances qui a rejeté le recours pour les motifs suivants. Le Tribunal rappelle d'abord que, selon les principes généraux, en cas de changement de règles de droit, on applique les dispositions en vigueur lors de la

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réalisation de l'état de fait qui doit être apprécié juridiquement ou qui a des conséquences juridiques, ce qui est aussi valable pour un règlement d'institution de prévoyance. La seule exception en est une disposition transitoire contraire (rétroactivité impropre).

En matière de prévoyance professionnelle, le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de rappeler ce principe (confirmation de la jurisprudence de l'ATF 117 V 221).

Il restait alors à définir, s'agissant de la rente d'invalidité, la notion de l' "état de fait qui a des conséquences juridiques", dont découle le droit à prestations, pour savoir s'il y a lieu de s'arrêter au moment de l'incapacité de travail ou au contraire au moment où celle-ci donne droit aux prestations. Le Tribunal fédéral a jugé que l'incapacité de travail dont il faut tenir compte n'est pas le début de celle-ci, car il s'agit-là d'un événement isolé, mais de l'incapacité comme telle qui est un état de fait durable et qui perdure jusqu'au moment où naît le droit aux prestations. Dès lors, ce sont les règles applicables au moment où naît le droit qui font foi et non celles qui étaient en vigueur au moment où est survenue l'incapacité de travail.

Le Tribunal fédéral écarte également l'article 23 LPP qui prévoit que le droit aux prestations ne naît que lorsque la personne était assurée au moment où est survenue l'incapacité de travail dont la cause est à l'origine de l'invalidité. Cette disposition ne prévoit nullement que ce moment coïncide avec la naissance du droit à une rente au sens de l'article 29, 1er alinéa, lettre b, LAI. Cette disposition sert uniquement à définir la survenance de l'incapacité de travail pour éviter des lacunes de couverture d'assurance, notamment si l'employeur, en raison de la maladie, résilie les rapports de travail avant le délai de carence d'une année. De même, l'article 23 LPP permet de régler les compétences entre institutions de prévoyance, en cas de changement d'institution.

Enfin, le Tribunal fédéral rappelle que le changement de règlement n'implique pas un changement de contrat de prévoyance, car il n'y a pas conclusion d'un nouveau contrat, mais uniquement modification unilatérale du règlement par la Fondation.

205 Calcul du salaire coordonné à prendre en considération pour le

montant de la rente d'invalidité (Référence à l'arrêt du TFA dans la cause R., du 22 mars 1996) (Art. 24 al. 2, art. 24 al. 3 LPP et art. 18 OPP 2)

L'assuré a été mis au bénéfice d'une rente d'invalidité calculée sur la base du salaire coordonné perçu pendant la période d'activité durant l'année en cours et transformé en salaire annuel.

Ayant recouru pour qu'il soit constaté que son salaire était en réalité inférieur à celui qu'il aurait pu percevoir sans l'atteinte à la santé, le TFA a fait remarquer que, sur la base de l'article 18 OPP 2, le salaire coordonné à prendre en considération peut être calculé de trois manières. En l'occurrence, il y a lieu de se fonder sur le règlement de l'institution de prévoyance. Si ce dernier prévoit de tenir compte d'un salaire coordonné qui se fonde sur une moyenne des salaires réalisés au cours des 12 mois qui ont précédé l'invalidité, la caisse ne peut projeter le salaire réalisé sur une plus

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courte période et le transformer en salaire annuel. Il y a lieu d'appliquer l'article 18 alinéa 2 OPP 2.

En revanche, si au cours de la période considérée, le salaire diminue de manière notable pour cause de maladie, il faut appliquer l'article 18 alinéa 3 OPP 2 pour déterminer le salaire coordonné à prendre en considération pour le calcul de la rente.

206 Prestation de libre passage et retraite anticipée

(Référence à l'arrêt du TFA dans la cause R.V., du 28 février 1996) (Art 13 et 27 al. 2 (ancien) LPP et 331 b al. 1 (ancien) CO)

Dans cette affaire, l'assuré R.V. est arrivé à l'âge de la retraite réglementaire et son employeur a mis fin, à cette occasion, aux rapports de travail. R.V., s'estimant encore en pleine forme, n'a pas voulu bénéficier d'une retraite anticipée, mais a voulu percevoir son avoir de vieillesse sous forme de prestation de libre passage payée en espèces, afin de financer la fondation de sa propre entreprise.

Invoquant l'arrêt 120 V 306, la caisse a refusé d'accéder à la demande de l'assuré. Le Tribunal cantonal lui a donné raison. L'assuré a porté l'affaire au Tribunal fédéral des assurances qui a confirmé sa jurisprudence antérieure. L'OFAS avait, à cette occasion, soulevé le point de savoir ce qu'il adviendrait si l'assuré était forcé à prendre une retraite anticipée pour des motifs de restructuration économique et qu'il avait trouvé un nouvel emploi; dans cette hypothèse, la prestation à lui verser ne devrait-elle pas être la prestation de libre passage? Le TFA n'a pas statué sur cette question qui ne se posait pas dans le cas d'espèce.

207 Aggravation du degré d'invalidité et augmentation de la rente

(Référence à l'arrêt du TFA dans l'affaire P. (en italien), du 1er mars 1996) (Art. 23 et 24 al. 1 LPP, 14 et 15 OPP 2,7 al. 2 OLP (ancien)

L'assurée P. a été mise au bénéfice d'une demi-rente d'invalidité pour un degré d'invalidité de 50%, en 1987. Le contrat de travail a été résilié la même année. En 1992, vu la péjoration de l'état de santé, elle a été mise au bénéfice d'une rente entière de l'AI et a demandé à pouvoir percevoir une augmentation de la rente d'invalidité de la caisse de pension. Cette dernière a refusé, arguant le fait qu'elle avait continué à administrer la partie "valide" de l'avoir de vieillesse en vue d'une éventuelle activité partielle et que, dès lors, elle ne pouvait que verser cette dernière partie sous forme de prestation de libre passage, en espèces. Le tribunal de 1ère instance a ordonné à la caisse de pension de verser une rente entière, se référant à la jurisprudence du TFA en la matière (118 V 45). La caisse a recouru motif pris qu'il s'est écoulé une longue période entre l'invalidité partielle et totale et qu'elle devait être libérée de l'obligation de verser une rente complète. Le TFA a confirmé sa jurisprudence citée ci-dessus. Si le degré d'invalidité subit une modification qui agit de manière déterminante sur le droit à la rente, celle-ci devra, à l'avenir, être réduite ou augmentée en conséquence. Les articles 14 et 15 OPP 2 ne s'appliquent donc pas à une modification du degré d'invalidité, mais uniquement à un nouveau cas d'assurance. La caisse est donc tenue de verser une rente supérieure si le degré d'invalidité s'aggrave, quelle que soit la période comprise entre le moment où l'assuré a bénéficié la première fois de la rente et l'aggravation de l'invalidité.

Bulletin de la prévoyance professionnelle no 37 du 11 décembre 1996

TABLE DES MATIERES

Indications

209 Entrée en vigueur de l'extension de la couverture en cas d'insolvabilité

210 Fonds de garantie LPP; taux de cotisation pour 1997

211 Montants-limites valables dès le 1er janvier 1997

212 Adaptation des rentes de survivants et d'invalidité du régime obligatoire de la prévoyance professionnelle à l'évolution des prix au 1er janvier 1997

213 Modification de l'OPP 3: Cession au conjoint de droits de prévoyance

214 Modification de l'OPP 2, OPP 3, OFG 2 et OLP au 1er janvier 1997

Prises de position de l'OFAS

215 Indications concernant l'encouragement à la propriété du logement

216 Calcul de la surassuance lors d'un versement anticipé ou en cas de divorce

217 Rachat lors de l'entrée dans une institution de prévoyance

Jurisprudence 218 Arrêt du TFA du 22 octobre 1996 dans la cause M-L W. – fondation P. de libre passage

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Indications

209 Entrée en vigueur de l'extension de la couverture en cas d'in-

solvabilité au 1er janvier 1997

Le 17 décembre 1993, le conseiller national Paul Rechsteiner déposait, sous la forme d'un projet rédigé de toutes pièces, l'initiative parlementaire "Amélioration de la couverture en cas d'insolvabilité dans la prévoyance professionnelle". Le Parle- ment a approuvé la modification de loi le 21 juin 1996 (FF 1996 III 51 ss) et le Conseil fédéral a décidé le 25 novembre 1996 de la mettre en vigueur. L'entrée en vigueur sera échelonnée à partir du 1er janvier 1997.

Contenu de la révision partielle La disposition-clé de la nouvelle réglementation est l'article 56, 1er alinéa, lettre c, LPP. Désormais, la couverture en cas d'insolvabilité offerte par le fonds de garantie LPP est étendue aux domaines surobligatoire et préobligatoire de la prévoyance pro- fessionnelle. Ne sont toutefois garanties que les prestations réglementaires qui re- posent sur des rapports de prévoyance auxquels la loi du 17 décembre 1993 sur le libre passage est applicable (voir à ce sujet l'art. 1, 2e al., LFLP). L'étendue des pres- tations est limitée aux prestations à fournir sur la base du salaire AVS déterminant jusqu'à concurrence d'un montant équivalent à une fois et demie le montant-limite supérieur prévu à l'article 8, 1er alinéa, LPP (art. 56, 2e al., LPP). En principe, dans le domaine hors-obligatoire, seules des prestations - et non d'éventuelles cotisations impayées - sont couvertes par le fonds de garantie, comme c'est le cas dans le do- maine obligatoire.

Lors de l'élaboration du projet, s'est posée la question de savoir si l'article 34quater, 1er alinéa, lettre d, de la constitution fédérale est une base suffisante pour étendre aux indépendants la protection en cas d'insolvabilité dans le domaine hors- obligatoire. Le Parlement a estimé que l'article constitutionnel mentionné n'excluait pas une égalité de traitement entre indépendants et salariés. Les indépendants peu- vent donc aussi faire valoir un droit à des prestations du fonds de garantie (art. 56, 2e al., let. c, en corrélation avec l'art. 56, 3e al., LPP).

Jusqu'ici, les conditions définissant l'insolvabilité d'une caisse de prévoyance étaient fixées au niveau de l'ordonnance (art. 7, 2e al., de l'ordonnance sur l'administration du fonds de garantie LPP, RS 831.432.3). Désormais, l'article 56, 3e alinéa, LPP crée la base légale nécessaire à cet effet. Dans un arrêt du 27 janvier 1989, le Tri- bunal fédéral avait déjà critiqué l'étroitesse de la base légale et demandé que la LPP soit modifiée en conséquence.

L'article 56, 4e alinéa LPP, donne au Conseil fédéral le droit de définir les conditions préalables auxquelles est subordonné le versement des prestations. Celles-ci doi- vent être adaptées à l'extension des tâches du fonds de garantie. Il faut relever qu'en cas d'abus, le fonds de garantie n'assure aucune garantie des prestations (art. 56, 5e al. LPP). Vu les nouvelles tâches assignées au fonds de garantie LPP, l'article 59 LPP règle de façon nouvelle le financement. Le fonds de garantie LPP est désormais financé

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par les institutions de prévoyance qui lui sont affiliées, soit par l'ensemble des institu- tions de prévoyance soumises à la loi sur le libre passage (voir aussi art. 57 LPP). Ainsi, le cercle des institutions soumises à l'obligation de contribuer au financement du fonds de garantie s'élargit. Le Conseil fédéral est compétent pour régler le sys- tème de contribution.

Le projet contient également des dispositions transitoires concernant les nouvelles prestations du fonds de garantie.

Extension du champ d'application des prescriptions en matière de placement ainsi que des dispositions pénales de la LPP Sur proposition du Conseil fédéral – proposition que les Chambres fédérales ont adopté sans discussion – l'article 89bis, 6e alinéa, CC a été complété par l'adjonction des articles 71 LPP sur l'administration de la fortune et 75 à 79 LPP (dispositions pénales). Cela signifie que les prescriptions sur le placement de la fortune selon l'OPP 2 (RS 831.441.1) et les dispositions pénales de la LPP s'appliquent désormais également à toutes les fondations de prévoyance en faveur du personnel non enre- gistrées au sens de l'article 89bis CC.

Entrée en vigueur de la révision partielle Le Conseil fédéral a décidé d'échelonner l'entrée en vigueur de la révision de loi. A l'exception de l'article 59 LPP relatif au financement, tous les articles modifiés en- trent en vigueur le 1er janvier 1997. Cette révision satisfait ainsi à une préoccupation urgente de politique sociale, à savoir élargir la couverture en cas d'insolvabilité. L'ar- ticle 59 LPP actuel continue pour l'instant à s'appliquer. Une commission d'experts de la Commission fédérale de la prévoyance professionnelle prépare actuellement un nouveau système de prélèvement des cotisations. L'article 59 LPP révisé ainsi que les modifications de l'ordonnance rendues nécessaires par la révision entreront en vigueur à une date ultérieure. Pour l'instant, ce sont donc uniquement les in- stitutions de prévoyance enregistrées qui financent les nouvelles prestations du fonds de garantie LPP dans le domaine hors-obligatoire.

210 Fonds de garantie LPP; taux de cotisation pour 1997

(art. 59 LPP)

L'Office fédéral des assurances sociales a approuvé le taux de cotisation de 0,06 pour cent (anciennement: 0,04 pour cent) de la somme des salaires coordonnés de tous les assurés demandé par le Conseil de fondation du fonds de garantie LPP pour l'année 1997. Le taux de cotisation est ainsi relevé de 0,02 pour cent. Ce relè- vement est nécessaire en raison de la situation économique tendue et de l'extension prévue de la couverture en cas d'insolvabilité.

Jusqu'ici, le taux de cotisation proposé par le Conseil de fondation du fonds de ga- rantie LPP était soumis à l'approbation du Conseil fédéral. L'ordonnance sur l'attri- bution de nouvelles compétences de décision dans l'administration fédérale, en vi- gueur depuis le 1er août 1996, a attribué cette compétence à l'OFAS.

Le fonds de garantie LPP fournit les prestations légales lorsqu'une institution de pré- voyance est insolvable et verse des subsides aux institutions de prévoyance dont la

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structure d'âge est défavorable. Par ailleurs, il couvre le défaut de capital des institu- tions de prévoyance en cas de liquidation partielle ou totale résultant de l'application de la loi sur le libre passage. Il dédommage en outre l'institution supplétive pour cer- tains coûts. Dès le 1er janvier 1997, les prestations du fonds de garantie LPP en cas d'insolvabilité s'étendent aussi aux prestations réglementaires dépassant les presta- tions légales. En 1997, l'obligation de cotiser continue à s'appliquer uniquement aux institutions de prévoyance inscrites au registre de la prévoyance professionnelle (voir le chiffre 209 ci-dessus).

211 Montants-limites valables dès le 1er janvier 1997

(art. 2, 7, 8 et 46 LPP; art. 7 OPP 3)

Le 13 novembre 1996, le Conseil fédéral a approuvé l'ordonnance 97 sur l'adaptation des montants-limites de la prévoyance professionnelle, qui entrera en vigueur le 1er janvier 1997. Les montants-limites LPP servent notamment à déterminer la limite mi- nimale de salaire pour l'assujettissement obligatoire, la limite inférieure et supérieure du salaire assuré (appelé dans la loi salaire coordonné) ainsi que le salaire coordon- né minimum.

La LPP octroie au Conseil fédéral la compétence d'adapter ces montants-limites aux augmentations de la rente simple minimale de vieillesse de l'AVS pour garantir, de cette façon, la coordination entre le premier et le deuxième pilier. Etant donné que la rente AVS mensuelle passera de 970 à 995 francs à partir du 1er janvier 1997, le Conseil fédéral a décidé qu'à cette même date, en ce qui concerne la LPP, les mon- tants-limites suivants prendront effet: a. pour la prévoyance professionnelle - Salaire annuel minimum (art. 2, 7 et 46 al. 1 LPP) 23'880 fr - Déduction de coordination(art. 8, al. 1 LPP) 23'880 fr - Limite supérieure du salaire annuel (art. 8 al. 1 LPP) 71'640 fr - D'où salaire coordonné maximum 47'760 fr - Salaire coordonné minimum (art. 8 al. 2 LPP) 2'985 fr

Pour calculer la bonification complémentaire de vieillesse unique de la génération d'entrée, l'OFAS publie, comme il l'a déjà fait les années précédentes, une table avec des exemples d'application pour l'année 1997. Cette publication peut, dès fin dé- cembre 1996, être obtenue auprès de l'Office central fédéral du matériel et des im- primés, 3000 Berne.

b. pour la prévoyance liée du pilier 3a L'OPP3 ne subit aucune modification formelle puisqu'elle se réfère, s'agissant du montant déductible, à un pourcentage du montant-limite supérieur fixé dans la LPP. La modification des valeurs de référence mentionnées sous lettre a. ci-dessus a pour effet d'augmenter, comme il suit, les montants maximum des cotisations qui sont dé- ductibles dans la prévoyance individuelle liée:

- en cas d'affiliation à une institution de prévoyance du 5'731 fr deuxième pilier (art. 7 al. 1 let. a OPP 3)

5

- sans affiliation à une institution de prévoyance du deu- 28'656 fr xième pilier (art. 7 al. 1 let. b OPP 3) jusqu'à 20 % du re- venu provenant d'une activité lucrative, au plus

212 Adaptation des rentes de survivants et d'invalidité du régime

obligatoire de la prévoyance professionnelle à l'évolution des prix au 1er janvier 1997 (art. 36 LPP)

Les rentes de survivants et d'invalidité du régime obligatoire de la prévoyance pro- fessionnelle, conformément à la loi sur la prévoyance professionnelle vieillesse, sur- vivants et invalidité (LPP), doivent être adaptées périodiquement à l'évolution de l'in- dice des prix à la consommation. La compensation du renchérissement doit être ef- fectuée pour la première fois après 3 ans, puis en règle générale au même rythme que l'AVS, c'est à dire tous les deux ans, á partir du 1er janvier 1992. Cela signifie que les adaptations suivantes sont effectuées en même temps que celles des rentes de l'AVS. L'indice générale des prix à la consommation établi par l'OFS sur la base de mai 1993 = 100 est appliqué pour la première fois.

Dès le 1er janvier 1997, les rentes du régime obligatoire qui ont été versées pour la première fois au cours de l'année 1993 doivent être adaptées au renchérissement des trois dernières années. Le taux d'adaptation s'élève à 3,2 %.

Les adaptations subséquentes s'effectuent au même moment que les adaptations des rentes de l'assurance-vieillesse et survivants. Au 1er janvier 1997, pour cette raison, les rentes de survivants et d'invalidité qui ont été versées pour la première fois avant l'année 1993 seront adaptées comme il suit:

Année de la première rente Dernière adaptation Adaptation subséquente au 1.1.1997 1985 - 1991 1.1.1995 2,6 % 1992 1.1.1996 0,6 %

En ce qui concerne les rentes de survivants et d'invalidité dont le montant dépasse le minimum légal prescrit, leur adaptation n'est pas obligatoire aussi longtemps que la rente totale est plus élevée que la rente LPP adaptée à l'évolution des prix.

Les rentes vieillesse de la LPP doivent aussi être adaptées à l'évolution des prix si les possibilités financières de l'institution de prévoyance le permettent. L'organe pari- taire de l'institution décide de l'adaptation de ces rentes au renchérissement.

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213 Modification de l'OPP 3:

Cession au conjoint de droits en matière de prévoyance (art. 4 OPP 3)

1. Dans son message du 15 novembre 1995 concernant la révision du Code civil

suisse dont notamment la révision totale du droit du divorce, le Conseil fédéral avait déjà signalé l'absence de possibilité de céder entre conjoints les droits aux presta- tions de vieillesse du pilier 3a. Il avait manifesté son intention de résoudre ce pro- blème par le biais d'une modification prochaine de l'ordonnance, indépendamment de la révision du droit du divorce (FF 1996 I 105, chiff. 233.43).

La modification en question, décidée par le Conseil fédéral le 9 décembre 1996, avec effet au 1er janvier 1997, tient compte de cette demande, basée d'ailleurs sur un large consensus et appuyée par différentes interventions politiques.

2. Les biens acquis par l'un des conjoints dans le cadre du pilier 3a (prévoyance in- dividuelle liée bénéficiant d'avantages fiscaux) ou du pilier 3b sont réglementés par le droit des régimes matrimoniaux (art. 196 ss CC). Ceci implique qu'en cas de dis- solution du régime matrimonial, les biens existants doivent être partagés, indépen- damment de la forme de prévoyance choisie (épargnes bancaires, épargnes sous forme d'assurance), conformément aux dispositions du droit des régimes matrimo- niaux. L'article 2 OPP 3 prévoit cependant une réglementation spéciale en matière de droits de prévoyance qui s'applique en cas de dissolution du régime par suite du décès du preneur de prévoyance.

Bien que les calculs auxquels donne lieu la liquidation du régime matrimonial doivent tenir compte des montants ainsi épargnés, ceux-ci ne peuvent pas être cédées au conjoint en cas de liquidation d'un régime matrimonial du fait de la teneur actuel de l'article 4 OPP3. Cette disposition interdit en effet, de manière générale, de céder, de mettre en gage ou de compenser les droits aux prestations (référence à l'art. 39 LPP). Cette situation peu satisfaisante implique que le conjoint débiteur qui ne dis- pose pas d'autres éléments de fortune doit solliciter des délais de paiement (cf. art. 218 CC) ou demander un prêt pour s'acquitter de sa dette. Il convient donc d'as- souplir cette interdiction de cession prévue par l'article 4 OPP 3, d'autant plus que, selon l'article 3 OPP 3, le versement par anticipation des prestations de vieillesse est possible, par exemple lorsque le preneur de prévoyance entreprend une activité lu- crative indépendante ou acquiert un logement en propriété. En cas de cession de droits entre conjoints, il faut cependant veiller à ce que ces droits soient maintenus dans la prévoyance vieillesse.

3. La rédaction du nouvel article 4, 3e alinéa, OPP 3 est le fruit d'une étroite colla- boration de l'Office fédéral des assurances sociales, de l'Office fédéral de la justice et de l'Administration fédérale des contributions. Le 9 septembre 1996, cet article a fait l'objet d'une discussion approfondie au sein de la Commission fédérale de la pré- voyance professionnelle qui l'a approuvé à une large majorité. L'article en question ne débouche pas sur de nouvelles prérogatives afférentes au droit du mariage ou à celui du divorce. Il met simplement en jeu de nouvelles modalités de paiement en assouplissant l'interdiction de céder un bien entre époux. Cet article prescrit néan- moins de verser les fonds de la prévoyance qui ont été cédés à une institution conforme à l'OPP 3, pour autant qu'aucune des circonstances mentionnées à l'article

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3 OPP 3 ne justifie un versement anticipé des prestations de vieillesse à l'époux ayant droit.

La cession entre époux des droits aux prestations de vieillesse doit toujours être possible lorsque le régime matrimonial est dissous pour un autre motif que le décès. En cas de décès de l'un des conjoints en revanche, la solution particulière de l'article 2 OPP 3 garde toute sa validité. On n'a pas précisé, en vue d'une solution simple et réalisable, sur quels droits la cession pouvait porter. Ainsi, pour éviter que des ques- tions difficiles en matière de délimitation ne se posent, on n'a justement pas fait la distinction entre les droits matrimoniaux et les droits relatifs au divorce. De cette ma- nière, ce n'est pas le fondement juridique des droits qui permet de conclure à la ces- sion.

Du point de vue de l'application pratique de la cession, les épargnes bancaires de par leur nature ne posent aucun problème particulier. Quant aux épargnes sous forme d'assurance, comme dans toute assurance formatrice de capital c'est la valeur calculable de rachat de la police qui est déterminante. A l'instar du retrait des fonds du pilier 3a pour acquérir un logement, l'application concrète de la cession peut s'inspirer pour les détails de la pratique de l'assurance. La Commission fédérale de la prévoyance professionnelle est également de cet avis. Il faut partir du principe que le montant cédé sera placé dans une nouvelle assurance ou une autre forme admise de prévoyance professionnelle liée (2e pilier ou pilier 3a). Par ailleurs, on établira gé- néralement pour celui qui a cédé ses droits une nouvelle police d'assurance dont le montant aura fait l'objet d'une réduction correspondante. Aucune forme particulière n'est requise pour la cession. On applique en l'espèce l'article 165, 1er alinéa, CO qui suppose un accord écrit.

214 Modification de l'OPP 2, OPP 3, OFG 2, OLP au 1er janvier 1997

Le Conseil fédéral a effectué différentes adaptations, valables dès le 1er janvier 1997, concernant les ordonnances mentionnées. Il s'agit des adaptations suivantes:

1. Adaptations rédactionnelles à la législation sur le libre passage et l'encou-

ragement à la propriété du logement Dans les articles 11, 14, 15, 16 et 19 de l'OPP 2 et l'article 8 OFG 2, il est fait réfé- rence, pour des raisons différentes, aux articles 28, 29, 30 et 40 LPP. Ces dispo- sitions ont été abrogées par la LFLP et la législation sur l'encouragement à la pro- priété du logement, voire remplacées par d'autres dispositions. Les dispositions des ordonnances en question sont adaptées sur le plan rédactionnel aux nouvelles ré- glementations.

2. Adaptations à la législation sur la 10e révision de l'AVS

Article 3, 1er alinéa, OPP 3 et article 16, 1er alinéa, OLP: il est question, dans ces deux articles, de l'âge ordinaire de la retraite dans l'AVS. La 10e révision de l'AVS, qui relèvera par étapes l'âge de la retraite des femmes, comporte ainsi une diver- gence par rapport à l'article 13, 1er alinéa, LPP. La modification de l'ordonnance a pour but de ne faire référence qu'à l'article 13, 1er alinéa, LPP, pour parvenir à une solution uniforme s'appliquant à la fois au 2e et au 3e piliers.

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3. Adaptation aux recommandations de la Commission de gestion du Conseil

des États (CdG) Article 17, 2e et 3e alinéas, OPP 2 (taux de conversion): La règle qui permet de dé- roger au taux de conversion de 7,2% pour les rentes de vieillesse, afin de permettre à l'institution de prévoyance de résorber des découverts, constitue, de l'avis de la CdG, une illégalité, car l'article 14, 2e alinéa, LPP prévoit seulement cette possibilité si les excédents qui en résultent servent à améliorer les prestations. Le 2e alinéa de l'article 17, et le 3e alinéa, qui se rapporte explicitement au 2e alinéa, sont ainsi abrogés.

4. Corrections apportées à l'OLP

Article 16, 2e alinéa, OLP: le sens de cet alinéa varie selon la traduction dans les dif- férentes langues nationales. La traduction a été adaptée conformément à l'intention de l'auteur de l'ordonnance. Cette disposition vise à permettre à la personne assurée de choisir de demander le versement anticipé de la prestation de vieillesse. C'est ce qui ressort désormais de tous les textes.

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Prises de position de l'OFAS

215 Indications concernant l'encouragement à la propriété du logement

1. Versement anticipé pour la construction du logement

(articles 1, al.¹, let.a, 4, 6, al.² OEPL) Ni la loi, ni l'ordonnance ne fournissent de précisions quant au moment où l'institution de prévoyance peut ou doit effectuer le versement anticipé en cas de construction d'un logement. Le commentaire de l'ordonnance sur l'encouragement à la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle (cf. bulletin de la pré- voyance professionnelle no 30, p. 25) indique seulement que l'assuré n'a aucun droit légal à l'octroi de crédits de construction de la part de l' institution de prévoyance car une telle obligation entraînerait pour elle un surcroît de travail administratif trop im- portant. On a ainsi voulu éviter que les institutions de prévoyance aient à se charger de la gestion d'un crédit de construction avec toutes les opérations de contrôle que cela implique.

A notre avis, un assuré bénéficiant d'un crédit de construction de la part d'une ban- que peut exiger de son institution de prévoyance qu'elle procède au versement anti- cipé auprès de la banque en question déjà dans le cadre du crédit de construction, pour autant bien évidemment que cette dernière accepte d'intégrer ce montant dans un tel crédit et qu'elle s'engage à le gérer avec la même diligence que les fonds qu'elle avance sous forme de prêt à son client. De même, un assuré déjà propriétaire du terrain à bâtir et qui ne veut pas avoir re- cours à un crédit de construction, doit pouvoir bénéfier d'un versement anticipé déjà dans le cadre de la construction de l'ouvrage afin de pouvoir par exemple, payer l'en- trepreneur en charge des travaux après le gros oeuvre comme c'est l'usage dans le domaine de la construction.

Cette opinion repose sur l'article premier, al.¹, let. a de l'ordonnance qui prévoit pré- cisément l'utilisation des fonds de la prévoyance professionnelle pour construire un logement en propriété et sur l'article 6, al. 2 de ladite ordonnance qui indique à qui le montant demandé doit être versé par l'institution de prévoyance ( vendeur, entrepre- neur, prêteur...). En pareil cas, il est en outre bien clair que la condition posée par l'article 4 de l'ordonnance concernant les propres besoins ne peut pas être remplie durant la durée des travaux de construction. Elle doit l'être en revanche sitôt le loge- ment construit et susceptible d'être habité. Une certaine souplesse s'impose en l'oc- currence (cf. à ce propos, l'extrait du bulletin susmentionné, p. 25 in fine).

2. Remboursement du versement anticipé par les héritiers de l'assuré

(art. 30 d, 1er al., let. c. LPP) L'article 30 d, 1er alinéa, let. c LPP stipule que les héritiers de l'assuré ont l'obliga- tion de rembourser un versement anticipé si, en cas de décès de ce dernier avant l'âge de la retraite, aucune prestation de prévoyance n'est exigible. De notre point de vue, cette disposition impose aux héritiers en question l'obligation de rembourser ledit versement anticipé uniquement s'ils ne peuvent prétendre à aucune prestation légale ou réglementaire en cas de décès de l'assuré.

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Ainsi, dans une caisse de prévoyance appliquant la prévoyance minimale LPP, les héritiers sont tenus de rembourser le versement anticipé lorsqu'aucune rente LPP n'est due au décès de l'assuré, à savoir, ni une rente de veuve, ni une(des)rente (s) d'orphelin. Dans une institution de prévoyance enveloppante octroyant, en vertu du règlement, en cas de décès d'un affilié, un capital-décès à ses héritiers, seuls les héritiers qui acquièrent la propriété du logement en vertu du droit des successions et qui ne peu- vent prétendre à l'octroi d'un tel capital-décès seront tenus de rembourser le verse- ment anticipé.

3. Etranger titulaire d'un permis B ou C et versement anticipé

Le bulletin de la prévoyance professionnelle no 32 du 21 avril 1995 (chiffre marginal 188, ch. 5 , p. 6 et 7) précise que dans le cas de l'étranger qui se trouve en Suisse au bénéficie d'un permis B ou C mais dont la famille (femme et enfants) habite dans le pays d'origine et qui se rend régulièrement auprès d'eux, on peut considérer que le lieu de séjour habituel de cet assuré est à l'endroit ou vit sa famille et lui verser le montant du versement anticipé pour son logement à l'étranger. Pour que l'on puisse considérer que le lieu de séjour habituel de cet assuré est à l'endroit où vit sa femme et ses enfants, il faut donc qu'il se rende régulièrement auprès d'eux. Il faut entendre par là qu'il s'y rende chaque fois qu'il le peut compte tenu des circonstances profes- sionnelles, géographiques et financières mais à tout le moins une fois par an durant ses vacances annuelles.

4. Versement anticipé dans le cas de participations sous forme d'acquisition

d'actions d'une société anonyme de locataires (art. 3, let. b. OEPL) Les parts sociales et les certificats de participation similaires doivent être déposés auprès de l'institution de prévoyance compétente jusqu'au remboursement, jusqu'à la survenance du cas de prévoyance ou jusqu'au paiement en espèces (art. 16, al.3 OEPL). L'exigence du dépôt des titres auprès de l'institution de prévoyance doit être respectée pour que cette dernière puisse verser les fonds anticipés requis par l'assu- ré pour la propriété du logement. Sans dépôt des titres, l'institution de prévoyance ne peut pas effectuer de versement anticipé. Lorsqu'un assuré acquiert un logement par le biais de l'achat d'actions d'une société anonyme de locataire, il n'est pas rare de constater que lorsqu'il fait sa demande de versement anticipé auprès de son institution de prévoyance, les actions en question se trouvent déjà nanties auprès de sa banque en garantie d'un prêt octroyé par cette dernière pour lui permettre cet achat. Il importe donc, dans un tel cas, que l'assuré qui a déjà obtenu de sa banque un tel prêt ou qui souhaite en obtenir un trouve avec celle-ci d'autres modalités que le nan- tissement des actions afin de garantir ce prêt. Si cette forme d'acquisition d'un loge- ment implique l'achat de plusieurs actions, une solution envisageable serait de nantir une partie des actions auprès de la banque et une autre partie auprès de l'institution de prévoyance à concurrence des montants respectifs obtenus par l'une et l'autre. L'on pourrait aussi envisager un arrangement entre la banque et l'institution de pré- voyance aux termes duquel cette dernière garderait en dépôt les actions en question pour le compte de la banque.

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5. Montant du versement anticipé en cas de copropriété et en cas de propriété

commune avec son conjoint (art. 2, al.², let. b et c OEPL) Le montant du versement anticipé peut-il être limité à la valeur de la part de co- propriété de l'assuré ou à la moitié de la valeur de l'objet en cas de propriété com- mune avec son conjoint ? La réponse à cette question vaut bien entendu également pour le remboursement d'une dette hypothécaire dans le cas de ces deux formes de propriété. Force est de constater qu'en l'espèce, ni la loi, ni l'ordonnance ne limitent expres- sément le montant du versement anticipé disponible dans le cas de ces deux formes de propriété. Toutefois, le but et l'esprit de cette législation nouvelle dans le domaine de la prévoyance professionnelle est de permettre à un assuré "d'investir" son capital de prévoyance dans un bien immobilier qu'il habite personnellement et dont il peut, sous l'angle des droits réels, disposer librement seul. A l'exception de la propriété commune admise uniquement entre époux, l'encouragement à la propriété du loge- ment au moyen de la prévoyance professionnelle ne doit en aucun cas servir à "fi- nancer" un bien immobilier propriété d'un tiers, même si ce tiers est le conjoint (cf. bulletin de la prévoyance professionnelle no 30 du 5.10.1994, commentaire de l'OEPL, ad. art. 2, p. 26).

Dans le cas de la copropriété, la liberté de disposer ne porte que sur la part de co- propriété dont l'intéressé est titulaire et par conséquent uniquement à concurrence de la valeur de sa quote-part. Or, remettre à une personne assurée, à titre de verse- ment anticipé, un montant supérieur à la valeur de sa part de copropriété équivaut à financer la part de copropriété de ce tiers. En cas de réalisation forcée de la part de copropriété de ce tiers, le risque existe alors pour la personne assurée de perdre une partie de ses fonds de prévoyance ainsi investis. A notre avis, il est donc conforme au but et à l'esprit de la LFEPL de limiter le montant d'un versement anticipé à la va- leur de la quote-part de copropriété.

En revanche, en cas de propriété commune avec le conjoint, il n'y a pas lieu, à notre avis, de limiter le montant du versement anticipé à la moitié de la valeur de l'objet immobilier dans la mesure où l'assuré est juridiquement propriétaire, tout comme son conjoint d'ailleurs, de la totalité de ce bien (art. 652 CC)et non pas seulement d'une partie de ce celui-ci (il n'y a en l'occurrence pas de quote-part).

Il est bien clair que si tous deux sont assurés dans le cadre du 2ème pilier et peuvent de ce fait prétendre à l'octroi d'un versement anticipé, le montant obtenu par l'un des conjoints limitera forcément celui auquel pourra prétendre l'autre conjoint puisqu'ils ne peuvent obtenir en demandant tous deux un versement anticipé plus que le mon- tant de la valeur du bien immobilier. Enfin, en cas dissolution de la propriété com- mune, chacun des époux aura droit au montant du versement anticipé qu'il aura per- sonnellement investi.

216 Calcul de la surassurance lors d'un versement anticipé ou

en cas de divorce

Si l'assuré a perçu un versement anticipé ou lorsqu'une partie de la prestation de libre passage acquise pendant le mariage est versée sur le compte du conjoint, lors

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de la réalisation du risque invalidité ou décès, comment doit-on calculer la prestation au regard de la surassurance:

a. Doit-on prendre en considération lors du calcul de la surassurance la rente com- plète, c'est-à-dire sans réduction suite au versement anticipé ou au transfert en cas de divorce, et ensuite procéder à une éventuelle réduction proportionnelle à la rente effectivement réduite ou, au contraire

b. Doit-on se fonder sur la rente réduite et comparer cette rente à l'ensemble des rentes versées par les autres assurances sociales?

L'OFAS est d'avis que le calcul doit se fonder sur la base des prestations effectives versées à l'assuré, c'est-à-dire la rente réduite à la suite d'un versement anticipé ou d'une ponction en cas de divorce, dans le cadre de la prévoyance minimale obliga- toire; alors que, dans la prévoyance plus étendue, l'institution de prévoyance reste libre de faire le calcul comparatif comme elle l'entend.

En effet, l'art. 24 OPP² prévoit que la compensation s'effectue sur des prestations de remplacement d'un but et d'un type analogues. Or, la prestation de libre passage ne peut être considérée comme telle. Le législateur n'a pas expressément mentionné la prestation de libre passage dans la disposition en cause, lors de l'introduction de la LFLP et de la loi sur l'encouragement à la propriété du logement c'est donc qu'il n'a pas voulu les y assimiler. Faute de base légale, le calcul ne peut donc être opéré selon la lettre a.

D'autre part, la méthode de calcul de la surassurance en se fondant sur la rente non réduite risquerait de léser deux fois l'assuré qui non seulement ne pourra percevoir qu'une prestion réduite, mais encore devra subir une nouvelle diminution due à la surassurance.

217 Rachat lors de l'entrée dans une institution de prévoyance

Les assurés qui entrent dans une nouvelle institution de prévoyance au cours de l'année qui suit leur sortie de l'ancienne institution doivent en informer l'institution de libre passage. Celle-ci transfert le capital de prévoyance à la nouvelle institution de prévoyance jusqu'à concurrence de ce qui est nécessaire au financement de la pres- tation d'entrée (art. 12 OLP).

L'assuré peut-il être réglementairement tenu, après l'échéance de ce délai d'une an- née, de verser à la nouvelle institution de prévoyance, jusqu'à concurrence de ce qui est nécessaire au financement de la prestation d'entrée, des avoirs déposés dans des institutions de libre passage? Une telle obligation réglementaire est illicite.

Tant que l'ancienne institution de prévoyance détient la prestation de sortie, elle est tenue par la loi de la verser à la nouvelle (art. 3, 1er al., LFLP). Dans de tels cas, il existe une obligation de transfert même si plus d'une année s'est écoulée depuis la sortie (selon l'art. 4, 2e al., LFLP, la prestation de sortie peut théoriquement rester déposée auprès de l'ancienne institution de prévoyance jusqu'à deux ans après la survenance du cas de libre passage).

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Si l'assuré a maintenu sa prévoyance sous forme d'un compte de libre passage ou d'une police de libre passage conformément à l'article 4, 1er alinéa, LFLP, on peut se demander s'il existe une obligation de transfert en cas d'entrée dans une nouvelle institution de prévoyance. Cette question est tranchée par l'article 12, 2e et 3e ali- néas, de l'ordonnance sur le libre passage qui fixe un délai: lorsque l'assuré entre dans une nouvelle, l'institution de libre passage au cours de l'année qui suit sa sortie de l'ancienne, l'institution de libre passage doit transférer le capital de prévoyance à la nouvelle institution de prévoyance jusqu'à concurrence de ce qui est nécessaire au financement de la prestation d'entrée. Au-delà de ce délai, il n'existe aucune obli- gation légale de transfert.

En vertu de l'article 9, 2e alinéa, LFLP, l'institution de prévoyance doit donner à l'as- suré qui entre la possibilité de racheter toutes les prestations réglementaires. Selon le message relatif à la LFLP, l'article 9 LFLP donne le droit à l'assuré d'apporter l'in- tégralité de sa prévoyance acquise dans la nouvelle institution. En d'autres termes, l'assuré a la possibilité de choisir. Le règlement d'une institution de prévoyance ne peut, à l'encontre du texte clair de l'article 9, 2e alinéa, LFLP, priver l'assuré de ce choix; il ne peut prévoir une obligation qui aille à l'encontre du droit accordé par la loi. Cela reviendrait en effet à léser de manière illicite le nouvel arrivé. Dans son arti- cle 12, 2e alinéa, l'ordonnance sur le libre passage indique d'ailleurs de manière im- pérative quand il y a obligation de transfert.

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Jurisprudence

218 Un affilié à une fondation bancaire de libre passage ne peut saisir

les autorités compétentes en vertu des articles 73 et 74 LPP en cas de litiges de nature contractuelle

(Référence à un arrêt du TFA du 22 octobre 1996 dans la cause M-L W– fondation P de libre passage) (art. 73, 74 LPP, art. 25, 26 LFLP; art. 10 OLP)

Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral des assurances (TFA) examine à nouveau la com- pétence des autorités visées aux articles 73 et 74 LPP en cas de litige opposant un affilié à une institution servant au maintien de la prévoyance conformément à l'OLP. Il faut savoir que dans deux jugements antérieurs (arrêt H-B du 6 mars 1996, publié dans Plädoyer 1996/3, p. 74 et dans SVR 1996 no 51, p. 151, et arrêt R du 29 no- vembre 1994, partiellement publié dans la RSAS 1996, p. 161), le TFA a admis sa compétence en pareil cas. Dans l'arrêt cité en exergue, le TFA revient sur sa juris- prudence et dénie cette fois-ci la compétence des autorités visées aux articles 73 et

74 LPP. Il motive sa décision de la manière suivante:

Le TFA constate tout d'abord que les fondations bancaires de libre passage s'ap- parentent fortement aux fondations bancaires du 3e pilier A. Cette similitude réside tant dans la nature contractuelle des relations qui prévaut entre les parties qu'au ca- ractère individuel de ces deux formes admises de prévoyance.

En second lieu, les institutions de libre passage (fondations bancaires, institutions d'assurance) ne fournissent pas de prestations LPP, voire de prestations plus éten- dues. Elles ne sont pas non plus organisées, financées et administrées con- formément à la LPP (pas de gestion paritaire, d'organe de contrôle, de prestations du fonds de garantie LPP) et ne sont pas non plus soumises aux autorités de sur- veillance prévues à l'article 61 LPP. Ces institutions ne sont donc pas des institutions de prévoyance au sens des articles 48 et 49 LPP, resp. 89bis CC. Une extension de l'article 73 LPP impliquant une assimilation des institutions de libre passage aux insti- tutions de prévoyance serait en outre inconciliable avec la loi.

Enfin, le TFA souligne que les litiges portant sur le montant d'un avoir bancaire au- près d'une fondation de libre passage ne concernent pas les prestations d'assurance mais relèvent bien plus de l'exécution par une fondation de libre passage d'un contrat de libre passage conclu dans le cadre de l'OLP.

En d'autres termes, on peut partir de l'idée, vu les principes mentionnés ci-dessus, que les fondations bancaires de libre passage échappent aux dispositions de la LPP et qu'elles sont simplement soumises, quant à la surveillance, aux dispositions du CC (cf. art. 84 CC). C'est également au juge civil de se prononcer en cas de litige portant sur le montant d'une prestation contractuelle de libre passage. Finalement, l'étendue des prestations, que ce soit en cas de vieillesse, de décès, d'invalidité ou en cas de sortie de l'institution, dépend des éléments du contrat de prévoyance, voire du règlement de la fondation bancaire de libre passage.

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Cela dit, il se pose entre autres la question de savoir si c'est bien la volonté du légi- slateur d'individualiser le maintien de la prévoyance au sens de ce jugement, et, dans le cas contraire, dans quelle mesure appartient-il à notre office de corriger l'OLP. Toutes ces questions méritent d'être examinées à la lumière de cette nouvelle jurisprudence.

Bulletin de la prévoyance professionnelle no 38 du 12 mars 1997

Edition spéciale

Contenu

– Indications concernant l'ordonnance sur la prévoyance professionnelle de personnes au chômage – Texte de l'ordonnance dans sa version non officielle – Commentaire – Annexe 1: effets d'ordre financier et exemples de calcul – Annexe 2: dispositions de la LPP modifiées par la LACI

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Le bulletin est un simple moyen d'information de l'OFAS. Son contenu n'a valeur de directives que lorsque cela est indiqué expressément

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Ordonnance sur la prévoyance professionnelle obligatoire des chômeurs

Le Conseil fédéral a, dans sa séance du 3 mars 1997, adopté l'ordonnance sur la prévoyance professionnelle obligatoire des chômeurs et fixé l'entrée en vigueur au 1er juillet 1997.

En vue d'informer rapidement les assurés et les institutions de prévoyance, le texte de l'ordonnance en question est publié dans cette édition spéciale – en version inofficielle – accompagné des commentaires y relatifs.

Cette ordonnance se fonde sur l'article 22a alinéa 3 LACI (nouveau), lequel sert de base légale, avec l'article 117a LACI pour les dispositions modifiées de la LPP (cf. annexe) en matière de prévoyance professionnelle obligatoire des chômeurs.

L'application de cette prévoyance incombe aux caisses de chômage et à la Fon- dation Institution supplétive. En ce qui concerne les institutions de prévoyance, ce projet implique que les personnes qui quittent une institution de prévoyance doivent être rendues attentives à la nouvelle prévoyance obligatoire en cas de chômage (cf. art. 8 al. 2 LFLP). En outre, elles ont également la possibilité de leur indiquer que les personnes qui quittent l'assurance obligatoire peuvent poursuivre la prévoyance ou seulement la prévoyance vieillesse à titre facultatif (art. 47 al. 1 LPP). Cette protection de la prévoyance peut soit être maintenue auprès de l'institution de prévoyance jusqu'ici compétente, dans la mesure où son règlement le permet ou auprès de l'institution supplétive.

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Version non officielle Ordonnance sur la prévoyance professionnelle obligatoire de personnes au chômage du 3 mars 1997

Le Conseil fédéral suisse,

vu l'article 22a, 3e alinéa de la loi sur l'assurance-chômage (LACI) du 25 juin 1982¹ et l'article 97, 1er alinéa de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP) du 25 juin 1982²,

arrête:

Article premier Personnes assurées

1 Sontassurées à titre obligatoire pour les risques de décès et d'invalidité les

personnes au chômage qui

a. satisfont aux conditions du droit aux indemnités journalières de l'assurance- chômage en vertu de l'article 8 LACI ou touchent des indemnités conformément à l'article 29 LACI, et qui

b. réalisent un salaire coordonné journalier aux termes des articles 4 ou 5.

2 Ne sont pas assurées les personnes qui sont déjà assurées selon l'article 47

alinéa 1 LPP au moins dans la même mesure que si elles étaient assurées conformement à cette ordonnance.

Art. 2 Couverture d'assurance

1 L'assurance commence à l'échéance du délai d'attente selon les articles 18,

1er alinéa, 11, 2e alinéa, et 14, 4e alinéa, LACI. 2 Les personnes pour lesquelles le droit à l'indemnité est suspendu sont assurées

(art. 30 LACI).

Art. 3 Principes applicables pour déterminer le salaire coordonné

1 Lesmontants-limites définis aux articles 2, 7 et 8 LPP sont partagés par 260,4

(montants-limites journaliers). Les montants-limites applicables aux personnes qui

1RS 837.0; RO 1996 273 2RS 831.40; RO 1996 273

4

présentent un degré d'invalidité de 50% au sens de la loi sur l'assurance-invalidité3 seront réduits de moitié.

2 Les salaires provenant de gains intermédiaires (art. 24 LACI), de programmes

d'occupation (art. 72 LACI) ou d'emploi à temps partiel (article 10 alinéa 2 lettre b LACI) réalisés durant une période de contrôle sont divisés par le nombre de jours contrôlés correspondant à une période de contrôle (salaire journalier).

Art. 4 Salaire journalier coordonné

1 Le salaire journalier coordonné doit être assuré.

2 Le salaire journalier coordonné équivaut à la différence positive obtenue en dé- duisant de l'indemnité journalière de chômage le montant de coordination calculé sur une base journalière au sens de l'article 3, 1er alinéa. 3 Si le salaire journalier coordonné n'atteint pas le montant calculé par jour selon

l'article 8 alinéa 2 LPP, il doit être arrondi à ce montant.

Art. 5 Salaire journalier coordonné en cas de gain intermédiaire, en cas de programme d'occupation et travail à temps partiel

1 Le salaire journalier coordonné équivaut à la différence positive entre

a. le salaire journalier provenant d'une activité intermédiaire, d'un programme d'occupation ou d'une activité à temps partiel auquel on ajoute b. la perte de gain donnant droit à une indemnité calculée sur un jour par analogie à l'article 3, 2e alinéa, c. et le montant de coordination calculé sur un jour en vertu de l'article 3, 1er alinéa. 2 Si le salaire journalier provenant d'une activité intermédiaire, d'un programme d'occupation ou d'une activité à temps partiel au sens de l'article 2 alinéa 1 LPP, est assuré, il faut déduire du salaire coordonné journalier au sens de l'alinéa 1, le salaire coordonné journalier provenant d'un gain intermédiaire, d'un programme d'occupation ou d'une activité à temps partiel.

Art. 6 Salaire coordonné pour le calcul des prestations de décès et d'invalidité 1 Les prestations en cas de décès ou d'invalidité se calculent à partir du salaire coordonné de chaque période de contrôle dans laquelle l'évènement assuré se produit. Dans les cas où l'assuré ne peut donner suite à son obligation réglementaire de contrôle, en raison de l'évènement, on tiendra compte des jours de chaque période de contrôle antérieurs et jusqu'à la survenance de l'évènement en question.

2 Le montant des rentes se calcule sur la base de la somme des bonifications de

vieillesse afférentes aux années manquantes depuis le début de l'assurance jusqu'à l'âge ouvrant le droit à la retraite, sans intérêts.

3RS 831.20

5

Art. 7 Sortie de l'assurance obligatoire pour les chômeurs

Pour les assurés qui sortent de l'assurance obligatoire pour chômeurs (art. 2, al. 1bis LPP), le maintien de la prévoyance pour les risques décès et invalidité n'est possible que si les assurés :

a. ne sont pas soumis à l'assurance obligatoire au sens de l'article 2, 1er alinéa ou soumis à nouveau selon l'alinéa 1bis LPP ou

b. n'ont pas la possibilité d'adhérer à l'assurance facultative au sens de l'article 44 ou de l'article 46 LPP.

Art. 8 Fixation du taux de cotisation 1 Pour les risques de décès et d'invalidité, le taux de cotisation des femmes et des

hommes est de 5,28 % du salaire journalier coordonné. 2 L'institution supplétive contrôle régulièrement si le taux de cotisation couvre les frais

et fait son rapport à l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail (OFIAMT) au moins une fois par an. Si une adaptation du taux de cotisation doit être envisagée en fonction de l'évolution du risque, l'institution supplétive demande à l'OFIAMT de transmettre au Conseil fédéral sa proposition d'adaptation. 3 La demande de modification du taux de cotisation est transmise à l'OFIAMT au plus

tard trois mois avant la date effective de l'adaptation. 4 L'institution supplétive établit une statistique sur les risques de décès et d'invalidité

des personnes au chômage.

Art. 9 Cotisations

1 La personne au chômage et l'assurance-chômage se partagent les cotisations par

moitié. 2 Les jours où la personne au chômage ne touche pas de prestations, la totalité des

cotisations est à charge de l'assurance-chômage.

Art 10 Dispositions d'ordre fiscal relatives à la prévoyance des personnes au chômage

Les cotisations versées par des bénéficiaires d'indemnités journalières de l'as- surance-chômage sont déductibles des revenus soumis à l'impôt, pour les impôts directs fédéraux, cantonaux et communaux.

6

Art. 11 Entrée en vigueur

La présente ordonnance entre en vigueur le 1er juillet 1997.

Au nom du Conseil fédéral suisse

Le président de la Confédération, Le chancelier de la Confédération,

7

Commentaire

d'ordonnance sur la prévoyance professionnelle obligatoire de personnes au chômage

Article premier

L'article premier définit les conditions que les chômeurs doivent remplir aux termes de la loi sur l'assurance-chômage (LACI) et de la LPP pour être admis au rang d'assurés. Est assurée toute personne qui remplit les conditions du droit à l'indemnité selon l'article 8 LACI et qui atteint le salaire coordonné selon la LPP (art. 2, 7 et 8, LPP). Pour les bénéficiaires d'indemnités journalières, c'est l'institution supplétive qui est chargée de l'assurance (art. 22a, 3e al., LACI et art. 60, 2e al., lettre e, LPP). L'article 29 LACI mérite qu'on s'y arrête. Si l'ancien employeur est astreint par ju- gement à faire des versements à la caisse de chômage après que des indemnités journalières de chômage aient déjà été versées, cela signifie qu'en réalité, l'assuré ne remplissait pas l'une des conditions du droit à l'indemnité définies à l'article 8 LACI au moment où ces versements compensaient sa perte de gain. Etant donné que du point de vue du droit des assurances sociales (LAVS, LAI, LAA), la protection est assurée, pour cette période aussi, par les déductions opérées sur ses indemnités de chômage, l'article 29 LACI doit figurer à l'article 2 de l'ordonnance, par analogie à l'article premier de l'ordonnance sur l'assurance-accidents des personnes au chômage.

L'alinéa 2 devrait permettre d'éviter les doubles assurances. De cette manière, toutes les personnes au chômage sont exemptées de l'assurance-risques obligatoire si elles sont assurées au deuxième pilier au moins dans la même mesure (art. 47, 1er al., LPP). Ce cas peut se présenter lorsque des gens sont licenciés dans le cadre de la restructuration d'une entreprise, mais que celle-ci continue de leur verser les cotisations de la prévoyance professionnelle jusqu'à l'âge de la retraite. Ces personnes bénéficient ainsi d'une couverture d'assurance plus étendue que celle que pourrait leur offrir la présente ordonnance.

Article 2

Cet article règle l'étendue de la couverture d'assurance.

Aux termes de la loi sur l'assurance-chômage, tous les assurés doivent se soumettre à un délai d'attente général de cinq jours de chômage contrôlé (art. 18, 1er al., LACI) sans indemnisation et certaines catégories de chômeurs sont soumis à un délai d'attente supplémentaire spécial (art. 11, 2e al., et art. 14, 4e al., LACI). Ces délais d'attente ne peuvent être compensés (c'est à dire effacés) que par des jours de chômage pendant lesquels toutes les conditions du droit à l'indemnité selon l'article 8 LACI sont remplies (cf. art. premier de l'ordonnance). La formulation du 1er alinéa garantit ainsi implicitement que l'assurance ne commence à déployer ses effets qu'au moment où la personne au chômage remplit les conditions du droit à l'indemnité selon l'article 8 LACI (ou qu'elle touche des indemnités journalières au sens de l'art. 29 LACI) et qu'en plus, elle a subi le délai d'attente.

8

Aux termes du 2e alinéa, est également considérée comme assurée toute personne dont le droit à l'indemnité en vertu de l'article 30 LACI est suspendu. Dans un tel cas, bien que la personne assurée remplisse les conditions ouvrant droit aux prestations, aucune indemnité journalière n'est versée en raison de la suspension des indemnités de l'article 30 LACI. En revanche, l'assurance-chômage se charge du versement des cotisations durant cette période (cf. art. 9, 2e al.).

Article 3

L'article 3 énonce les principes de calcul du salaire coordonné

Le 1er alinéa règle la conversion des montants-limites selon la LPP en une période journalière. Selon l'article 22a, 1er al., resp. 3e al., LACI, on considère l'indemnité de chômage au sens de l'article 7, 2e alinéa, lettre a ou b, LACI comme salaire déterminant au sens de l'article 7, 2e alinéa, LPP pour le maintien de la couverture d'assurance pour les risques de décès et d'invalidité. L'indemnité de chômage est versée sous forme d'une indemnité journalière (art. 21 LACI) dont le montant sera déterminé à partir du salaire journalier en vertu de l'article 40b OACI. On ne considérera donc pas comme indemnité de chômage l'indemnité touchée durant un mois civil (correspondant à une période de contrôle), mais seulement l'indemnité convertie en un salaire journalier. Pour définir le salaire coordonné, on se basera donc sur l'indemnité payée pour un jour de chômage contrôlé (période de paie au sens de l'art. 3, 2e al., OPP 2). On convertira donc les montants annuels mentionnés aux articles 2, 7 et 8, LPP en gains journaliers au sens de la LACI (= 12 x 21,7 [art. 40b OACI] = 260,4). En divisant le montant dit de coordination de 23'880 fr. par année (état au 1er janvier 1997) par 260,4, on obtient un montant journalier de 91 fr. 70. Les chômeurs dont l'indemnité journalière est supérieure à 91 fr. 70 sont donc soumis à l'assurance obligatoire.

On notera que le salaire annuel coordonné d'une personne assurée à la LPP s'élève au moins à 2'985 francs et au plus à 47'760 francs (état 1997). Plus précisément, le rapport entre le salaire soumis à l'AVS (synonyme ici de tous les revenus à prendre en compte pour fixer le salaire coordonné LPP d'une personne au chômage) et le salaire coordonné LPP est le suivant:

Salaire annuel soumis à l'AVS en Salaire annuel coordonné en francs francs

0 < salaire AVS ≤ 23'880 0

23'880 < salaire AVS ≤ 26'865 2'985 26'865 < salaire AVS ≤ 71'640 salaire AVS./. 23'880 71'640 < salaire AVS 47'760

9

Converti en période d'un jour conformément au schéma de l'assurance-chômage, cela donne:

Salaire journalier soumis à l'AVS en Salaire journalier coordonné en francs francs

0 < salaire AVS ≤ 91.70 0

91.70 < salaire AVS ≤ 103.20 11.20

103.20 < salaire AVS ≤ 275.10 salaire AVS ./. 91.70

275.10 < salaire AVS 183.40

Le 2e alinéa règle la conversion du revenu réalisé pendant une période de contrôle en période de versement des indemnités de chômage d'un jour de travail. On obtient le gain journalier en divisant le gain réalisé durant une période de contrôle par le nombre de jours contrôlés.

Article 4

Cet article règle les éléments de base du régime des indemnités journalières dans l'assurance-chômage.

Aux termes de l'art. 1, le salaire coordonné journalier doit être assuré par l'entremise de l'institution supplétive.

Ce salaire coordonné journalier est décrit à l'alinéa 2. On déduit le montant de coordination de 91 fr. 70 (cf. explications relatives à l'art. 3, 1er al.) de l'indemnité de chômage. Le résultat de ce calcul est le salaire journalier coordonné. Si le résultat de cette soustraction est un montant négatif, l'obligation d'assurance en vertu de la LPP tombe (cf. annexe: concernant l'article 4, exemples 1 à 4).

Le 3e alinéa se réfère au montant minimum qui doit être arrondi, conformément à la LPP, et assuré au moins selon le calcul du salaire coordonné au sens de l'article 8 alinéa 1. Si le salaire coordonné est également inférieur à 2'985 francs par an, soit 11.50 francs par jour (état au 1.1.97), il doit être arrondi à ce montant conformément à l'article 8 alinéa 2 LPP.

Article 5

L'article 5 précise les bases de calcul de l'assurance-risques en cas de gain intermé- diaire, d'un programme d'occupation ou d'un travail à temps partiel de la personne au chômage.

La prévoyance professionnelle des personnes au chômage ne peut pas être réglée par analogie à l'article 46 LPP puisque cette disposition est fondée sur le caractère facultatif de l'assurance, et que l'interprétation de l'article 22a, 3e al., LACI exclut la liberté de choix. Pour déterminer le salaire coordonné global, il faut en particulier tenir compte aussi des revenus tirés de gains intermédiaires (= GI) ou de programmes d'occupation (PO) ou d'un travail à temps partiel (TTP), sinon la protection de l'assurance serait trop basse et l'on n'atteindrait pas l'objectif visé par

10

l'article 22a, 3e al., LACI. Il faut aussi éviter que des personnes réalisant un gain intermédiaire ou participant à un programme d'occupation soient moins bien traitées sur le plan de la LPP que des chômeurs qui ne touchent pas de gain intermédiaire et ne sont pas intégrés dans un programme d'occupation. Les personnes qui réalisent des GI ou sont en PO ou effectuent un TTP obtiennent une indemnité de chômage plus faible que si elles étaient sans GI ni PO ni TTP parce qu'on tient compte des revenus qu'elles tirent de ces activités. Cette indemnité de chômage réduite peut, le cas échéant, être inférieure au salaire coordonné si on ne tient pas compte des gains intermédiaires ou tirés des PO ou d'un TTP. Pour la protection LPP en faveur des chômeurs, il ne faut pas non plus s'écarter du principe selon lequel "il vaut toujours la peine de travailler".

La personne qui touche un gain intermédiaire est assurée en général selon l'article 2 LPP pour cette activité. Dans la mesure où elle touche un salaire suffisant pour être pris en compte par la LPP, cette personne est assurée pour la couverture des risques de vieillesse, de décès et d'invalidité en vertu de ses rapports de travail auprès de l'institution de prévoyance de son employeur temporaire. Pour ce qui est des indemnités journalières, elle est assurée auprès de l'institution supplétive pour la couverture des risques de décès et d'invalidité.

Pour déterminer le salaire coordonné sur lequel sera fondée l'assurance-risques, on additionne, aux termes du 1er alinéa, l'indemnité journalière réduite de l'assurance- chômage (perte de gain donnant droit à une indemnité [cf. art. 24, 2e al., LACI]) et les revenus tirés d'un gain intermédiaire (cela s'applique aussi par analogie en cas de programme d'occupation ou d'occupation à temps partiel), d'où on déduit le montant de coordination calculé sur un jour. Seul un montant final positif peut être pris en considération (cf. annexe : ad art. 5, 1er al., exemples 5 à 13).

Le 2e alinéa règle le cas d'une personne obligatoirement assurée pour son salaire intermédiaire, pour un programme d'occupation ou une activité à temps partiel. Pour calculer le salaire annuel, on tient également compte du gain intermédiaire, du programme d'occupation ou de l'activité à temps partiel. Il faut cependant éviter une double assurance. Pour en assurer la coordination, on soustraira du salaire coordonné au sens du 1er alinéa, la part déjà soumise à l'assurance LPP et celle du salaire calculé par jour pour l'accomplissement de GI, de TTP ou de PO (cf. annexe: ad article 5, 2e alinéa; exemples 14 à 18). Cependant, dans ce cas, la personne assurée bénéficie d'une couverture de prévoyance plus importante que sans gain intermédiaire. Aux termes de l'article 81b de l'OACI, l'indemnité spéciale touchée en cas de par- ticipation à un programme d'occupation au sens de l'article 72 LACI (cf. aussi l'art. 59b LACI) est versée au titre de salaire. L'organisateur du programme d'oc- cupation a la qualité d'employeur pour ce salaire. C'est pourquoi l'assurance est réalisée de la même manière que s'il y avait gain intermédiaire. On applique les mêmes règles à l'emploi à temps partiel ainsi qu'à l'emploi intermédiaire.

Pour le surplus, l'employeur fournisseur de l'activité à temps partiel et l'institution de prévoyance à laquelle il est affilié ne seront touchés ni par le rapport d'assurance- risques confié à l'institution supplétive, ni par le financement des cotisations.

11

Article 6

Cette disposition étudie en détail les modalités du calcul des prestations adaptées à la situation particulière des personnes au chômage.

Selon le 1er alinéa, pour calculer la prestation de survivants et d'invalidité sur la base du salaire journalier coordonné, on se fonde sur chaque période de contrôle au cours de laquelle le cas d'assurance s'est réalisé. On tient compte ainsi du rapport effectif existant jusqu'au moment de la survenance de l'évènement assuré. L'ordonnance révisée sur l'assurance-chômage (OACI) a supprimé les jours de timbrage en vigueur jusqu'ici (cf. art. 21ss OACI) ; c'est-à-dire que l'assuré doit se présenter auprès de l'organisme compétent seulement deux fois par mois pour un entretien de contrôle et une consultation. Lors de ce contrôle, les jours compris entre ce contrôle sont pré et post timbrés. La deuxième phrase de l'article 6 alinéa 1 s'assure que le calcul se fonde sur la base des jours de contrôle effectifs.

Selon le 2e alinéa, pour calculer les prestations de risque pour la période allant du début de l'assurance à l'âge ouvrant le droit à la retraite, seule l'extrapolation des futures bonifications de vieillesse est déterminante puisqu'il n'y a pas d'avoir de vieillesse pour cette assurance-risques. Si l'on se base uniquement sur cette assurance-risques, cette manière de calculer peut cependant présenter un inconvénient majeur pour les chômeurs âgés qui ne sont que peu ou pas assez couverts. L'assurance-risques des chômeurs ne doit cependant pas seulement être examinée à la lumière de la situation actuelle. Il faut également tenir compte des avoirs de prévoyance issus du système de prévoyance antérieur qui devront être intégrés dans le calcul global sous forme de prestations de libre passage.

Article 7

Cet article vise à empêcher la double assurance. On limitera le maintien de la couverture d'assurance au sens de l'article 47, 2e al., LPP aux cas où les personnes au chômage qui sortent de l'assurance obligatoire pour les chômeurs (art. 2, 1er al. bis, LPP) ne sont pas immédiatement ou ultérieurement assujetties à l'assurance obligatoire (selon l'art. 2, 1er al., ou éventuellement de nouveau selon l'art. 1bis LPP) ou lorsqu'il y a possibilité d'affiliation facultative à l'assurance au sens des articles 44 ou 46 LPP.

Article 8

Le 1er alinéa fixe le montant du taux de cotisation. Selon l'article 22a LACI, c'est le Conseil fédéral qui fixe le montant des cotisations en se référant à la technique d'assurance (art. 22a, 3e al., LACI). Ce taux de cotisation appliqué par l'institution supplétive se base sur un tarif adopté par l'Office fédéral des assurances privées. Ensuite, l'institution supplétive déposera une demande auprès de l'OFIAMT à l'in- tention du Conseil fédéral (cf. 2e al.). Conformément à la proposition de l'Union suisse des assureurs privés Vie (UPAV) du 3 juillet 1996 à l'Office fédéral des assurances privées ( OFAP), le taux de cotisation est de 5,28% du salaire coordonné pour les hommes et les femmes (adopté par l'OFAP le 18 juillet 1996). Les frais administratifs sont compris dans ces cotisations.

12

L'égalité des primes se justifie sur la base du principe de l'égalité entre les sexes, conformément au principe constitutionnel d'égalité entre homme et femme (art. 4 al. 2 Cst.). Ainsi qu'il ressort des dispositions d'exécution du Message sur le programme consécutif au rejet de l'Accord-EEE du 24.2.19934, le principe de l'égalité de traitement doit également être valablement respecté par la Suisse, même en l'absence de contraintes de l'EEE, conformément à la norme constitutionnelle, dans le domaine des primes d'assurances5. S'agissant de la législation relative à l'assurance-accidents, une solution analogue existe (art. 92, 6e al., LAA)6 ainsi que dans la loi fédérale sur l'assurance-maladie (cf. art. 61, en relation avec les art. 64 et 76 LAMal)7 où l'égalité de traitement entre les deux sexes est réalisée en matière de primes. L'égalité des primes fixées dans les dispositions en question correspond, en règle générale, à une conception juridique internationale qui fait autorité8 et à des conventions multilatérales existantes9 dans le cadre de l'égalité de traitement entre hommes et femmes dans les systèmes professionnels de sécurité sociale.

Les alinéas 2 à 4 énoncent les principes de modification du taux de cotisation. Il faut faire une estimation des besoins de cotisations à partir d'une statistique du risque. Le taux de cotisation doit être adaptable.

Article 9

L'alinéa 1er prévoit que la personne au chômage et la caisse de chômage se par- tageront les cotisations par moitié (cf. aussi art. 66, 1er al., LPP). Le partage des cotisations par moitié correspond au financement paritaire selon la LPP. Une répartition différente des cotisations en faveur de la personne au chômage entraînerait une inégalité de traitement entre les assurés au chômage et ceux qui ne le sont pas.

Dans le sens d'une compensation en faveur de la personne au chômage, le 2e alinéa prévoit que l'assurance-chômage prendra en charge la totalité du montant ayant trait à la prévoyance professionnelle pendant les jours de suspension du droit à l'indemnité (cf. art. 2, 2e al.). Même si durant cette période de suspension, une personne assurée remplit les exigences donnant droit aux indemnités de chômage, ces indemnités ne sont par versées en raison de la suspension du droit aux indemnités (art. 30 LACI). La réglementation du 2e alinéa permet de garantir le versement de cotisations sans interruption et évite ainsi une couverture des risques réduite lors d'une éventuelle survenance du cas d'assurance.

4 FF 1993 I 800

5 FF 1992 IV 420ss

6 RS 1993 3136

7 RS 1995 1328; Message : FF 1992 I 77ss

8 Laurent André, Egalité en matière de sécurité sociale, Europe sociale no.

2/86, p. 112

9 Directives UE nos. 79/7 et 86/378

13

Article 10

Cette réglementation place les personnes au chômage au sens de l'article 2, 1er alinéa bis, LPP sur pied d'égalité avec les salariés et les indépendants qui coti- sent à la prévoyance professionnelle. Les chômeurs ont donc eux aussi la possibilité de déduire leurs cotisations pour les impôts directs.

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Annexe 1

Effets d'ordre financier et exemples de calcul

1. Effets d'ordre financier

De par la loi, les cotisations AVS/AI/APG (5,05%), dans certains cas celle de l' ACI (1,5% pour des revenus ne dépassant pas 97'200 francs) ainsi que, depuis le 1er janvier 1996, les cotisations ANP de l'AA (3,1%) sont déduites des indemnités de chômage. En raison du partage (art. 9, 1er al.) des cotisations conformément à l'article 8, 1er alinéa, dans le cadre de la prévoyance professionnelle, on opère une déduction de 2,64% sur le salaire journalier coordonné. Ceci entraîne une déduction sur l'indemnité journalière allant de 0,3% (pour une indemnité journalière de 103 francs) à 1,76% (pour une indemnité journalière de 275.10 francs). Le total des déductions faites sur l'indemnité de chômage s'échelonne ainsi jusqu'à 11, 41%. Des taux de cotisations plus élevés peuvent être appliqués aux indemnités journalières réduites. Dans de tels cas, on devrait toutefois tenir compte de la totalité du revenu composé de l'indemnité journalière, du gain intermédiaire, de l'occupation à temps partiel et du programme d'occupation pour calculer la charge que représentent les déductions (cf. exemples ci-après).

En se basant sur les chiffres de 1996, on estime à 82 millions de francs les coti- sations qui devront être versées pour l'assurance-risques de la LPP. 40 millions de francs seront à charge des chômeurs et 42 millions à charge de la caisse de chômage. Sur les 42 millions de francs allant à la charge des caisses de chômage, 40 millions résultent de l'application de l'article 9 alinéa 1 et 2 millions de l'article 9 alinéa 2 (1 chômeur sur 6 doit en moyenne prendre en compte des jours de suspension. L'estimation des indemnités de chômage pour 1996 s'élevant à 4,3 milliards de francs, les chômeurs devront consacrer en moyenne 1% de leur indemnité de chômage à l'assurance-risques de la LPP.

2. Exemples de calcul du salaire journalier coordonné

(à assurer auprès de l'institution supplétive)

Tous les exemples partent des hypothèses suivantes:

– Les conversions de montants annuels ou mensuels en montants journaliers se font – en divisant par 21,7 le salaire mensuel assuré; – conformément à l'article 3 pour les autres montants.

– Il y a 20 jours contrôlés dans une période de contrôle.

– Le chômeur a droit à une indemnité journalière de 80 % (cf. art. 22 LACI); celle-ci est réduite de la manière suivante, selon l'arrêté fédéral sur le financement de l'assurance-chômage du 13.12.96 : Si le gain journalier dépasse le montant de Frs. 130.-, elle est réduite de 3%, au maximum cependant à Frs. 128.70. S'il atteint 130 francs ou moins, elle est ré- duite de 1 pourcent.

15

– En outre, la notion de "gain intermédiaire" est également valable pour la réalisation d'un gain intermédiaire (GI), un travail à temps partiel (TTP) et un programme d'occupation (PO).

La caisse de chômage définit pour chaque période de contrôle "le salaire journalier coordonné provenant de l'indemnité journalière de chômage" et le multiplie par le nombre de jours assurés au sens de l'article 2 qui correspondent à la période de contrôle. Elle calcule le 2,64 % de ce montant (cf. art. 9, 1er al.). Elle soustrait le montant ainsi obtenu de l'indemnité de chômage et le verse à l'institution supplétive avec l'autre partie financée par le fonds.

Ad article 4 – Seule l'indemnité journalière est assurée, pas le gain intermédiaire, ni le travail à temps partiel, ni le programme d'occupation.

Si l'indemnité journalière de chômage n'est pas supérieure à 91 fr. 70, l'assurance- risques LPP tombe (exemple 1). Si ce montant-limite de 91 fr. 70 est dépassé ne serait-ce que d'un centime, il y a assurance-risques sur la base d'un salaire journalier coordonné de 11 fr. 50 (exemple 2). L'exemple 3 illustre tous les cas pour lesquels l'indemnité journalière de chômage est au moins de 103 fr. 20, mais au plus de 275 fr. 10. L'exemple 4 démontre enfin que le salaire journalier coordonné ne peut pas dépasser 183 fr. 40.

Ad article 5, 1e alinéa – Le gain intermédiaire, le travail à temps partiel, et le pro- gramme d'occupation ne sont pas assurés.

Si le gain intermédiaire n'est pas assuré, mais qu'additionné à la perte de gain donnant droit à une indemnité convertie en jours (appelé ci-après indemnité jour- nalière de chômage réduite), il est supérieur à 91 fr. 70, il y a une assurance-risques LPP financée pour ainsi dire "uniquement par l'indemnité journalière de chômage". Les exemples (5) 6 à 13 illustrent ces cas de figure.

Ad article 5, 2e alinéa – Le gain intermédiaire, le travail à temps partiel, et le pro- gramme d'occupation sont assurés .

Si le salaire intermédiaire est assuré, cela signifie que le salaire journalier réalisé par le biais du salaire intermédiaire est supérieur à 91 fr. 70. Le salaire journalier coordonné résultant du gain intermédiaire est donc au moins de 11 fr. 50, mais au plus de 183 fr. 40. Le salaire journalier coordonné obtenu à partir des indemnités journalières de chômage ne peut, quant à lui, dépasser 171 fr. 90 ( = 183 fr. 40 ./. 11 fr. 50), cf. exemple 15. Mais il est tout à fait possible qu'il n'y ait pas de salaire journalier coordonné obtenu à partir des indemnités journalières de chômage (exemple 18). Les exemples 14, 16 et 17 illustrent tous les autres cas possibles.

16

Exemple 1 Exemple 2 Exemple 3 Exemple 4

1. Gain mensuel assuré ( GA ) 2'300.–– 2'550.–– 5'425.–– 7'750.––

Gain journalier assuré ( GA / 21,7) 105.99 117.51 250.00 357.14

Indemnité journalière de chômage (*) 83.95 93.05 194.00 277.15

2. Indemnité journalière de chômage 83.95 93.05 194.00 277.15

./. Déduction de coordination par jour -91.70 -91.70 -91.70 -91.70 -7.75 1.35 102.30 185.45

Salaire journalier coordonné provenant --- 11.50 102.30 183.40 de l'indemnité journalière de chômage (art. 4)

3. Cotisation LPP à payer par jour contrôlé

- en tout --- 0.61 5.40 9.68 - chômeur/euse --- 0.30 2.70 4.84 - fonds --- 0.31 2.70 4.84

(*) 80% du gain journalier assuré, réduite selon l'arrêté fédéral du 13.12.1996

17

Exemple 5 Exemple 6 Exemple 7

1. Gain mensuel assuré ( GA ) 2'000.–– 2'450.–– 6'000.––

Gain journalier assuré ( GA / 21,7) 92.17 112.90 276.50

Gain assuré durant la période de contrôle 1'843.–– 2'258.–– 5'530.–– (gain journalier assuré x nombre de jours contrôlés)

2. Gain prov. d'une activité intermédiaire durant une 1'000.–– 1'000.–– 1'000.––

période de contrôle Salaire journalier prov. d'une activité intermédiaire 50.00 50.00 50.00 (art. 3, 2e al.)

3. Gain assuré durant la période de contrôle 1'843.–– 2'258.–– 5'530.––

./. Gain prov. d'une activité intermédiaire durant une -1'000.–– -1'000.–– -1'000.–– période de contrôle Perte de gain durant la période de contrôle 843.–– 1'258.–– 4'530.–– Perte journalière de gain 42.15 62.90 226.50

Indemnité journalière de chômage réduite (*) 33.40 49.80 175.75 (art. 5, 1er al., let. b)

4. Salaire journalier prov. d'une activité intermédiaire 50.00 50.00 50.00

Indemnité journalière de chômage réduite 33.40 49.80 175.75 ./. Déduction de coordination par jour -91.70 -91.70 -91.70 -8.30 8.10 134.05

Salaire journalier coordonné provenant --- 11.50 134.05 de l'indemnité journalière de chômage (art. 5, 1er al.)

5. Cotisation LPP à payer par jour contrôlé

- en tout --- 0.61 7.08 - chômeur/euse --- 0.30 3.54 - fonds --- 0.31 3.54

(*) Perte de gain donnant droit à une indemnité: 80% de la perte journalière de gain, réduite selon l'arrêté fédéral du 13.12.1996

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Exemple 8 Exemple 9 Exemple 10

1. Gain mensuel assuré ( GA ) 7'500.–– 4'500.–– 7'100.––

Gain journalier assuré ( GA / 21,7) 345.62 207.37 327.19

Gain assuré durant la période de contrôle 6'912.–– 4'147.–– 6'544.–– (gain journalier assuré x nombre de jours contrôlés)

2. Gain prov. d'une activité intermédiaire durant une 1'000.–– 2'000.–– 2'000.––

période de contrôle Salaire journalier prov. d'une activité intermédiaire 50.00 100.00 100.00 (art. 3, 2e al.)

3. Gain assuré durant la période de contrôle 6'912.–– 4'147.–– 6'544.––

./. Gain prov. d'une activité intermédiaire durant une -1'000.–– -2'000.–– -2'000.–– période de contrôle Perte de gain durant la période de contrôle 5'912.–– 2'147.–– 4'544.–– Perte journalière de gain 295.60 107.35 227.20

Indemnité journalière de chômage réduite (*) 229.40 85.00 176.30 (art. 5, 1er al., let. b)

4. Salaire journalier prov. d'une activité intermédiaire 50.00 100.00 100.00

Indemnité journalière de chômage réduite 229.40 85.00 176.30 ./. Déduction de coordination par jour -91.70 -91.70 -91.70 187.70 93.30 184.60

Salaire journalier coordonné provenant 183.40 93.30 183.40 de l'indemnité journalière de chômage (art. 5, 1er al.)

5. Cotisation LPP à payer par jour contrôlé

- en tout 9.68 4.93 9.68 - chômeur/euse 4.84 2.46 4.84 - fonds 4.84 2.47 4.84

(*) Perte de gain donnant droit à une indemnité: 80% de la perte journalière de gain, réduite selon l'arrêté fédéral du 13.12.1996

19

Exemple Exemple Exemple 11 12 13

1. Gain mensuel assuré ( GA ) 4'250.–– 7'375.–– 7'600.––

Gain journalier assuré ( GA / 21,7) 195.85 339.86 350.23

Gain assuré durant la période de contrôle 3'917.–– 6'797.–– 7'005.–– (gain journalier assuré x nombre de jours contrôlés)

2. Gain prov. d'une activité intermédiaire durant une 3'000.–– 3'000.–– 5'600.––

période de contrôle Salaire journalier prov. d'une activité intermédiaire 150.00 150.00 280.00 (art. 3, 2e al.)

3. Gain assuré durant la période de contrôle 3'917.–– 6'797.–– 7'005.––

./. Gain prov. d'une activité intermédiaire durant une -3'000.–– -3'000.–– -5'600.–– période de contrôle Perte de gain durant la période de contrôle 917.–– 3'797.–– 1'405.–– Perte journalière de gain 45.85 189.85 70.25

Indemnité journalière de chômage réduite (*) 36.30 147.30 55.65 (art. 5, 1er al., let. b)

4. Salaire journalier prov. d'une activité intermédiaire 150.00 150.00 280.00

Indemnité journalière de chômage réduite 36.30 147.30 55.65 ./. Déduction de coordination par jour -91.70 -91.70 -91.70 94.60 205.60 243.95

Salaire journalier coordonné provenant 94.60 183.40 183.40 de l'indemnité journalière de chômage (art. 5, 1er al.)

5. Cotisation LPP à payer par jour contrôlé

- en tout 4.99 9.68 9.68 - chômeur/euse 2.49 4.84 4.84 - fonds 2.50 4.84 4.84

(*) Perte de gain donnant droit à une indemnité: 80% de la perte journalière de gain, réduite selon l'arrêté fédéral du 13.12.1996

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Exemple Exemple 14 15

1. Gain mensuel assuré ( GA ) 4'500.–– 7'150.––

Gain journalier assuré ( GA / 21,7) 207.37 329.49

Gain assuré durant la période de contrôle 4'147.–– 6'590.–– (gain journalier assuré x nombre de jours contrôlés)

2. Gain prov. d'une activité intermédiaire durant une 2'000.–– 2'000.––

période de contrôle Salaire journalier prov. d'une activité intermédiaire 100.00 100.00 (art. 3, 2e al.) ./. Déduction de coordination par jour -91.70 -91.70 8.30 8.30 Salaire journalier coordonné prov. d'une activité 11.50 11.50 intermédiaire

3. Gain assuré durant la période de contrôle 4'147.–– 6'590.––

./. Gain prov. d'une activité intermédiaire durant une -2'000.–– -2'000.–– période de contrôle Perte de gain durant la période de contrôle 2'147.–– 4'590.–– Perte journalière de gain 107.35 229.50

Indemnité journalière de chômage réduite (*) 85.00 178.10 (art. 5, 1er al., let. b)

4. Salaire journalier prov. d'une activité intermédiaire 100.00 100.00

Indemnité journalière de chômage réduite 85.00 178.10 ./. Déduction de coordination par jour -91.70 -91.70 93.30 186.40

Salaire journalier coordonné total 93.30 183.40 ./. Salaire journalier coordonné prov. d'une activité -11.50 -11.50 intermédiaire Salaire journalier coordonné provenant 81.80 171.90 de l'indemnité journalière de chômage (art. 5, 2e al.)

5. Cotisation LPP à payer par jour contrôlé

- en tout 4.32 9.08 - chômeur/euse 2.16 4.54 - fonds 2.16 4.54

(*) Perte de gain donnant droit à une indemnité: 80% de la perte journalière de gain, réduite selon l'arrêté fédéral du 13.12.1996

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Exemple Exemple Exemple 16 17 18

1. Gain mensuel assuré ( GA ) 4'250.–– 7'375.–– 7'600.––

Gain journalier assuré ( GA / 21,7) 195.85 339.86 350.23

Gain assuré durant la période de contrôle 3'917.–– 6'797.–– 7'005.–– (gain journalier assuré x nombre de jours contrôlés)

2. Gain prov. d'une activité intermédiaire durant une 3'000.–– 3'000.–– 5'600.––

période de contrôle Salaire journalier prov. d'une activité intermédiaire 150.00 150.00 280.00 (art. 3, 2e al.) ./. Déduction de coordination par jour -91.70 -91.70 -91.70 58.30 58.30 188.30 Salaire journalier coordonné prov. d'une activité 58.30 58.30 183.40 intermédiaire

3. Gain assuré durant la période de contrôle 3'917.–– 6'797.–– 7'005.––

./. Gain prov. d'une activité intermédiaire durant une -3'000.–– -3'000.–– -5'600.–– période de contrôle Perte de gain durant la période de contrôle 917.–– 3'797.–– 1'405.–– Perte journalière de gain 45.85 189.85 70.25

Indemnité journalière de chômage réduite (*) 36.30 147.30 55.65 (art. 5, 1er al., let. b)

4. Salaire journalier prov. d'une activité intermédiaire 150.00 150.00 280.00

Indemnité journalière de chômage réduite 36.30 147.30 55.65 ./. Déduction de coordination par jour -91.70 -91.70 -91.70 94.60 205.60 243.95

Salaire journalier coordonné total 94.60 183.40 183.40 ./. Salaire journalier coordonné prov. d'une activité -58.30 -58.30 -183.40 intermédiaire Salaire journalier coordonné provenant 36.30 125.10 --- de l'indemnité journalière de chômage (art. 5, 2e al.)

5. Cotisation LPP à payer par jour contrôlé

- en tout 1.92 6.61 --- - chômeur/euse 0.96 3.30 --- - fonds 0.96 3.31 ---

(*) Perte de gain donnant droit à une indemnité: 80% de la perte journalière de gain, réduite selon l'arrêté fédéral du 13.12.1996

22

Annexe 2

23

Bulletin de la prévoyance professionnelle no 39 du 30 octobre 1997

TABLE DES MATIERES

Indications

219 Publication de recommandations spécifiques en italien

220 Versement des prestations de sortie non réclamées à l'institution supplétive

221 Fonds de garantie LPP; taux de cotisation pour 1998

Prises de positions de l'OFAS

222 Indications concernant l'encouragement à la propiété du logement

223 Affiliation des chômeurs à la LPP pour les risques décès et invalidité

224 Effets du divorce sur les 2e et 3e piliers

Jurisprudence

225 Tâches de l'autorité de surveillance en cas de liquidation

226 Non transfert des cotisations

227 Récusation de juges

228 Licenciement économique et fonds libres

229 Portée de la déclaration d'une institution de prévoyance

230 Transformation d'une rente d'invalidité en rente de vieillesse

231 Versement d'un capital de prévoyance à un personne vivant en concubinage

(prévoyance plus étendue)

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Indications

219 Publication de recommandations spécifiques en italien

Dans le bulletin no 36 du 16 septembre 1996 (ch. marg. 202), nous vous avions si- gnalé une nouvelle publication de notre office. Nous avons en effet publié des re- commandations le 15 octobre 1996, en collaboration avec la Commission fédérale de la prévoyance professionnelle. Depuis le 15 mai 1997, cette publication spécialisée est également disponible en italien et peut être commandée à l'OCFIM, 3003 Berne (fax 031/992 00 23/24), sous le numéro 318.010.3/96 i. Nous pensons que ces recommandations constituent une base solide d'application des nouvelles exigences en matière de comptabilité et d'établissement des comptes (cf. art. 47 OPP 2) et au plan de l'utilisation des instruments financiers dérivés (cf. art. 56a OPP 2).

220 Versement des prestations de sortie non réclamées à l'institution

supplétive

Depuis le 1er janvier 1995, la loi sur le libre passage (LFLP) est en vigueur. Cette loi prévoit, à son article 4 alinéa 2 que si l'assuré qui n'entre pas dans une nouvelle insti- tution de prévoyance n'a pas communiqué à l'ancienne la forme admise du maintien de la prévoyance qu'il a choisie, l'ancienne institution verse, au plus tard deux ans après la survenance du cas de libre passage, le montant de cette prestation, intérêts moratoires compris, auprès de l'institution supplétive.

Actuellement, à la fin 1997, le délai de deux ans depuis l'entrée en vigueur de la LFLP expire. Cela signifie que les prestations de libre passage échues au 31 janvier 1995 doivent obligatoirement être versées à l'institution supplétive au 31 décembre

1997 si elles sont encore pendantes auprès des caisses de pension.

Nous attirons particulièrement l'attention des caisses de pension sur cette disposi- tion. En effet, nous avons pu constater qu'il y a encore des institutions qui versent directement la prestation de sortie sur un compte de libre passage de leur choix. Cette pratique est interdite désormais par la LFLP. Il en est de même des institutions qui gardent ces avoirs auprès d'elle-même.

En outre, la prestation de sortie est frappée d'un intérêt moratoire dès son éché- ance, c'est-à-dire à partir du moment où l'assuré quitte l'institution de prévoyance (art. 2 al. 3 LFLP).

221 Fonds de garantie LPP; taux de cotisation pour 1998

Le 30 septembre 1997, l'Office fédéral des assurances sociales a approuvé le taux de cotisation de 0,1 pour cent de la somme des salaires coordonnés. L'OFAS a ainsi donné suite à la requête du Conseil de fondation du Fonds de garantie LPP d'aug- menter le taux de 0,06 à 0,1 pourcent. Ce relèvement était nécessaire en raison de la situation économique toujours tendue et de l'entrée en vigueur, le 1er janvier 1997, de l'extension de la couverture en cas d'insolvabilité; cette adaptation permettra,

3

avec la plus grande probabilité, de stabiliser le taux de cotisation jusqu'à l'introduction d'un nouveau système de perception des cotisations.

L'obligation de cotiser s'applique pour l'instant encore aux institutions de prévoyance inscrites dans le registre de la prévoyance professionnelle. La cotisation se détermine en fonction de la somme des salaires coordonnés de tous les assurés tenus de cotiser pour les prestations de vieillesse. On appelle salaire coordonné la part du salaire annuel située entre 23 880 et 71 640 francs. Ce montant est donc de

47 760 francs au maximum.

L'extension de la couverture en cas d'insolvabilité aux prestations réglementaires (pré- et surobligatoires) a pour conséquence que le système de perception des coti- sations devra être modifié très prochainement. Il est probable que toutes les institu- tions de prévoyance soumises à la loi sur le libre passage devront participer au fi- nancement.

Prises de position de l'OFAS

222 Indications concernant l'encouragement à la propriété du logement

De nombreuses demandes relatives à la fonction et aux effets de la mention d'une restriction du droit d'aliéner selon la LPP (cf. art 30e, 1er al. LPP) continuent à par- venir à notre office. Nous avons déjà donné des informations à ce sujet dans certains numéros de notre publication (Bulletin n° 31, chiffre 180; n° 32, chiffre 189). Après consultation de l'office chargé du droit du registre foncier et du droit foncier (à l'office fédéral de la justice), nous apportons les éclaircissements suivants.

1 Liens entre la mention et des droits de gage

L'institution de prévoyance requiert la mention au registre foncier d'une restriction du droit d'aliéner selon la LPP lorsque l'un de ses assurés investit des moyens de la prévoyance professionnelle pour devenir propriétaire de son logement (cf. art. 30e. 2e al., LPP). La mention sert donc à garantir le but de la prévoyance puisque l'assuré ne peut disposer de la propriété que si la restriction du droit d'aliéner est radiée. Il découle également de la restriction que la radiation de la mention requiert l'assentiment de l'institution de prévoyance compétente.

La mention a un effet direct sur le pouvoir de disposer de l'assuré; elle a donc un ca- ractère relatif, lié à la personne. Face à des tiers, la mention n'a qu'un caractère dé- claratoire. Elle ne peut donc pas être assimilée à un droit de gage ni fonder un pri- vilège de rang. De nouveaux droits de gage peuvent aussi être constitués après l'in- scription de la mention d'une restriction du droit d'aliéner selon la LPP. Ces derniers prendront le rang qui leur revient au moment de la constitution, indépendamment de la mention ou le rang de la case vide dont ils occupent la place.

2 Radiation de la mention suite à une réalisation forcée

La mention d'une restriction du droit d'aliéner selon la LPP est radiée lorsque les versements anticipés ont été restitués à l'institution de prévoyance (cf. les autres

4

conditions citées à l'art. 30e, 3e al., LPP). Sans remboursement, il est exclu d'inscrire le changement de propriétaire dans le registre foncier. La mention limite donc seulement le droit que le propriétaire a de disposer de son logement ou de son bien foncier. La mention ne constitue cependant pas un obstacle au transfert de la propriété qui découle d'une réalisation forcée. Si le logement en propriété acquis avec des fonds de la prévoyance professionnelle est l'objet d'une réalisation forcée, la mention est radiée d'office si l'adjudicataire demande au registre foncier, sur présentation du procès-verbal d'enchères, que la propriété soit transférée à son nom (art. 78 en corrélation avec l'art. 18 et 61 ORF). Le registre foncier informe l'institution de prévoyance du transfert de propriété. Mais l'institution de prévoyance peut en être informée plus tôt puisque, conformément à l'art. 138 LP, les réalisations forcées font l'objet d'une publication officielle. C'est alors à elle de réclamer à l'assuré le produit de la vente, déduction faite des créances assurées en vertu du droit des hypothèques et des charges légales dont le vendeur doit s'acquitter (art. 30d, 5e al., LPP en corrélation avec l'art. 15 OEPL; voir aussi l'art. 331e, 8e al., CO).

223 Affiliation des chômeurs à la LPP pour les risques décès et invali-

dité

Un certain nombre de questions nous parviennent au sujet de l'ordonnance du 3 mars 1997 sur la prévoyance professionnelle obligatoire des chômeurs (RS 837.174; OPPC, abréviation non officielle). Cette ordonnance est entrée en vigeur le 1er juillet 1997. Afin de clarifier certains points obscurs, nous apporterons, au fur et à mesure des éclaircissements à travers ce bulletin.

1 le délai d'attente et les jours de suspension

Le délai d'attente est un délai fixé par la LACI au cours duquel tout nouveau chômeur n'a pas droit à des prestations de chômage. Ce délai est de 5 jours pour tout chômeur (art. 18 al. 1 LACI; sauf exceptions : art. 18 al. 1bis LACI) qui présente une demande de prestation de l'assurance-chômage. D'après la LACI, ce délai peut aller jusqu'à 12 mois au plus pour tout chômeur appartenant à la catégorie des personnes libérées des conditions relatives à la période de cotisation (art. 14 al. 4 LACI). Dans ces cas, le Conseil fédéral est compétent pour fixer la durée du délai d'attente. Actuellement, selon l'art. 6 OACI, ce délai est de 120 jours pour les jeunes de moins de 25 ans sans obligations familiales et qui n'ont pas achevé leur formation profes- sionnelle. Il reste à 5 jours pour les autres chômeurs libérés des conditions relatives à la période de cotisation. Le délai d'attente n'a lieu qu'une seule fois par délai-cadre (2 ans).

Durant ce délai, le chômeur n'est pas assujetti à la LPP (art. 2 al. 1 OPPC). En re- vanche, il reste assuré par l'ancienne caisse de pension, conformément à l'article 10 alinéa 3 LPP, durant un mois après avoir quitté l'institution de prévoyance.

Les jours de suspension, en revanche, sont des jours durant lesquels le chômeur subit une pénalisation en raison de son comportement vis-à-vis de l'assurance (p.ex.: recherches incomplètes de travail; dénonciation du contrat sans motifs valables). Les jours de suspension peuvent intervenir à tout moment au cours de la période de chômage (art. 30 LACI).

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Durant une période de suspension, l'assuré reste assujetti au deuxième pilier. En revanche, il ne paie pas de cotisation, car il ne reçoit pas d'indemnités journalières. Afin d'éviter une rupture de la couverture d'assurance, c'est la caisse de chômage qui verse la totalité de la cotisation LPP pour l'assuré (art. 2 al. 2 OPPC).

A ce propos, le (nouveau) libellé de l'article 10 alinéa 2 LPP, modifié par l'introduction de la LACI modifiée du 23 juin 1995 peut prêter à confusion lorsqu'il précise que l'obligation d'être assuré cesse lorsque le versement d'indemnités journalières de l'assurance-chômage est "suspendu". Il s'agit-là de la fin du versement des indem- nités journalières, à l'expiration du droit, et non des jours pendant lesquels l'assuré est frappé d'une mesure de suspension.

2 Calcul du salaire coordonné

La difficulté à laquelle s'est heurtée l'affiliation des chômeurs au deuxième pilier réside dans le fait qu'il s'agissait de coordonner l'application de deux systèmes fon- damentalement différents: l'assurance-chômage connaît un salaire sous forme d'in- demnités journalières alors que la LPP connaît un salaire annuel. Au cours de l'éla- boration de l'ordonnance il fallait donc convertir le salaire annuel qui sert de base au calcul du salaire coordonné sur lequel sont perçues des cotisations en salaire jour- nalier coordonné.

Pour ce faire, il a fallu déterminer les montants-limites prévus aux articles 2, 7 et 8 LPP en montants-limites journaliers. Les montants-limites journaliers s'obtiennent ainsi en divisant les montants-limites des articles 2, 7 et 8 LPP par 260,4. On obtient ainsi des montants-limites journaliers de Fr. 91.70 (au minimum) et Fr. 275.10 (au maximum). L'indemnité journalière comprise entre ces deux fourchettes doit être as- surée (Fr. 183.40).

Il a fallu encore introduire un calcul supplémentaire car l'assurance-chômage tient compte, dans le calcul de l'indemnité journalière, du gain intermédiaire, du salaire versé en cas de programme d'occupation et de l'activité à temps partiel. Le calcul est donc différent suivant si l'on ne verse que l'indemnité de chômage ordinaire ou si l'on est en présence d'un gain intermédiaire, d'un programme d'occupation ou d'une activité à temps partiel. Exemples:

a) salaire coordonné journalier en cas d'indemnité de chômage uniquement Est assuré le montant de l'indemnité journalière de chômage qui dépasse le montant de Frs. 91.70 correspondant à la déduction de coordination journalière. Pour être soumis à l'assurance, il faut donc que l'indemnité de chômage soit supérieure à ce montant, ne fusse que de quelques centimes. Dans ce cas, le montant minimum as- suré est de 11.50 frs au moins.

b) salaire journalier provenant d'un gain intermédiaire et d'une indemnité de chômage réduite

– Cas où le salaire journalier provenant d'une activité intermédiaire est inférieur à frs. 91.70:

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On se base sur l'indemnité journalière de chômage. Est assuré le montant résul- tant du cumul de ce salaire journalier et de l'indemnité journalière de chômage qui dépasse 91.70 frs. ne fusse que de quelques centimes. Dans ce cas, le montant minimum assuré est de 11.50 frs et le montant maximum de 183.40 frs.

– Cas où le salaire journalier provenant d'une activité intermédiaire est supérieur à frs. 91.70: Sont assurés le salaire journalier provenant d'une activité intermédiaire et l'in- demnité journalière de chômage. Le salaire journalier est assuré pour le montant qui dépasse frs. 91.70 (au minimum de 11.50 frs.). Il est assuré par l'employeur.

Pour déterminer le montant de l'indemnité journalière de chômage qui est assuré, on procède de la manière suivante: – on additionne le salaire journalier et le montant de l'indemnité de chômage. – du total ainsi obtenu, on soustrait le montant de coordination journalier de frs. 91.70 et le salaire journalier coordonné provenant d'une activité intermé- diaire déjà assuré. – Le montant ainsi obtenu correspond à l'indemnité journalière à assurer mais à concurrence de frs. 183.40 au maximum.

224 Effets du divorce sur les 2e et 3e piliers

1 Situation initiale

L’augmentation du nombre des divorces et celle des montants de la prévoyance liée pour les 2e ou 3e (a) piliers a conféré une plus grande actualité à la question de l’opportunité d’une répartition de ces avoirs. Qui plus est, ces créances en presta- tions futures représentent souvent les seuls actifs, ou du moins les plus importants, que le couple ait acquis durant le mariage. Vu l’interdiction de cession ou de mise en gage (voir art. 331c CO, art. 39 LPP, art. 4, 1er al., OPP 3) qui était applicable pré- cédemment aux 2e et 3e (a) piliers, la répartition, en cas de divorce, des droits aux prestations en découlant n’était en principe pas admissible. En d’autres termes, la personne assurée jouissait d’une couverture financière entière, ou tout au moins partielle, le jour où elle avait droit aux prestations de la prévoyance professionnelle. Son conjoint, non assuré par contre, n’avait aucune couverture propre, ni avant ni après le divorce; la femme divorcée ne se voyait ainsi attribuer qu’une prestation minimale (cf. art. 19 LPP, en relation avec l’art 20 OPP 2). Cette situation pouvait, selon les circonstances, se traduire par des préjudices graves pour l’ancien époux non assuré, dès que l’un des risques - vieillesse, décès, invalidité - le frappait lui- même ou la personne assurée. La révision du droit du mariage (entrée en vigueur en 1988) n’a pas non plus amé- lioré la situation de l’époux non assuré pour ce qui est d’une couverture propre en matière de prévoyance. En effet, les créances en prévoyance susmentionnées qui n’étaient pas encore échues ne faisaient pas partie des acquêts (cf. par ex. art. 197, 2e al., CC) et n’étaient par conséquent pas englobées, de par la loi, dans la liquida- tion des biens.

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2 Modification de la situation juridique en 1995 et en 1997

2e pilier L’article 22 de la loi sur le libre passage (LFLP), entrée en vigueur le 1er janvier 1995, constitue une sorte de réglementation transitoire dans la perspective de la révision prochaine du droit du divorce. Il autorise, à titre exceptionnel et sans que naissent de nouveaux droits, que dans le cas d’un divorce, une partie de la prestation de sortie acquise par un conjoint pendant la durée du mariage soit transférée à l’institution de prévoyance de l’autre conjoint ou versée sur un compte ou une police de libre passage au nom de ce dernier. Le juge peut fixer la part de la prestation de sortie devant être cédée à l’autre conjoint et ordonner son transfert dans la décision relative aux créances découlant du divorce. Cette disposition de cession peut toutefois aussi être incluse dans la convention de divorce (cf. Message du Conseil fédéral du 26.2.1992 concernant la loi sur le libre passage, ch. 635.3, pp.

67 s.).

Cette réglementation a pour objet de dédommager l’époux divorcé des expectatives et des créances de pension alimentaire selon les articles 151 et 152 CC en trans- férant une partie des prestations de sortie acquises pendant la durée du mariage; il convient de préciser que ces créances de prestations demeurent liées dans le 2e pi- lier. L’égalité entre les époux en rapport avec ces créances accumulées pendant le mariage n’en est pas pour autant réalisée. En fait, ce problème devra être réglé dans le cadre de la révision du droit du divorce actuellement en cours.

3e pilier a Le 3e pilier, contrairement aux 1er et 2e piliers, est englobé dans le régime des biens matrimoniaux. En l’occurrence, le problème de la répartition des biens résidait jusqu’ici dans le fait que les montants économisés dans le cadre du 3e pilier a ne pouvaient être partagés entre les époux vu l’interdiction de cession. Cet obstacle a été levé dans une large mesure avec la suppression de cette interdiction intervenue le 1er janvier 1997. Indépendamment de la forme de prévoyance, les droits aux prestations de vieillesse peuvent désormais être cédés entre conjoints dans le cas d’un divorce ou lors d’une modification du régime matrimonial (le cas du décès re- stant excepté), et être attribués par le tribunal (cf. art. 4, 3e al., OPP 3).

Cette réglementation signifie notamment que, dans le cas d’une dissolution du ré- gime matrimonial, les avoirs, indépendamment de la forme de prévoyance (épargne bancaire, assurance), doivent être partagés conformément aux dispositions sur le régime des biens matrimoniaux. La cession de créances sur les prestations de vieillesse entre époux doit être possible lorsque le régime matrimonial est dissout pour des raisons autres que le décès. Dans ce dernier cas en revanche, c’est la ré- glementation spéciale de l’article 2 OPP 3 qui s’applique. La loi ne précise pas sur la base de quelles prétentions une cession est possible, aux fins de garantir une solu- tion simple et praticable. Pour éviter les problèmes de délimitation, on a en particulier renoncé à distinguer entre les prétentions qui découlent du régime matrimonial et celles qui sont liées au droit du divorce. Ainsi, la possibilité de céder des créances ne dépend pas du motif juridique de la revendication.

L’article 4, 3e alinéa, OPP 3 révisé n’introduit pas de prétentions nouvelles au titre du droit du mariage ou du divorce. Il apporte simplement un assouplissement de

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l’interdiction de cession entre époux et permet ainsi des modalités de paiement supplémentaires. Concrètement cela signifie que d’autres créances entre conjoints peuvent être compensées par des prétentions sur le 3e pilier a. A noter qu’il est ob- ligatoire de transférer les droits de prévoyance cédés à une institution selon l’OPP 3 ou à une institution de prévoyance du 2e pilier, pour autant que l’époux bénéficiaire ne remplisse pas une des conditions énoncées à l’article 3 OPP 3 pour un versement anticipé des prestations. Dès lors, la cession de créances désormais autorisée entre époux garantit que les fonds de la prévoyance restent réservés pour l’assurance vieillesse.

3 Présentation schématique

Les effets des actes juridiques déterminants dans le mariages sur les 2e et 3e piliers sont les suivants:

Acte juridique 2e pilier 3e pilier a

avant après avant après Cas d’assurance Cas d’assurance (vieillesse, décès, (vieillesse, décès, invalidité) invalidité) Divorce x z x z Déclaration de nullité du x z x z mariage Séparation y z x z Changement de régime y z x z matrimonial par contrat de mariage

x= répartition des créances de prestations (avoirs dans une institution de pré- voyance ou fonds du 3e pilier a du conjoint assuré).

y= pas de répartition des créances de prestations (avoirs dans une institution de prévoyance ou fonds du 3e pilier a du conjoint assuré).

z= accord entre les époux, par jugement ou par convention, sur la répartition des prestations de vieillesse échues (par ex. en vertu des art. 151 et 152 CC).

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Jurisprudence

225 Tâches de l'autorité de surveillance en cas de liquidation

(arrêt du ATF du 11 novembre 1996 – arrêt en italien) (art. 62 LPP)

Lors de l'acceptation d'un plan de liquidation et de la répartition des fonds libres, l'autorité de surveillance doit examiner exactement la position de chaque assuré. Dans une entreprise dans laquelle l'employeur et son épouse figurent au nombre des bénéficiaires, il faut désigner un curateur qui évitera les conflits d'intérêt lors de la distribution de la part revenant à chaque assuré.

226 Non transfert des cotisations

(Arrêt du TF 122 IV 270 – arrêt en allemand) (art. 76 al. 3 LPP)

Le TF a jugé qu'un employeur était condamnable pénalement s'il ne transférait pas les cotisations du 2ème pilier prélevées sur les salaires à la caisse de pension seu- lement lorsque la limite du dernier délai dans lequel il lui est possible de le faire est franchie. En d'autres termes, l'employeur sera condamné pénalement lorsque la décision fixant l'obligation de prestations et le montant de la cotisation est passée en force de chose jugée.

227 Récusation de juges

(Arrêt du TF du 6 janvier 1997 – arrêt en français)

En l'espèce, le vice président du tribunal cantonal (auquel est rattaché le tribunal des assurances compétent en matière de LPP) et un assesseur sont membres de la caisse de pension qui participe au procès en qualité d'intimée. Le TF estime que le grief de suspicion de partialité doit être écarté lorsque l'un des juges, membre de la caisse de pension, n'a pas siégé au tribunal qui a eu à connaître de l'affaire. En revanche, lorsque le magistrat est membre d'une association ou une société commerciale partie au procès, il doit se récuser sous peine de partialité, même s'il ne tire lui-même aucun intérêt personnel.

228 Licenciement économique et fonds libres

(ATFA du 26 mars 1997 – arrêt en italien)

Dans le cas d'espèce, le TFA avait à se prononcer sur un licenciement que l'assuré qualifiait d'économique. Le TFA a rappelé que ce point devait faire l'objet d'un ex-

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amen approfondi par le tribunal de 1ère instance, notamment lorsque les circon- stances n'apparaissent pas clairement. Au surplus, lorsque l'autorité de surveillance considère qu'il n'y a pas de liquidation, mais une simple restructuration, le tribunal de 1ère instance ne peut se déclarer incompétent, mais doit examiner si la restruc- turation ne devrait pas aboutir à une redistribution partielle des fonds libres.

229 Portée de la déclaration d'une institution de prévoyance

(Arrêt du 30 mai 1997 en la cause H.G. – en français) (art. 4 al. 1 Cst; art. 5 al. 3 LPA et art. 17 CO).

Dans cette affaire, le TFA devait se prononcer sur une déclaration de l'institution de prévoyance à l'assuré, selon laquelle celle-ci acceptait de lui verser une rente entière d'invalidité extra obligatoire.

En l'espèce, l'assuré a vu son degré d'invalidité passer de 50% à plus des 2/3, ce qui lui a valu une rente entière de l'AI fédérale. La caisse de pension a refusé de lui verser une rente entière d'invalidité, au motif que, d'après son règlement, l'augmen- tation de l'invalidité survenue postérieurement aux rapports de travail n'avait pas d'influence sur le montant de la rente qu'elle versait. Toutefois, après un échange de correspondance, la caisse a admis devoir verser une rente d'invalidité entière corre- spondant au minimum LPP mais a refusé de verser une rente entière extra obliga- toire. Cependant, dans une précédente correspondance, elle a accepté de verser une rente entière englobant aussi la prévoyance dépassant le minimum obligatoire, à bien plaire. L'assuré s'est prévalu de cette déclaration pour exiger de la caisse qu'elle tienne ses promesses.

Le TFA a jugé que déclaration de la caisse qui n'équivaut en aucun cas à une déci- sion, n'a pas de portée sur l'existence ou l'inexistence d'un droit litigieux. La seule portée juridique des déclarations de la caisse se limite à la protection de la bonne foi. En l'espèce, l'assuré, qui n'a pas pris de dispositions particulières sur lesquelles il ne peut revenir, ne peut invoquer la protection de la bonne foi.

230 Transformation d'une rente d'invalidité en rente de vieillesse

(Arrêt du 11 avril 1997 en la cause OFAS contre A.C. – arrêt en italien) (art. 26 al. 3 et art. 37 al. 3 LPP)

L'assuré a fait valoir un droit au paiement de la moitié de sa rente de vieillesse en capital, en respectant le délai de 3 ans avant. Cependant, avant d'avoir atteint l'âge de la retraite, il a été mis au bénéfice d'une rente entière de l'assurance-invalidité. Au moment de sa retraite, il a demandé que cette rente d'invalidité, transformée entre temps en rente de vieillesse, lui soit servie sous forme de capital pour la moitié. La caisse a refusé, motif pris que son règlement ne prévoyait que le paiement du capital d'une rente de vieillesse et non d'une rente d'invalidité.

Saisi d'un recours, le Tribunal cantonal l'a admis, estimant que la rente d'invalidité s'étant transformée en rente de vieillesse, l'assuré avait droit au paiement de la

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moitié sous forme de capital, ce d'autant plus que cette manière de procéder consti- tuait une solution plus favorable à l'assuré.

L'OFAS a fait recours, au motif que la rente d'invalidité ne se transforme pas en rente de vieillesse, d'une part, et que d'autre part, en tout état de cause, il ne saurait être question d'une solution plus favorable à l'assuré.

Le TF a donné raison à l'OFAS. Il a déclaré illégale la combinaison de différentes dispositions réglementaires, à savoir l'amalgame fait entre la rente d'invalidité qui se transforme en rente de vieillesse et le paiement de celle-ci sous forme de capital. En outre, il a admis, avec l'OFAS, que la solution du versement en capital ne pouvait en aucun cas être considéré comme une solution plus favorable à l'assuré.

231 Versement d'un capital de prévoyance à un personne vivant en con-

cubinage (prévoyance plus étendue)

(arrêt du 2 juillet 1997 en la cause MB. – en français) (art. 15 al. 1 lit. b ch. 2 OLP; art. 2 al. 1 lit. b ch 2 OPP 2)

Dans l'affaire en cause, l'assurée vivait en concubinage avec la défunte. D'après le règlement de la caisse de pensions, en cas de décès de l'ayant droit, une prestation sous forme de capital-décès pouvait être versée à un bénéficiaire désigné par le défunt, à certaines conditions, notamment lorsque ce dernier était entretenu par le défunt de façon substantielle.

En l'espèce, la défunte avait expressément mentionnée la recourante au titre de bé- néficiaire. La caisse de pensions a toutefois refusé de lui allouer le capital-décès au motif que la défunte ne l'entretenait pas de manière substantielle. En effet, les deux concubines vivaient certes ensemble, mais partageaient leurs frais, quand bien même la défunte participait au ménage de manière plus importante.

Le Tribunal fédéral a considéré que si la défunte était en droit de désigner la recou- rante au titre de bénéficiaire - ce qui n'était pas en cause - en revanche, la désigna- tion de la recourante était liée, au sens du règlement, au fait que cette dernière de- vait être entretenue par l'assurée de manière prépondérante. A cet égard, le TFA a admis que cette notion était clairement explicite et ne laissait aucune place à l'in- terprétation. Il a, notamment, fait renvoi aux dispositions relatives aux bénéficiaires au sens de l'art. 15 al. 1 let. b ch. 2 OLP et art. 2 al. 1 let. b ch. 2 OPP 3 ainsi qu'à l'avis de l'OFAS paru dans la RCC 1987, p. 302ss, avis que l'OFAS a repris dans son préavis.

Bulletin de la prévoyance professionnelle no 40 du 22 décembre 1997

TABLE DES MATIERES

Indications 232 Pas d'adaptation des montants-limites en 1998 dans la LPP et dans le pilier 3a

233 Adaptation des rentes de survivants et d'invalidité du régime obligatoire de la prévoyance professionnelle à l'évolution des prix au 1er janvier 1998

Prises de positions de l'OFAS 234 Encouragement à la propriété du logement: changement de l'institution de pré- voyance et mention

Suite au nouveau formatage, il peut en résulter des différences de pagination entre les versions imprimée et électronique.

Le bulletin est un simple moyen d'information de l'OFAS. Son contenu n'a valeur de directives que lorsque cela est indiqué expressément.

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Indications

232 Pas d'adaptation des montants-limites en 1998 dans la LPP et dans

le pilier 3a

(art. 2, 7, 8, 46 LPP; art. 7 OPP 3)

La rente AVS minimale ne fera l'objet d'aucune modification en 1998. Par consé- quent, les montants-limites dans la LPP resteront les mêmes qu'en 1997. Ce sont toujours:

a. Pour la prévoyance professionnelle – salaire annuel minimum (art. 2, 7 et 46, al. 1 LPP) 23'880 francs – déduction de coordination (art. 8, al. 1 LPP) 23'880 francs – limite supérieure du salaire annuel (art. 8, al. 1 LPP) 71'640 francs – salaire coordonné maximal 47'760 francs – salaire coordonné minimal 2'985 francs

b. Pour la prévoyance liée du pilier 3a Déduction maximale autorisée des cotisations versées à des formes reconnues de prévoyance – en cas d'affiliation à une institution de prévoyance du deuxième pilier (art. 7, al. 1, let. a OPP 3) 5'731 francs – sans affiliation à une institution de prévoyance du deuxième pilier (art. 7, al. 1, let. b OPP 3) 28'656 francs

233 Adaptation des rentes de survivants et d'invalidité du régime obli-

gatoire de la prévoyance professionnelle des prix au 1er janvier 1998

(art. 36 LPP)

Les rentes de survivants et d'invalidité du régime obligatoire de la prévoyance pro- fessionnelle, conformément à la loi sur la prévoyance professionnelle vieillesse, sur- vivants et invalidité (LPP), doivent être adaptées périodiquement à l'évolution de l'indice des prix à la consommation. La compensation du renchérissement doit être effectuée pour la première fois après 3 ans, puis en règle générale au même rythme que l'AVS, c'est à dire tous les deux ans, á partir du 1er janvier 92. Cela signifie que les adaptations suivantes sont effectuées en même temps que celles des rentes de l'AVS.

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Dès le 1er janvier 1998, les rentes du régime obligatoire qui ont été versées pour la première fois au cours de l'année 1994 doivent être adaptées au renchérissement des trois dernières années. Le taux d'adaptation s'élève à 3,0 %.

Etant donné qu'aucune adaptation des rentes AVS n'aura lieu au 1er janvier 1998, les autres rentes de survivants et d'invalidité du régime obligatoire ne seront pas adaptées non plus à cette même date.

En ce qui concerne les rentes de survivants et d'invalidité dont le montant dépasse le minimum légal prescrit, leur adaptation n'est pas obligatoire aussi longtemps que la rente totale est plus élevée que la rente LPP adaptée à l'évolution des prix.

Les rentes vieillesse de la LPP doivent aussi être adaptées à l'évolution des prix si les possibilités financières de l'institution de prévoyance le permettent. L'organe paritaire de l'institution décide de l'adaptation de ces rentes au renchérissement.

Prises de position de l'OFAS

233 Encouragement à la propriété du logement: changement de l'insti-

tution de prévoyance et mention

La mention de la restriction du droit d'aliéner selon la LPP a déjà fait l'objet de pré- cédents exposés publiés dans nos bulletins no 31, note 180, question 4; no 32, note

189 et no 39 note 222). D'entente avec l'Office fédéral pour le registre foncier

(Département fédéral de la justice), nous répondons comme il suit aux questions ci- après:

Quelles sont les conséquences d'un changement d'institution de prévoyance sur la mention d'une restriction au droit d'aliéner selon la LPP dans le registre foncier?

Lors du versement anticipé d'avoirs de prévoyance, l'institution de prévoyance est tenue de requérir la mention d'une telle restriction au registre foncier en vue de ga- rantir le but de prévoyance (art. 30e, al.² LP; art. 331e , al. 8 CO). Le fait que la per- sonne assurée change plusieurs fois d'institutions de prévoyance après le versement anticipé n'a en principe aucun effet en matière de droit du registre foncier. La radiation n'intervient que dans les cas prévus par l'article 30a alinéa 3 lettre a, LPP (en cas de vente de la propriété d'un logement par exemple). Ce n'est que dans ces cas, c'est-à-dire lorsque la mention doit être radiée ou lorsqu'il s'agit de prouver le droit à la radiation de la mention, qu'un changement d'institution de prévoyance a des implications pour le registre foncier (ainsi que pour l'institution de prévoyance et la personne assurée).

Du point de vue du droit du registre foncier, l'institution de prévoyance peut aviser le registre foncier d'un changement d'institution de prévoyance de deux manières dif- férentes:

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(1)par la production de documents au moment de la vente de l'immeuble

En cas de vente de la propriété du logement, la personne assurée, ses héritiers ou la personne bénéficiaire au sens de la LPP (cf. art. 30e, al. 1 et 3 lettres a - d LPP), doivent soumettre au registre foncier, en même temps que la réquisition de vente de l'immeuble, le consentement écrit de l'institution de prévoyance à la radiation de la mention. Lorsque l'institution de prévoyance qui doit donner son consentement n'est pas identique avec celle qui a requis la mention, la nouvelle institution de pré- voyance devra prouver qu'elle a repris, directement ou indirectement, les droits de la précédente institution. D'une manière générale, la nouvelle institution de prévoyance sera en mesure de se légitimer par les documents relatifs au versement anticipé.

(2) par notifcation écrite adressée au registre foncier au moment du chan- gement d'institution de prévoyance de l'assuré

La communication du passage d'une personne assurée à une autre institution de prévoyance ou de libre passage peut aussi intervenir sous la forme d'une notification écrite adressée par l'ancienne institution de prévoyance au registre foncier (avec copie à la nouvelle institution). Le registre foncier prend alors acte du change-ment de l'institution en ce qui concerne le droit de requérir une mention relative à la restriction du droit d'aliéner au sens de la LPP. Il est ainsi prouvé et établi que la nouvelle institution a repris les droits et obligations de l'ancienne institution et que l'ancienne institution a, pour sa part, rempli toutes les formalités nécessaires en rapport avec la mention.

Il est possible d'agir de l'une manière ou de l'autre, le registre foncier pouvant être informé directement lors du changement de l'institution de prévoyance ou au moment de la requête de radiation de la mention. La voie de la notification directe implique sans doute des formalités administratives et des frais supplémentaires, notamment les taxes du registre foncier dues selon le droit cantonal, mais elle décharge l'institution de prévoyance de toutes autres démarches ultérieures.

Du point de vue du droit de la prévoyance, il convient de mentionner que la nouvelle institution de prévoyance reprend la responsabilité des tâches afférentes au verse- ment anticipé. Il est donc nécessaire que l'ancienne institution de prévoyance donne à la nouvelle institution de prévoyance les renseignements requis (cf. art 12 OELP), et ce également en ce qui concerne la mention au registre foncier.

Bulletin de la prévoyance professionnelle no 41 du 1er juillet 1998

TABLE DES MATIERES

Indications

235 Bonifications complémentaires uniques pour la génération d'entrée pour

l'année 1998

Prises de positions de l'OFAS 236 Utilisation des avoirs libres des institutions de prévoyance pour la réduction des cotisations

Jurisprudence 237 Droit à l'information d'une caisse de prévoyance affiliée à une fondation col- lective à l'encontre du conseil de fondation

Règles de financement du fonds de garantie LPP

238 Nouvelles règles de financement du fonds de garantie LPP

– vue d'ensemble – texte de l'ordonnance (version non officielle) – commentaire

Annexe 239 Table chronologique des matières du bulletin de la prévoyance professionnelle (nos 1 à 40)

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Indications

235 Bonifications complémentaires uniques pour la génération d'entrée

pour l'année 1998

(articles 21 et 22 OPP 2)

L'office fédéral des assurances sociales a publié la brochure nécessaire au calcul des bonifications complémentaires uniques pour la génération d'entrée pour l'année 1998.

Dans les brochures publiées les années passées (de 1985 à 1997), les valeurs- limites permettant de définir le montant de la bonification complémentaire unique d'une personne assurée se sont toujours basées sur un âge de retraite de 62 ans pour les femmes resp. de 65 ans pour les hommes comme prévu à l'article 13 ali- néa 1 LPP. Suite à une demande formulée à plusieurs reprises, il a été tenu compte du fait que les règlements des institutions de prévoyance peuvent prévoir un âge de retraite plus bas que 62 ans pour les femmes resp. 65 ans pour les hommes et/ou la retraite anticipée. Ainsi, à partir de 1998, les tableaux ont été complétés et contien- nent également des valeurs-limites pour des âges de retraite de 55 à 62 ans pour les femmes et de 55 à 65 ans pour les hommes.

A relever que la mention de différents âges de retraite dans les tableaux publiés ne constitue en aucun cas un précédent dans la pratique de l'OFAS ou d'une autre autorité de surveillance sur la question de l'âge de retraite. C'est le règlement qui est déterminant.

En cas d'invalidité ou de décès, ce sont les valeurs se réfèrant à un âge de retraite de 62 ans pour les femmes, resp. de 65 ans pour les hommes qui sont déter- minantes, indépendamment de l'âge de retraite réglementaire. La brochure contient aussi de nouveaux exemples d'application en cas de retraite anticipée prévue dans le règlement ou en cas de versement anticipé au moyen de la prévoyance professionnelle pour l'encouragement à la propriété du logement.

Cette brochure peut être obtenue auprès de l'Office central fédéral des imprimés et du matériel (OCFIM), 3000 Berne, numéro de commande 318.762.98 f/d/i.

Prises de position de l'OFAS

236 Utilisation des avoirs libres des institutions de prévoyance pour la

réduction des cotisations

Les fonds libres sont à utiliser en premier lieu pour garantir les prestations légales et réglementaires et pour financer les mesures en faveur de la génération d'entrée et la compensation du renchérissement. Cette finalité présuppose qu'il existe suffisamment de réserves de fluctuation par rapport aux risques courus, et assez de réserves techniques et légales pour la

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compensation du renchérissement sur les rentes de survivants et d'invalidité en cours. En outre, il convient de veiller à ce que la génération d'entrée, notamment les assurés à revenus modestes, ait bénéficié d'un traitement préférentiel et à disposer de fonds suffisants pour la compensation du renchérissement sur les rentes de vieillesse. L'expert doit confirmer que ces conditions sont remplies, car elles empêchent que les invalides et les autres bénéficiaires de prestations, qui ne sont plus tenus de payer des cotisations, ne soient lésés.

Si les institutions de prévoyance remplissent ces conditions, elles peuvent adopter dans les limites de cette loi, conformément à l'article 49, 1er alinéa, LPP , le régime de prestations, le mode de financement et l'organisation qui leur conviennent. L'article 65, 1er alinéa, LPP dispose que les institutions de prévoyance doivent offrir en tout temps la garantie qu'elles peuvent remplir leurs engagements. Pour la partie obligatoire, elles doivent, selon le 2e alinéa dudit article, régler leur système de coti- sations et leur financement de manière à pouvoir fournir les prestations prévues par cette loi.

Il n'est pas permis d'alléger unilatéralement la charge des employeurs par le biais des fonds libres. Selon l'article 66, 1er alinéa, LPP, la somme des cotisations de l'employeur doit être au moins égale à la somme des cotisations de tous les salariés. Cette disposition s'applique uniquement aux prestations minimales selon la LPP (cf. l'art. 49, 2e al., LPP). La LPP ne précise pas comment les employeurs doivent remplir leur obligation de cotiser en vertu de l'article 66, 1er alinéa, LPP. Avant l'entrée en vigueur de la LPP, ils avaient la possibilité de remplir cette obligation selon l'article 331, 3e alinéa (ancien), CO en recourant aux fonds libres de la fondation. Dès le 1er janvier 1985, le législateur a mis fin à cette pratique qui conduisait à un allégement unilatéral de la charge des employeurs.

L'article 331, 3e alinéa, CO vise les employeurs et non les institutions de pré- voyance. Il n'interdit pas aux institutions de prévoir l'utilisation d'excédents pour fi- nancer des prestations. Il prescrit simplement la manière dont les employeurs doivent remplir l'obligation qui leur incombe en vertu du règlement en matière de cotisations qui doivent être au moins paritaires. En revanche, il est possible d'appliquer des taux de cotisation réglementaires plus bas aux employeurs et aux salariés par le biais de systèmes de financement en utilisant les excédents selon un plan établi. On ne saurait donc critiquer une disposition réglementaire décidée par l'organe paritaire prévoyant d'intégrer les fonds libres dans le système de financement d'une institution de prévoyance. Ce qui est déterminant, c'est que ce système offre à tout moment la garantie que l'institution de prévoyance pourra fournir ses prestations.

Si ces conditions sont remplies, l'intégration régulière des fonds libres dans le sy- stème de financement de l'institution ne peut pas être qualifiée de mesure permettant de contourner l'interdiction de paiement en espèces. Les fonds libres font partie du système de financement en tant que troisième source de cotisation et ne quittent donc pas l'institution de prévoyance.

L'utilisation régulière des fonds libres comme troisième source de cotisation ne dispense pas l'employeur de l'obligation de payer ses cotisations réglementaires par le biais de fonds propres ou de réserves de cotisations de l'institution de prévoyance en faveur du personnel, qu'il aura préalablement constituées à cet effet et qui sont

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comptabilisées séparément. Seule conséquence: le montant des cotisations paritai- res est moins important du fait que l'on recourt à cette troisième source de financement. Comme les fonds libres ont été réalisés, au cours de l'évolution de l'institution de prévoyance, grâce aux cotisations des salariés et des employeurs, rien ne s'oppose à ce que les deux parties profitent d'un meilleur degré de financement de leur institution de prévoyance, pour autant que les conditions mentionnées ci- dessus soient remplies.

La conformité au plan d'assurance au sens exposé ci-dessus ne comprend pas nécessairement la pérennité de ce mode de financement; elle peut être conçue comme une solution limitée dans le temps sur la base d'un réglement établi selon des critères objectifs. La planification du financement ne saurait toutefois en aucun cas avoir pour but d'épuiser les réserves de fonds libres. L'affectation conforme de ces fonds à leur but premier, ainsi que nous l'avons exposé au début, doit être prioritaire dans tous les cas.

Il convient de relever enfin que l'article 331, 3e alinéa CO qui dispose que l'em- ployeur financera sa contribution par ses moyens propres ou à l'aide de réserves de cotisations de l'institution de prévoyance lesquelles doivent avoir été accumulées préalablement dans ce but par l'employeur et être comptabilisées séparément, ne s'applique pas aux employeurs du secteur du droit public.

Jurisprudence

237 Droit à l'information d'une caisse de prévoyance affiliée à une fon-

dation collective à l'encontre du conseil de fondation

(référence à l'arrêt du TF du 4 mars 1998 (ATF 124 II 114) (Art. 51 et 62 LPP)

Le Tribunal fédéral a reconnu in casu que les comités des caisses de prévoyance des employeurs affiliés individuellement à la fondation collective devaient – bien que ne possédant pas la personnalité juridique – être considérés comme un organe de la fondation, de même que le conseil de fondation. A ce titre, les comités de caisse représentent non seulement les intérêts des salariés et des employeurs vis-à-vis de la fondation, mais sont également chargés de la gestion paritaire de la caisse au sens de l'article 51 LPP. Pour pouvoir exercer leurs tâches de gestion, les comités de caisse doivent avoir le même accès aux informations sur toutes les questions relevant du domaine de l'administration paritaire que les organes de gestion paritaire d'une institution autonome. Etant donné que les compétences relatives à la gestion des caisses ont été déléguées au conseil de fondation dans le cadre de l'or- ganisation de la fondation collective, le Tribunal fédéral a jugé que les comités de caisse ont à l'encontre du conseil de fondation un droit à l'information sur toutes les questions relevant de l'administration paritaire de la caisse, notamment sur la situa- tion financière et les frais administratifs.

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C'est aux comités de caisse qu'il incombe alors de vérifier si les frais administratifs sont adéquats et convenables et de prendre, le cas échéant, les mesures qui s'im- posent. Pour ce faire, ils doivent être informés de façon transparente et complète sur la situation financière et les frais administratifs.

Lorsqu'elle a des doutes sur le niveau et l'adéquation des frais administratifs, l'auto- rité de surveillance est en droit d'intervenir et de prendre les mesures qui s'imposent pour garantir que l'organe chargé de la gestion paritaire de la caisse recoive les in- formations nécessaires pour pouvoir procéder à ce contrôle. Selon l'avis du Tribunal fédéral, une telle mesure ne constitue pas un empiètement sur l'autonomie des or- ganes de la fondation, mais a, au contraire, pour but de permettre aux comités de caisse paritaires, précisément en tant qu'organes de la fondation, de remplir leurs tâches.

Dans le cas d'espèce, le Tribunal fédéral a confirmé l'opportunité d'une décision de l'autorité de surveillance obligeant la fondation collective à informer les comités des caisses sur les mesures de surveillance qu'elle avait prises à l'encontre de la fonda- tion – notamment sur les réserves émises quant à l'adéquation des frais administra- tifs – en leur faisant parvenir une copie de la décision. Ainsi que l'a relevé le Tribunal fédéral, le droit à l'information de l'organe chargé de la gestion paritaire comprend en effet aussi celui d'être informé sur l'existence et le contenu des mesures de l'autorité de surveillance.

Financement du fonds de garantie LPP

238 Nouvelles règles de financement pour le fonds de garantie LPP

Lors de sa séance du 22 juin 1998, le Conseil fédéral a adopté la nouvelle ordon- nance sur le fonds de garantie LPP, dont l'entrée en vigueur est arrêtée au 1er juillet 1998. Il a ainsi franchi la dernière étape de l'extension de la couverture en cas d'in- solvabilité, qui est effective depuis le 1er janvier 1997.

La nouvelle ordonnance sur le fonds de garantie s'impose, en substance, en raison de l'élargissement des prestations du fonds de garantie. Elle comprend notamment une nouvelle réglementation concernant le financement qui est adaptée à l'élargis- sement des prestations et qui remplace les dispositions actuelles. Ce nouveau mo- dèle de financement s'applique à toutes les institutions soumises à la loi sur le libre passage (LFLP). Participeront ainsi à l'avenir au financement du fonds de garantie quelque 7'500 institutions de prévoyance au lieu des 3'000 actuelles. Par ailleurs, on a saisi cette occasion pour rassembler, dans cette nouvelle ordonnance, toutes les dispositions légales des ordonnances applicables actuellement au fonds de garantie, en particulier celles de l'ordonnance sur la création de la fondation "fonds de garantie LPP" (OFG¹, de l'ordonnance sur l'administration du fonds de garantie (OFG 2) ainsi que le règlement des cotisations et des prestations de la fondation "fonds de garantie LPP". Ces dernières seront abrogées lors de l'entrée en vigueur de l'ordonnance sur le fonds de garantie LPP. Enfin, l'ordonnance sur la surveillance et l'enregistrement des institutions de prévoyance professionnelle (OPP¹ doit être

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modifiée, en ce sens que l'article 10 alinéa 2 OPP¹ doit être abrogé, étant donné qu'il est devenu sans objet depuis l'élargissement de la couverture d'insolvabilité.

Dans le cadre de la nouvelle ordonnance sur le fonds de garantie LPP, se pose, en principe, deux problèmes matériels. Tout d'abord, il y a lieu de trouver un modèle de financement adapté à l'élargissement de la couverture d'insolvabilité. Ensuite, se pose la question du recensement, dans la pratique, des institutions qui, sur la base de l'article 57 LPP sont déjà nouvellement affiliées au fonds de garantie depuis le

1 er janvier 1997.

Modèle de financement La conception d'un système de cotisations adapté aux nouvelles prestations du fonds de garantie part du principe que : – les institutions de prévoyance susceptibles de bénéficier de prestations sont ap- pelées à cotiser, – le calcul des cotisations doit impérativement être fonction du montant des presta- tions éventuellement dues, – les charges administratives supplémentaires doivent être maintenues à un strict minimum.

Le modèle de financement retenu se fonde sur deux systèmes de cotisations : – Le système de cotisations appliqué jusqu’ici sert désormais exclusivement au fi- nancement des subsides pour structure d’âge défavorable; le taux des cotisations doit donc être adapté en conséquence.

– Toutes les autres prestations, sont financées par le biais d’un nouveau système commun, qui repose sur le volume des prestations à recevoir. Pour les assurés actifs, il s’agit de leur prestation de libre passage tandis que pour les bénéfi- ciaires de rentes, il s’agit du capital de couverture du total de leurs rentes en cours. Pour assurer une uniformité dans le calcul du capital de couverture, le total des rentes en cours est multiplié par le facteur 10.

Le montant des cotisations n’a pas été plafonné, pour qu'il corresponde à l'étendue des prestations. Le taux des cotisations applicable aux prestations de libre passage est identique à celui du capital de couverture des rentes en cours.

Aucune nouveauté n’a été introduite en ce qui concerne la mise en oeuvre du sy- stème. Il n’a pas davantage été prévu de gestion séparée de la fortune propre aux deux types de cotisations.

Enregistrement des institutions de prévoyance soumises à la LFLP Jusqu’ici, le fonds de garantie était financé par les institutions de prévoyance inscri- tes au registre de la prévoyance professionnelle. Etant donné que ce registre est tenu par les autorités de surveillance, il apparaît judicieux que celles-ci soient tenues d’annoncer au fonds de garantie les institutions qui y figurent et de lui communiquer les mutations enregistrées. Fort de ces informations, le fonds de garantie peut en- registrer toutes les institutions de prévoyance soumises à cotisations. A la fin de

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l’année 1994, le registre des institutions de prévoyance répertoriait quelque 3300 institutions.

Suite à la révision de la loi (art. 57 LPP, entrée en vigueur le 1.1.1997), toutes les institutions de prévoyance soumises à la LFLP sont désormais affiliées au fonds de garantie. Selon la statistique des caisses de retraite, on dénombrait, fin 1994, environ

4200 institutions de prévoyance non enregistrées, mais soumises à la LFLP. A ce

jour, ces institutions ne sont répertoriées nulle part de manière quelque peu ri- goureuse. Etant donné que la LFLP n’est entrée en vigueur que le 1er janvier 1995, les autorités de surveillance compétentes n’ont, à l’heure actuelle, pas encore toutes vérifié si les institutions dont elles ont la charge sont soumises à la LFLP.

Considérant ce qui précède, un système de déclaration spontanée a été prévu pour le premier enregistrement d’une institution. Les institutions de prévoyance soumises à la LFLP mais non enregistrées conformément à l’article 48 LPP, doivent donc s’annoncer elles-mêmes jusqu’au 31.10.1998 auprès du fonds de garantie. Sur la base de ces informations, le fonds de garantie établit une liste des institutions de pré- voyance lui étant affiliées.

L'ordonnance sur le fonds de garantie (OFG) entrera en vigueur le 1er juillet 1998. Il y a lieu de prévoir simultanément l'entrée en vigueur de l'article 59 LPP dont l'intro- duction, conformément à l'arrêté du Conseil fédéral du 25 novembre 1996, avait été prévue pour une date ultérieure.

Le texte de l'ordonnance dans sa version non officielle et le commentaire y relatif se trouvent à la page suivante.

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(version non officielle)

Ordonnance sur le fonds de garantie LPP (OFG)

du 22 juin 1998

Le Conseil fédéral suisse, e er vu les articles 56, 3e et 4e alinéas, 59, 2 alinéa, et 97, 1 alinéa, de la loi fédérale du 25 juin 1982¹ sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité TP PT

(LPP),

arrête:

Chapitre premier: Organisation

Article premier Nom, forme juridique et siège

1 Sous le nom «fonds de garantie LPP», il existe une fondation de droit public ayant une personnalité juridique propre.

2 Le siège de la fondation est à Berne.

Art. 2 But et tâches

1 La fondation fonctionne comme fonds de garantie au sens de l’article 54, 2e alinéa, lettre a, LPP.

2 Elle remplit ses tâches conformément à l’article 56 LPP.

Art. 3 Surveillance

La fondation est soumise à la surveillance de l’Office fédéral des assurances sociales (OFAS).

1 TP PT RS 831.40

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Art. 4 Conseil de fondation

Le conseil de fondation est l’organe supérieur de la fondation. Il se compose de trois représentants des salariés, de trois représentants des employeurs, de deux repré- sentants de l’administration publique ainsi que d’un membre qui n’appartient à aucun de ces milieux.

Art. 5 Nomination du conseil de fondation

1 Le Conseil fédéral nomme les représentants des salariés et des employeurs sur

proposition des organisations faîtières correspondantes et les représentants de l’administration publique sur proposition du Département fédéral de l’intérieur.

2 Il nomme le neuvième membre du conseil de fondation sur proposition des mem-

bres déjà nommés.

Art. 6 Organe de direction du fonds de garantie

1 Un organe de direction mandaté par le conseil de fondation administre le fonds de garantie. La direction prend toutes mesures utiles pour exécuter le mandat qui lui est confié. Elle représente le fonds de garantie dans ses relations avec les tiers.

2 Les rapports entre le conseil de fondation et la direction font l’objet d’un contrat. Celui-ci est soumis à l’approbation de l’OFAS.

3 La direction communique son organisation aux autorités de surveillance, à

l’institution supplétive et aux institutions de prévoyance soumises à la loi du 17 dé- cembre 1993² sur le libre passage (LFLP) ainsi que la procédure à suivre pour per- TP PT

cevoir les cotisations et prétendre à des prestations.

Art. 7 Organe de contrôle du fonds de garantie

L’organe de contrôle du fonds de garantie contrôle chaque année l’administration et les comptes du fonds de garantie ainsi que les placements de la fortune du fonds.

Art. 8 Rapport

1 Le fonds de garantie remet chaque année à l’OFAS, à l’attention du Conseil fédé- ral, un rapport de gestion et un état des comptes.

2 L’organe de contrôle du fonds de garantie remet chaque année son rapport

d’examen à l’Office fédéral des assurances sociales.

2 TP PT RS 831.42

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Art. 9 Liste des institutions de prévoyance

1 La direction du fonds de garantie tient une liste des institutions de prévoyance soumises à la LFLP.

2 La liste contient le nom et l’adresse des institutions de prévoyance soumises à la LFLP et indique si une institution de prévoyance est enregistrée.

3 Les autorités de surveillance ont accès à cette liste.

Art. 10 Devoir d’information des autorités de surveillance

Les autorités de surveillance annoncent dans les trois mois à la direction du fonds de garantie les mutations dont ont fait l’objet des institutions de prévoyance soumises à la LFLP. En particulier, elles lui communiquent les créations d’institutions, les fusions, les dissolutions ou les changements de nom.

Art. 11 Devoir d’information des institutions de prévoyance non soumises à contrôle

Les institutions de prévoyance soumises à la LFLP mais non soumises à contrôle annoncent dans les trente jours à la direction du fonds de garantie les mutations les concernant. En particulier, elles lui communiquent les créations d’institutions, les fusions, les dissolutions ou les changements de nom.

Chapitre 2: Financement

Art. 12 Financement du fonds de garantie

Le fonds de garantie est financé par les cotisations annuelles des institutions de prévoyance soumises à la LFLP et par le rendement de sa fortune.

Art. 13 Placement de la fortune et comptabilité

La fortune du fonds de garantie est placée conformément aux articles 49 et suivants de l’ordonnance du 18 avril 19843 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, sur- TP PT

vivants et invalidité (OPP². Les articles 47 et 48 OPP² sont applicables en matière de comptabilité et d’établissement des comptes.

3 TP PT RS 831.441.1

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Art. 14 Système de cotisations

1 Les subsides pour structure d’âge défavorable (art. 56, 1er al., let. a, LPP) sont fi- nancés par les cotisations des institutions de prévoyance dûment enregistrées; les autres prestations (art. 56, 1er al., let. b à e, LPP) sont financées par les cotisations de l’ensemble des institutions de prévoyance soumises à la LFLP.

2 Les bases de calcul des cotisations sont fixées pour l’année civile pour laquelle celles-ci sont effectivement dues.

Art. 15 Cotisations au titre de subsides pour structure d’âge défavorable

1 Le calcul des cotisations au titre de subsides pour structure d’âge défavorable se fonde sur la somme des salaires coordonnés de tous les assurés tenus, selon l’article 8 LPP, de payer des cotisations pour les prestations de vieillesse.

2 En cas d’entrée ou de sortie en cours d’année civile, le salaire coordonné d’un as- suré est calculé au prorata.

Art. 16 Cotisations au titre de prestations pour insolvabilité et d’autres prestations

1 Le calcul des cotisations au titre de prestations pour insolvabilité et d’autres pre- stations se fonde sur la somme a. des prestations de sortie réglementaires de tous les assurés selon l’article 2 LFLP établies au 31 décembre et b. des rentes, telles qu’elles apparaissent dans le compte d’exploitation, multipliées par dix.

2 Si les prestations de sortie réglementaires n’ont pas été établies au 31 décembre, le calcul se fonde sur les dernières valeurs correspondantes selon l’article 24 LFLP.

Art. 17 Communication des bases de calcul des cotisations

1 Les institutions de prévoyance enregistrées communiquent à l’organe de direction du fonds de garantie: a. la somme des salaires coordonnés; b. la somme des bonifications de vieillesse pour une année civile; c. la somme des prestations de sortie réglementaires selon l’article 2 LFLP; d. la somme des rentes en cours selon le compte d’exploitation.

2 Les institutions de prévoyance soumises à la LFLP, non enregistrées communi-

quent à l’organe de direction du fonds de garantie: a. la somme des prestations de sortie réglementaires selon l’article 2 LFLP;

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b. la somme des rentes en cours selon le compte d’exploitation.

3 Les informations pour l’année civile doivent être communiquées tous les ans,

jusqu’au 30 juin de l’année civile suivante, dans la forme prescrite par l’organe de direction.

4 L’organe de contrôle de l’institution de prévoyance certifie que les indications fournies sont exactes et complètes.

Art. 18 Taux des cotisations

1 Le conseil de fondation fixe chaque année les taux de cotisation et les soumet à l’OFAS pour approbation.

2 Le conseil de fondation communique jusqu’au 31 octobre aux institutions de pré- voyance les taux applicables pour l’année civile suivante.

Art. 19 Echéance des cotisations

1 Les cotisations de l’année civile arrivent à échéance le 30 juin de l’année suivante. Elles sont débitées à cette date ou payables jusqu’à cette échéance.

2 Les différences constatées lors de la vérification du décompte sont soit réclamées soit bonifiées.

Chapitre 3: Prestations

Section 1: Présentation des demandes

Art. 20

1 Les demandes de prestations à l’égard du fonds de garantie doivent être adres-

sées à la direction du fonds de garantie dans la forme prescrite par la direction.

2 Le demandeur est tenu de remettre à la direction du fonds de garantie tous les

documents nécessaires à l’examen de la demande et de lui fournir les renseigne- ments souhaités.

3 La direction du fonds de garantie examine si les conditions légales ouvrant un droit aux prestations sont remplies et, à la demande de l’institution de prévoyance, rend une décision écrite.

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Section 2: Subsides pour structure d’âge défavorable

Art. 21 Communication et paiement

1 Les demandes de subsides pour structure d’âge défavorable doivent être présen-

tées jusqu’au 30 juin qui suit l’année civile déterminante. L’organe de contrôle de l’institution de prévoyance atteste que les données fournies sont exactes et com- plètes.

2 La direction du fonds de garantie décompte les subsides avec les cotisations et rétrocède les éventuels soldes créditeurs.

Art. 22 Affiliation d’un employeur à une seule institution de prévoyance

1 Si l’employeur est affilié à une seule institution de prévoyance, la demande de subsides est présentée par l’institution de prévoyance. L’employeur confirme à l’institution de prévoyance que tout son personnel est assuré auprès d’elle.

2 Si plusieurs employeurs sont affiliés à l’institution de prévoyance, celle-ci doit dé- signer l’employeur pour le personnel duquel elle requiert des subsides. Lorsque le fonds de garantie le demande, l’institution de prévoyance est tenue de présenter les salaires coordonnés et les bonifications vieillesse de tous les assurés de l’employeur concerné.

Art. 23 Affiliation d’un employeur à plusieurs institutions de prévoyance

1 Si l’employeur est affilié à plusieurs institutions de prévoyance, la demande de subsides est présentée par lui-même.

2 L’employeur doit communiquer à toutes les institutions de prévoyance concernées qu’il est affilié à plusieurs institutions.

3 Les institutions de prévoyance communiquent à l’employeur le montant des salai- res coordonnés et la somme des bonifications vieillesse de ses employés dans la forme prescrite par la direction du fonds de garantie. L’organe de contrôle de l’institution de prévoyance atteste que les données fournies sont exactes et com- plètes.

4 Si le personnel d’un employeur est affilié auprès de plusieurs institutions de pré- voyance, la structure d’âge est déterminée compte tenu de l’ensemble du personnel.

5 La direction du fonds de garantie verse les subsides directement aux institutions de prévoyance concernées.

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Section 3 : Garantie au titre d’insolvabilité d’une institution de prévoyance

Art. 24 Demandeur

1 Le demandeur de prestations du fonds de garantie est l’institution de prévoyance devenue insolvable ou le détenteur des droits du collectif d’assurés devenu insol- vable.

2 L'autorité de surveillance atteste, à l'attention du fonds de garantie, que l'institution de prévoyance fait l'objet d'une procédure de liquidation ou de faillite ou d'une procédure analogue.

Art. 25 Insolvabilité

1 Une institution de prévoyance ou un collectif d’assurés est réputé insolvable lors- que l’institution ou le collectif ne peut pas fournir les prestations légales ou régle- mentaires dues et lorsqu’un assainissement est devenu impossible.

2 Un assainissement est réputé impossible lorsque:

a. une institution de prévoyance fait l’objet d’une procédure de faillite, d’une procé- dure de liquidation ou d’une procédure analogue; b. dans le cas d’un collectif d’assurés, l’employeur est en retard dans le paiement des primes dues et fait l’objet d’une procédure de mise en faillite ou d’une procé- dure analogue.

3 Si une procédure de liquidation, une procédure de faillite ou une procédure analo- gue a été ouverte contre une institution de prévoyance, l'autorité de surveillance en informe la direction du fonds de garantie.

Art. 26 Forme et étendue de la garantie

1 Le fonds de garantie est engagé jusqu’à concurrence du montant permettant à

l’institution de prévoyance de remplir ses engagements légaux ou réglementaires. Il peut accorder des avances jusqu’à la clôture de la procédure de faillite ou de liqui- dation.

2 La direction du fonds de garantie détermine pour chaque cas particulier la forme de garantie la plus appropriée.

3 Le fonds de garantie fournit la garantie, conformément à son affectation, à

l’institution de prévoyance devenue insolvable. L’administration de la faillite ou de la liquidation est tenue de gérer les ressources reçues à titre de garantie séparément de la masse en faillite ou en liquidation. Si les assurés sont affiliés à une nouvelle institution de prévoyance ou à une institution au sens de l’article 4, 1er alinéa, LFLP, l’administration de la faillite ou de la liquidation a le devoir de transmettre les res- sources reçues à titre de garantie à ladite institution.

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Chapitre 4: Dispositions finales

Art. 27 Abrogation du droit en vigueur

Sont abrogés: a. l’ordonnance du 17 décembre 19844 sur la création de la fondation « fonds de TP PT

garantie LPP » (OFG¹; b. l’ordonnance du 7 mai 19865 sur l’administration du « fonds de garantie LPP » TP PT

(OFG²; c. le règlement des cotisations et des prestations de la fondation « fonds de garantie LPP », du 23 juin 19866. TP PT

Art. 28 Modification du droit en vigueur

L’ordonnance du 29 juin 19837 sur la surveillance et l’enregistrement des institutions TP PT

de prévoyance professionnelle (OPP¹ est modifiée comme suit: e Art. 10, 2 al.

Abrogé

Art. 29 Disposition transitoire

1 Les institutions de prévoyance qui, au moment de l’entrée en vigueur de la pré- sente ordonnance, sont soumises à la LFLP, mais non enregistrées conformément à l’article 48 LPP, ont le devoir de s’annoncer par écrit, jusqu’au 31 octobre 1998, à la direction du fonds de garantie. Les autorités de surveillance informent les institutions concernées de l’obligation qui leur est faite.

2 Les organes de contrôle des institutions de prévoyance tenues de s’annoncer

auprès de la direction du fonds de garantie s’assurent que celles-ci se conforment à l’obligation qui leur est faite. Si une institution omet de s’annoncer, ils le mentionnent dans leur rapport et en informent sans délai la direction du fonds de garantie.

3 Les cotisations au fonds de garantie au sens de l’article 12 de la présente ordon- nance sont perçues pour la première fois en l’an 2000.

4 Les cotisations au fonds de garantie pour les années 1998 et 1999 sont perçues en application de l’ancien droit.

4 TP PT RO 1985 12. 5 TP PT RO 1986 867, 1989 1900, 1996 2243, 3451. 6 TP PT RO 1986 1703. 7 TP PT RS 831.435.1

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Art. 30 Entrée en vigueur er La présente ordonnance entre en vigueur le 1 juillet 1998.

22 juin 1998 Au nom du Conseil fédéral suisse:

Le président de la Confédération, Cotti Le chancelier de la Confédération, Couchepin

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Commentaire relatif à l’ordonnance sur le fonds de garantie (OFG)

I. En général

La présente ordonnance contient d’une part les dispositions, partiellement modifiées, de l’OFG² et, d’autre part, des nouvelles dispositions applicables à la mise en oeuvre du fonds de garantie LPP. Les dispositions de l’OFG¹ et du règlement des cotisations et des prestations de la fondation « fonds de garantie LPP » y ont par ailleurs été intégrées. L’entrée en vigueur de la nouvelle ordonnance sur le fonds de garantie LPP entraîne l’abrogation de l’OFG¹, de l’OFG² et du règlement des coti- sations et des prestations de la fondation « fonds de garantie LPP » et modifie l’OPP¹ en ce sens que, devenu obsolète, l’article 10, 2e alinéa, est abrogé.

II. Sur les dispositions en particulier

Titre

La présente ordonnance est intitulée "Ordonnance sur le fonds de garantie LPP", abrégée "OFG".

Préambule

Le préambule énonce à la fois la norme générale par laquelle le Conseil fédéral est er habilité à édicter des dispositions d’exécution (art. 97, 1 al, LPP) et les dispositions régissant les compétences, article 56, alinéas 3 et 4, LPP (tâches du fonds de ga- e rantie LPP) et article 59, 2 alinéa, LPP (financement).

Chapitre premier: Organisation

Article 1 Les organisations faîtières des salariés et des employeurs n’étant pas parvenues à s’entendre sur la création d’un fonds de garantie, le Conseil fédéral, en application de l’article 54, alinéa 3, LPP a été appelé à en provoquer lui-même la constitution. Le fonds de garantie LPP a été institué sous la forme d’une fondation de droit public, la structure en question offrant davantage de souplesse. Bien que le fonds couvre désormais aussi des prestations hors LPP, le libellé "fonds de garantie LPP" n’a pas été modifié. La mention "LPP" renvoie au fondement légal de l’institution et doit permettre, le cas échéant, de la distinguer d’autres "fondations de garantie" qui existeraient déjà dans différents domaines.

Article 2 er Conformément à l’article 54, 1 alinéa, lettre a, LPP, le Conseil fédéral charge une des fondations prévues sous cette disposition de fonctionner comme fonds de ga- rantie LPP. Les tâches incombant à cet organisme sont énoncées de manière ex- e haustive à l’article 56, 2 alinéa, LPP.

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Article 3 er L’article 63, 1 alinéa, LPP précise que le fonds de garantie et l’institution supplétive sont placés sous la surveillance de la Confédération. Il s’agit là d’une disposition réglementaire à finalité pratique: désigner l’autorité de surveillance directement compétente en la matière. L’OFAS assumant déjà la surveillance de l’institution supplétive et celle d’institutions de prévoyance d’envergure nationale ou internationale, pour autant que celles-ci ne constituent pas des institutions de prévoyance au sens de la LSA, le fonds de ga- rantie a aussi été placé sous la surveillance de cet office.

Article 4 La bonne exécution des tâches incombant au fonds de garantie suppose une orga- nisation claire et précise. La désignation d’un seul organe compétent en la matière et la limitation à neuf du nombre des membres du conseil de fondation devraient fa- voriser la réalisation de cet objectif.

Article 5 La nomination des membres du conseil de fondation s’effectue conformément à l’ordonnance sur les commissions extraparlementaires et les représentations de la Confédération8. L’article 15 de cette ordonnance prévoit qu’un mandat ne saurait TP PT

excéder une période de douze ans. Contrairement aux dispositions précédemment applicables, la nouvelle ordonnance ne prévoit plus aucune disposition particulière limitant la durée des mandats.

Article 6 er Le 1 alinéa de cet article prévoit que le conseil de fondation attribue à l’organe de direction mandaté par ses soins le pouvoir de prendre toute mesure utile en vue d’assurer l’administration et la représentation du fonds de garantie.

Le conseil de fondation et la direction du fonds de garantie sont liés par un contrat de e droit public. En vertu du 2 alinéa de cet article, le contrat doit être soumis, pour approbation, à l’autorité de surveillance, donc à l’Office fédéral des assurances so- ciales. Selon l’article 6, alinéa 3, du règlement d’organisation du fonds de garantie, le contrat doit également être transmis au Conseil fédéral pour information.

L’alinéa 3 précise que la direction du fonds de garantie communique son organisa- tion et les principes régissant la perception des cotisations et le droit aux prestations en premier lieu aux autorités de surveillance LPP, à l’institution supplétive et, élément nouveau, aux institutions de prévoyance soumises à la loi du 17 décembre 1993 sur le libre passage. Si la direction du fonds de garantie est libre de choisir la procédure qui lui semble la plus adéquate en la matière, elle veille toutefois à fournir suffisamment tôt des informations en quantité suffisante aux institutions de pré- voyance afin que celles-ci puissent prendre les dispositions qui s’imposent.

8 TP PT Ordonnance sur les commissions, RO 1996, 1651.

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Article 7 Cet article définit les tâches de l’organe de contrôle avec davantage de précision que er par le passé. Il s’inspire de l’idée à la base de l’article 53, 1 alinéa, LPP, selon laquelle l’organe de contrôle du fonds de garantie effectue le même travail que les organes de contrôle des institutions de prévoyance. L’organe de contrôle du fonds de garantie applique actuellement déjà ce principe.

Article 8 er Conformément au 1 alinéa de cette disposition, le fonds de garantie est tenu de remettre chaque année son rapport d’activité à l’autorité de surveillance. Le rapport doit par ailleurs être présenté au Conseil fédéral. Il résulte clairement de cette dis- position que le fonds de garantie, en sa qualité d’institution de droit public, ne saurait se borner à exposer sommairement son activité mais que, dans l’intérêt public, il a l’obligation de fournir suffisamment d’informations afin d’offrir une bonne vue d’ensemble de son activité.

e Le 2 alinéa de cet article stipule désormais que l’organe de contrôle est tenu de remettre chaque année les conclusions de son rapport à l’OFAS. Cette manière de procéder existant d’ores et déjà, on peut dire que cette précision ne fait que codifier une pratique existante.

Article 9 Pour être en mesure d’exécuter les tâches lui incombant, le fonds de garantie doit tenir une liste des institutions de prévoyance qui lui sont affiliées. Cette liste revêt uniquement un intérêt pratique; il n’en résulte pas que seules les institutions de pré- voyance qui figurent sur cette liste sont affiliées au fonds de garantie. Partant, l’obligation de verser des cotisations ou le droit de percevoir des prestations ne sont pas fonction de cette liste. Toutes les institutions de prévoyance soumises à la LFLP sont d’office affiliées au fonds de garantie (cf. art. 57, LPP).

La liste établie par le fonds de garantie n’est pas un document public. Toutefois, étant donné que l’ordonnance sur le fonds de garantie LPP (art. 11) prévoit que les autorités de surveillance sont tenues de communiquer au fonds de garantie les mu- tations dont une institution de prévoyance fait l’objet, elles doivent connaître les in- stitutions figurant sur la liste. Pour cette raison, elles doivent pouvoir accéder à ce document.

Les articles 10 et 11 mentionnent qui est tenu de communiquer au fonds de garantie les mutations dont fait l’objet une institution de prévoyance soumise à la LFLP. La er e disposition transitoire (cf. art. 29, 1 et 2 alinéas, OFG) régit pour sa part les moda- lités du premier enregistrement des institutions de prévoyance tenues de s’affilier au fonds de garantie à la suite de la modification de la loi.

Auparavant déjà, les autorités de surveillance étaient tenues de communiquer au fonds de garantie les nouveaux enregistrements d’institutions de prévoyance ainsi que les modifications apportées aux institutions déjà enregistrées (ancien art. 3 OFG². Le maintien de cette pratique se justifie pleinement, notamment en cas de changement de nom, de création d’une nouvelle institution de prévoyance, de liqui- dation ou de fusion. D’autres données doivent aussi être portées à la connaissance

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du fonds de garantie, par exemple: l’introduction de mesures rigoureuses de surveil- lance en raison d’un risque grave d’insolvabilité. Ces informations permettent au fonds de garantie de mieux évaluer les dépenses pour les années à venir et de tenir compte de ces éléments dans son budget. Conformément à la nouvelle ordonnance, les autorités de surveillance sont tenues d’annoncer les mutations des institutions de prévoyance dûment enregistrées mais aussi de toutes les institutions de prévoyance soumises à la LFLP et placées sous leur contrôle.

Les institutions de prévoyance soumises à la LFLP ne sont pas toutes placées sous le contrôle d’une autorité de surveillance (c’est le cas notamment des sociétés coo- pératives non enregistrées et des institutions de prévoyance de droit public non en- registrées). Du fait que le fonds de garantie doit aussi être informé des mutations dont ces catégories d’institutions font l’objet, celles-ci ont l’obligation d’annoncer elles-mêmes les changements. En ce sens, l’article 11 du projet peut être considéré comme un article supplétif. Le groupe de travail est pleinement conscient que la bonne application de cette disposition ne peut guère être contrôlée. Néanmoins, eu égard au fait qu’en 1994, on ne dénombrait plus que huit sociétés coopératives et cinq institutions de prévoyance de droit public non enregistrées9, l’élaboration d’une TP PT

procédure compliquée pour seulement treize institutions ne se justifie pas.

Chapitre 2: Financement

La nouvelle ordonnance prévoit deux systèmes de financement. Il y a, d’une part, le système applicable jusqu’ici, celui de la primauté des cotisations, qui financera à l’avenir exclusivement les subsides dûs au titre de structure d’âge défavorable. Le taux des cotisations perçues dans le cadre de ce système devra être adapté en conséquence. Il y a, d’autre part, le système de la primauté des prestations, nouveau système commun qui prévoit de financer toutes les autres prestations et qui repose sur les prestations à recevoir. Pour les assurés actifs, il s’agit des prestations de libre passage tandis que pour les bénéficiaires de rentes, il s’agit du capital de couverture et de toutes les rentes en cours, rentes actuarielles incluses. En vue d’assurer une uniformité en matière de capital de couverture, la somme des rentes en cours est multipliée par 10.

Article 12 Le fonds de garantie est financé par les cotisations annuelles des institutions de prévoyance soumises à la LFLP et par le rendement de la fortune du fonds.

Article 13 Cet article prévoit qu’à l’avenir, le fonds de garantie doit se conformer aux disposi- tions de l’OPP² relatives aux principes comptables et à la présentation des comptes.

Article 14 Cet article définit les deux systèmes de cotisations énoncés ci-dessus.

9 TP PT Voir Statistique des caisses de retraite, 1994.

21

Article 15 Cet article décrit le système de cotisations applicable en matière de subsides pour structure d’âge défavorable. Le système correspond au système actuel de finance- ment.

Article 16 Cet article décrit le système de cotisations applicable aux prestations pour insolva- bilité et aux autres prestations. Le facteur de multiplication 10 indique le rapport moyen existant entre le capital de couverture des rentes et le montant des rentes. Les rentes versées depuis moins d’une année, non en cours au jour de référence, ne sont pas prises en compte, tandis que le montant annuel total est retenu pour les rentes en cours au jour de référence.

Article 17 Les institutions de prévoyance sont tenues de communiquer à la direction du fonds de garantie les bases applicables au calcul des prestations. Alors que les institutions de prévoyance non enregistrées doivent uniquement indiquer le montant des pre- stations de libre passage réglementaires et celui des rentes en cours, les institutions enregistrées doivent parallèlement mentionner le montant des salaires coordonnés et la somme des bonifications de vieillesse annuelles.

Article 18 Le taux des cotisations n’est pas uniquement fixé sur la base du volume estimé des prestations pour l’année suivante; les réserves compensatoires existantes et leur rendement sont également pris en compte. Etant donné que les taux des cotisations sont soumis à l’OFAS, et non plus au Con- seil fédéral, la procédure d’approbation est plus rapide. Pour cette raison, la nouvelle ordonnance prévoit que les taux des cotisations sont annoncés déjà à la fin du mois d’octobre de l’année en cours.

Article 19 Cette disposition précise la date à laquelle les rentes doivent être versées au fonds de garantie et la manière de procéder en cas différences de montants.

Chapitre 3: Prestations

Les articles de ce chapitre reprennent en grande partie les dispositions du droit ac- tuellement en vigueur. La structure adoptée a toutefois été modifiée afin de favoriser une meilleure compréhension du sujet. L’obligation d’utiliser un formulaire ad-hoc disparaît. Désormais, et pour autant que les institutions de prévoyance respectent les formes prescrites par le fonds de garantie, l’échange des données entre les insti- tutions de prévoyance et le fonds de garantie peut aussi s’effectuer par supports in- formatiques.

Article 20 Cet article contient des dispositions générales applicables aussi bien aux subsides pour structure d’âge défavorable qu’aux prestations au titre d’insolvabilité.

22

Dans le souci de préserver les intérêts des institutions de prévoyance concernées, le fonds de garantie, à la demande de celles-ci, rend une décision quant au versement de prestations ou de subsides.

Articles 21 à 23 Ces articles définissent la manière dont les demandes de subsides pour structure d’âge défavorable doivent être présentées au fonds de garantie et comment cet or- gane verse les prestations correspondantes. Du point de vue matériel, ils corres- pondent aux dispositions actuellement en vigueur, les modifications apportées n’étant que formelles. Relevons toutefois une innovation: la nouvelle ordonnance prévoit qu’un éventuel solde créditeur n’est plus porté en compte mais effectivement rétrocédé.

Article 24 Cet article énonce qu’en cas d’insolvabilité d’une institution de prévoyance comme en cas d’insolvabilité d’un collectif d’assurés d’une institution collective ou commune, l’institution de prévoyance, en qualité d’organe de jure, est seule à pouvoir déposer une demande auprès du fonds de garantie.

Article 25 Cet article reprend dans une large mesure la pratique actuelle. La nouvelle structure qui a été adoptée a pour objet de montrer que les collectifs d’assurés d’employeurs affiliés individuellement auprès d’institutions collectives ou communes et les institu- tions de prévoyance sont traités de la même manière au moment où celles-ci se trouvent dans l’incapacité de remplir leurs obligations. Cette égalité de traitement er apparaît d’ailleurs déjà dans le texte de loi (cf. art. 56, alinéa 3, LPP). Le 1 alinéa de cet article pose le principe selon lequel l’insolvabilité existe dès lors que les pre- stations légales ou réglementaires ne peuvent plus être fournies et qu’un assainis- sement semble impossible. Le fonds de garantie est tenu de verser des prestations uniquement lorsqu’une institution ou un collectif d’assurés n’est plus en mesure de er couvrir lui-même le découvert (voir art. 44, 1 alinéa, OPP². Cette pratique corre- spond au fonctionnement actuel du fonds de garantie. Ce qui est nouveau, en revanche, c’est le fait que la nouvelle ordonnance prévoit désormais le cas où un collectif d’assurés devient insolvable pour des raisons autres qu’un retard dans le paiement des primes. Ainsi, le fonds de garantie est aussi ap- pelé à intervenir si, notamment à la suite de mauvais placements de la fortune de l’institution, le découvert d’un collectif d’assurés atteint des sommes tellement im- portantes (p. ex: 50%) qu’un assainissement n’est plus envisageable. Selon le droit actuel, le fonds de garantie ne verserait de prestations que si l’employeur tombait simultanément en faillite. Considérant qu’il est souvent difficile de se prononcer sur les possibilités d’assainissement, le 2e alinéa précise les situations caractéristiques de l’incapacité de paiement. Les lettres a et b reprennent les situations les plus fréquentes, qui sont en fait déjà prévues par le droit actuel.

Article 26 er Le 1 alinéa de cet article précise que le fonds de garantie ne se substitue pas à une institution de prévoyance devenue insolvable, celle-ci restant la débitrice des pre- stations dues aux assurés. A l’égard de l’institution de prévoyance, le fonds de ga-

23

rantie prend uniquement en charge la somme manquant à l’institution de prévoyance et qui permettra à cette dernière d’honorer ses engagements légaux et ré- glementaires. Le cas échéant, le fonds de garantie est habilité à verser des avances déjà en cours de procédure. C’est le cas notamment lorsqu’une institution de pré- voyance n’est plus en mesure de verser, ou verse partiellement seulement, des ren- tes ou des prestations en capital, lorsque la procédure qui a été engagée dure trop longtemps, enfin, quand les ayants droit doivent attendre trop longtemps l’argent qui leur est dû.

e En vertu du 2 alinéa, la direction du fonds de garantie est libre de déterminer pour chaque cas la manière qui lui semble la plus adéquate en vue de garantir les presta- tions légales ou réglementaires. Elle peut opter, par exemple, pour un versement en espèces dans telle situation ou choisir, face à un tiers payant (p. ex: une banque) la formule du cautionnement ou de la garantie.

Conformément à l’alinéa 3 de l’ordonnance, la garantie est liée au but visé. Les insti- tutions de prévoyance ont l’obligation d’affecter les ressources versées par le fonds de garantie au paiement des prestations dues. La garantie est toujours adressée à l’institution de prévoyance devenue insolvable. Toutefois, étant donné que celle-ci fait l’objet d’une procédure de liquidation ou de faillite et que, partant, son pouvoir de décision se trouve restreint, la garantie est adressée à l’institution de prévoyance, mais à l’attention de l’administration de la liquidation ou de la faillite, laquelle a pour mission de gérer les ressources reçues à ce titre séparément de la masse des actifs et de faire en sorte qu’elles ne soient pas utilisées pour payer d’autres débiteurs. En outre, si les ayants droit sont déjà assurés auprès d’une autre institution de pré- voyance, l’administration de la liquidation ou de la faillite a le devoir de transmettre les ressources reçues à la nouvelle institution. Cette procédure s’applique par ana- logie aux dispositions prises en vue de maintenir la prévoyance au sens de l’article

10 de l’ordonnance sur le libre passage.

Chapitre 4: Dispositions finales

Article 27 La nouvelle ordonnance reprenant toutes les dispositions importantes de l’OFG¹, de l’OFG² et du règlement des cotisations et des prestations, ces normes peuvent être abrogées.

Article 28 Depuis l’extension de la garantie d’insolvabilité fournie par le fonds de garantie et la er modification correspondante des articles 56 et 57 LPP (en vigueur depuis le 1 jan- vier 1997), toutes les institutions de prévoyance soumises à la loi sur le libre pas- sage, et non plus exclusivement les institutions dûment enregistrées, sont affiliées au fonds de garantie LPP. Il en résulte que celles-ci restent affiliées au fonds de ga- rantie même si l’autorité de surveillance les radie du registre de la prévoyance pro- fessionnelle. Cette disposition entraîne par la même occasion l’abrogation de l’article e 10, 2 alinéa, OPP¹.

24

Article 29 er e Les 1 et 2 alinéas de cet article régissent la manière dont le fonds de garantie enregistre pour la première fois les nouvelles institutions qui lui sont affiliées. Les institutions déjà existantes, mais non encore enregistrées, ont jusqu’au 31.10.1998 pour s’annoncer spontanément au fonds de garantie. En ce qui concerne les institu- tions de prévoyance en faveur du personnel au sens de l’article 89bis CC non enre- gistrées, l’autorité de surveillance compétente attire leur attention sur le délai qui leur est imparti. A l’appui de ces informations, le fonds de garantie est en mesure d’établir une liste (cf. article 9 du présent projet). Un système qui repose sur une déclaration spontanée suppose obligatoirement la mise en oeuvre d’un contrôle, le risque existant que certaines institutions omettent de s’annoncer auprès de fonds de garantie dans l’espoir d’"économiser" des cotisations. C’est pour cette raison que les organes de contrôle des institutions de prévoyance sont tenues de vérifier si les institutions de prévoyance se sont effectivement annoncées auprès du fonds de garantie. Dans la négative, l’organe de contrôle de l’institution concernée est tenu d’en informer sans délai le fonds de garantie, qui inscrit alors l’institution de pré- voyance dans sa liste et, le cas échéant, lui facture, avec effet rétroactif, les cotisa- tions dues.

Article 29, alinéas 3 et 4, et article 30 L’ordonnance entrant en vigueur le 1er juillet 1998, le conseil de fondation du fonds de garantie fixe pour la première fois en 1999 les taux des cotisations à percevoir en l’an 2000. Les cotisations que les institutions de prévoyance calculent sur cette base et versent effectivement au fonds de garantie arrivent à échéance le 30 juin 2001. Enfin, les cotisations pour les années 1998 et 1999 sont encore perçues sur la base du droit actuellement en vigueur.

25

Annexe

239 Table chronologique des matières du Bulletin de la prévoyance

professionnelle nos 1 à 40

Depuis le 24 octobre 1986, l'OFAS publie, sous la forme de bulletins, des informa- tions traitant les thèmes les plus importants dans tous les domaines de la prévoyance professionnelle. Ces communications ont pour but de permettre d'élucider des problèmes de la prévoyance professionnelle et de faciliter les tâches d'application.

Les réactions de nos lectrices et de nos lecteurs nous le confirment; nos bulletins sont très appréciés et donnent des indications utiles. Pour donner une vue d'en- semble sur l’œuvre complète, nous avons établi une table chronologique de tous les notes marginales parues jusqu'à présent. Une information plus détaillée est en préparation pour le prochain numéro. Nous espérons toutefois que cette première information vous sera utile.

Numéro marginal No Date Titre

1997

234 40 22.12.1997 Encouragement à la propriété du logement:

changement de l'institution de prévoyance et mention

233 40 22.12.1997 Adaptation des rentes de survivants et d'invalidité

du régime obligatoire de la prévoyance professio- nelle à l'évolution des prix au 1er janvier 1998

232 40 22.12.1997 Pas d'adaptation des montants-limites en 1998

dans la LPP et dans le pilier

231 39 30.10.1997 Versement d'un capital de prévoyance à une per-

sonne vivante en concubinage (prévoyance plus étendue)

230 39 30.10.1997 Transformation d'une rente d'invalidité en rente de

vieillesse

229 39 30.10.1997 Portée de la déclaration d'une institution de pré-

voyance

228 39 30.10.1997 Licenciement économique et fonds libres

26

Numéro marginal No Date Titre

227 39 30.10.1997 Récusation de juges

226 39 30.10.1997 Non transfert des cotisations

225 39 30.10.1997 Tâches de l'autorité de surveillance en cas de li-

quidation

224 39 30.10.1997 Effets du divorce sur les 2e et 3e piliers

223 39 30.10.1997 Affiliation des chômeurs à la LPP pour les risques

décès et invalidité

222 39 30.10.1997 Indications concernant l'encouragement à la pro-

priété du logement

221 39 30.10.1997 Fonds de garantie LPP, taux de cotisation pour

1998

220 39 30.10.1997 Versement des prestations de sortie non récla-

mées à l'institution supplétive

219 39 30.10.1997 Publication de recommandations spécifiques en

italien

Edition 38 12.3.1997 Indications concernant l'ordonnance sur la pré- spéciale voyance professionnelle de personnes au chô- mage, Edition spéciale

1996

218 37 11.11.1996 Arrêt du TFA du 22 octobre 1996 dans la cause

M-L W.-fondation P. de libre passage

217 37 11.11.1996 Rachat lors de l'entrée dans une institution de

prévoyance

216 37 11.11.1996 Calcul de la surassurance lors d'un versement

anticipé ou en cas de divorce

215 37 11.11.1996 Indications concernant l'encouragement à la pro-

priété du logement

214 37 11.11.1996 Modification de l'OPP 2, OPP 3, OFG 2 et OLP au

ler janvier 1997

213 37 11.12.1996 Modification de l'OPP 3: Cession au conjoint de

droits de prévoyance

27

Numéro marginal No Date Titre

212 37 11.12.1996 Adaptation des rentes de survivants et d'invalidité

du régime obligatoire de la prévoyance professi- onnelle à l'évolution des prix au ler janvier 1997

211 37 11.12.1996 Montants-limites valables dès le ler janvier 1997

210 37 11.12.1996 Fonds de garantie LPP, taux de cotisation pour

1997

209 37 11.12.1996 Entrée en vigueur de l'extension de la couverture

en cas d'insolvabilité

208 36 16.9.1996 Organigramme de la Division prévoyance profes-

sionnelle

207 36 16.9.1996 Aggravation du degré d'invalidité et augmentation

de la rente

206 36 16.9.1996 Prestation de libre passage et retraite anticipée

205 36 16.9.1996 Calcul du salaire coordonné à prendre en consi-

dération pour le montant de la rente d'invalidité

204 36 16.9.1996 Rente d'invalidité et droit intertemporel

203 36 16.9.1996 Contrôle de l'affiliation des employeurs

202 36 16.9.1996 Modification des prescriptions de l'OPP 2 relatives

à la comptabilité et aux placements, utilisation des instruments financiers dérivés

Edition 35 20.5.1996 Révision de la OPP 2: modification des prescrip- spéciale tions en matière de comptabilité et de placement, utilisation des instruments financiers dérivés, Edi- tion spéciale

1995

201 34 8.12.1995 Publication de l'Office fédéral chargé du droit du

registre foncier et du droit foncier

200 34 8.12.1995 Bonifications complémentaires uniques pour la

génération d'entrée pour l'année 1996

199 34 8.12.1995 Transfert de la prestation de libre passage à l'in-

stitution supplétive

28

Numéro marginal No Date Titre

198 34 8.12.1995 Inadmissibilité des institutions de prévoyance du

personnel constituées sous forme de fondations de libre passage et de fondations de placement

197 34 8.12.1995 Pas d'adaptation des montants-limites en 1996

dans la LPP et dans le pilier 3a

196 34 8.12.1995 Fonds de garantie LPP, taux de cotisation pour

1996

195 34 8.12.1995 Adaptation des rentes de survivants et d'invalidité

du régime obligatoire de la prévoyance professi- onnelle à l'évolution des prix au ler janvier 1996

194 33 12.6.1995 Informations internes: Nouvelle organisation et

nouveaux chefs à l'OFAS

193 33 12.6.1995 Circulaires nos 22 et 23 de l'administration fédé-

rale des contributions

192 33 12.6.1995 Indications concernant l'encouragement à la pro-

priété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle

191 32 21.4.1995 Jurisprudence: L'assuré ne peut choisir entre les

prestations de vieillesse et la prestation de libre passage

190 32 21.4.1995 Correctif

189 32 21.4.1995 Instruction et directive complétant l'instruction de

l'Office fédéral chargé du régistre foncier et du droit foncier

188 32 21.4.1995 Indications concernant l'encouragement à la pro-

priété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle

187 32 21.4.1995 LFLP: Réserves pour questions de santé

186 32 21.4.1995 Questions sur le libre passage

185 32 21.4.1995 A propos de l'article 5, alinéa 1, lettre C, LFLP

1994

184 31 8.12.1994 Montants-limites valables dès le ler janier 1995

29

Numéro marginal No Date Titre

183 31 8.12.1994 Taux de cotisations pour le fonds de garantie LPP

pour 1995

182 31 8.12.1994 Adaptation des rentes de survivants et d'invalidité

du régime obligatoire de la prévoyance professi- onnelle à l'évolution des prix au 1er janvier 1995

181 31 8.12.1994 A propos du libre passage

180 31 8.12.1994 Indications concernant l'encouragement à la pro-

priété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle

Edition 30 5.10.1994 Ordonnance sur le libre passage dans la pré- spéciale voyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité et Ordonnance sur l'encouragement à la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle: Edition spéciale

179 29 17.6.1994 Importantes remarques concernant l'entrée en vi-

gueur de la loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle (LFLP)

178 28 30.5.1994 Nomination d'une nouvelle responsable à la tête

de la section Surveillance de la prévoyance pro- fessionnelle à l'OFAS

177 28 30.5.1994 Rente d'invalidité, recouvrement de la pleine ca-

pacité de travail et interruption du délai d'attente

176 28 30.5.1994 Contrat d'affiliation, dette de cotisations

175 28 30.5.1994 Age de la retraite différent pour l'homme et pour la

femme

174 28 30.5.1994 Mesures provisionnelles

173 28 30.5.1994 Libre passage, encouragement à la propriété du

logement et génération d'entrée

172 27 18.1.1994 Pilier 3a: Condition de l'activité lucrative

171 27 18.1.1994 Encouragement à la propriété du logement

170 27 18.1.1994 Mise en oeuvre de la loi sur le libre passage

169 27 18.1.1994 Bonifications complémentaires uniques pour les

membres de la génération d'entrée

30

Numéro marginal No Date Titre

1993

168 26 16.11.1993 Taux de cotisation pour le fonds de garantie pour

l'année 1994

167 26 16.11.1993 Pas d'adaptation des montants-limites en 1994

dans la LPP et le pilier 3a

166 26 16.11.1993 Adaptation des rentes de survivants et d'invalidité

du régime obligatoire de la prévoyance professi- onnelle à l'évolution des prix au ler janiver 1994

165 26 16.11.1993 Bonifications complémentaires uniques pour les

membres de la génération d'entrée

164 25 26.7.1993 Rente d'invalidité - Incapacité de travail d'une

personne déjà invalide

163 25 26.7.1993 Saisissabilité, sur le plan du droit de poursuite,

d'une prestation de libre passage lorsque l'assuré quitte définitivement la Suisse

162 25 26.7.1993 Cotisations propres de l'assuré dans le calcul de

la prestation de libre passage

161 25 26.7.1993 Droit à un libre passage intégral en cas de licen-

ciement de l'employé

160 25 26.7.1993 Intérêts moratoires prélevés sur les rentes d'inva-

lidité

159 25 26.7.1993 Augmentation des émoluments pour la surveil-

lance des institutions de la prévoyance professi- onnelle

158 25 26.7.1993 Paiement en espèces de la prestation de libre

passage à une femme qui cesse d'exercer une activité lucrative

157 25 26.7.1993 Qui peut se constituer une prévoyance selon le

pilier 3a?

156 25 26.7.1993 Les bonifications complémentaires pour les mem-

bres de la génération d'entrée ayant des revenus modestes

155 25 26.7.1993 Renforcement des dispositions en matière de

placements de la prévoyance professionnelle

31

Numéro marginal No Date Titre

154 25 26.7.1993 Encouragement à la propriété du logement au

moyen de la prévoyance professionnelle

153 25 26.7.1993 Le remboursement de la prestation de libre pas-

sage aux chômeurs ayant acquis un soi-disant statut d'indépendants

152 25 26.7.1993 Obligation des caisses de compensation AVS de

renseigner les organes de la prévoyance profes- sionnelle

151 25 26.7.1993 La Commission LPP au cours du premier seme-

stre 1993

150 25 26.7.1993 La Commission fédérale de la prévoyance pro-

fessionnelle

1992

149 24 23.12.1992 Chômage et prévoyance professionnelle

148 24 23.12.1992 Résiliation de contrats d'affiliation

147 24 23.12.1992 Placement de la fortune chez l'employeur

146 24 23.12.1992 Eurolex après le 6 décembre 1992

145 23 20.11.1992 Taux de cotisation pour le fond de garantie LPP

pour l'année 1993

144 23 20.11.1992 Adaptation des rentes de survivants et d'invalidité

en cours à l'évolution des prix

143 23 20.11.1992 Jurisprudence: De la délimitation entre institutions

d'assurance et institutions qui n'ont pas le carac- tère d'assurance

142 23 20.11.1992 Jurisprudence: Poursuite de la couverture d'as-

surance

141 23 20.11.1992 Jurisprudence: montant de la prestation de libre

passage en cas de licenciement pour raisons économiques

140 23 20.11.1992 Jurisprudence: intérêts moratoires en cas de

transfert tardif de la prestation de libre passage

32

Numéro marginal No Date Titre

139 23 20.11.1992 Des cotisations LPP sont-elles dues sur les in-

demnités journalières de l'AI?

138 23 20.11.1992 Financement des cotisations d'employeur et

d'employé

137 23 20.11.1992 Swaps

136 23 20.11.1992 Conséquences de l'EEE sur la prévoyance pro-

fessionnelle liée

135 23 20.11.1992 L'EEE et la prévoyance professionnelle

134 23 20.11.1992 Montants-limites valables dès le 1er janiver 1993

133 23 20.11.1992 Modifications de la prévoyance professionnelle

VSI

132 22 26.6.1992 Statistique des avoirs de libre passage

131 22 26.6.1992 Les conséquences du traité EEE sur le libre pas-

sage

130 21 22.4.1992 Affaire interne

129 21 22.4.1992 Pilier 3a et LP

128 21 22.4.1992 Jurisprudence: Age de la retraite différent pour les

assurés hommes et femmes et principe constitu- tionnel de l'égalité de traitement entre hommes et femmes

127 21 22.4.1992 La prévoyance professionnelle et l'acquis com-

munautaire

1991

127 20 30.12.1991 Informations diverses

126 20 30.12.1991 Résiliation des contrats d'affiliation

125 20 30.12.1991 Jurisprudence: Droit acquis concernant les pre-

stations de libre passage

33

Numéro marginal No Date Titre

124 20 30.12.1991 Jurisprudence: Versement en espèces de la pre-

station de libre passage lorsqu'un indépendant dénonce son assurance facultative

123 20 30.12.1991 Jurisprudence: La notion de droit acquis

122 20 30.12.1991 Taux de cotisation pour le fonds de garantie LPP

121 20 30.12.1991 Adaptation des rentes de survivants et d'invalidité

à l'évolution des prix au ler janvier 1992

120 20 30.12.1991 Montants-limites valables dès le ler janvier 1992

119 19 12.8.1991 L'organisation de la Division prévoyance profes-

sionnelle

118 19 12.8.1991 Prolongation du droit à la rente d'orphelin d'un

assuré invalide après l'âge de 18 ans

117 19 12.8.1991 Révision du droit concernant les fondations

116 19 12.8.1991 Ouverture de la procédure de consultation relative

à l'encouragement de la propriété du logement dans la prévoyance professionnelle

115 19 12.8.1991 Valeurs des remboursements lors de la dissolu-

tion des contrats collectifs d'assurance par une institution de prévoyance

114 19 12.8.1991 Obligation de renseigner dans la prévoyance

professionnelle

113 18 25.4.1991 Affaire interne: changement de direction dans la

division de la prévoyance professionnelle

112 18 25.4.1991 Le champ d'application de la gestion paritaire des

caisses enveloppantes

111 18 25.4.1991 Autorisation de fusions de fondations et réper-

cussions pour les assurés et les institutions de prévoyance

110 18 25.4.1991 Droit foncier et dispositions en matière de place-

ment

34

Numéro marginal No Date Titre

1990

109 17 15.10.1990 Jurisprudence: Droit à une rente de veuf

108 17 15.10.1990 Jurisprudence: Compatibilité de l'article 25, 1er

alinéa, OPP 2 avec le droit fédéral? (Coordination avec l'assurance-accidents)

107 17 15.10.1990 "Jurisprudence: Versement en espèces de la pre-

station de libre passage, notion du ""montant insignifiant"""

106 17 15.10.1990 Versement en espèces de la prestation de libre

passage, à un stade ultérieur, à un ayant droit qui a entrepris une activité lucrative indépendante

105 17 15.10.1990 Une institution de prévoyance est-elle autorisée à

gérer des comptes de libre passage lorsqu'elle est sans nouvelles d'un assuré dont les rapports de travail sont résiliés?

104 17 15.10.1990 Jurisprudence: Cas de rachat d'années d'assu-

rance

103 17 15.10.1990 Jurisprudence: Fixation du salaire coordonné

dans le cas d'un travalleur payé à l'heure et qui reçoit son salaire chaque mois

102 16 28.9.1990 Informations - Pro domo

101 16 28.9.1990 Approbation du droit cantonal par le Conseil fédé-

ral conformément au 3e alinéa de l'article 97 LPP

100 16 28.9.1990 Obligation des caisses de compensation AVS de

renseigner les organes de la prévoyance et de l'assurance-accidents obligatoire

99 16 28.9.1990 Securities Lending

98 16 28.9.1990 Admissibilité des swaps du taux d'intérêt

(opérations de change des intérêts) dans le cadre du placement de la fortune de prévoyance

97 16 28.9.1990 "Bourses négociant les ""Options et Futures"""

35

Numéro marginal No Date Titre

96 16 28.9.1990 "Disposition en matière de placement pour les in-

stitutions de prévouyance professionnelle et pour les institutions d'assurance conformément à l'AFDP, parts à un patrimoine spécial ""immeu- bles"" des fondations de placement"

95 16 28.9.1990 Les répercussions de l'AFDP sur les dispositions

en matière de placement de l'OPP 2

94 15 9.1.1990 Enregistrement définitif des institutions de pré-

voyance placées sous la surveillance de l'OFAS

93 15 9.1.1990 Taux de cotisation du Fonds de garantie LPP pour

les années 1989 et 1990

92 15 9.1.1990 Jurisprudence: transfert de la prestation de libre

passage d'une institution de prévoyance à l'autre et utilisation du solde de la prestation de libre passage non employé pour le rachat dans la nou- velle institution

91 15 9.1.1990 Assujettissement des requérants d'asile à la LPP

1989

90 14 30.11.1989 Guide pour l'application de l'arrêté fédéral con-

cernant des dispositions en matière de placement, numéro spéciale

89 13 13.11.1989 Informations

88 13 13.11.1989 Obligation de l'employeur de renseigner ses sala-

riés concernant la prévoyance professionnelle

87 13 13.11.1989 Encouragement de la propriété du logement au

moyen de la prévoyance individuelle liée, adjonc- tion d'un 3e alinéa à l'article 3, OPP 3

86 13 13.11.1989 Directives sur le placement pour les institutions de

prévoyance non enregistrées

85 13 13.11.1989 L'octroi de prêts hypothécaires par les institutions

de prévoyance en faveur de leurs assurés

84 13 13.11.1989 La signification pour la prévoyance professi-

onnelle des mesures d'urgence du droit foncier

36

Numéro marginal No Date Titre

83 13 13.11.1989 Taux de cotisation du fonds de garantie LPP pour

1990

82 13 13.11.1989 Les prestations légales de l'institution de pré-

voyance en cas d'insolvabilité

81 13 13.11.1989 "Modification de l'Ordonnance sur l'administration

du ""fonds de garantie LPP"" (OFG 2)"

80 13 13.11.1989 Adaptation des rentes LPP de survivants et d'in-

validité en cours à l'évolution des prix, au ler jan- vier 1990, communication du taux d'adaptation

79 13 13.11.1989 Jurisprudence: notion et évaluation de l'invalidité

par les institutions de prévoyance

78 13 13.11.1989 Résiliation rétroactive du contrat d'affiliation

77 13 13.11.1989 Montants-limites valables dès le ler janvier 1990

76 12 28.6.1989 Révision de la LPP

76 12 28.6.1989 Nouveau recueil des textes législatifs concernant

la prévoyance professionnelle

76 12 28.6.1989 Examen de la légalité de la gestion dans les insti-

tutions collectives

76 12 28.6.1989 Divers

76 12 28.6.1989 Attestation de l'expert en matière de prévoyance

professionnelle

75 12 28.6.1989 LPP et droit pénal

74 12 28.6.1989 Jurisprudence: qualité pour recourir du Départe-

ment fédéral de l'intérieur (DFI)

73 12 28.6.1989 Jurisprudence: garantie des prestations légales

72 12 28.6.1989 Jurisprudence: utilisation de la créance de libre

passage pour financer des contributions spéciales résultant d'augmentations de salaires

71 12 28.6.1989 Jurisprudence: calcul de la prestation de libre

passage

37

Numéro marginal No Date Titre

70 12 28.6.1989 Jurisprudence: intérêts moratoires en cas de

transfert tardif de la prestation de libre passage

69 12 28.6.1989 Jurisprudence: date de sortie de l'institution de

prévoyance

68 12 28.6.1989 Jurisprudence: notion de salarié dans la LPP, si-

tuation de la femme qui travaille dans l'entreprise de son mari

1988

67 11 28.12.1988 Statut fiscal des indépendants sans personnel

67 11 28.12.1988 Séances de la Commission fédérale de la pré-

voyance professionnelle, de ses sous-commissi- ons et groupes de travail

67 11 28.12.1988 Modifications du code des obligations: Disposi-

tions sur la protection contre le licenciement et la résiliation des rapports de travail

67 11 28.12.1988 Jurisprudence: compensation de la prestation

avec des créances en dommages-intérêts

67 11 28.12.1988 Divers

66 11 28.12.1988 "Peut-on admettre les ""Options et Futures"" ou,

selon le cas, les opérations à terme comme pla- cements des institutions de prévoyance"

65 11 28.12.1988 Placements chez l'employeur dans les limites fi-

xées dans l'OPP 2

64 11 28.12.1988 L'utilisation des subsides versés par le fonds de

garantie LPP en raison d'une structure d'âge dé- favorable de l'institution de prévoyance?

63 11 28.12.1988 La mainlevée pour les créances de cotisations

62 11 28.12.1988 Rythme de l'adaptation des différentes rentes LPP

au renchérissement

61 11 28.12.1988 Adaptation des rentes de survivants et d'invalidité

en cours à l'évolution des prix au ler janvier 1989, communication du taux d'adaptation

38

Numéro marginal No Date Titre

60 11 28.12.1988 Paiement en espèces en faveur d'un actionnaire

principal ou d'un directeur-actionnaire?

59 11 28.12.1988 Versement en espèces de la prestation de libre

passage lorsqu'un indépendant dénonce son as- surance facultative?

58 11 28.12.1988 Les montants-limites valables pour 1989

57 10 15.8.1988 Séances de commissions et sous-commissions

57 10 15.8.1988 Organigramme de la Commission fédérale de la

prévoyance professionnelle et des autres groupes de travail s'occupant de la révision LPP

57 10 15.8.1988 Modification de la loi sur la surveillance des as-

surances (LSA) et de l'article 63 LPP

57 10 15.8.1988 Journées d'information de l'OFAS sur l'enregi-

strement définitif

57 10 15.8.1988 "Enquête du groupe de travail ""Simplifications

administratives"""

57 10 15.8.1988 Divers

56 10 15.8.1988 WIR (CEC) comme moyen de paiement selon la

LPP?

55 10 15.8.1988 Statistique des caisses de retraite 1987

54 10 15.8.1988 Directives du Conseil fédéral sur l'obligation pour

les institutions de prévoyance enregistrées de renseigner leurs assurés

53 10 15.8.1988 La tenue du compte de libre passage par une in-

stitution de prévoyance

52 9 5.5.1988 Revision de la LPP: Objets à examiner par la

Commission fédérale de la prévoyance professi- onnelle

51 8 30.3.1988 Personnel

51 8 30.3.1988 Ordonnance sur la mise en gage des droits d'une

institution de prévoyance à l'égard d'une institu- tion d'assurance

39

Numéro marginal No Date Titre

51 8 30.3.1988 Liste des experts reconnus en matière de pré-

voyance professionelle

51 8 30.3.1988 Journées d'information de l'OFAS en prévision de

l'enregistrement définitif des institutions de pré- voyance

51 8 30.3.1988 Divers

50 8 30.3.1988 Les exceptions à l'obligation de garder le secret

dans la prévoyance professionnelle

49 8 30.3.1988 Jurisprudence: arrêts du Tribunal fédéral relatifs

au contentieux dans la prévoyance professi- onnelle

48 8 30.3.1988 L'évaluation des placements en actions et la ma-

nière de procéder en cas de découverts

47 8 30.3.1988 Institution de prévoyance dont ils relèvent à raison

de leur profession

46 8 30.3.1988 Dissolution de contrats d'affiliation

45 7 5.2.1988 Liste des textes législatifs, des dispositions

d'application, des tables et répertoires

44 7 5.2.1988 Une nouvelle ordonnance d'application de la LPP:

exceptions au maintien du secret

43 7 5.2.1988 La perception des cotisations et la mainlevée

42 7 5.2.1988 L'indépendance de l'expert

41 7 5.2.1988 Indépendance de l'organe de contrôle

40 7 5.2.1988 La couverture du risque accident

39 7 5.2.1988 Jurisprudence: Droit du passant de choisir la

forme du maintien de la prévoyance

38 7 5.2.1988 Caractéristiques du compte bancaire de libre

passage

37 7 5.2.1988 Rentes de vieillesse anticipées et différées

36 7 5.2.1988 Participation des salariés lors de la dissolution du

contrat d'affiliation

40

Numéro marginal No Date Titre

1987

35 6 3.12.1987 "Encouragement de l'accession à la propriété du

logement dans le cadre du deuxième pilier (rap- port du groupe de travail ""Logement"" de la Commission fédérale de la prévoyance professi- onnelle)"

34 5 1.10.1987 Cotisations au fonds de garantie LPP pour l'année

1988

33 5 1.10.1987 "L'interprétation des notions de ""salarié"",

""employeur"" et ""personne de condition indé- pendante"" dans la LPP"

32 5 1.10.1987 La nouvelle ordonnance d'application de la LPP,

l'adaptation des rentes de survivants et d'invalidité en cours à l'évolution des prix

31 5 1.10.1987 Les montants-limites valables dès le 1er janvier

1988

30 5 1.10.1987 Résiliation rétroactive du contrat d'affiliation

29 5 1.10.1987 Bénéfices de mutation et réserves de cotisations

d'employeur

28 5 1.10.1987 Le contrôle d'une tenue correcte des comptes de

vieillesse

27 4 10.7.1987 Reconnaissance et autorisation par l'OFAS de

fonctionner comme organe de contrôle

26 4 10.7.1987 Jurisprudence, paiement en espèces de la pre-

station de libre passage à la femme mariée, ou sur le point de se marier, qui met fin à son activité lucrative

25 4 10.7.1987 Calcul de la prestation de libre passage

24 3 22.4.1987 Que deviennent les réserves de cotisations

d'employeur en cas de résiliation du contrat d'af- filiation, l'employeur ayant fermé son entreprise?

23 3 22.4.1987 Libre transfert dans la prévoyance individuelle liée

22 3 22.4.1987 Jurisprudence, compétence des tribunaux can-

tonaux

41

Numéro marginal No Date Titre

21 3 22.4.1987 Les créances considérées comme placements

20 3 22.4.1987 Taux de cotisation au fonds de garantie

19 3 22.4.1987 "A propos de la notion de ""subvenir de façon

substantielle"""

18 3 22.4.1987 Le transfert de la prestation de libre passage

d'une institution de prévoyance à l'autre

17 3 22.4.1987 Contrôle de la réaffiliation de l'employeur

16 2 19.1.1987 Liste des textes législatifs et des dispositions

d'application

15 2 19.1.1987 Rapports entre autorité de surveillance, institution

de prévoyance et expert en matière de pré- voyance professionnelle

14 2 19.1.1987 Montant de la prestation en capital

13 2 19.1.1987 Maintien de la prévoyance en cas de dissolution

des rapports de travail

12 2 19.1.1987 Paiement des intérêts en cas de transfert tardif de

la prestation de libre passage

11 2 19.1.1987 Révision de l'AI - effets sur la LPP

10 2 19.1.1987 Bonifications de vieillesse

9 2 19.1.1987 Montants-limites valables pour 1997

1986

8 1 24.10.1986 Reconnaissance de services communaux de

contrôle des finances comme organes de contrôle LPP

7 1 24.10.1986 Reconnaissance de bureaux de révision internes

comme organes de contrôle des institutions de prévoyance

6 1 24.10.1986 Délai à observer pour l'instauration de la gestion

paritaire dans les institutions de prévoyance en- registrées et pour la désignation d'un organe de contrôle selon la LPP

42

Numéro marginal No Date Titre

5 1 24.10.1986 L'imposition d'un délai d'attente dans les cas de

paiement en espèces de la prestation de libre passage

4 1 24.10.1986 Versement de la prestation de libre passage en

espèces en cas de départ définitif pour l'étranger

3 1 24.10.1986 Prestation de libre passage versée en espèces et

prestation de vieillesse servie en capital

2 1 24.10.1986 Prestations de survivants pour la femme divorcée

1 1 24.10.1986 Effet rétroactif de l'affiliation des employeurs à

une institution de prévoyance enregistrée

Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 42

du 29 octobre 1998

TABLE DES MATIÈRES

Indications

240 Ouverture de la procédure de consultation sur la première révision de la LPP

241 Adoption du message concernant les avoirs de prévoyance oubliés

242 Programme de stabilisation 1998: mesures touchant la prévoyance

professionnelle

243 Annonce au fonds de garantie LPP selon les nouvelles règles de finance-

ment

244 Fonds de garantie LPP: taux de cotisation pour 1999

245 Adaptation au renchérissement des rentes de survivants et d'invalidité de

la prévoyance professionnelle obligatoire au 1er janvier 1999

246 Ordre des bénéficiaires dans le 2e pilier et dans le pilier 3a

247 Répercussions micro-économiques et macro-économiques de la première

révision de la LPP

Prise de position de l'OFAS

248 Le délai de trois ans pour réclamer le paiement en capital en lieu et place

de la rente de vieillesse

Jurisprudence

249 Répartition de fonds libres en cas de liquidation partielle d'institutions

communes

Suite au nouveau formatage, il peut en résulter des différences de pagination entre les versions imprimée et électronique.

Le bulletin est un simple moyen d'information de l'OFAS. Son contenu n'a valeur de directives que lorsque cela est indiqué expressément.

BSV, Effingerstrasse 20, 3003 Bern, Tel. 031 324 06 11, Fax 031 324 06 83

98.723 Internet: http://www.bsv.admin.ch

2

Indications

240 Ouverture de la procédure de consultation sur la première révision

de la LPP

Le 28 août 1998, le Conseil fédéral a chargé le Département fédéral de l'intérieur d'effectuer simultanément une procédure de consultation sur la 11e révision de l'AVS et sur la 1re révision de la LPP.

Le projet de révision de la LPP comporte toute une série de postulats de révision. Ce projet comprend deux volets: le premier présente des solutions concrètes visant à consolider le système de prévoyance, le second soumet à discussion des propositions en vue de son développement.

La partie "consolidation" comprend principalement l’abaissement du taux de conversion appliqué pour calculer la rente de vieillesse et le maintien du niveau des rentes qui y est impérativement lié. Les mesures proposées créent les conditions nécessaires au maintien du niveau actuel des prestations. Les autres points de révision visent pour la plupart à simplifier l'application de la prévoyance.

Les propositions de développement de la prévoyance professionnelle font sim- plement l'objet d'un exposé matériel; elles ne sont encore formulées dans un texte législatif. Ces propositions visent à améliorer les prestations de manière ciblée (notamment pour les assurés à petit revenu et pour les personnes occupées à temps partiel), afin de remédier aux faiblesses du système de prévoyance. Il s'agit également de tenir compte de l'évolution de la société.

Le Conseil fédéral est conscient du fait que la somme des éléments de révision implique un développement sensible de la prévoyance professionnelle. Les mesures de consolidation et la coordination avec le projet de révision de l'AVS constituent, de l'avis du Conseil fédéral, le paquet actuel de la révision. Quant au développement de la prévoyance, la consultation devrait permettre de déterminer dans quelle mesure la marche à suivre fait l'objet d'un consensus.

La procédure de consultation dure jusqu'au 30 novembre 1998. Les personnes intéressées peuvent commander les documents relatifs à la consultation auprès de l'Office fédéral des assurances sociales, téléphone 031/322 91 51, téléfax 031/324

06 83 (veuillez indiquer le nombre d'exemplaires et la langue souhaitée).

Trois études complètent ces documents. Approfondissant différents aspects du projet, elles portent sur – l'ordre des bénéficiaires dans le 2e pilier et dans la pilier 3a ; – les répercussions macro-économiques de la 1re révision de la LPP; – les répercussions micro-économiques de la 1re révision de la LPP.

Nous présenterons ces études brièvement aux chiffres 246 et 247.

3

Le tableau suivant donne un aperçu des thèmes importants de la révision:

11e révision de l'AVS 1re révision de la LPP 1re révision de la LPP re

1 partie 2e partie

Coordination Consolidation Développement Uniformiser l'âge de la Adapter le taux de con- Améliorer la prévoyance retraite pour femmes et version et maintenir le pour les assurés à petit ou hommes niveau des rentes moyen revenu Flexibiliser l'âge de la Simplifier le contrôle de Améliorer la prévoyance retraite pour femmes et l'affiliation des employeurs pour les personnes occu- hommes pées à temps partiel Faire commencer à l'âge Améliorer l'information des Adapter les rentes de de 22 ans le processus assurés vieillesse à l'évolution des d'épargne (pour compléter prix les modèles de flexibilisation de l'AVS) Introduire la rente de veuf Uniformiser la réglemen- Maintenir les mesures dans la LPP tation concernant la pour la génération d'entrée prescription du droit aux prestations Simplifier la réglementa- Uniformiser l'ordre des tion concernant la sur- bénéficiaires dans le veillance en cas de liqui- deuxième pilier dations totales ou par- tielles d'institutions com- munes ou collectives Préciser les voies de droit concernant les institutions de libre passage

241 Adoption du message concernant les avoirs de prévoyance oubliés

Le Conseil fédéral a adopté ce message le 21 septembre. Ce dernier comprend surtout une modification de la loi sur le libre passage. A la suite d'émissions de télévision et d'articles dans la presse, il s'est en effet avéré que de nombreux res- sortissants étrangers qui avaient travaillé en Suisse étaient rentrés chez eux sans réclamer les fonds qu'ils avaient versés à la prévoyance professionnelle en Suisse. Plusieurs caisses de pension se sont ainsi retrouvées en possession d'avoirs de prévoyance mais sans connaître les adresses des titulaires à qui elles devaient les verser. Le tollé soulevé par les médias a fait que l'OFAS et de grandes institutions de prévoyance ont été submergés de demandes de recherche d'avoirs. Du point de vue politique, le Conseil fédéral a été prié de trouver une solution pour permettre aux ayants droit de faire valoir leurs prétentions.

Pour résoudre ce problème à l'avenir, un groupe de travail d'experts a été instauré, composé de personnalités issues des milieux de l'application de la prévoyance professionnelle et du premier pilier. Ce groupe de travail propose donc de modifier la

4

loi fédérale sur le libre passage, afin d'introduire une procédure qui permettra de traiter les demandes tout en garantissant la protection des données.

Une Centrale du 2e pilier sera désormais chargée de la coordination et de la re- cherche dans cette matière. A l'avenir, les institutions concernées (institutions de prévoyance et institutions qui gèrent des comptes ou des polices de libre passage) devront annoncer, à la Centrale du 2e pilier, les personnes qui ont atteint l'âge de la retraite selon le droit suisse et qui n'ont pas encore retiré leurs avoirs de prévoyance. Celle-ci recherchera, par l'entremise de la Centrale de compensation de l'AVS (CSC), dans le registre des rentes de l'AVS, les adresses des ayants droit. De cette façon, les caisses de pensions et institutions de libre passage concernées pourront entrer en contact avec les assurés en Suisse et à l'étranger. Elle tiendra en outre un registre des assurés avec lesquels les caisses de pension et les autres institutions de prévoyance professionnelle n'ont plus de contact. Ce registre lui permettra ainsi d'informer, sur leur demande, les personnes qui n'ont pas encore atteint l'âge de la retraite, et de leur dire auprès de quelle institution il existe un éventuel compte en leur faveur.

Il est prévu que les fonctions de la Centrale du 2e pilier soient assumées par le fonds de garantie. Ce Fonds garantit déjà aujourd'hui les prestations des caisses de pension aux assurés. Il intervient ainsi en cas d'insolvabilité de la caisse de pension et veille à ce que les assurés reçoivent leur argent. La Centrale du 2e pilier sera financée par les contributions des institutions de prévoyance au fonds de garantie. Compte tenu des frais modiques (500 000 francs de frais d'investissement, entre

500 000 francs et 1 million de frais de fonctionnement), il n'est pas nécessaire

d'augmenter les cotisations au fonds de garantie.

Le Conseil fédéral désire que la Centrale du 2e pilier entre en fonction aussi vite que possible. Il requiert donc le Parlement de traiter l'affaire dans les deux Chambres lors de la session de décembre 1998, de façon à ce que la modification de la loi sur le libre passage puisse entrer en vigueur dès le 1er avril 1999.

Il restera au Conseil fédéral à promulguer les dispositions d'exécution, dès que le Parlement se sera prononcé sur ce projet. Celles-ci devront également entrer en vigueur au même moment que la modification de la loi elle-même, soit au 1er avril 1999.

Quant aux institutions de prévoyance et aux institutions qui gèrent des comptes ou des polices de libre passage, elles auront l'obligation d'annoncer à cette centrale (donc au fonds de garantie), selon une procédure qui sera fixée dans l'ordonnance à venir, les avoirs qui peuvent être réclamés par des personnes qui ont atteint l'âge de la retraite et qui n'ont pas fait valoir leurs droits. Par ailleurs, les institutions de prévoyance et les institutions qui gèrent des comptes ou des polices de libre passage doivent, si elles n'ont plus de contact régulier avec leurs assurés, annoncer au fonds de garantie les fonds en leur possession. Les détails de la procédure qui seront réglés dans l'ordonnance seront expliqués le moment venu dans un bulletin spécial.

5

242 Programme de stabilisation 1998: mesures touchant la prévoyance

professionnelle

Le 1er octobre 1998, le Conseil fédéral a adopté le message concernant le pro- gramme de stabilisation 1998. Ce programme contient un train de mesures conçu comme un tout indissociable visant à atteindre l'objectif budgétaire 2001 de la Confédération.

Ces mesures touchent également la prévoyance professionnelle. Il s'agit de combler les lacunes du système fiscal qui ne concordent plus avec le mandat constitutionnel de la prévoyance professionnelle (permettre de maintenir de façon appropriée le niveau de vie antérieur, compte tenu des prestations du 1er pilier).

Limitations Le Conseil fédéral estime que ces lacunes ne sont pas justifiées. Il trace les lignes directrices fiscales pour la prévoyance professionnelle en optant pour une série de limitations en vue du maintien du but mentionné de la prévoyance, à savoir: – Le salaire assurable maximal des salariés et le revenu assurable maximal des indépendants sont fixés à quatre fois le plafond défini à l'art. 8, al. 1, LPP. Ce nouveau montant-limite s'élève donc à 286 560 francs (état 1998).

– Les prestations assurables maximales du 2e pilier se montent à 70 % du salaire assuré des salariés ou du revenu des indépendants. Exemples: Salaire brut Salaire assuré Prestations ma- Remarques en francs en francs ximales en francs

71 640 47 760 33 432 maximum LPP

100 000 76 120 * 53 284 régime surobligatoire

310 440 286 560 * 200 592 maximum du régime

surobligatoire

*) salaire assuré selon le règlement, hypothèse: salaire brut moins la déduction de coordination LPP

– Le rachat de prestations réglementaires de l'institution de prévoyance peut s'élever au maximum au tiers du plafond LPP (art. 8, al. 1, LPP), multiplié par le nombre d'années depuis l'entrée dans l'institution de prévoyance jusqu'à l'âge réglementaire de la retraite. Exemples: Age d'entrée Nombre d'années jus- Rachat maximal qu'à la retraite * en francs

40 ans 25 597 000

45 ans 20 477 600

50 ans 15 358 200

55 ans 10 238 800

60 ans 5 119 400

*) hypothèse: retraite à 65 ans pour les hommes et les femmes

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Les mesures prévues concernent la totalité du 2e pilier (la prévoyance minimale obligatoire et la prévoyance surobligatoire). Les limitations n'auront cependant d'effet que sur la prévoyance surobligatoire, et principalement pour les assurés ayant un revenu élevé.

Imposition plus forte Le message prévoit également d'imposer plus fortement la prestation de prévoyance en capital. Il s'agit de faire ainsi un premier pas vers l'égalité de traitement fiscal avec la rente. Cette mesure aura les effets suivants:

L'impôt annuel sur les prestations en capital de la prévoyance professionnelle sera maintenu, de même que l'imposition séparée du reste du revenu. Mais l'imposition se fera désormais à raison de la moitié du barème ordinaire, au lieu du cinquième de ce barème, et au minimum au taux de 2 pourcent. Exemples*: Imposition du capital versé à un homme marié âgé de 65 ans

Prestation en capital Impôt selon le droit actuel Impôt selon la proposition en francs en francs en francs 50 000 60.80 1000.00 100 000 485.00 2000.00 200 000 2834.80 7087.00 500 000 10 634.80 26 587.00 1 000 000 23 000.00 57 500.00

*) Source: tableau relatif à l'art. 38 LIFD, message concernant le programme de stabilisation, p. 103.

243 Annonce au fonds de garantie LPP selon les nouvelles règles de

financement

Tâche des institutions de prévoyance Le fonds de garantie LPP est financé par les cotisations annuelles des institutions de prévoyance soumises à la loi sur le libre passage (LFLP) et par le rendement de sa fortune (art. 12 de l'ordonnance sur le "fonds de garantie LPP", OFG, RO 1998 II 1662). Pour l'enregistrement des institutions de prévoyance soumises à la LFLP, la nouvelle ordonnance prévoit un système de déclaration spontanée (cf. à ce sujet le Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 41 du 1er juillet 1998, ch. marg. 238). Selon ce système, toutes les institutions de prévoyance qui sont soumises à la LFLP, mais non enregistrées conformément à l'article 48 LPP, ont l'obligation de s'annoncer par écrit, jusqu'au 31 octobre 1998, à la direction du fonds de garantie (art. 29 OFG).

Nous demandons à toutes les institutions de prévoyance non enregistrées selon l'article 48 LPP de déterminer si elles sont soumises à la loi sur le libre passage (cf. à ce propos l'art. 1, al. 2, LFLP). Dans l'affirmative, nous les prions de veiller à ce qu'elles soient annoncées au fonds de garantie. Pour tout complément d'information, les institutions de prévoyance peuvent s'adresser à l'autorité de surveillance

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compétente ou directement au fonds de garantie (adresse de la direction: case postale 5032, 3001 Berne, tél. 031 320 61 71).

Tâche de l'organe de contrôle Selon l'article 29, alinéa 2, OFG, il incombe à l'organe de contrôle d'examiner si une institution de prévoyance a rempli son obligation dans les délais. Si elle a omis de s'annoncer, l'organe de contrôle le mentionnera dans son rapport concernant 1998. De plus, il en informera sans délai l'organe de direction du fonds de garantie.

244 Fonds de garantie LPP: taux de cotisation pour 1999

L'Office fédéral des assurances sociales a décidé le 1er octobre 1998 de maintenir le taux de cotisation à 0,1 % de la somme des salaires coordonnés. Il a ainsi suivi la proposition du conseil de fondation.

Ont actuellement encore l'obligation de payer des cotisations les institutions de prévoyance inscrites au registre de la prévoyance professionnelle. Le calcul du taux de cotisation se fonde sur la somme des salaires coordonnés des tous les assurés tenus de cotiser pour leurs prestations de vieillesse. Le salaire coordonné est la part du salaire annuel comprise entre 23 880 et 71 640 francs. Il s'élève donc à 47 760 francs au maximum.

Entre temps, le système de cotisation a été modifié. L'ordonnance y relative est entrée en vigueur le 1er juillet 1998 (ordonnance sur le "fonds de garantie LPP", OFG, RO 1998 II 1662). Toutes les institutions de prévoyance soumises à la loi sur le libre passage participeront désormais au financement du fonds de garantie. Mais les cotisations pour 1999 seront encore perçues conformément à l'ancien droit (art. 29, 4e al. OFG). En 1999, le taux de cotisation pour l'an 2000 sera calculé pour la première fois selon le nouveau système de cotisation (cf. aussi le Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 41 du 1er juillet 1998, ch. marg. 238).

245 Adaptation au renchérissement des rentes de survivants et d'in-

validité de la prévoyance professionnelle obligatoire au 1er janvier 1999

(art. 36 LPP)

Les rentes de survivants et d'invalidité du régime obligatoire de la prévoyance pro- fessionnelle, conformément à la loi sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP), doivent être adaptées périodiquement à l'évolution de l'indice des prix à la consommation. La compensation du renchérissement doit être effectuée pour la première fois après 3 ans, puis en règle générale au même rythme que l'AVS, c'est à dire tous les deux ans, á partir du 1er janvier 1992. Cela signifie que les adaptations suivantes sont effectuées en même temps que celles des rentes de l'AVS.

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L'indice générale des prix à la consommation établi par l'OFS sur la base de mai 1993 = 100 est appliqué pour la première fois.

Première adaptation Dès le 1er janvier 1999, les rentes du régime obligatoire qui ont été versées pour la première fois au cours de l'année 1995 doivent être adaptées au renchérissement des trois dernières années. Le taux d'adaptation s'élève à 1,0 %.

Adaptations subséquentes Les adaptations subséquentes s'effectuent en même temps que les adaptations des rentes de l'assurance-vieillesse et survivants. Au 1er janvier 1999, pour cette raison, les rentes de survivants et d'invalidité qui ont été versées pour la première fois avant l'année 1995 seront adaptées comme il suit:

Année de la première Dernière adaptation Adaptation subséquente rente au 1.1.1999 1985 - 1993 1.1.1997 0,5 % 1994 1.1.1998 0,1 %

En ce qui concerne les rentes de survivants et d'invalidité dont le montant dépasse le minimum légal prescrit, leur adaptation n'est pas obligatoire aussi longtemps que la rente totale est plus élevée que la rente LPP adaptée à l'évolution des prix.

Les rentes vieillesse de la LPP doivent aussi être adaptées à l'évolution des prix si les possibilités financières de l'institution de prévoyance le permettent. L'organe paritaire de l'institution décide de l'adaptation de ces rentes au renchérissement.

246 Ordre des bénéficiaires dans le 2e pilier et dans le pilier 3a

Dans le domaine de la prévoyance, les "bénéficiaires" sont les personnes qui reçoivent les avoirs de prévoyance au décès de la personne assurée. Or, la notion de "bénéficiaires" ainsi que les droits y afférents, sont définis différemment dans le cadre du 2e et du 3e pilier. Ainsi, dans le cadre de la prévoyance professionnelle obligatoire, seuls la veuve, les orphelins et la femme divorcée sont considérés comme bénéficiaires. Dans la prévoyance surobligatoire et dans l'ordonnance sur le libre passage, le cercle des bénéficiaires peut être étendu, au-delà des survivants au sens de la LPP, a savoir au veuf, aux personnes entretenues de manière substantielle par la personne assurée et aux héritiers légaux. Dans le pilier 3a, il est en outre possible de désigner les héritiers institués comme bénéficiaires.

La procédure de consultation en cours de la 1ère révision LPP pose la question de savoir si, au vu des définitions différentes des bénéficiaires, il ne serait pas opportun, voire nécessaire, de trouver une définition identique et de formuler des objectifs de prévoyance communs dans le 2e et dans le 3e pilier a. Il s’agit, en particulier, de savoir s’il convient d’étendre la notion de prévoyance ou au contraire, de la réduire à sa conception primaire.

Dans ce même ordre d'idées, si la désignation comme "bénéficiaires" des personnes vivant en ménage commun hors mariage semble bien aller dans le sens de

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l'évolution socio-politique, les possibilités d'une telle désignation sont très limitées au regard du droit actuel. Cette situation ne correspond plus, ni aux différentes formes actuelles de la vie commune, ni à la conception moderne de l'égalité entre les partenaires.

La corrélation entre les prétentions découlant du droit de la prévoyance, du droit de la famille et surtout du droit successoral pose un problème important de coordination à différents égards (par exemple la réglementation relative à la réserve en droit successoral, les exigences formelles concernant la désignation des bénéficiaires, la réduction du niveau de la prévoyance) et sont source d'insécurité juridique.

Une étude sur ce thème a été réalisé, sur mandat de l'OFAS, par le professeur Thomas Koller de l'université de Berne. Intitulée L'ordre des bénéficiaires des deuxième et troisième pilier, elle peut être commandée auprès de l'Office central fédéral des imprimés et du matériel, 3000 Berne (n° de commande: 318.010.18/98 d ou f).

247 Répercussions micro-économiques et macro-économiques de la

première révision de la LPP

L’OFAS a fait faire deux études pour analyser les répercussions économiques des propositions de développement présentées dans le rapport explicatif sur la 1re révision de la LPP. La première, effectuée par le bureau INFRAS, s’attache au plan micro-économique, la seconde, réalisée par le Centre de recherche conjoncturel de l’Ecole polytechnique fédérale de Zurich, s’attache au plan macro-économique. En résumé, elles arrivent aux conclusions suivantes:

Sur le plan micro-économique, les effets de la révision affectent directement le porte-monnaie des ménages, mais de manière très différenciée. En effet, certains salariés n'étaient, jusque là, pas soumis à la LPP (salaire annuel AVS inférieur à 23'880 francs) et ne paiaient donc pas de cotisations à leur caisse de pension. Ces nouveaux assurés verront donc leurs revenus diminuer du montant des cotisations à payer. Si ces dernières devraient être prises en charge normalement à raison de moitié par l'employeur et à raison de l'autre moitié par le salarié, les études d'INFRAS relèvent toutefois que l'on assiste presque toujours à une répercussions des nouvelles charges sur les salariés. Ce processus de report est fonction : – du niveau de concurrence internationale de la branche en question – du genre et de la qualification de la main d’œuvre salariée (conditions régnant sur le marché du travail).

Si, pour certains salariés, les nouvelles charges passeront presque inaperçues, l'étude relève que ce sont principalement les salariés à revenus modestes qui subiront une diminution du pouvoir d'achat par un assujettissement à la LPP. Parmi les branches qui seront le plus affectées, citons entre autres l'industrie textile et la restauration, sans oublier l'industrie du cuir et de la chaussure, les services personnels et ceux de la santé, le domaine de la culture, du sport et des loisirs, ainsi que les organismes religieux et ceux en rapport avec les hébergements sociaux.

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La seconde étude mentionne que les effets macro-économiques seront essen- tiellement perceptibles à court terme sur le taux d'occupation et sur les recettes fiscales. L'amplitude des changements sera fonction de la branche et du niveau de concurrence qui y règne. Concernant le taux d'occupation, la demande de travail étant relativement rigide par rapport au salaire, il ne faut pas s'attendre à des changements conséquents sur ce plan. Quant aux recettes fiscales, le rapport fait état d'une diminution. Le revenu imposable des nouveaux assurés diminuera du montant des cotisations LPP. Celui des personnes à mi-parcours de vie active sera réduit aussi. En effet, certaines mesures sont à l‘étude pour augmenter le capital- vieillesse : le revenu s‘en trouvera donc diminué d‘autant. Ce manque à gagner ne sera que partiellement récupéré ultérieurement par une hausse du revenu des futurs rentiers. La Confédération, les cantons et les communes ne retrouveront pas intégralement ce qu'ils ont concédé aux cotisants. La perte globale est estimée à 40 millions de francs par année.

Les deux études concluent que les mesures prises dans le cadre de la première révision LPP n'auront, sur un plan général, qu'un très faible impact, voire insignifiant. Quant aux différents modèles proposés, ce n'est qu'après 40 ans qu'ils déploieront leurs pleins effets.

Commande auprès de l’OFCIM, 3000 Berne: N° 318.010.19/98 d ou f : Etude sur les répercussions de la 1re révision de la LPP au niveau micro-économique N° 318.010.20/98 d ou f : Etude sur les répercussions de la 1re révision de la LPP au niveau macro-économique (parution : décembre 1998)

Prise de position de l'OFAS

248 Le délai de trois ans pour réclamer le paiement en capital en lieu et

place de la rente de vieillesse

(art. 37, al. 3 LPP)

L'article 37 alinéa 3 LPP fixe un délai de 3 ans pour réclamer le paiement en capital, lorsqu'il s'agit d'une prestation de vieillesse et que le règlement le prévoit. Ce délai est destiné à empêcher les conséquences de l'antisélection dans une caisse de pensions (l’antisélection est, dans ce contexte, la détérioration de la structure des risques au détriment de la caisse de pension due au fait que les assurés optent pour le versement en capital des prestations de vieillesse avant leur exigibilité).

L'OFAS considère cette période de trois ans comme un délai raisonnable pour permettre à la caisse d'éviter ou de limiter les conséquences de l'antisélection. Une consultation de la Chambre suisse des actuaires-conseils et de l'Association suisse des actuaires a permis de constater que ce délai est actuariellement nécessaire. Cependant, le délai peut être raccourci sur la base de critères objectifs (possibilités

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financières de la caisse; tous les destinataires sont traités de la même manière), si le règlement le prévoit et que l'expert l'estime possible.

Dès lors, au vu de ces circonstances, l’OFAS admet que les institutions de prévoyance ont la possibilité de s'en écarter dans leur règlement, pour autant que le risque d'antisélection n'ait pas d'effets pour la caisse en question et que cette manière de procéder soit jugée possible par l'expert de la caisse en question.

L'OFAS a constaté que cette règle est déjà appliquée par un certain nombre d'in- stitutions de prévoyance et qu'elle ne pose pas de problèmes particuliers. De plus, en laissant aux caisses de pension le soin de décider si elles ont besoin d'une mesure de ce genre, on gagne en transparence et on évite d'avoir une situation dans les faits qui ne correspond pas à la situation juridique.

Jurisprudence

249 Répartition de fonds libres en cas de liquidation partielle d'insti-

tutions communes

(Deux jugements du Tribunal fédéral du 30 avril 1998: 2A.538/1997 et 2A.539/1997)

(Art. 23 LFLP, instructions de l'OFAS du 19.10.1992 concernant l'examen de la résiliation des contrats d'affiliation et de la réaffiliation de l'employeur)

Dans une fondation collective, les employeurs affiliés sont économiquement in- dépendants les uns des autres et chaque caisse de prévoyance est régie par un règlement et une organisation qui lui est propre. En revanche, la fondation commune se distingue par le fait qu'elle ne tient pas de comptabilité séparée pour chaque affiliation et que les rapports de prévoyance sont régis par un même règlement qui s'applique à l'ensemble des assurés; en outre, celle-ci dispose d'une fortune de prévoyance commune à tous les assurés.

Dans une jurisprudence antérieure à l'entrée en vigueur de la LFLP, le Tribunal fédéral, a considéré qu'une liquidation partielle s'imposait, en vertu du droit des fondations, lorsque les modifications structurelles de l'entreprise dues aux mauvaises conditions économiques entraînaient du même coup une diminution importante de l'effectif du personnel. Les principes de la bonne foi et de la confiance commandent que la fortune du fonds de prévoyance suive le personnel et celui de l'égalité de traitement interdit qu'un groupe d'assurés soit privilégié au détriment des autres. A la lumière de ces considérations, un partage approprié de la fortune de la fondation est ainsi possible (ATF 119 Ib 46 cons. 4e; 110 II 436 cons. 4 et 5).

La réglementation de la LFLP applicable à la résiliation des contrats d'affiliation repose sur ces principes incontournables du droit des fondations. En cas de rési- liation de contrats d'affiliation, il est plus aisé, pour les fondations collectives, de

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procéder à une liquidation partielle que ce n'est le cas pour les fondations com- munes. Ces problèmes peuvent néanmoins être résolus sur la base des instructions de l'OFAS. Pour les fondations communes, la liquidation partielle ne pose en tout cas pas de problèmes structurels insurmontables. Il n'y a donc aucune raison de s'écarter des principes régissant la prévoyance et le droit des fondations pour ce type de fondation.

Le groupe d'assurés sortant a ainsi droit à une part appropriée des fonds libres qu'il s'agit d'évaluer en prenant en considération le rapport entre le capital d'épargne (ou de couverture) qu'il représente et l'ensemble de la fortune de la fondation commune, de même qu’en tenant compte de la durée du contrat d'affiliation. Le principe de solidarité vaut tant que les assurés sont affiliés à l'institution commune. En cas de départ d'un groupe d'assurés, le principe du droit des fondations qui reconnaît aux assurés sortants le droit à une égalité de traitement appropriée par rapport à ceux qui restent dans l'institution commune, prévaut. Il n'y a aucune raison objective de traiter différemment un collectif d'assurés quittant une fondation commune d’un collectif d'assurés quittant une fondation collective. La fondation commune, au même titre que toutes les autres institutions de prévoyance, est tenue, lors d'une liquidation partielle, de respecter le principe (du droit des fondations et du droit de la prévoyance) de l'égalité de traitement entre les différents destinataires. Il résulte de ce principe, de même que de celui de la sauvegarde du but de la fondation de prévoyance, que les fonds libres doivent être répartis périodiquement – dans le mesure du possible et si cela s’avère nécessaire – indépendamment de la forme de l'institution de prévoyance et répartis, c'est-à-dire qu'ils doivent être utilisés en faveur d'assurés (actifs et passifs) qui ont participé à leur constitution.

N'est en soi pas pertinente l'argumentation de la recourante selon laquelle la répartition des fonds libres de l'institution commune peut léser les assurés restants, dans la mesure où, en cas d’affiliation, les nouveaux assurés ne sont pas tenus au rachat d’une part des fonds libres existants, et peut ainsi porter atteinte à l'existence même de l'institution de prévoyance. Cette argumentation méconnaît les instructions de l'OFAS en vertu desquelles le groupe d'assurés sortant n'a droit à une part des fonds libres uniquement lorsque le contrat d'affiliation est en vigueur depuis 2 ans au moins et que ces derniers – comme valeur indicative – représentent plus de 10 pour cent de la fortune liée de l'institution de prévoyance. On garantit ainsi que le groupe d'assurés sortant ait réellement contribué à la formation des fonds libres correspondant et, d'un autre côté, on met à disposition de la caisse un certain "capital d'entreprise". Les fonds libres n'ont par ailleurs plus la même signification lorsqu'ils font l'objet d'une répartition périodique.

Bulletin de la prévoyance professionnelle n°43

du 30 novembre 1998

TABLE DES MATIERES

Indications

250 Montants-limites valables dès le 1er janvier 1999

Prise de position de l'OFAS

251 Interdiction de l'exclusion du risque accidents

252 Introduction de l‘Euro: impact sur les institutions de prévoyance dans le

cadre des directives de placement et des limites de l‘OPP 2

Suite au nouveau formatage, il peut en résulter des différences de pagination entre les versions imprimée et électronique.

Le bulletin est un simple moyen d'information de l'OFAS. Son contenu n'a valeur de directives que lorsque cela est indiqué expressément.

BSV, Effingerstrasse 20, 3003 Bern, Tel. 031 324 06 11, Fax 031 324 06 83

98.826 Internet: http://www.bsv.admin.ch

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Indications

250 Montants-limites valables dès le 1er janvier 1999

(art. 2, 7, 8, 46 et 56 LPP; art. 7 OPP 3, art. 3 de l‘ordonnance sur la prévoyance professionelle de personnes au chômage)

Le 11 novembre 1998, le Conseil fédéral a approuvé l'ordonnance 99 sur l'adaptation des montants-limites de la prévoyance professionnelle, qui entrera en vigueur le 1er janvier 1999. Les montants-limites LPP servent notamment à déterminer la limite minimale de salaire pour l'assujettissement obligatoire, les limites inférieure et supérieure du salaire assuré (appelé dans la loi salaire coordonné) ainsi que le salaire coordonné minimum.

La LPP octroie au Conseil fédéral la compétence d'adapter ces montants-limites aux augmentations de la rente minimale de vieillesse de l'AVS pour garantir, de cette façon, la coordination entre le premier et le deuxième pilier. Etant donné que la rente AVS mensuelle passera de 995 à 1‘005 francs à partir du 1er janvier 1999, le Conseil fédéral a décidé qu'à cette même date, en ce qui concerne la LPP, les montants-limites suivants prendront effet:

Pour la prévoyance professionnelle obligatoire

montants nouveaux actuels montants – Salaire annuel minimal (art. 2, 7 et 46 al. 1 LPP) 23 880 fr. 24 120 fr. – Déduction de coordination (art. 8 al. 1 LPP) 23 880 fr. 24 120 fr. – Limite supérieure du salaire annuel (art. 8 al. 1 LPP) 71 640 fr. 72 360 fr. – Salaire coordonné maximal 47 760 fr. 48 240 fr. – Salaire coordonné minimal (art. 8 al. 2 LPP) 2 985 fr. 3 015 fr. – Salaire coordonné maximum donnant droit à une bonification complémentaire (art. 21 OPP 2) 19'200 frs 19'440 frs

Pour calculer la bonification complémentaire de vieillesse unique de la génération d'entrée, l'OFAS publie, comme il l'a déjà fait les années précédentes, une table avec des exemples d'application pour l'année 1999. Cette publication peut, dès fin décembre 1998, être obtenue auprès de l'Office central fédéral du matériel et des imprimés, 3000 Berne.

Pour la prévoyance liée du pilier 3a

L'OPP3 ne subit aucune modification formelle puisqu'elle se réfère, s'agissant du montant déductible, à un pourcentage du montant-limite supérieur fixé dans la LPP. La modification des valeurs de référence mentionnées ci-dessus a pour effet

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d'augmenter, comme il suit, les montants maximum des cotisations qui sont déductibles dans la prévoyance individuelle liée:

montants nouveaux actuels montants – avec affiliation à une institution de prévoyance du 5 731 fr. 5 789 fr. deuxième pilier (art. 7 al. 1 let. a OPP3) – sans affiliation à une institution de prévoyance du 28 656 fr. 28 944 fr. deuxième pilier (art. 7 al. 1 let. b OPP3)

Prévoyance professionnelle obligatoire des personnes au chômage

L'assurance chômage se base sur un régime d'indemnités journalières. Pour cette raison, les montants-limites prévus pour les chômeurs obligatoirement soumis au 2e pilier seront convertis en montants journaliers (art. 3 de l‘ordonnance sur la prévoyance professionelle de personnes au chômage).

montants nouveaux actuels montants – Salaire journalier minimal 91 fr. 70 92 fr. 60 – Salaire journalier maximal 275 fr. 10 277 fr. 90 – Salaire journalier assuré minimal 11 fr. 50 11 fr. 60 – Salaire journalier assuré maximal 183 fr. 40 185 fr. 30

Prestations assurées par le fonds de garantie

Le fonds de garantie assure également les prestations réglementaires qui vont au- delà des prestations légales et qui sont dues par des institutions de prévoyance devenues insolvables. Mais cette garantie visée par la LPP couvre au plus les prestations calculées sur la base d'un salaire déterminant AVS qui ne doit toutefois pas dépasser une fois et demie la limite supérieure du salaire annuel fixée à 72 360 francs (art. 56 al. 1 let. c et al. 2 LPP).

montant nouveau actuel montant Limite du salaire maximal 107 460 fr. 108 540 fr.

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Prise de position de l'OFAS

251 Interdiction de l'exclusion du risque accidents

Depuis quelques temps, nous recevons des avis et des plaintes selon lesquels des institutions de prévoyance établissent des certificats d'assurance d'où il ressort que le risque invalidité en cas d'accident n'est pas assuré. Nous tenons à préciser que même si le risque accidents est formellement exclu de l'assurance surobligatoire, en matière de LPP minimum obligatoire, l'assurance ne peut plus exclure le risque accidents depuis l'arrêt du TF du 31 août 1990, publié dans le Bulletin LPP no. 17 du 15 octobre 1990, sous chiffre 108 qui a conduit à la modification de l'article 25 OPP 2. Dès lors, les certificats d'assurance qui mentionneraient l'exclusion du risque accidents ne sont pas conformes à la LPP et doivent être corrigés en conséquence.

252 Introduction de l'EURO: impact sur les fondations de prévoyance

dans le cadre des directives de placement et des limites de l'OPP 2

(art. 71 LPP; 49, 54 - 55, 59 OPP 2)

Sur les quinze pays actuellement membres de la Communauté économique eu- ropéenne, onze participeront à l'Union monétaire européenne (Belgique, Allemagne, Finlande, France, Irlande, Italie, Luxembourg, Pays-Bas, Autriche, Portugal et Espagne). L'introduction de l'euro, prévue pour le 1er janvier 1999, sera une petite révolution aussi bien pour les pays membres de l'UE que pour la Suisse, seul îlot au milieu de cette zone.

Du point de vue suisse, l'euro n'est autre qu'une devise de plus parmi le panel existant. La création de l'euro diminuera toutefois l'offre existante sur le marché des devises, et partant, les possibilités de diversification pour les institutions de prévoyance. Il s‘agit-là d‘un aspect dont les institutions de prévoyance suisses devront tenir compte dans leur stratégie de placement. Le franc suisse pourrait devenir plus volatil. La nouvelle monnaie simplifiera les opérations de change. Elle accroîtra la transparence des prix et la concurrence dans l'union. La Suisse se trouvera quelque peu désavantagée face à la concurrence européenne, car les pays membres seront débarrassés du risque de change et des opérations de couverture qui y sont liés, ce qui ne sera pas le cas pour notre pays.

En ce qui concerne la loi (art. 71 LPP) et l'ordonnance sur la prévoyance professionnelle (art. 49 ss. OPP 2), aucune référence ou mention directe n'est faite par rapport à l'euro. Une réglementation spécifique à l‘euro n‘est toutefois pas nécessaire, vu qu‘il est considéré comme une devise étrangère „normale“. Or, il n‘existe pas de directives qui obligeraient les institutions de prévoyance à effectuer leurs placements en des devises étrangères déterminées. En ce qui concerne les limites de placement, l'article 54, lettre f, de l‘OPP 2 fixe ainsi les limites possibles

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des placements en devises étrangères, soit à 20 % en monnaies étrangères ou créances libellées en monnaies étrangères. Dans le cadre des limites globales, l'article 55, lettres d et e, de l'OPP 2 autorise les caisses à détenir jusqu'à 30 % au plus d'avoirs en devises étrangères. Ces dispositions s'appliqueront également à l'euro qui sera considéré comme devise aux côtés des autres monnaies étrangères. En se référant à l'article 59 OPP 2 et dans le cadre de sa politique de placement, l'institution de prévoyance peut s'écarter des limites de placement, ainsi que des limites relatives aux monnaies étrangères, pour autant qu'elle établisse, en s'appuyant sur l'avis d'une personne qualifiée, que ces écarts sont justifiés.

Si la suppression des monnaies nationales simplifiera les transactions de manière générale, les articles 71 LPP (administration de la fortune) et 50 OPP 2 (sécurité et répartition du risque) conservent toute leur importance. Les placements devront être répartis de façon appropriée, en tenant compte, comme par le passé, des risques, des régions et des secteurs économiques.

Les limitations ne s'appliquent donc pas à une monnaie déterminée, mais bien à l'ensemble des placements en monnaies étrangères. Au vu de ce qui précède, aucune adaptation de la loi ou des ordonnances n'est donc nécessaire pour le passage à l'euro.

Bulletin de la prévoyance professionnelle n°44 du 14 avril 1999

TABLE DES MATIERES

Indications

253 11e révision de l'AVS et 1re révision de la LPP : premières décisions du

Conseil fédéral Prise de position de l'OFAS

254 Montant maximal du gain assuré dans la prévoyance professionnelle

surobligatoire

255 Encouragement à la propriété du logement au moyen de la prévoyance

professionnelle et amortissement des fonds octroyés conformément à la LCAP Jurisprudence

256 Equivalence des cotisations et des prestations d'entrée

257 Rente de veuf

258 Notion d'incapacité de travail et principe d'assurance

259 Rente d'invalidité et principe d'assurance

260 Evaluation de l'invalidité

261 Evaluation de l'invalidité - état de fait déterminant

262 Indemnités journalières de l'assurance-maladie en lieu et place du salaire et versement différé de la rente d'invalidité

263 Émoluments en cas de versement anticipé ou de mise en gage des

prestations de vieillesse

264 Rentes d'invalidité - Avantages injustifiés

265 Procédure - Compétence des autorités juridictionnelles

266 Actions en constatation

267 Compensation et compétence pour trancher des questions préjudicielles

Annexe communiqué de presse du 6 avril 1999 Suite au nouveau formatage, il peut en résulter des différences de pagination entre les versions imprimée et électronique.

Le bulletin est un simple moyen d'information de l'OFAS. Son contenu n'a valeur de directives que lorsque cela est indiqué expressément.

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Indications

253 11e révision de l'AVS et 1re révision de la LPP : premières

décisions du Conseil fédéral

Le 31 mars 1999, le Conseil fédéral a débattu de la 11e révision de l'AVS et de la 1re révision de la LPP et a indiqué la direction à suivre désormais. Une première évaluation des procédures de consultation a montré clairement que la nécessité des objectifs des deux projets est reconnue.

S'agissant de la 11e révision de l'AVS, le Conseil fédéral a décidé de s'en tenir aux recettes supplémentaires proposées afin de garantir le financement à long terme de cette assurance sociale. En élaborant son modèle d'âge flexible de la retraite dans l'AVS, le Conseil fédéral entend renoncer à certains éléments d'extension. Pour l'AVS, cela signifie le maintien du programme de révision figurant dans la procédure de consultation, mais aussi l'élaboration d'un nouveau modèle de flexibilisation de l'âge de la retraite.

En ce qui concerne la 1re révision LPP, le Conseil fédéral a décidé de s'en tenir à des mesures de consolidation du système de prévoyance. Pour des raisons de coûts, il a renoncé à étendre la protection d'assurance aux personnes disposant de faibles revenus ou travaillant à temps partiel.

L'OFAS a fait un communiqué de presse sur ce sujet qui est joint en annexe.

Prise de position de l'OFAS

254 Montant maximal du gain assuré dans la prévoyance

professionnelle surobligatoire

Le législateur a fixé une limite supérieure au gain assuré dans la prévoyance professionnelle obligatoire; le salaire coordonné est calculé sur la base du salaire AVS. Aucune disposition légale par contre ne réglemente la prévoyance surobligatoire. Ni la LPP, ni les articles 331 s. CO ne fixent de limite supérieure au gain assuré.

1. Y a-t-il une limite supérieure du gain assurable?

L'article 34quater, al. 3, de la constitution fédérale entend permettre aux assurés de maintenir de façon appropriée leur niveau de vie antérieur. La question se pose donc de savoir comment interpréter le terme "approprié". Il est bien entendu qu'"approprié" ne peut être assimilé à "illimité". En effet, le silence de la loi en matière de limite n'autorise pas à conclure à l'absence d'une telle limite. Une interprétation de cet ordre serait manifestement contraire à la constitution. S'il

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n'y avait pas de limite, la question de savoir comment interpréter le terme "approprié" ne se poserait pas. On peut donc en conclure qu'il y a un gain maximum assurable dans le domaine surobligatoire aussi.

2. Quel est le gain maximum assurable?

La prévoyance surobligatoire relève elle aussi de la prévoyance professionnelle. Linguistiquement le terme de prévoyance professionnelle indique qu'il s'agit d'une prévoyance en rapport direct avec l'activité professionnelle. C'est d'ailleurs l'objectif de la prévoyance professionnelle de prévenir les conséquences économiques des risques de vieillesse, de décès et d'invalidité, autrement dit la perte de soutien liée à la réalisation du risque (= perte de salaire consécutive à la cessation de l'activité lucrative). Il s'ensuit que cette prévoyance est étroitement liée au revenu de l'activité lucrative. Une forme de prévoyance définissant le gain assuré indépendamment du revenu de l'activité lucrative (et donc du salaire déterminant dans l'AVS) ne peut donc pas constituer une prévoyance professionnelle au sens de ce qui précède. Il reste naturellement possible de prendre en considération, dans la fixation du salaire assuré, des particularités telles que de fortes fluctuations du revenu et de s'écarter ainsi du salaire déterminant dans l'AVS, comme le prévoit d'ailleurs la prévoyance obligatoire (art. 3 OPP 2).

Une prévoyance reposant sur un gain assuré supérieur au gain effectif relève donc de la prévoyance individuelle, c'est-à-dire du 3e pilier (complément individuel apporté aux deux premiers piliers en fonction des besoins personnels; voir aussi, sur le concept des trois piliers, le rapport de 1998 de la Commission d'experts lacunes fiscales et les renvois correspondants).

En résumé et pour conclure, le gain assuré dans la prévoyance professionnelle (piliers 2a et 2b) ne peut dépasser le salaire déterminant dans l'AVS.

255 Encouragement à la propriété du logement au moyen de la

prévoyance professionnelle et amortissement des fonds octroyés conformément à la LCAP

(Loi fédérale du 4. octobre 1974 encourageant la construction et l'accession à la propriété du logement (LCAP; RS 843); article premier, 1er al., let. c, OEPL).

L'OFAS ainsi que l'Office fédéral du logement (OFL) sont de plus en plus souvent confrontés à des demandes d'assurés ou d'institutions de prévoyance professionnelle, qui désirent connaître leurs avis au sujet de la possibilité de rem- bourser des avances octroyées conformément à la loi fédérale citée en exergue à l'aide des fonds de la prévoyance professionnelle. En règle générale, ces avances sont remboursables dans un délai de 25 à 30 ans environ après le début du ver- sement de l'aide fédérale. La date d'entrée en vigueur de la LCAP au 1er janvier

1975 explique qu'actuellement nombre d'institutions appliquant la prévoyance

professionnelle sont confrontées à cette loi particulière. En vertu de cette dernière, tout propriétaire d'immeuble a la faculté d'obtenir de la Confédération des contributions destinées à abaisser les loyers (cf. art. 36ss;

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abaissement de base). L'article 37, 4e alinéa, LCAP précise en outre que ces avances doivent porter intérêts. Le remboursement de ces avances octroyées posent deux questions en rapport avec la loi sur l’encouragement à la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle:

– a première est de savoir si on peut assimiler l’abaissement de base à un prêt hypothécaire au sens de l’article premier, 1er al., let. c, OEPL.

– la deuxième est de savoir si le montant des avances à rembourser peut être scindé en une part amortissement et une autre part intérêts à payer sur ces avances (cf. article 37, 4e alinéa, LCAP).

Il faut préciser en effet, en ce qui concerne les annuités, que les fonds de la prévoyance professionnelle ne peuvent servir qu’à rembourser la part d’amortissement de celles-ci (cf, articles 30 c LPP et 1er al., let. c, OEPL et les commentaires y relatifs). Etant donné qu'il s'agit essentiellement d'une question touchant la qualification juridique de l'abaissement de base, l'OFAS a demandé à l'OFL son avis à ce sujet.

Il ressort en substance des considérations de l'OFL que l'abaissement de base n'est certes pas un prêt identique à un prêt hypothécaire dans la mesure où il s'agit de deniers publics qui ne sont pas versés en une fois mais en tranches. Néanmoins, dans la mesure où l'OFL agit en quelque sorte comme un établissement bancaire pour ce qui est des relations contractuelles résultant de l'emprunt, il est d’avis que l’on peut répondre à la première question par l’affirmative.

A la deuxième question, l'OFL répond par la négative. Cet office considère en que les intérêts dus sur les avances ne peuvent pas être assimilés à une part de rétribution du capital prêté. Il est en effet impossible de fixer à l'avance le montant total de l'abaissement de base puisque ce système est dynamique et varie en fonction des charges réelles grevant l'immeuble, qui sont également dépendantes des fluctuations du marché. L'abaissement de base doit par conséquent être considéré comme "une avance globale comprenant des tranches de capital/intérêts mais qui sont considérées comme un tout intégré et contrôlé, lors de la décision d'octroi, aux limites admissibles pour l'immeuble en cause."

En conclusion, il résulte donc de ce qui précède que le montant total de l'abaissement de base à rembourser est à assimiler à un prêt hypothécaire au sens de l'article permier, 1er alinéa, lettre c, OEPL et que, partant, il peut faire intégralement l'objet d'un remboursement par un versement anticipé conformément à cette disposition.

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Jurisprudence

256 Equivalence des cotisations et des prestations d'entrée

(Jugement du Tribunal des assurances du canton de Bâle-Campagne du 13.5.98 en la cause B. c. B., 97/487)

(Art. 4, al. 1, cst., art. 9, al. 3, LFLP et § 18 des statuts de la caisse d'assurance des fonctionnaires de Bâle-Campagne).

Les institutions de droit public sont aussi soumises à la loi fédérale sur le libre passage (LFLP) qui s'applique tant au domaine obligatoire qu'au domaine extra- obligatoire.

L'article 9, al. 3, LFLP dispose que lors du calcul de ses prestations, l'institution de prévoyance n'est pas autorisée à faire la distinction entre les prestations qui ont été obtenues pendant la période de cotisation et celles qui ont été acquises par la prestation d'entrée. En conséquence est caduc l'ensemble des clauses réglementaires qui prévoient la possibilité de mise à la retraite anticipée - avec une rente complète - seulement pour les assurés qui ont effectivement derrière eux un certain nombre d'années de services. L'addition des années de cotisations et de la période d'assurance rachetée permet de constituer la prévoyance-vieillesse et de mettre sur un pied d'égalité les personnes qui changent d'emploi et les preneurs de prévoyance fidèles à l'entreprise.

Les travaux du législateur montrent que seuls des aspects politiques ont poussé le parlement de Bâle-Campagne à ne pas abandonner la distinction entre années de service ininterrompues et années de service interrompues. Comme on demande aujourd'hui une certaine mobilité aux travailleurs et qu'il est désormais naturel de changer (plusieurs fois) d'emploi au cours de la carrière professionnelle, le critère du nombre d'années de service n'est plus réellement justifié par des motifs sociopolitiques pour traiter différemment les salariés sur le plan du libre passage. La LFLP place le critère de la fidélité à l'entreprise derrière celui du libre passage.

Une telle inégalité de traitement dans des dispositions cantonales viole, en outre, l'article 4, al. 1, de la constitution fédérale. Un tribunal cantonal est tenu d'examiner si le droit cantonal qu'il doit appliquer est conforme à la constitution fédérale et n'a en principe pas à appliquer dans le cas particulier un droit qui viole manifestement la Constitution. Le constat de violation de la constitution a pour effet que la disposition en question ne s'applique pas au plaignant ou au recourant et que l'acte particulier rendu en se fondant sur elle est abrogé.

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257 Rente de veuf

(Référence à l'ATF 123 V 189; arrêt rendu en allemand)

(Art. 4 al. 2 Cst. et 49 LPP)

Lorsque les dispositions réglementaires d'une institution de prévoyance de droit public ne prévoient pas de droit à une rente de veuf, une telle prestation ne peut être allouée en vertu de l'article 4 al. 2 Cst.

258 Notion d'incapacité de travail et principe d'assurance

(Référence à l'arrêt du 7.10.98 en la cause M. B., B 48/97; arrêt rendu en français)

(Art. 23 LPP)

Selon la jurisprudence, l'événement assuré est uniquement la survenance d'une incapacité de travail d'une certaine importance, indépendamment du point de savoir à partir de quel moment et dans quelle mesure un droit à une prestation d'invalidité est né. La qualité d'assuré doit exister au moment de la survenance de l'incapacité de travail, mais pas nécessairement lors de l'apparition ou de l'aggravation de l'invalidité. Lorsqu'il existe un droit à une prestation d'invalidité fondé sur une incapacité de travail survenue durant la période d'assurance, l'institution de prévoyance concernée est tenue de prendre en charge le cas, même si le degré d'invalidité se modifie après la fin du rapport de prévoyance (ATF 123 V 263 consid. 1a).

A l'inverse, lorsqu'il n'existe pas de rapport de prévoyance lors de la survenance de l'incapacité de travail à l'origine de l'invalidité, l'institution de prévoyance à laquelle l'assuré a été affilié ultérieurement n'a pas à répondre d'une aggravation de l'atteinte à la santé préexistante; dans un tel cas, un droit à des prestations d'invalidité de la prévoyance professionnelle obligatoire doit être nié, car cela contreviendrait au principe d'assurance (ATF 123 V 267 consid. 3 sv.).

Par incapacité de travail, il faut entendre la perte ou la diminution de la capacité de rendement de l'assuré dans sa profession ou son champ d'activité habituels. Pour être prise en considération, la diminution de rendement professionnel doit être sensible et indiscutable. En outre, cet état de fait doit être durable (ATF 105 V 159 consid. 2a; arrêt non publié G. du 29.4.98, B 18/97). La jurisprudence qualifie de sensible une diminution de la capacité de travail lorsqu'elle atteint 20 pour-cent au moins (VSI 1998 p. 126 sv., consid. 3c).

Conformément à ces principes, le TFA a par exemple jugé qu'une personne devenue incapable de travailler à raison de 30 pour-cent avant d'avoir été assujettie à la LPP n'avait pas droit à des prestations de la prévoyance professionnelle obligatoire en cas d'aggravation, après son assujettissement, de l'affection à l'origine de cette incapacité (arrêt non publié B. du 21 janvier 1998, B 17/97). Dans le présent cas, l'intéressé a été assuré selon la LPP dès le 1.1.86. Souffrant notamment d'une infirmité motrice cérébrale, il a travaillé depuis 1983 dans

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l'entreprise de son père, avec un rendement nettement inférieur à la moyenne. C'est pour des raisons purement familiales que son père l'a gardé à son service, lui versant un salaire social qui ne correspond pas à la prestation fournie. Sur la base du dossier, qui fait clairement ressortir une situation existant depuis le début de l'engagement dans l'entreprise familiale, le TFA conclut que l'intéressé subissait, en 1983 déjà, une diminution sensible et durable – d'au moins 20 pour-cent mais plus probablement de 50 pour-cent – de sa capacité de rendement (l'AI l'a du reste reconnu invalide à 50 pour-cent dès 1983). Il n'a donc pas doit à des prestations d'invalidité de la prévoyance professionnelle.

259 Rente d'invalidité et principe d'assurance

(Références à l'ATF 123 V 262 ainsi qu'aux arrêts des 6.11.97 en la cause F. G., B 23/97, 29.1.98 en la cause J.-P. B., B 17/97, et 29.4.98 en la cause O. G., B 18/97; arrêts rendus en français)

(Art. 23 LPP)

En vertu du principe d'assurance consacré à l'article 23 LPP, une institution de prévoyance n'a pas à allouer de rente d'invalidité lorsque l'incapacité de travail dont la cause est à l'origine de l'invalidité est survenue postérieurement à la période d'affiliation à ladite institution (arrêts des 6.11.97 en la cause F. G., B 23/97, et 29.4.98 en la cause O. G., B 18/97). De même, l'institution de prévoyance n'a pas à répondre d'une aggravation de l'atteinte à la santé si cette atteinte préexistait au rapport d'affiliation (ATF 123 V 262; arrêt du 29.1.98 en la cause J.-P. B., B 17/97).

Lorsque le travailleur, déjà atteint dans sa santé dans une mesure propre à influer sur sa capacité de travail, entre au service d'un nouvel employeur (en changeant en même temps d'institution de prévoyance) et qu'il est mis au bénéfice, ultérieurement, d'une rente d'invalidité, les prestations sont dues par l'ancienne institution, à laquelle l'intéressé était affilié lorsque'est survenue l'incapacité de travail dont la cause est à l'origine de l'invalidité; il faut toutefois pour cela qu'il existe entre cette incapacité de travail et l'invalidité une relation d'étroite connexité. Dans ce cas, la nouvelle institution est libérée de toute obligation de verser une rente (ATF 123 V 262 consid. 1c; arrêt du 29.1.98 en la cause J.-P. B, B 17/97, consid. 1c).

Les principes énoncés ci-dessus, valables bien sûr dans le cadre de la prévoyance obligatoire, le sont également dans le cadre de la prévoyance plus étendue, à tout le moins en l'absence de dispositions réglementaires ou statutaires contraires (ATF 123 V 262 consid. 1b; arrêt du 29.1.98 en la cause J.-P. B, B 17/97, consid. 1b).

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260 Evaluation de l'invalidité

(Référence à l'arrêt du 8.6.98 en la cause L. S., B 36/97; arrêt rendu en allemand)

(Art. 23 et 24 LPP)

Un échelonnement des rentes d'invalidité plus fin que celui prévu à l'article 24 LPP ne peut pas être exclu au seul motif que les dispositions réglementaires internes de l'institution de prévoyance ne dérogent pas expressément aux article 23 et 24 LPP. Les règles d'interprétation de la loi valent également pour l'interprétation des dispositions statutaires d'une institution de droit public et en l'occurrence, ces règles conduisent à la conclusion que le montant de la rente est proportionnel au degré d'invalidité (échelonnement plus fin) (consid. 4).

Si, comme en l'espèce, une institution de prévoyance s'en tient à la définition de l'invalidité de l'assurance-invalidité, elle est en principe liée par l'évaluation des organes de ladite assurance, à moins que cette évaluation n'apparaisse d'emblée insoutenable. Cela étant, le TFA évoque la question d'une éventuelle dérogation à ce principe pour les cas où, précisément, l'échelonnement des rentes de la prévoyance professionnelle est plus fin que celui des rentes de l'assurance-invalidité. Il laisse toutefois la question ouverte, considérant qu'en l'occurrence, il suffit de constater que l'évaluation de l'AI apparaît d'emblée insoutenable (le revenu d'invalide a été manifestement surévalué) et que l'on peut ainsi s'en éloigner (il porte le degré d'invalidité de 70 à 90 pour-cent) (consid. 5).

261 Evaluation de l'invalidité - état de fait déterminant

(Référence à l'arrêt du 11.9.98 en la cause H. G., B 39/96; arrêt rendu en allemand)

(Art. 23 et 24 LPP; art. 37 LPP et 132 OJ)

Le TFA rappelle que lorsqu'une institution de prévoyance s'en tient à la définition de l'invalidité de l'assurance-invalidité, elle est en principe liée par l'évaluation des organes de ladite assurance, à moins que cette évaluation n'apparaisse d'emblée insoutenable (consid. 3a). Mais c'est l'évaluation des organes de l'assurance- invalidité dans son ensemble, c'est-à-dire le résultat de la comparaison des revenus, et non pas les éléments de calcul pris individuellement, qui lie l'institution de prévoyance (consid. 3b).

Quant à l'état de fait déterminant pour l'appréciation juridique de l'action ou du recours de droit administratif, c'est celui existant au moment où a été rendu le jugement cantonal, dès lors que les institutions de prévoyance ne rendent pas de décisions (introduction du consid. 3).

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262 Indemnités journalières de l'assurance-maladie en lieu et place du

salaire et versement différé de la rente d'invalidité

(Référence à l'arrêt du 26.3.98 en la cause E. S., B 26/97; arrêt rendu en français)

(Art. 26 al. 2 et 34 al. 2 LPP; art. 27 OPP 2)

Seul le paiement effectif d'indemnités journalières de l'assurance-maladie, et non l'existence d'un droit virtuel à de telles indemnités, permet à l'institution de prévoyance de se prévaloir de l'article 27 OPP 2 pour différer le paiement d'une rente d'invalidité. L'article 27 OPP 2, qui découle des articles 26 al. 2 et 34 al. 2 LPP, figure en effet dans le chapitre sur la surindemnisation et la coordination de la prévoyance professionnelle avec d'autres assurances sociales. Il doit donc être compris comme visant à empêcher un enrichissement ou un avantage injustifié et non comme obligeant l'assuré, en tout état de cause, à s'adresser en priorité à l'assureur-maladie (consid. 3).

263 Émoluments en cas de versement anticipé ou de mise en gage des

prestations de vieillesse

(Arrêt du Tribunal fédéral du 4 novembre 1998: articles 30a ss., 49, 62, 66, al.¹ LPP et 331d et 331e CO)

Le Bulletin de la prévoyance professionnelle no33 du 12 juin 1995, chiffre marginal 192 donnait des indications au sujet de l'encouragement à la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle. L'OFAS y prenait position sur la question de la possibilité d'imputer individuellement à l'assuré les frais administratifs liés au versement anticipé ou à la mise en gage. En vertu des principes de parité, de collectivité et de solidarité, l'OFAS était d'avis que la perception de tels frais n'est pas admise lorsque l'assuré a fourni toutes les pièces nécessaires et que l'institution de prévoyance n'a pas à procéder à d'importantes vérifications supplémentaires. Depuis lors, le Tribunal fédéral a rendu un arrêt en la matière, dans lequel il précise en substance ce qui suit:

L'encouragement à la propriété du logement n'est pas un élément étranger au système de la prévoyance professionnelle mais une forme de prévoyance vieillesse prévue par la loi. Et, comme aucune disposition légale (cf. articles 30a ss. LPP et 331d et 331e CO, OEPL) ne précise si l'assuré doit payer des frais administratifs en cas de versement anticipé ou de mise en gage de l'avoir de vieillesse pour acquérir un logement, il y a lieu, en l'occurrence de s'en tenir aux principes généraux.

Les articles 66, al.¹ LPP et 331, al. 3 CO fixent le principe de la parité des cotisations dans les domaines respectivement obligatoire et surobligatoire. Ces deux dispositions n'exigent toutefois qu'une parité collective ou relative et non une parité individuelle: la somme des cotisations de l'employeur doit être au moins égale à la somme des cotisations des salariés. Cela n'exclut cependant pas que certains salariés aient à payer davantage que les autres, voire même plus que ce que l'employeur verse pour eux personnellement. Du principe de l'égalité de traitement des destinataires, on peut également déduire qu'un(e) assuré(e) qui occasionne une

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dépense particulière engendre du même coup des circonstances extraordinaires qui justifient un traitement différent. En outre, les Juges ont relevé que la distinction opérée par l'OFAS entre une demande de versement anticipé ordinaire et celle dépassant ce cadre ne trouve aucune assise dans la loi et se heurterait à des problèmes de practibalité et de définition. Le but de la loi, à savoir encourager l'acquisition d'un logement, ne saurait finalement être contrecarré par les modalités d'une disposition concernant les frais administratifs.

Sur la base de ces considérations, les Juges fédéraux ont admis la perception individuelle de frais administratifs non seulement lorsque le travail préparatoire dépasse la moyenne usuelle mais aussi- aux fins d'une gestion administrative rationnelle- sous forme de forfait (un montant forfaitaire de 400 francs pour un versement anticipé n'a pas été jugé exorbitant).

Ils ont enfin précisé que le prélèvement de frais individuels en rapport avec le versement anticipé ou la mise en gage de la prestation de sortie n'est admis que s'il repose sur une base réglementaire, à l'élaboration de laquelle employeur et salariés peuvent participer paritairement aussi bien dans le domaine obligatoire (art. 51 LPP) que surobligatoire (art.49, al.² LPP).

264 Rentes d'invalidité - Avantages injustifiés

(Références aux arrêts des 29.5.98 en la cause A. C., B 32/97, et 16.7.98 en la cause M. M.-A., B 24/97; arrêts rendus en français)

(Art. 34 al. 2 LPP et 24 OPP²

B 32/97 Par gain annuel au sens de l'article 24 al. 1 OPP 2, il faut entendre, conformément au sens littéral de la disposition, le salaire hypothétique que l'assuré réaliserait sans invalidité, ce qui ne correspond pas forcément au gain effectivement obtenu avant la survenance de l'éventualité assurée (consid. 1), ni au gain assuré par la CNA (consid. 2). Toutefois, lorsqu'il existe une différence importante entre le salaire hypothétique retenu par l'institution de prévoyance et/ou les premiers juges et le gain assuré par la CNA, il se justifie de faire procéder à un complément d'instruction en vue d'élucider les raisons de cette différence (consid. 3). C'est le cas en l'espèce puisque les premiers juges, se fondant sur une attestation produite, à la demande de l'institution de prévoyance, par l'ex-employeur de l'assurée, ont fixé le salaire hypothétique à 46'644 francs par année alors que le gain assuré par la CNA se montait à 56'110 francs par année.

B 24/97 Lorsqu'une rente de l'assurance-invalidité a été calculée selon la méthode mixte, applicable aux assurés qui n'exercent que partiellement une activité lucrative, on ne doit prendre en considération, dans le calcul de la surindemnisation, que la part de la rente qui est destinée à compenser l'incapacité de gain et non la part afférente à la diminution de la capacité d'exercer les travaux habituels au sens de l'article 5 al. 1 LAI. Il faut, en d'autres termes, procéder à une imputation des prestations de l'assurance-invalidité selon le principe dit de la concordance des droits. Ce principe

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est d'ailleurs exprimé de manière plus ou moins explicite à l'art. 24 al. 2 OPP 2 ("prestations d'un type et d'un but analogue") (consid. 2a).

Pour la mise en oeuvre du principe de la concordance des droits, il s'agit de déterminer exactement, selon une proportion purement mathématique, la part de la rente de l'assurance-invalidité qui sert à compenser l'incapacité de gain (consid. 2b aa). Dans le cas d'espèce, l'assurée travaillait à mi-temps. Compte tenu d'un degré d'invalidité de 100 pour-cent dans l'activité professionnelle et de 63 pour-cent dans l'accomplissement des travaux habituels, l'invalidité globale (moyenne des deux taux) a été fixée à 81,5 pour-cent. Ce taux correspond donc à l'addition des taux d'invalidité de 50 pour-cent pour l'incapacité de gain et de 31,5 pour-cent pour l'accomplissement des travaux habituels. Le taux de 50 pour-cent entre à raison de 61,35 pour-cent dans le degré global d'invalidité (50 : 81,5 x 100). Autrement dit, la part des rentes de l'assurance-invalidité - une rente d'invalidité et deux rentes pour enfants pour un montant total de 2853 francs - qui sert à compenser l'incapacité de gain représente 61,35 pour-cent de 2853 francs, soit 1750,30 francs; et c'est ce montant qui doit être pris en compte dans le calcul de la surindemnisation (consid. 2b cc).

265 Procédure - Compétence des autorités juridictionnelles

(Référence à l'arrêt du 21.4.98 en la cause W. I., B 7/98; arrêt rendu en allemand)

(Art. 73 LPP)

Cet arrêt confirme la jurisprudence (ATF 120 V 18 consid. 1a et les références) selon laquelle les autorités mentionnées à l'art. 73 LPP sont, en ce qui concerne leur compétence ratione temporis, habilitées à connaître seulement des litiges dont l'origine est un événement survenu après l'entrée en vigueur, le 1er janvier 1985, de la LPP (naissance d'une prétention ou d'une créance). L'argument selon lequel une compétence desdites autorités serait fondée sur une norme de droit cantonal ne peut, en raison de l'autonomie du droit cantonal, être examiné dans le cadre d'un recours de droit administratif; il ne pourrait l'être que dans le cadre d'un recours de droit public.

266 Actions en constatation

(Références aux arrêts des 23.2.98 en la cause E. N., B 6/97, arrêt rendu en français et 29.9.98 en la cause A. et F. W., B 30/98, arrêt rendu en allemand)

(Art. 73 al. 1 LPP)

Résumé des faits Dans ces deux affaires, les assurés intentent une action en constatation de droits futurs : la constatation de l'adaptation au renchérissement d'une rente d'invalidité pour les années futures dans le cas B 6/97 et la constatation du droit à une éventuelle rente de veuve future dans le cas B 30/98.

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En droit Une action en constatation est recevable si le demandeur a un intérêt digne de protection à la constatation immédiate d'un rapport de droit litigieux. Un intérêt de fait suffit, pour autant qu'il soit actuel et immédiat. L'intérêt digne de protection requis fait défaut, en règle générale, lorsque la partie peut obtenir en sa faveur un jugement condamnatoire; en ce sens, le droit d'obtenir une décision en constatation est subsidiaire (consid. 1).

Dans les deux affaires, le TFA a nié l'existence d'un intérêt digne de protection, pour les motifs suivants :

B 6/97 En matière de prévoyance plus étendue, comme c'est le cas ici, il n'existe aucune obligation légale d'adapter les rentes au renchérissement; cette question est réglée par les dispositions statutaires des institutions de prévoyance (ou par les normes de droit public qui régissent celles-ci). En principe, ces dispositions sont susceptibles d'être modifiées en tout temps. Il est donc difficile, voire impossible, de faire des prévisions sur l'indexation future de rentes en cours. Le tribunal appelé à se prononcer à ce sujet pourrait tout au plus admettre ou nier le principe même de l'adaptation de telles rentes, sur la base des dispositions en vigueur au moment de la demande ou du jugement, en réservant d'éventuelles modifications ultérieures des statuts de l'institution de prévoyance. Mais on ne voit pas quel est l'intérêt d'un assuré à faire constater immédiatement un droit assorti d'un telle réserve (consid. 2b).

B 30/98 La question du droit à une rente de veuve ne peut être examinée qu'au moment du décès du mari; or, il n'est pas du tout certain que les dispositions pertinentes actuellement en vigueur le seront encore à ce moment. De plus, même en l'absence d'un jugement de constatation sur le droit éventuel à une rente de veuve future, les époux, contrairement à ce qu'ils prétendent, ne sont pas privés des moyens propres à régler la situation qui serait celle de madame en cas de décès de son mari (consid. 2a et b). Il n'y a donc pas d'intérêt digne de protection à obtenir un jugement de constatation en pareil cas.

267 Compensation et compétence pour trancher des questions

préjudicielles

(Référence à l'arrêt du 1.9.98 en la cause S. M., B 45/97; arrêt rendu en allemand)

(Art. 120 CO; art. 96 al. 3, 113 et 132 OJ)

Résumé des faits L'entreprise Ch. M. a été affiliée à une institution de prévoyance conformément à la LPP à partir du 1er janvier 1990. Elle a cessé toute activité à fin février 1992 et, le 1er mars suivant, une nouvelle entreprise a été fondée sous la forme d'une société anonyme (SA). S. M. en était le président du conseil d'administration, avec droit de signature individuelle. La SA a été déclarée en faillite en 1995, laissant une dette de cotisations de 30'900.- francs vis-à-vis de l'institution de prévoyance. Le Fonds de

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garantie LPP a pris en charge une partie de ce montant, à hauteur de 19'200.- francs.

Au mois de décembre 1994, S. M. a demandé à l'institution de prévoyance le paiement en espèces de sa prestation de sortie, au motif qu'il allait s'établir à son compte. En avril 1996, l'institution lui a fait parvenir un décompte l'informant que le montant de ladite prestation s'élevait à 24'120.- francs mais qu'elle déduisait de ce montant les 11'700.- francs qu'elle n'avait pas pu récupérer auprès du Fonds de garantie LPP suite à la faillite de la SA.

S. M. a contesté cette manière de procéder devant le Tribunal cantonal des assurances compétent, lequel lui a donné raison.

L'institution de prévoyance a interjeté un recours de droit administratif contre le jugement cantonal.

En droit Est litigieux en l'espèce le point de savoir si l'institution de prévoyance était bien fondée à déduire le montant de 11'700.- francs de la somme de la prestation de sortie.

La compensation de créances réciproques est, selon la doctrine et la jurisprudence, un principe général du droit, ancré dans le droit civil (art. 120 ss CO); sous réserve de dispositions contraires, ce principe est également applicable en droit administratif, en particulier en droit des assurances sociales, et cela même en l'absence de dispositions qui prévoient expressément une telle compensation (ATF 110 V 185 consid. 2). Dans le domaine de la prévoyance professionnelle, seule la question particulière de la compensation des créances que l'employeur a cédées à l'institution de prévoyance est réglée par la loi, dans un sens restrictif (art. 39 al. 2 LPP; ATF 114 V 33; SZS 1991 p. 32 = arrêt partiellement publié J., du 30.8.90, B 18/90).

De même qu'en droit privé, la compensation de créances est soumise, en droit des assurances sociales, aux conditions suivantes : il faut que le débiteur de l'obligation à éteindre soit le bénéficiaire de celle opposée en compensation et que cette dernière soit exigible.

L'instance cantonale a fait droit à l'action de S. M. en raison du fait que le titulaire de l'une de deux créances n'était pas le débiteur de l'autre. Autrement dit, c'est bien la SA, et non S. M., qui était débitrice de l'institution de prévoyance; par conséquent, et dans la mesure où aucun abus de droit ne pouvait être reproché à S. M. dans cette affaire, il n'y avait, de l'avis de la juridiction de première instance, pas motif à procéder à la compensation. Le TFA a admis ce point de vue.

L'institution de prévoyance a d'autre part tenté de justifier la compensation en invoquant la responsabilité de S. M. en sa qualité de membre du conseil d'administration de la SA (art. 752 ss, en particulier 754 CO). L'instance cantonale s'est déclarée incompétente pour trancher cette question. A tort. En effet, selon la jurisprudence, les autorités administratives et les tribunaux sont admis à trancher, à titre préjudiciel, des questions relevant d'autres domaines du droit que ceux de leur

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compétence, à condition que la loi n'en dispose pas autrement et que les autorités compétentes ne se soient pas encore prononcées sur ces questions.

Le TFA a par conséquent renvoyé la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle tranche ce dernier point.

Annexes

Communiqué de presse du 6 avril 1999

11e révision de l'AVS et 1re révision de la LPP: premières décisions du Conseil fédéral

Le Conseil fédéral a débattu de la 11e révision de l'AVS et de la 1re révision de la LPP et a indiqué la direction à suivre désormais. Une première évaluation des procédures de consultation montre clairement que la nécessité des objectifs des deux projets de révision est reconnue. Compte tenue de l'évolution à long terme des finances de l'AVS, le Conseil fédéral s'en tient aux recettes supplémentaires proposées, mais entend renoncer à certains éléments d'extension concernant la flexibilisation de l'âge de la retraite. Il en résulte globalement pour l'AVS des économies d'environ un milliard de francs. Pour l'AVS, cela signifie le maintien du programme de révision figurant dans la procédure de consultation, mais aussi l'élaboration d'un nouveau modèle de flexibilisation de l'âge de la retraite. La 1re révision de la LPP se limitera à l'introduction de mesures de consolidation. Pour des raisons de coûts, on renoncera à étendre la protection d'assurance des personnes disposant de faibles revenus ou travaillant à temps partiel. Les deux messages devraient être adoptés jusqu'en été 1999.

11e révision de l'AVS

La révision est centrée sur la garantie du financement à long terme de l'AVS et sur la flexibilisation de l'âge de la retraite. Ses aspects principaux seront développés en principe conformément à l'avant-projet, mais l'accent portera davantage sur la question du financement. La révision tiendra également compte du programme de stabilisation de 1998: le ralentissement du rythme d'adaptation des rentes AVS/AI de

2 à 3 ans pour autant que le renchérissement reste inférieur à 4 % dégagera à

moyen ou à long terme des économies supplémentaires d'environ 5 ‰ par exercice au profit de l'AVS et de l'AI. Pour prendre un exemple, en 2005, cette mesure permettrait à l'AVS d'économiser 150 millions de francs et à l'AI 30 millions de francs.

Nouveau modèle d'âge flexible de la retraite Sur le plan de la réglementation de l'âge de la retraite, le Conseil fédéral s'en tient au cadre établi: un âge normal de la retraite fixé à 65 ans pour les hommes et les

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femmes, une retraite flexible entre 62 et 65 ans et la possibilité d'anticiper ou d'ajourner la rente AVS. Toutefois, la limite fixée pour les coûts sera ramenée de

900 millions à 400 millions de francs. Cette somme correspond aux économies

réalisées par le relèvement de l'âge de la retraite des femmes. De plus, un nouveau modèle de "réduction différenciée" est élaboré, étant donné que les modèles proposés dans le cadre de la consultation ont été accueillis avec réserve, voire même clairement rejetés. Les principes contenus dans ce modèle concernant la réduction des rentes anticipées sont les suivants : • Plus l'anticipation de la rente intervient tard, plus le taux annuel de réduction appliqué est faible. • Les faibles revenus sont soumis à une réduction moindre que les hauts revenus. • Les personnes sans activité lucrative qui anticipent leur retraite ne paient plus de cotisations. Le calcul de la réduction de la rente tient compte de la totalité des pertes de cotisations subies par l'AVS. Plus celles-ci sont considérables, plus la réduction de la rente est forte. Parallèlement, les possibilités offertes de prendre une retraite anticipée partielle sont élargies, afin de permettre une sortie progressive de la vie active. Le maximum autorisé pour l'anticipation est fixé à trois rentes annuelles. L'assuré peut choisir d'anticiper de trois ans sa retraite complète ou de percevoir pendant six ans une demi-rente versée dès ses 59 ans. Le modèle se prête aussi à des combinaisons des deux solutions.

1re révision de la LPP

La plupart des participants à la consultation considèrent que la 1re révision de la LPP est un pas dans la bonne direction. Il est donc prévu de ne pas s'écarter en principe de l'avant-projet. Pour des raisons financières, il faut toutefois se limiter aux éléments suivants de consolidation financière de l'avant-projet : • L'âge de la retraite et l'âge flexible de la retraite sont coordonnés avec la réglementation de la 11e révision de l'AVS. Autrement dit, l'âge normal de la retraite est de 65 ans pour les hommes et les femmes, et la retraite flexible se prend entre 62 et 65 ans (anticipation partielle dès 59 ans / ajournement partiel), les rentes anticipées de la prévoyance professionnelle subissant une réduction actuarielle. • La réduction du taux de conversion, opération rendue nécessaire par l'allongement de l'espérance de vie, tient compte de critères sociaux. Des mesures d'accompagnement, en particulier le relèvement des bonifications de vieillesse, assurent autant que possible le maintien du niveau actuel des rentes. • L'application de la prévoyance professionnelle est améliorée du point de vue technique et administratif. • Conformément au programme de stabilisation de 1998, il est prévu de limiter le revenu assurable dans le deuxième pilier à 289 440 francs, autrement dit à

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quatre fois le montant limite supérieur figurant dans l'assurance obligatoire. Grâce à cette mesure, la prévoyance professionnelle se limiterait à son objectif original de prévoyance. Et la prévoyance individuelle du 3e pilier se chargerait de couvrir les besoins supplémentaires de prévoyance. Le projet est ciblé sur les éléments de consolidation. Des impératifs financiers obligent en effet à renoncer à des mesures en faveur des assurés qui disposent de faibles revenus ou travaillent à temps partiel. Les coûts maximaux prévus dans les deux modèles de la procédure de consultation (respectivement 985 et 875 millions de francs) seront ramenés ainsi à 380 millions de francs au plus.

Annexes : - 11e révision de l’AVS : points principaux - 1re Rövision de la LPP : points principaux - Vue d’ensemble de la flexibilisation de l’âge de la retraite

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Points principaux de la révision

Financement de l' AVS/AI/APG/AMal • Le financement (complémentaire) de l'AVS, l'AI, des APG et de l'assurance- maternité est assuré grâce à une élévation progressive de 3 % au maximum du taux de TVA. AVS/AI APG/AMat Total 2003 1,5 0,5 3 proba. 2007 1 Les électeurs seront amenés à prendre position sur la base constitutionnelle nécessaire. • Le taux de couverture du fonds de compensation de l'AVS prescrit par la loi est abaissé de 100 à 70 % des dépenses d'un exercice. Age de la retraite / flexibilisation • Selon le projet de loi, l'âge normal de la retraite est de 65 ans pour les hommes et les femmes, avec une fourchette de flexibilisation entre 62 à 65 ans et la possibilité d'anticiper le versement d'une demi-rente dès 59 ans. Economies annuelles: 400 millions de francs • Un nouveau modèle de "réduction différenciée" sert de cadre à l'aménagement de la flexibilisation. Dépenses annuelles: 400 millions de francs Age de la retraite / flexibilisation: neutralité des coûts Rente de veuve et de veuf • Le droit à la rente de veuve et de veuf est unifié. Ce droit n'est en principe maintenu qu'aussi longtemps que la veuve ou le veuf ont des enfants de moins de 18 ans. • Une exception est faite en faveur des personnes veuves âgées d'au moins 50 ans lorsque leur dernier enfant atteint ses 18 ans. • Les rentes actuelles font l'objet de dispositions transitoires généreuses. Economies annuelles totales: 867 millions de francs Mesures concernant les contributions • Adaptation du taux de cotisation des indépendants à celui des travailleuses et des travailleurs • Suppression du barème dégressif des cotisations pour les indépendants • Suppression de la franchise pour les personnes poursuivant une activité lucrative au-delà de l'âge de la retraite

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Total des recettes supplémentaires annuelles: 550 millions de francs Rythme d'adaptation des rentes • La 11e révision de l'AVS reprend la modification du rythme d'adaptation au renchérissement des rentes AVS/AI introduite dans le cadre du programme de stabilisation de 1998. Economies annuelles (à moyen et long terme): 5 ‰ Privilège en cas de faillite • La procédure de consultation a clairement montré la nécessité de réintroduire le privilège en cas de faillite dans l'AVS et dans d'autres assurances sociales. Total des recettes supplémentaires annuelles: 50 millions de francs

Flexibilisation de l'âge de la retraite: modèle de "réduction différenciée" (1)

1.Principe Trois facteurs entrent en jeu dans la réduction de la rente anticipée : • Années d'anticipation Plus l'anticipation de la rente est tardive, plus le taux de réduction est faible. • Revenu moyen déterminant pour le calcul de la rente La réduction est moindre pour les faibles revenus que pour les revenus élevés. • Perte de cotisations Les personnes non actives qui prennent leur retraite avant l'âge normal cessent de cotiser. La réduction de la rente se base sur la totalité des cotisations ainsi perdues. Une perte de cotisations importante entraîne une plus forte réduction de la rente qu'une faible perte.

2. Commentaire des facteurs déterminants

a) Années d'anticipation : un taux de réduction différent s'applique pour chaque année d'anticipation de la retraite; ainsi, le taux de réduction qui s'applique à la première année d'anticipation est moins élevé et celui qui s'applique à la troisième année est plus élevé. De cette façon, l'incitation à rester dans le circuit du travail reste forte au début et s'amenuise à l'approche de l'âge normal de la retraite.

b) Revenu moyen déterminant : Le taux de réduction est échelonné d'après le revenu moyen servant à calculer la rente: il est moindre pour les revenus moyens peu élevés. D'où une réduction de rente également supportable pour les personnes économiquement faibles désirant anticiper leur retraite. La rente maximale sert à établir le revenu moyen déterminant pour le taux de réduction. L'exemple servant à illustrer le calcul (voir le point 3) prévoit les valeurs de référence suivantes: un faible taux de réduction s'applique pour tout revenu annuel inférieur ou égal au montant de la rente annuelle maximale (24 120 francs). Le taux

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de réduction augmente ensuite jusqu'à ce que le revenu annuel atteigne trois fois la rente maximale (72 360 francs), et reste constant pour les revenus excédant cette limite (autrement dit pour les bénéficiaires d'une rente maximale). Dans notre exemple, les facteurs "années d'anticipation" et "revenu moyen" se combinent de la façon suivante: la pleine réduction actuarielle s'applique aux revenus élevés en cas d'anticipation à 62 ans, alors que les faibles revenus ne subissent qu'une faible réduction de rente en cas d'anticipation à 64 ans. Les taux de réduction des autres années et des revenus se situent entre les deux.

c) Suppression de l'obligation de cotiser : Les personnes prenant une retraite anticipée occasionnent des pertes à l'AVS en cessant de cotiser. Le calcul des taux de réduction en cas de retraite anticipée prend donc en compte ces pertes de recettes. Le taux de réduction est plus important pour les hauts revenus déterminants que pour les bas revenus, parce que les pertes qu'ils occasionnent sont aussi plus élevées. Les personnes sans activité lucrative qui prennent une retraite anticipée sont libérées de l'obligation de cotiser qui dure aujourd'hui jusqu'à l'âge normal de la retraite (les personnes actives restent pleinement soumises à l'obligation de cotiser). Cette libération du paiement des cotisations permet d'éviter la réduction supplémentaire de la rente en vigueur aujourd'hui en cas de retraite anticipée.

3. Taux de réduction différenciés: exemple possible

Les détails du modèle "réduction différenciée" sont en cours d'élaboration. Une possibilité en discussion prévoit les taux de réduction mentionnés ci-dessous (la parenthèse indique, à titre de comparaison, les taux de réduction actuariels, si l'on tient compte de la totalité de la perte de cotisation): Taux de réduction applicable à Taux de réduction cumulé l'année anticipée Revenu 62 – 63 63 – 64 64 – 65 Anticipation Anticipation Anticipation déterminant de 3 ans de 2 ans de 1 an (en francs) jusqu'à 24 120 5.0% 3.5% 2.5% 11.0% 6.0% 2.5% (5.3%) (5.5%) (5.7%) (16.5%) (11.2%) (5.7%) de 24 121 à 5.2% 3.8% 2.8% 11.8% 6.6% 2.8% 36 180 (5.5%) (5.8%) (6.0%) (17.3%) (11.8%) (6.0%) de 36 181 à 5.5% 4.1% 3.1% 12.7% 7.2% 3.1% 48 240 (5.7%) (6.0%) (6.2%) (17.9%) (12.2%) (6.2%) de 48 241 à 5.7% 4.4% 3.4% 13.5% 7.8% 3.4% 60'300 (5.9%) (6.2%) (6.4%) (18.5%) (12.6%) (6.4%) de 60 301 à 6.0% 4.7% 3.7% 14.4% 8.4% 3.7% 72 360 (6.1%) (6.3%) (6.6%) (19.0%) (12.9%) (6.6%) dès 72 361 6.2% 5.0% 4.0% 15.2% 9.0% 4.0% (6.2%) (6.5%) (6.7%) (19.4%) (13.2%) (6.7%) Exemple: une personne assurée désirant partir à la retraite à 62 ans, qui percevait un revenu de 80 000 francs, serait soumise à un taux de réduction de 15,2 % sur l'ensemble de sa rente: 6,2 %: 62 ans, 5,0 %: 63 ans et 4,0 %: 64 ans).

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4. Extension de la retraite anticipée partielle

Le modèle "réduction différenciée" ne tient en soi pas suffisamment compte des problèmes spécifiques des travailleurs âgés dont la capacité de travail est réduite ou les chances de retrouver un emploi pratiquement nulles sur le marché du travail, suite à un licenciement. Nous proposons donc d'élargir la possibilité de retraite anticipée au-delà des limites prévues dans le projet de consultation, en autorisant l'anticipation de trois rentes (complètes) annuelles au maximum. Autrement dit, il est possible d'anticiper la rente complète pendant trois ans ou la demi-rente pendant 6 ans, donc à partir de 59 ans. D'autres combinaisons restent possibles, comme une demi-rente pendant quatre ans et une rente complète pendant un an. Ce modèle permet des solutions flexibles en faveur des travailleurs âgés à capacité de travail réduite, qui pourront déployer les aptitudes qui sont encore les leurs dans le cadre d'une activité à temps partiel. Ils atténuent la perte subie en anticipant une demi-rente AVS et une rente partielle du deuxième pilier, que l'employeur reste libre d'améliorer grâce à des prestations facultatives. Des solutions analogues sont également envisageables dans le cadre de restructurations d'entreprises. Ce modèle permet enfin aux bénéficiaires d'une demi-rente AI d'accéder à une retraite anticipée complète en combinant cette dernière à une demi-rente AVS.

5. Conséquences pour certains groupes déterminés de personnes

L'analyse des revenus annuels déterminants des nouveaux retraités en 1998 révèle que les revenus diffèrent sensiblement entre les femmes et les hommes. C'est pourquoi le modèle présenté ci-dessus introduit pour les femmes en particulier des taux de réduction plus bas. 25,2 % des femmes d'une même classe d'âge (8361 femmes) ont un revenu déterminant oscillant entre 36 180 et 48 240 francs. Une anticipation de deux ans s'accompagne d'un taux de réduction de 7,2 %. Mais les hommes célibataires disposent fréquemment aussi de revenus modestes (un tiers d'entre eux disposent au maximum de 36 180 francs).

Pourcentage en fonction du revenu annuel déterminant (femmes / hommes)

Source: Registre des rentes 1998 (classes d'âge: femmes: 1935; hommes: 1932)

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Exemple: La rente d'une personne assurée désirant prendre sa retraite à 62 ans et disposant d'un revenu annuel moyen déterminant de 36 000 francs serait réduite de 11,8 % au lieu de 17,3 % (taux de réduction actuariel); sa rente mensuelle se monterait donc à 1348 francs. La rente sans réduction serait de 1528 francs en cas de départ à la retraite à 65 ans.

1re révision de la LPP 6 du avril 1999

Points principaux de la révision

Coordination du régime obligatoire de la prévoyance professionnelle avec l'AVS • Âge de la retraite: l'âge de la retraite dans le deuxième pilier doit être harmonisé avec celui du premier pilier. L'âge retenu est 65 ans pour les hommes et les femmes. Le relèvement à 65 ans de l'âge de la retraite des femmes (fixé aujourd'hui à 62 ans) sera progressif et cet âge sera généralisé le 1er janvier 2009. • Anticipation du processus d'épargne-vieillesse: pour des raisons financières, cette mesure est écartée au profit des mesures d'accompagnement visant à abaisser le taux de conversion. • Flexibilisation de l'âge de la retraite: l'anticipation et l'ajournement des rentes de vieillesse sont coordonnés avec le modèle "réduction différenciée" de l'AVS. Autrement dit, les mêmes possibilités s'appliquent à l'anticipation et à l'ajournement partiels. Les retraites anticipées dans la prévoyance professionnelle font toutefois l'objet d'une réduction actuarielle. Il est en outre possible de retirer une part de la rente sous forme de capital. • Rente de veuf: la rente de veuf est introduite dans le régime obligatoire de la prévoyance professionnelle; elle est soumise aux mêmes conditions que la rente de veuve. Consolidation de la prévoyance professionnelle • Taux de conversion : le taux de conversion est abaissé progressivement. • Mesures d'accompagnement: l'abaissement du taux de conversion entraîne une baisse des rentes; les mesures d'accompagnement doivent empêcher que l'impact ne soit trop fort. Les taux des bonifications de vieillesse doivent être relevés de manière à maintenir autant que possible le niveau actuel des retraites. Le financement est assuré au premier chef par les fonds perçus aujourd'hui pour les mesures spéciales. • D'autres mesures contribuent à améliorer la mise en oeuvre de la prévoyance professionnelle du point de vue technique et administratif (par ex. une information améliorée des assurés, un enregistrement plus rapide des employeurs affiliés, une simplification des voies de droit pour les assurés). • Limitation du revenu assurable: conformément au programme de stabilisation de 1998, le revenu maximal assurable dans la PP est plafonné à 289 440 francs, c'est-à-dire à quatre fois le montant limite supérieur du régime obligatoire. La prévoyance professionnelle se limite ainsi à la prévoyance

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servant à maintenir de façon appropriée le niveau de vie habituel. La prévoyance individuelle du 3e pilier sert à satisfaire les besoins supplémentaires de prévoyance.

Taux de conversion : la rente de vieillesse LPP est calculée à partir des avoirs-vieillesse accumulés et du taux de conversion. Le taux de conversion dépend surtout de l'espérance de vie moyenne des assurés. Plus la durée moyenne de vie des assurés augmente, plus la durée de versement des rentes de prévoyance s'allonge. En conséquence, plus l'espérance de vie des rentiers augmente, plus le taux de conversion diminue. Bonification de vieillesse : les assurés touchent chaque année une bonification de vieillesse correspondant à un pourcentage du salaire assuré et financée par les déductions sur les salaires et les cotisations des employeurs. Les bonifications de vieillesse portent des intérêts. Les bonifications de vieillesse et les intérêts constituent l'avoir de vieillesse à partir duquel se fera le calcul de la future rente de vieillesse. Mesures spéciales : depuis l'entrée en vigueur de la LPP, en 1985, chaque institution de prévoyance doit mettre des fonds à disposition pour des mesures dites spéciales; elle le fait en réservant un pour-cent des salaires coordonnés de tous ses assurés soumis à cotisations pour les prestations de vieillesse. Les mesures spéciales comprennent, au premier chef, des prestations complémentaires au bénéfice de la génération d'entrée, soit des assurés qui avaient 25 ans révolus lors de l'entrée en vigueur de la LPP, mais qui n'avaient pas encore l'âge de la retraite. Les ressources non épuisées dans ce but doivent - c'est l'affectation de deuxième priorité - être utilisées pour l'indexation, en particulier des rentes de vieillesse. Etant donné que le besoin financier en faveur de la génération d'entrée décroît, le Conseil fédéral propose d'élargir l'éventail d'utilisation de ces fonds pour mesures spéciales (voir taux de conversion, indexation).

Bulletin de la prévoyance professionnelle n°45

du 19 avril 1999

EDITION SPECIALE

268 Avoirs oubliés des caisses de pension: Mis en vigueur et ordonnance

d'application

Les dispositions relatives à la réglementation des avoirs oubliés entrent en vigueur le 1er mai 1999. Nous vous informons par le biais de cette édition spéciale:

– des modifications de la loi sur le libre passage et de l'ordonnance sur le libre passage; – du texte de la loi; – du texte de l'ordonnance dans sa version non officielle; – du commentaire.

Suite au nouveau formatage, il peut en résulter des différences de pagination entre les versions imprimée et électronique.

Le bulletin est un simple moyen d'information de l'OFAS. Son contenu n'a valeur de directives que lorsque cela est indiqué expressément.

BSV, Effingerstrasse 20, 3003 Bern, Tel. 031 324 06 11, Fax 031 324 06 83

99.226 Internet: http://www.bsv.admin.ch

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268 Avoirs oubliés des caisses de pension: Mis en vigueur et ordon-

nance d'application

Le Conseil fédéral vient de décider de l'entrée en vigueur, au 1er mai 1999, de la loi sur le libre passage concernant la question des avoirs oubliés du 2ème pilier. Par la même occasion, il a adopté les modifications y relatives dans l'ordonnance précitée, dont l'entrée en vigueur est également fixée au 1er mai 1999. Vous trouverez ci- après, à titre d'information, un exemplaire des modifications législatives, ainsi que du texte de l'ordonnance, dans sa version non officielle, ainsi que le commentaire. Seul le texte publié dans le Recueil officiel des lois fédérales (RO) fait foi.

Depuis le 1er mai, le fonds de garantie LPP fonctionne en tant que Centrale du 2ème pilier, chargée de recueillir les informations relatives aux avoirs non réclamés existant auprès des institutions de prévoyance et de libre passage (fondations bancaires et institutions d'assurances).

Les demandes de renseignements devront dorénavant être adressées au fonds de garantie. L'OFAS transmettera au fonds de garantie les demandes pendantes auprès de lui dès l'entrée en vigueur des nouvelles dispositions légales.

Quelles sont les changements importants pour les institutions de prévoyance?

Les institutions de prévoyance et les institutions qui gèrent des comptes ou des polices de libre passage doivent, conformément aux articles 24b alinéas 2 et 3 et 24c LFLP, annoncer à la Centrale du 2ème pilier, les données relatives aux assurés avec lesquels elles n'ont plus de contacts. A cet effet, elles disposent d'un délai échéant au 31 décembre 1999 pour annoncer à la Centrale du 2ème pilier, la première fois, tous les comptes dormants auprès d'elles. Par la suite, l'annonce se fait chaque année.

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version non officielle

Ordonnance sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité

(Ordonnance sur le libre passage, OLP)

Modification du ___________________________________________________________________

Le Conseil fédéral suisse

arrête :

I

L'ordonnance du 3 octobre 1994 sur le libre passage¹ est modifiée comme suit :

Section 2a : Centrale du 2e pilier (nouvelle)

Art. 19a Registre des avoirs oubliés

1 La Centrale du 2e pilier tient un registre central dans lequel figurent :

a. les avoirs oubliés au sens de l'art. 24a LFLP²; b. les comptes et polices de libre passage d'assurés avec lesquelles les institutions concernées ne peuvent plus établir de contact (art. 24b al. 2 LFLP); c. les données de tous les assurés au sens de l'art. 24b al. 3 LFLP.

2 Le fonds de garantie est responsable de la tenue et de la gestion du registre. Il veille en particulier à l'observation des dispositions de la législation sur la protection des données et à la sécurité des données.

3 Le registre doit contenir les données suivantes :

a. les nom, prénom, date de naissance et numéro AVS des personnes assurées; b. les noms des institutions de prévoyance ou des institutions qui gèrent des comptes ou des polices de libre passage pour les assurés en question.

Art. 19b Consultation du registre

Le registre peut être consulté par : a. l'office fédéral des assurances sociales (OFAS); b. les autorités cantonales de surveillance

1 RS 831.425; RO ... 2 RS 831.42; RO... (FF 1998 4988)

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Art. 19c Obligation d'annoncer

1 Les institutions de prévoyance ou les institutions qui gèrent des comptes ou des polices de libre passage annoncent les assurés à la Centrale du 2e pilier, dans la mesure où elles ne peuvent plus atteindre la personne concernée.

2 Les institutions de prévoyance et les institutions qui gèrent des comptes ou des polices de libre passage et qui renoncent au contact périodique, annoncent à la Centrale du 2e pilier les données de tous les assurés, au moins une fois par année (art. 24b al. 3 LFLP).

Art. 19d Droit des assurés et des bénéficiaires

1 La Centrale du 2e pilier informe les assurés qui le demandent sur les institutions qui pourraient détenir des avoirs de prévoyance, des comptes ou des polices de libre passage.

2 En cas de décès de l'assuré, la même obligation d'informer vaut à l'égard des

bénéficiaires.

Art. 19e Rapport

Le fonds de garantie présente, dans son rapport annuel, un commentaire relatif au fonctionnement de la Centrale du 2e pilier, notamment s'agissant des demandes reçues ainsi que du nombre des cas traités et liquidés.

Art. 19f Financement

1 Le fonds de garantie couvre les coûts engendrés par la Centrale du 2e pilier; ceux- ci sont comptabilisés séparément, au sens de l'art. 16 de l'ordonnance sur le "fonds de garantie LPP" (OFG)3.

Le fonds de garantie peut prélever, à la fin de l'année civile, une cotisation pour la couverture des coûts résultant de la transmission de cas auprès des institutions qui gèrent des comptes ou des polices de libre passage.

3 RS 831.432.1

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Art. 23a Disposition transitoire relative à la modification de la LFLP4 du 18 décembre 1998

1 Les institutions de prévoyance et les institutions qui gèrent des comptes ou des po- lices de libre passage doivent avoir rempli leur obligation d'assurance au sens des art. 24a et 24b al. 2 et 3 LFLP, la première fois jusqu'au 31 décembre 1999.

2 Les demandes des assurés et des bénéficiaires, pendantes auprès de l'Office

fédéral des assurances sociales, au moment de l'entrée en vigueur de cette modification (art. 19 al. 3 et 4), sont transmises à la Centrale du 2e pilier pour la poursuite de la procédure.

II

L'ordonnance du 22 juin 19985 sur le "fonds de garantie LPP" (OFG) est modifiée comme suit :

Art. 26a Garantie d'avoirs oubliés (nouveau)

Le fonds de garantie garantit le montant des avoirs oubliés laissés dans des institu- tions de prévoyance liquidées dans la mesure où l'assuré justifie l'existence de l'avoir, auprès de l'institution de prévoyance liquidée.

III

La présente modification entre en vigueur le 1er mai 1999.

........ Au nom du Conseil fédéral suisse :

La présidente de la Confédération, Ruth Dreifuss Le chancelier de la Confédération, François Couchepin

4 RS 831.42; RO 1999.... (FF 1998 4988) 5 RS 831.432.1

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COMMENTAIRES de l'ordonnance sur le libre passage

___________________________________________________________________

I. Introduction

La présente ordonnance règle les questions de procédure applicables aux nouvelles dispositions de la loi sur le libre passage en ce qui concerne les avoirs oubliés des caisses de pensions. La procédure se déroule entre les caisses de pensions, les institutions qui gèrent des comptes ou des polices de libre passage, la Centrale de compensation et la Centrale du 2ème pilier.

La Centrale du 2ème pilier recueille les données émanant des institutions régissant la prévoyance au sens large et communique avec la Centrale de compensation de l'AVS. Il ne lui appartient toutefois pas de s'assurer du versement effectif des fonds auprès des bénéficiaires.

Le fait qu'un organisme central stocke les données permettra aux assurés, de retrouver les éventuels avoirs oubliés.

Le texte de loi fait référence à des institutions qui gèrent des comptes ou des polices de libre passage. Toutefois, dans le présent commentaire, on se référera au terme usuel d'institution de libre passage.

Bien que la loi prévoit que les questions techniques sont réglées par une ordonnance du DFI, la procédure de consultation a démontré que, au stade actuel, une telle ordonnance n'était pas indispensable. Le DFI examinera, cas échéant, si par la suite une telle ordonnance s'avérera utile.

II. Commentaires des articles

Ad article 19a Registre des avoirs oubliés

L'alinéa 1 institue le principe d'un registre central dans lequel sont inscrits les avoirs oubliés au sens de la loi, ainsi que les comptes ou polices mentionnés conformément à l'article 24b alinéas 2 et 3 LFLP. Ainsi, le registre sert de support des données reçues à la Centrale du 2ème pilier. Toutes les données sont automatiquement enregistrées sur ce registre, qu'elles émanent de caisses de pensions ou d'institutions qui gèrent des comptes (fondations bancaires) ou des polices (fondations d'assurance) de libre passage. Il en va de même des données résultant de l'annonce globale des assurés, qui seront surtout le fait des institutions d'assurance.

L'alinéa 2 prévoit que le fonds de garantie, qui fonctionne comme organisme central du 2ème pilier, tient ce registre, sous une forme qu'il décide lui-même. En principe, le registre sera tenu sous forme informatisée. Toutefois, le fonds de garantie doit

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appliquer les dispositions de la législation sur la protection des données et doit s'assurer que les données figurant sur le registre soient sauvegardées conformément à la loi sur la protection des données.

Les données mentionnées sur le registre sont celles qui permettent à la fois l'identification de l'assuré et la localisation de la fondation ayant un avoir, un compte ou une police en son nom, selon l'alinéa 3. Pour l'assuré, ses données personnelles, ainsi que son numéro AVS sont mentionnés. En outre, toutes les institutions qui ont un avoir sous une forme quelconque au nom de l'assuré sont inscrites dans le registre.

Ad article 19b Consultation du registre

Le principe qui prévaut est celui de la consultation restreinte aux autorités (OFAS, autorités cantonales de surveillance). Le registre n'a pas de caractère public. On a voulu ainsi garantir la protection des données personnelles et éviter une consultation généralisée du registre par des tiers. En revanche, les autorités de surveillance cantonales ainsi que l'OFAS qui sont souvent sollicités par les ayants droit ou les institutions de la prévoyance ont la possibilité de consulter le registre .

Ad article 19c Obligation d'annoncer

L'alinéa 1 prévoit que les institutions de prévoyance ainsi que les institutions de libre passage annoncent les assurés à la Centrale du 2ème pilier lorsqu'elles ne peuvent plus atteindre les personnes concernées. Peu importe la raison pour laquelle l'institution ne peut plus atteindre son assuré. Il suffit que ce dernier ne réponde plus aux courriers de l'institution ou que, de toute autre manière, l'institution a perdu sa trace, en raison d'un fait lié à l'assuré lui-même (déménagement, par exemple) ou d'un fait indépendant de la volonté de l'assuré (état de guerre, notamment).

L'alinéa 2 s'applique aux institutions de prévoyance et aux institutions de libre passage qui renoncent à établir un contact périodique avec les assurés. Ces institutions sont surtout des institutions gérant des polices de libre passage. Afin que la Centrale du 2ème pilier soit en mesure de renseigner tout assuré qui le demande, la loi a prévu une procédure d'annonce périodique de l'état général des assurés. Cette annonce a lieu au minimum une fois par année. Ainsi, la Centrale du 2ème pilier sera toujours en mesure d'actualiser les données.

Ad article 19d Droit des assurés et des bénéficiaires

L'article 19d précise les droits des bénéficiaires à recevoir l'information de la Centrale du 2ème pilier sur les noms des institutions qui pourraient posséder des fonds de prévoyance ou de libre passage en leur faveur.

L'alinéa 1 prévoit que les assurés ne peuvent pas faire valoir un droit direct envers la Centrale du 2ème pilier. Cette Centrale fonctionne uniquement comme un organisme

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de liaison et de ce fait n'a pas la compétence de verser ou de refuser une prestation. Son rôle, tel que défini par la loi, se borne uniquement à transmettre des informations permettant d'exercer un droit. En corollaire, elle n'a pas non plus la compétence d'émettre des décisions, ne pouvant être considérée comme autorité administrative. Les assurés insatisfaits avec la Centrale ne peuvent donc pas s'adresser à une autorité judiciaire, par voie de plainte, d'action ou de recours.

Le deuxième alinéa étend le droit des assurés aux bénéficiaires, en cas de décès des assurés. Par bénéficiaires, il y a lieu d'entendre les bénéficiaires usuels au sens de la loi sur le libre passage.

Ad art. 19e Rapport

Cette disposition prévoit que le fonds de garantie, en sa qualité de Centrale du 2ème pilier, fait mention, dans son rapport annuel, des travaux de la Centrale du 2ème pilier. En particulier, il établira une statistique relative aux demandes reçues, ainsi qu'au nombre de cas traités et liquidés. Par cas liquidés, il y a lieu d'entendre les cas auxquels le fonds de garantie a apporté une réponse, qu'elle soit positive ou né- gative.

Ad article 19f Financement

L'alinéa 1 prévoit que les frais relatifs au fonctionnement de la Centrale du 2ème pilier doivent être couverts par le fonds de garantie. Ces frais feront l'objet d'une comptabilisation séparée dans les comptes du fonds de garantie.

Toutefois, l'alinéa 2 donne une possibilité au fonds de garantie de prélever une participation auprès des institutions de libre passage, pour la couverture des frais en question. En effet, ces institutions, contrairement aux institutions de prévoyance, ne paient pas de cotisation au fonds de garantie pour l'accomplissement de ses tâches. Il paraît donc équitable que le fonds de garantie puisse prélever une contribution annuelle pour les transmissions des cas. Le montant de la contribution sera fixée par le fonds de garantie, en fonction du volume de travail que cela représente pour lui et des frais effectifs y résultant.

Ad article 23a Disposition transitoire

L'alinéa 1 de cette disposition oblige les institutions de prévoyance ainsi que les institutions de libre passage ayant des comptes ou des polices de libre passage de les annoncer à la Centrale. En effet, l'annonce vaut également pour les comptes et polices ouverts avant l'entrée en vigueur de la modification de la loi. Cette précision est nécessaire parce que les institutions de prévoyance n'ont l'obligation de transférer les avoirs à l'institution supplétive que depuis la modification de la loi sur le libre passage au 1er janvier 1995, lorsque l'assuré sortant n'a pas indiqué un compte ou une police de libre passage auprès desquels l'institution de prévoyance doit effectuer le transfert. Les institutions disposent d'un délai expirant à la fin

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décembre 1999, pour leur permettre de prendre les dispositions administratives nécessaires.

L'alinéa 2 règle la transmission des dossiers entre l'OFAS et le fonds de garantie. Dès l'entrée en vigueur de la modification de la loi, c'est le fonds de garantie qui devient compétent pour régler la procédure et qui, de ce fait, reprendra tous les dossiers reçus par l'OFAS.

Ad article 26a Garantie des avoirs oubliés (nouveau)

Le Parlement a adopté une disposition visant à assurer, par le biais du fonds de ga- rantie (qui agit non pas en tant qu'organisme de liaison, mais en qualité de fondation de prévoyance), que les avoirs oubliés d'institutions devenues insolvables soient versés aux ayants droit, au même titre que les autres prestations.

Une intervention du fonds de garantie n'a lieu que lorsque l'assuré justifie l'existence des avoirs en question auprès de l'institution de prévoyance liquidée.

Il sied en outre de préciser que les institutions dont il est question sont uniquement des institutions de prévoyance, les institutions de libre passage n'étant pas mentionnées dans le texte de loi.

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Délai référendaire: 9 avril 1999

Loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (Loi sur le libre passage, LFLP)

Modification du 18 décembre 1998

L'Assemblée fédérale de la Confédération suisse, vu le message du Conseil fédéral du 21 septembre 1998 1 , arrête:

I

La loi du 17 décembre 1993 2 sur le libre passage est modifiée comme suit:

Section 6a: Obligation d'annoncer, Centrale du 2 e pilier

Art. 24a Avoirs oubliés Les institutions de prévoyance et les institutions qui gèrent des comptes ou des polices de libre passage annoncent à la Centrale du 2 e pilier les avoirs auxquels ont droit les personnes qui ont atteint I'âge de la retraite au sens de l'article 13, 1 er alinéa, LPP 3 , mais pour lesquels aucun droit n'a encore été exercé (avoirs oubliés).

Art. 24b Obligation d'annoncer 1Les institutions de prévoyance et les institutions qui gèrent des comptes ou polices de libre passage doivent maintenir un contact périodique avec leurs assurés. 2Si elles ne peuvent établir ces contacts, elles doivent l'annoncer à la Centrale du 2 e pilier. 3En lieu et place, elles peuvent transmettre périodiquement à la Centrale du

2 e pilier les données de tous les assurés.

Art. 24c Contenu de l'annonce Doivent être annoncés pour chaque assuré: a. le nom et le prénom; b. le numéro AVS;

1 FF 1998 4873 2 RS 831.42 3 RS 831.40

1998-535

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Loi sur le libre passage

c. la date de naissance; d. le nom de l'institution de prévoyance ou de I'institution qui gère les comptes ou les polices de libre passage.

Art. 24d Centrale du 2e pilier 1 La Centrale du 2 e pilier est I'organisme de liaison entre Ies institutions de prévoyance, Ies institutions qui gèrent des comptes ou polices de libre passage et Ies assurés. 2 Elle annonce les avoirs oubliés la Centrale de compensation de l'AVS afin d'obtenir Ies données permettant I'identification et la localisation des ayants droit. 3 La Centrale de compensation de I'AVS livre à la Centrale du 2 e pilier Ies données suivantes, dans la mesure où elles sont disponibles dans Ies registres centraux ou dans des dossiers électroniques: a. pour Ies personnes résidant en Suisse, le nom de la caisse de compensation AVS qui verse la rente; b. pour les personnes résidant à I’étranger, leur adresse. 4 La Centrale du 2 e pilier transmet Ies données recueillies à l'institution concernée. Elle reçoit Ies demandes d'assures concernant leurs avoirs de prévoyance et leur fournit Ies informations nécessaires à I'exercice de leurs droits. 5 Les institutions de prévoyance et les institutions qui gèrent des comptes ou des polices de libre passage collaborent avec la Centrale du 2e pilier.

Art. 24e Procédure 1 Le département compétent règle la procédure. 2 L'office compétent peut édicter des directives techniques. Celles-ci sont contraignantes pour: a. Ies autorités cantonales de surveillance; b. les institutions de prévoyance et Ies institutions qui gèrent des comptes ou des polices de libre passage soumises à la présente loi.

Art. 24f Conservation des données La Centrale du 2 e pilier conserve les données. Cette obligation s'éteint dix ans après que l'assuré a atteint I'âge de la retraite au sens de I'article 13,

1 er alinéa, LPP 4 .

II

Modification du droit en vigueur 1. La loi fédérale du 25 juin 1982 5 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité est modifiée comme suit:

4 RS 831.40 5 RS 831.40

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Loi sur le libre passage

Art. 56, 1er al., let. b et f 1 Le fonds de garantie assume Ies tâches suivantes:

b. il garantit les prestations légales dues par des institutions de prévoyancce devenues insolvables ou, lorsqu'il s'agit d'avoirs oubliés, par des institutions liquidées; f. il fait office de Centrale du 2 e pilier pour la coordination, la transmission et le stockage d'informations relatives aux avoirs de prévoyance, conformément aux articles 24a à 24f, LFLP6.

Art. 59, 3e al. 3 Le Conseil fédéral règle le financement des tâches assumées par le fonds de garantie conformément à I'article 56, 1 er alinéa, lettre f.

2. Le code des obligations7 est modifié comme sui):

Art. 331, 5e al. 5 L'employeur livre à la Centrale du 2 e pilier, sur demande de celle-ci, les informations dont il dispose et qui pourraient permettre de retrouver les ayants droit d'avoirs oubliés ou Ies institutions qui les gèrent.

Art. 342, 1er al., let. a 1 Sont réservées: a. les dispositions de la Confédération, des cantons et des communes concernant les rapports de travail de droit public, sauf en ce qui concerne les articles 331, 5e alinéa, et 331a à 131e 8;

III

Disposition transitoire Les articles 24a et 24b s'appliquent également aux institutions qui gèrent des avoirs de prévoyance ou de libre passage générés avant I'entrée en vigueur de la présente modification de la loi du 17 décembre 1993 9) sur le libre passage.

6 RS 831.42 ; RO…(FF 1998 4988) 7 RS 220 8 Si la loi sur I'assurance-maternité devait entrer en vigueur avant la présente modification I'énumération devrait être complétée par Ies article 329f et 329g. 9 RS 831.42 ; RO…(FF 1998 4988)

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Loi sur le libre passage

IV Référendum et entrée en vigueur

1 La présente loi est sujette au référendum facultatif. 2 Le Conseil fédéral fixe la date de l'entrée en vigueur.

Conseil des Etats, 18 décembre 1998 Conseil national, 18 décembre 1998

Le président: Rhinow La présidente: Heberlein Le secrétaire: Lanz Le secrétaire: Anliker

Date de publication: 30 décembre 1998 10

Délai référendaire: 9 avril 1999

40207

10 FF 1998 4988

Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 46

du 20 août 1999

ÉDITION SPÉCIALE

269 Exigences posées aux fondations de placement soumises à la

surveillance de l'OFAS

L'OFAS a résumé sa pratique en matière de surveillance des fondations de placement qui lui sont soumises dans une brochure datée du 1er mai 1999.

Cette publication est le résultat de la collaboration d'un groupe de travail réunissant des représentants de l'OFAS et de l'Administration fédérale des contributions, d'une part, ainsi que, d'autre part, des experts externes et des responsables de fondations de placement. Elle expose la pratique de l'office fédéral en matière de surveillance et s'adresse aux fondations de placement soumises à la surveillance de l'OFAS. Parallèlement, sur la base des exigences nouvellement formulées, un nouveau questionnaire a été élaboré pour les organes de contrôle de fondations de placement. L'OFAS dispose donc désormais des instruments nécessaires lui permettant de tenir compte des particularités des fondations de placement. L'OFAS applique ces exigences également en cas de création de nouvelles fondations de placement.

La présente édition spéciale a pour but de faire connaître ces exigences. Elles visent à fournir aux personnes actives dans les domaines de l'application de la prévoyance professionnelle, du placement, de la surveillance et du contrôle ainsi qu'à d'autres catégories de personnes intéressées une information sur la pratique de l'office fédéral et une aide leur permettant de répondre à des questions du même ordre. Vous trouverez ci-après une introduction et le texte des Exigences posées aux fondations de placement.

Suite au nouveau formatage, il peut en résulter des différences de pagination entre les versions imprimée et électronique.

Le bulletin est un simple moyen d'information de l'OFAS. Son contenu n'a valeur de directive que lorsque cela est indiqué expressément.

BSV, Effingerstrasse 20, 3003 Bern, Tel. 031 324 06 11, Fax 031 324 06 83

99.463 Internet: http://www.bsv.admin.ch

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269 Exigences posées aux fondations de placement soumises à la

surveillance de l'OFAS

Introduction

Les fondations de placement servent aux placements collectifs d'institutions de prévoyance et constituent une catégorie particulière de placements collectifs. Les premières fondations de placement ont été créées en 1967, 1970 et 1973. On a vu se développer dans la pratique, sur la base du droit des fondations, un type de fondation étroitement lié à la prévoyance professionnelle qui gère et place exclusivement la fortune des institutions de prévoyance. Ce type de fondation suscite depuis plusieurs années l'intérêt croissant des investisseurs, dont témoigne également l'augmentation du nombre de fondations créées ces derniers temps. Les fondations de placement sont actuellement un instrument de placement important dans le domaine de la prévoyance professionnelle.

La fondation de placement en tant que telle n'a pas fait l'objet jusqu'à présent de dispositions légales particulières. La réalité qu'elle recouvre est complexe et ne relève pas uniquement du droit des fondations. Sous l'angle de ce dernier, l'article 84 CC joue un rôle fondamental. Selon cette disposition, l'OFAS a pour tâche, en sa qualité d'autorité de surveillance des fondations de placement exerçant leur activité sur le plan national, de veiller à ce que la fortune de ces fondations soit utilisée conformément à leurs buts. Ce faisant, l'OFAS applique par analogie des dispositions du droit de la prévoyance, notamment les prescriptions en matière de placement, à la fondation de placement. Sont également appliquées des prescriptions du droit des sociétés et de la loi sur les fonds de placement.

En se fondant sur ces éléments, l'OFAS a rassemblé les principales exigences. Une importance particulière est accordée à la manière dont sont respectés les droits des investisseurs. Les investisseurs qui ont placé dans la fondation doivent être mieux à même de réaliser leurs objectifs de placement et d'accomplir leurs tâches de contrôle. Une transparence et une information suffisantes sont indispensables à cet effet.

Elaboration d'un document de référence pour les fondations de placement

En novembre 1997, un groupe de travail présidé par M. J.P. Landry a été chargé de formuler des exigences posées aux fondations de placement. Ce groupe était composé des personnes suivantes:

Président: M. J.P. Landry Chef de la section Economie et révisions de la division Prévoyance professionnelle, OFAS, Berne

Membres: M. W. Aeschbacher, sous-directeur, M. R. Beyeler, Caisse d'assurance pour STG Coopers & Lybrand, Zurich les fonctionnaires du canton de Bâle-Campagne, Liestal

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M. B. Brandenberger, Comple- M. A. Jaeggi (jusqu'au 31 mai 1998) menta SA, St-Gall M. A. Theiler (depuis le 1er juin 1998), directeur, Fondation de placement Prevista, Zurich (représentant la CAFP)

M. H. Mattmann, directeur, M. P. Pawlowsky, administrateur, Fondation de placement HIG, Zurich Fondation de placement pour la prévoyance en faveur du personnel, Bâle (représentant la CAFP)

M. S. Steinmann, directeur, IST, Zurich (représentant la CAFP)

Ont également collaboré, du côté de l'OFAS: M. R. Gadola, chef de la section Surveillance M. B. Müller, fonctionnaire scientifique M. C. Schafer, fonctionnaire scientifique

Des représentants de l'Administration fédérale des contributions ont également été associés aux travaux.

Signification et fonction des Exigences Les fondations de placement ne font l'objet d'aucune codification. La présentation de ces exigences rend transparente la pratique de l'office en matière de surveillance. On fixe également des normes relatives à l'organisation de la fondation de placement, à l'étendue des droits des investisseurs, à l'information et à la transparence. L'aspect de la sécurité, qui est essentiel dans la prévoyance professionnelle, est donc clairement valorisé.

Domaine d'application Les Exigences s'appliquent aux fondations de placement sous la surveillance de l'OFAS. Ces fondations sont tenues de revoir leurs documents de base et leurs règlements sous l'aspect de leur conformité aux exigences en question et de combler d'éventuelles lacunes. Le catalogue de ces exigences sert également de référence lorsqu'il s'agit de remplir le questionnaire spécial et s'adresse donc aussi aux organes de révision de fondations de placement.

En cas de création de nouvelles fondations, la société fondatrice ou les fondateurs doivent répondre à ces exigences.

Distribution Si vous souhaitez recevoir d'autres exemplaires de la brochure ou du nouveau questionnaire, veuillez vous adresser au secrétariat de la division Prévoyance professionnelle (tél. 031 322 91 51; téléfax 031 324 06 83).

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Exigences posées aux fondations de placement

(Pratique de l’OFAS en matière d’exigences posées aux fondations de placement soumises à sa surveillance)

1. Introduction

Les fondations de placement gèrent des fonds de prévoyance appartenant à des institutions de prévoyance. Les présentes exigences posées aux fondations de placement ont pour objectif d’assurer la protection des investisseurs.

Les fondations de placement constituent une catégorie particulière de placements collectifs qui, jusqu’à ce jour, ne sont soumis à aucune réglementation légale spécifique. La réalité qu'elles recouvrent est complexe. Elles sont soumises au droit des fondations ainsi qu'à diverses prescriptions particulières de la LPP et des ordonnances qui lui sont liées sont aussi déterminantes. Il s’agit essentiellement de l’article 56 OPP 2, ainsi que des articles 49 et suivants OPP 2, selon l’agencement actuel de la systématique des ordonnances. La doctrine défend par ailleurs le point de vue très convaincant selon lequel les fondations de placement sont également régies par le droit des sociétés, en plus du droit des fondations. Cela a des conséquences sur leur structure d’organisation et sur les droits des participants (investisseurs) essentiellement.

En sa qualité d’autorité de surveillance des fondations de placement d’importance nationale, l’OFAS a pour tâche de veiller à ce que la fortune de ces fondations soit utilisée conformément à leurs buts (art. 84 al. 2 CC). L'OFAS doit faire en sorte que les investisseurs soient suffisamment protégés. C’est pourquoi, se fondant sur l’article 84 CC entre autres, l'office applique par analogie aux fondations de placement différentes dispositions de la loi sur les fonds de placement.

Partant des dispositions légales mentionnées et de l’application pratique de l’article

84 CC, l’OFAS a rassemblé ci-dessous les principales exigences auxquelles doit

satisfaire une fondation de placement. Ce catalogue d’exigences met l’accent sur les points suivants:

les droits des investisseurs, l'organisation, l'information et la transparence, les contrôles externes et les prescriptions de placement dans des cas particuliers.

Un accent particulier est mis sur la manière dont sont respectés les droits des investisseurs. C’est sur ce point en effet que la fondation de placement se distingue des autres formes collectives de placements et plus particulièrement des fonds de placement. Ces droits permettent aux investisseurs d’exercer une fonction de contrôle sur la fondation de placement.

Pour réaliser leurs objectifs de placement et pour exercer leurs tâches de contrôle, les investisseurs qui ont investi dans la fondation ont besoin de transparence et de

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suffisamment d’informations. Ces dernières doivent en conséquence satisfaire à des exigences élevées.

2. Statuts

2.1 Nom, siège et date de création

L’acte de fondation contient les indications suivantes relatives au nom, au siège et à la date de création de la fondation:

Le nom doit clairement montrer qu’il s’agit d’une fondation de placement. Tous les fondateurs doivent être mentionnés dans l’acte de fondation. Les statuts doivent indiquer qu’il s’agit d’une fondation selon les articles 80 et suivants CC. Selon l’acte de fondation, le siège de la fondation est établi à une adresse suisse. La direction et l’organe de contrôle doivent aussi avoir leur siège en Suisse.

De plus, il y a lieu d’indiquer la date d’établissement de l’acte de fondation.

2.2 But de la fondation et cercle des investisseurs

Le but de la fondation doit se limiter exclusivement au placement collectif et à la gestion du capital apporté par les membres de la fondation (cofondateurs, investisseurs). Selon la pratique de l’OFAS, la création d’une fondation de placement qui cumulerait des fonctions de prévoyance et de placement n’est pas autorisée.

Les autorités fiscales n'octroient une exonération fiscale aux fondations de placement en vertu de l’article 56, lettre e, LIFD, ainsi que de l’article 23, alinéa 1, lettre d, LHID, que pour autant que celles-ci ne reçoivent que des fonds du deuxième pilier ou de fondations bancaires du pilier 3a. Il en résulte que le cercle des investisseurs d’une fondation de placement est limité aux institutions correspondantes des deuxième et troisième piliers (caisses de pensions, institutions de libre passage, institution supplétive, fonds de sécurité, fondations de placement, fonds de bienfaisance, fondations de financement, fondations bancaires dans le cadre du troisième pilier a).

2.3 Fortune de la fondation

Les statuts mentionnent la fortune de la fondation. Celle-ci se compose du: a. capital de dotation et de b. la fortune apportée par les investisseurs à des fins de placement.

Lors de la création d’une nouvelle fondation, le capital de dotation doit se monter à 100 000 francs au moins. Son montant doit être expressément mentionné dans l’acte de fondation.

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Dans le cas des fondations à plusieurs quotes-parts (groupes de placements), l’acte de fondation doit faire apparaître que les capitaux peuvent être investis dans différents groupes de placements indépendants (quotes-parts) dont la comptabilité est tenue séparément.

Nous recommandons de faire figurer dans les statuts une disposition fondamentale relative aux droits patrimoniaux des investisseurs.

2.4 Organisation

2.4.1 Généralités

Les statuts doivent mentionner les principes de l’organisation ainsi que tous les organes de la fondation, tout en décrivant dans leurs grandes lignes les tâches de chacun de ces organes. Le règlement ne devrait contenir que les points de détail (concernant par exemple les élections, la durée des mandats, le mode de vote). Les statuts doivent renvoyer expressément aux dispositions réglementaires.

En plus de l’organe prévu par la loi (le conseil de fondation), la fondation doit en principe toujours être dotée d'une assemblée des investisseurs (assemblée des cofondateurs, assemblée des porteurs de droits de participations). D’autres organes peuvent exister à titre facultatif.

2.4.2 Dispositions nécessaires concernant les différents organes

Les exigences qui suivent et qui s'appliquent aux différents organes (tâches des organes, composition) doivent de préférence être posées dans les statuts.

L’assemblée des investisseurs doit avoir lieu au moins une fois par an, dans les six mois qui suivent la fin de l’exercice annuel. Il y lieu de prévoir la possibilité de tenir des assemblées extraordinaires. L’assemblée des investisseurs constitue l’organe suprême de la fondation et c’est elle qui décide de la modification des statuts, sous réserve de l’accord de l’autorité de surveillance. De plus, elle décide de la dissolution et de la liquidation de la fondation, moyennant l’accord de l’autorité de surveillance. Elle approuve le règlement de la fondation, le rapport d’activité ainsi que les comptes annuels.

L’assemblée des investisseurs élit par ailleurs l’organe de révision (organe de contrôle) et approuve son rapport annuel. Le fondateur peut prévoir de nommer lui- même une partie des membres du conseil de fondation. Nous recommandons que l’élection de tous les membres du conseil de fondation se fasse par l’assemblée des investisseurs et nous exigeons que la majorité au moins des membres du conseil de fondation soient élus par l’assemblée des investisseurs. Cette règle ne s'applique pas lors de la création d’une fondation de placement. Lors de l’approbation d’une révision des statuts ou de la dissolution de la fondation, nous recommandons que la décision soit prise à la majorité qualifiée. Il faut aussi déterminer les compétences décisionnaires de l’assemblée des investisseurs.

Toutes les tâches qui ne sont pas expressément du ressort de l’assemblée des investisseurs, de l’organe de révision ou de l’autorité de surveillance incombent au conseil de fondation. De même, toute éventuelle délégation de tâches doit se baser

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sur une norme de délégation statutaire ou réglementaire. Il est recommandé que le conseil de fondation compte au moins cinq membres. La durée du mandat des membres de ce conseil doit aussi être indiquée, ainsi que la compétence décisionnaire et plus exactement la composition de ce conseil.

2.5 Organe de révision (organe de contrôle)

Le choix de l’organe de révision est du ressort de l’assemblée des investisseurs. L’organe de révision doit être indépendant des fondateurs, du conseil de fondation et de la direction de la fondation, en ce qui concerne son organisation et son personnel, mais aussi d'un point de vue économique.

Nous recommandons que les tâches qui incombent à l’organe de révision soient décrites dans leurs grandes lignes dans les statuts.

2.6 Adoption et modification des règlements

Le règlement de la fondation et ses modifications doivent être approuvés par l’assemblée des investisseurs. Les statuts peuvent néanmoins prévoir que le conseil de fondation peut adopter, sans que cela soit soumis à l’approbation de l’assemblée des investisseurs, d’autres directives et règlements spéciaux. Ceux-ci peuvent notamment réglementer les tâches d’un comité de placement ou de la direction et fournir des directives de placement.

2.7 Dispositions en matière de liquidation

Les statuts doivent contenir des dispositions relatives à la liquidation de la fondation.

3. Règlement

3.1 Généralités

Dans la mesure où des dispositions n’ont pas été prises dans les statuts, les points suivants doivent figurer dans le règlement.

3.2 Droits des investisseurs

Le règlement de la fondation définit les droits des investisseurs. Il règle notamment le droit de vote et d’éligibilité (voir le point 2.4.2 ci-dessus), ainsi que le droit d'être informé.

Les statuts doivent pour leur part prévoir une réglementation détaillée des droits patrimoniaux des investisseurs. Il y a lieu d’y consigner le type et le mode de calcul de la valeur d’inventaire. L’émission des droits de participation doit être réglée. Pour les valeurs courantes du marché, nous recommandons une publication quotidienne.

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Le mode de calcul du prix d’émission doit être transparent. La reprise des droits de participation et les exceptions en matière de délai maximum de reprise doivent faire l’objet d’une réglementation expresse. Pour les valeurs courantes du marché, nous recommandons une reprise quotidienne. Pour les placements moins courants, nous recommandons un délai maximum de reprise d’un an. Le mode de calcul du prix de reprise doit apparaître clairement.

Pour les groupes de placements immobiliers des fondations de placement ou les fondations de placement en valeurs immobilières, des dispositions doivent être prises pour la protection des intérêts des investisseurs. Ces dispositions concernent les experts chargés de procéder à des évaluations au sens des points 5.3.1 et 5.3.2.

Dans la mesure où les rapports juridiques entre la fondation de placement et l’investisseur sont réglés par des accords contractuels individuels (contrat de participation / contrat d’adhésion), il y lieu d’en faire mention dans le règlement au moins.

Les statuts ou le règlement doivent exiger que le conseil de fondation fournisse suffisamment d’informations aux investisseurs existants ou intéressés (pour le contenu de cette obligation d'informer, voir le point 8).

Nous recommandons que le règlement prévoie que l’accord de l’assemblée des investisseurs soit requis en cas de dissolution d’une quote-part de la fortune de la fondation.

3.3 Organisation

En règle générale, les principes fondamentaux de l’organisation figurent dans les statuts, et le règlement contient les dispositions de détail. Il est recommandé de prévoir les détails de l'organisation dans un règlement d’organisation complémentaire. Il nous paraît important que tous ceux qui sont habilités à prendre des décisions soient cités au moins dans ce règlement et que celui-ci établisse quelles sont leurs compétences (droits et obligations) et les possibilités de délégation. La réglementation en matière d’organisation doit définir avec suffisamment de clarté les tâches de chaque personne habilitée à prendre des décisions afin d’exclure tout conflit de compétence. Elle doit prévoir suffisamment de mécanismes de contrôle, définir et attribuer avec précision les tâches de surveillance. Il faut aussi qu’il y ait des dispositions claires sur les élections (organes, procédure, première désignation, nouvelles élections, durée des mandats, révocation), la composition des organes (nombre de membres, conditions techniques et personnelles d’éligibilité), la formation interne de l'opinion (prise de décision, notamment en matière de quorum, de droit de vote, de majorité simple ou qualifiée, de décision en cas d’égalité des voix, d’unanimité, de possibilité de prendre des décisions par voie de consultation écrite, des motifs de récusation, de tenue des procès-verbaux, etc.). Par ailleurs, les tâches de l’organe de révision et les fonctions d’une éventuelle banque dépositaire doivent faire l’objet d’une description ad hoc.

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3.4 Placement de la fortune

La fondation doit décrire son activité de placement pour chaque quote-part, de préférence dans des directives de placement séparées. Cette description ne doit donner lieu à aucune confusion ou malentendu. Le nom du groupe de placement doit correspondre au contenu de ce groupe.

4. Exigences complémentaires en matière d’organisation

4.1 Devoir de la direction

La fondation de placement doit être dotée d’une organisation qui permette d'atteindre les buts fixés. Elle définit clairement sa structure et son fonctionnement. Elle veille en particulier à réglementer clairement les compétences et les contrôles internes.

Nous recommandons que les statuts prévoient que la direction soit indépendante économiquement des fournisseurs d’équipements ou de prestations à la fondation ainsi que indépendante du point de vue du personnel. Dans les cas où cela ne conviendrait pas, il y lieu d’établir une réglementation par voie contractuelle ou réglementaire, définissant les compétences, les responsabilités, les rapports de subordination et les contrôles, de telle sorte que les conflits d’intérêt potentiels soient réduits au minimum et que leur traitement soit réglementé.

La fondation de placement doit s’assurer que les personnes chargées de la direction de la fondation de placement sont en mesure d’accomplir les tâches qui leur sont confiées tant de par leur personnalité que leur formation et leur expérience.

4.2 Défense des intérêts des investisseurs

Toutes les personnes chargées de la direction et du contrôle de la fondation de placement ont pour tâche la défense exclusive des intérêts des investisseurs.

5. Placements

5.1 Généralités

5.1.1 Prescriptions générales de placement

Les dispositions en matière de placement de la LPP s'appliquent par analogie aux fondations de placement. Par conséquent toutes les possibilités de placements prévues dans le cadre de la LPP sont en principe autorisées.

5.1.2 Crédits

Les crédits exercent un effet de levier sur la fortune. Afin de répondre aux exigences de sécurité, il y lieu de renoncer à tout crédit portant sur l’ensemble du portefeuille de la fondation. Il est admissible de contracter un crédit dans un but précis et à court terme (cf 5.3 en matière de quote-part immobilière).

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5.2 Groupes de placements titres

5.2.1 Diversification

Les limites de placement (diversification) de l’article 54 OPP 2 se réfèrent au total de la fortune d’une institution de prévoyance et non à des quotes-parts particulières. Les groupes de placements des fondations de prévoyance ne couvrent en règle générale qu’une partie des possibilités de placement d’une institution de prévoyance. Il est donc admissible que, au sein de ces groupes, les limites imposées par débiteur ou par société s’écartent de celles qui sont prévues dans l’OPP 2.

Le principe suivant s’applique: il y lieu de réaliser une diversification suffisante.

Stratégie de placement passive: Des indices diversifiés peuvent être répliqués.

Stratégie de placement active: Dans des cas isolés, les placements peuvent dépasser les limites imposées par l’OPP 2. Lorsque les placements dépassent les limites réglementaires de placement de la fondation, il y a lieu d’en indiquer les motifs techniques en annexe.

5.3 Groupes de placements biens immobiliers

5.3.1 Experts en évaluation

La fondation de placement doit nommer au moins un expert en évaluation indépendant et jouissant d'une bonne réputation. La fondation de placement doit s’assurer que ce dernier est en mesure d’accomplir sa tâche de par sa formation et son expérience. L’identité des experts en évaluation doit être publiée dans le rapport annuel.

5.3.2 Évaluation

La fondation de placement doit faire examiner par l'expert en évaluation la valeur de tout bien immobilier qu’elle désire acquérir ou vendre. Les projets de construction doivent être examinés par cet expert afin de déterminer si les dépenses prévues sont appropriées et conformes aux prix du marché. La fondation de placement demande à l'expert d'évaluer une fois par an la valeur vénale de ses biens immobiliers. Cette valeur peut être reprise pour la clôture des comptes à condition qu’aucune modification substantielle ne soit intervenue depuis la date de l’évaluation. Si la fondation de placement ne reprend pas l’évaluation sans changement dans ses comptes, elle doit le justifier vis-à-vis de l’organe de révision.

5.3.3 Diversification

La fondation de placement doit répartir ses placements de telle manière que les objets, leur âge et leur situation soient diversifiés. Les fondations de placement doivent en conséquence répartir leurs investissements sur au moins dix biens immobiliers différents. Les parcelles mitoyennes et les lotissements constitués selon les mêmes principes de construction sont considérés comme un seul objet immobilier. La valeur vénale d’un bien immobilier ne doit pas dépasser 25 % de la fortune du groupe de placement.

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5.3.4 Terrains à bâtir

Les terrains à bâtir (y compris les immeubles à démolir), les bâtiments en chantier et les terrains assortis de droits de construction ne doivent pas, pris ensemble, dépasser 10 % de la fortune du fonds. Les terrains non bâtis d’un groupe immobilier doivent être aménagés et convenir à une construction immédiate.

5.3.5 Crédits / hypothèques

Les crédits exercent un effet de levier sur la fortune. Afin de répondre aux exigences en matière de sécurité, les crédits doivent être limités. Les placements faisant partie de ce groupe de placement sont par nature à long terme et difficilement réalisables à court terme. Il est donc particulièrement difficile que ces placements demeurent liquides. Pour en tenir compte, il est loisible de souscrire des crédits avec prudence dans les conditions suivantes: en moyenne, la charge sur tous les biens immobiliers ne doit pas dépasser 40 % de leur valeur vénale.

5.3.6 Devoir de loyauté

La gestion de la fondation de placement doit se faire exclusivement dans l’intérêt des investisseurs. Le but de tout groupe de placement est un investissement optimal à long terme dans l'immobilier. La stratégie de placement ne saurait donc être confondue avec l'octroi de mandats de construction à court terme.

5.4 Placements non traditionnels

5.4.1 Autorisation

Ne sont autorisés que les placements qui répondent aux prescriptions de placement de l’OPP 2. En cas de doute, il y lieu de consulter l’OFAS au préalable.

5.4.2 Risque particulier

Pour les groupes de placements qui présentent un risque particulier, tous les documents doivent être soumis au préalable à l’OFAS. Pour ces groupes de placements, les informations sur les produits doivent expressément faire état des risques particuliers encourus. Actuellement ce sont les groupes de placements présentant un caractère de capital-risque (venture capital) qui constituent les groupes de placements présentant des risques particuliers.

5.5 Apports en nature lors d’émissions / d'acquisitions

Les apports en nature lors de fusions sont autorisés.

Les apports en nature sous forme de titres sont autorisés lorsqu'il existe un prix objectif que l'on peut constater et que les apports sont compatibles avec la stratégie de placement. Les intérêts des autres investisseurs ne sauraient être compromis de quelque manière que ce soit. Les apports en nature sous forme de produits dérivés ne sont tolérés que s’ils sont conformes à l’article 56a OPP 2 et ont un prix de transaction. La fondation de placement enregistre tous les apports en nature à l’intention de l’organe de révision.

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L’organe de révision contrôle la valeur à la date de la transaction des valeurs mobilières acquises et remises, ainsi que des droits de participation.

Pour les immeubles, il n’y a pas de prix objectif de négoce. Par contre, on constate un certain besoin d’effectuer des versements de cette nature de la part des institutions de prévoyance.

C’est pour cette raison que nous établissons la procédure suivante pour les biens immobiliers: Les apports en nature ne sont autorisés que s’ils sont conformes à la stratégie de placement. Les intérêts des autres investisseurs ne doivent en être affectés d’aucune manière. Il y a lieu de tenir suffisamment compte des besoins de liquidités (en raison notamment de la possibilité de dénonciation dont jouissent les investisseurs). Le prix des biens immobiliers doit faire l’objet d’une évaluation par l’expert indépendant de la fondation de placement selon la méthode d’évaluation existante et en tenant compte des dispositions réglementaires. Un deuxième expert, non-lié à la fondation de placement et au premier expert, examine la première évaluation.

L’organe de révision examine la méthode d’évaluation adoptée. Il contrôle le mode de calcul du prix et si le prix se justifie.

La fondation de placement établit un rapport sur tous les apports en nature à caractère immobilier. Le mode, le lieu, le prix et le rendement brut de chaque apport en nature doivent figurer en annexe, par objet.

6. Tenue des comptes / présentation des comptes

6.1 Présentation des comptes

Les dispositions du CO sur la tenue de la comptabilité commerciale ainsi que les principes régissant l'établissement régulier des comptes (art. 662a CO) sont applicables par analogie, tant que la loi ou les ordonnances n’en disposent pas autrement.

Dans le cas des fondations de placement disposant de plusieurs quotes-parts, il y a lieu de tenir une comptabilité séparée pour chaque quote-part, ainsi que pour le capital de dotation.

La comptabilité d’ensemble comprend plusieurs comptabilités partielles tenues séparément, telles que: la comptabilité financière, les comptes de placement (comptabilité titres et/ou comptabilité des immeubles), la comptabilité des investisseurs.

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6.2 Plan comptable

Les plans comptables auront au moins la structure suivante:

6.2.1 Groupes de placements titres:

Actifs Instruments du marché monétaire Comptes de régularisation de l’actif Valeurs mobilières (y compris valeurs mobilières prêtées) Autres papiers valeurs et droits valeurs Autres droits assimilables aux valeurs mobilières Autres actifs Pertes de capital réalisées, accumulées (solde débiteur)

Passifs Créanciers Comptes de régularisation du passif Comptes des droits Gains de capital réalisés, accumulés (solde créancier) Produits réservés pour réinvestissements Comptes de répartition aux porteurs de droits Bénéfice reporté

Annexe / opérations hors bilan Indications relatives aux instruments dérivés selon l’art. 56 a OPP 2 Indications sur le type et le volume des titres prêtés

Charges Intérêts passifs Frais de révision Frais d’administration Rémunérations réglementaires aux fournisseurs de prestations (courtages, honoraires de gestion, droits de dépôt, autres frais) Autres charges Participation des porteurs de droits sortants aux revenus courus

Revenus Rendements des placements Autres revenus Participation des souscripteurs de droits aux revenus courus Frais de souscription ou de rachat de droits (Les gains en capital réalisés sur la valeur nominale ou lors de remboursements en capital sont à mentionner en annexe.)

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6.2.2 Groupes de placements biens immobiliers

Actifs Valeurs mobilières à court terme servant un intérêt fixe Comptes de régularisation de l’actif Biens immobiliers répartis en : Terrains à bâtir (y compris les bâtiments à démolir) Constructions commencées (y compris le terrain) Constructions terminées (y compris le terrain) Participations à des sociétés immobilières Avances à des sociétés immobilières Pertes de capital réalisées, accumulées (solde débiteur)

Passifs Dettes hypothécaires Créanciers Comptes de régularisation du passif Comptes des droits Compte d’amortissement des immeubles Provisions pour réparations futures Gains de capital réalisés, accumulés (solde créancier) Produits retenus en vue d'être réinvestis Comptes de répartition aux porteurs de parts Bénéfice reporté

Charges Intérêts hypothécaires Autres intérêts passifs Entretien et réparations Autres frais d'immeubles Impôts et taxes Frais d’administration Frais d’évaluation et de révision Amortissements des immeubles Provisions pour réparations futures Rémunérations réglementaires aux fournisseurs de prestations (courtages, honoraires de gestion, droits de dépôt, autres frais) Autres charges Participation des porteurs de droits sortants aux revenus courus

Revenus Produits des valeurs mobilières à court terme servant un intérêt fixe Loyers Intérêts intercalaires portés à l'actif Produits des participations Intérêts sur les avances aux sociétés immobilières Autres revenus Participation des souscripteurs de droits aux revenus courus Frais de souscription ou de rachat de droits

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6.2.3 Autres groupes de placements

Les autres groupes de placements sont traités comme les groupes titres.

6.2.4 Gains et pertes en capital

La fondation de placement rassemble les gains et pertes résultant de l’aliénation d’objets ou de droits dans le compte «Gains et pertes de capital réalisés, accumulés». Les bénéfices en capital réalisés peuvent être affectés à des buts de distribution.

6.3 Évaluation

6.3.1 Groupes de placements titres

La valeur patrimoniale des groupes de placements doit être comptabilisée au prix d’achat. La fortune doit être évaluée à la valeur vénale du jour d'émission ou de reprise des droits, ou au moins du jour de la publication de l'émission ou de la reprise des droits.

La valeur vénale des titres ou d’un droit correspond au prix que l’on obtiendrait dans le cadre d'une vente prudente. Pour les placements cotés et les placements échangés sur un marché réglementé, accessible au public, la valeur vénale des placements négociés correspond à celle des cours.

6.3.2 Groupes de placements immobiliers

Les comptes de placement sont tenus au prix d’achat. La fortune doit être évaluée à la valeur vénale du jour d'émission ou de reprise des droits.

Le prix de chaque immeuble qui doit être acheté ou vendu doit être préalablement examiné par un expert indépendant.

La valeur vénale de tous les immeubles est établie lors du bouclement d’un exercice annuel. Tout immeuble doit être inspecté au moins tous les trois ans.

La méthode d’évaluation doit être exposée en annexe.

Les amortissements et les provisions doivent être comptabilisés selon des principes économiques et doivent être exposés en annexe. Les réévaluations de terrains à bâtir et de constructions commencées sont autorisées par le biais d’intérêts intercalaires au taux usuel du marché portés au crédit du compte de résultats. Les coûts du placement concernant cet objet ne doivent pas alors dépasser la valeur vénale estimée.

6.3.3 Autres groupes de placements

Les autres groupes de placements sont traités par analogie aux groupes titres. Si d’autres dispositions sont nécessaires en matière d’évaluation, elles doivent figurer dans le règlement.

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6.4 Comptabilité des investisseurs

La fondation de placement tient un compte séparé et détaillé pour chaque investisseur.

6.5 Comptes annuels

Le rapport annuel comprend le rapport du conseil de fondation à l’assemblée des investisseurs ainsi que les comptes annuels. Ceux-ci comprennent le compte de fortune, le compte de résultats et l’annexe. Les chiffres de l’exercice précédent sont mentionnés dans les comptes annuels. Les comptes annuels sont bouclés au jour de référence du bilan fixé par la fondation et établis conformément aux dispositions légales. Ils doivent donner une image réelle de la fortune ainsi que de la situation financière et bénéficiaire de chaque quote-part.

6.5.1 Comptes de fortune / opérations hors bilan / comptes de résultats de la

quote-part titres Les comptes de fortune et de résultats quote-part titres comprennent au moins les éléments suivants:

6.5.1.1 Comptes de fortune pour chaque groupe de placement

Avoirs en banque (y compris les placements fiduciaires), groupés en: - Avoirs à vue - Avoirs à terme Instruments du marché monétaire Valeurs mobilières (y compris valeurs mobilières prêtées) Autres papiers valeurs et droits valeurs Autres droits assimilables aux valeurs mobilières Autres actifs

Fortune totale

dont à déduire: Engagements

Fortune nette

Nombre de droits en circulation Valeur d’inventaire par droit

6.5.1.2 Opérations hors bilan

Indications en annexe sur les instruments dérivés selon l’art. 56a OPP 2 Indications en annexe sur les titres prêtés

6.5.1.3 Compte de résultats

Produits des liquidités et des placements à échéance fixe Produits des titres Autres revenus Participation des souscripteurs aux revenus courus

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Total des revenus dont à déduire: Intérêts passifs Frais de révision Rémunérations réglementaires aux fournisseurs de prestations, si la comptabilisation a lieu par le compte de résultats (en cas de comptabilisation au débit des comptes valeurs en capital, cela doit être explicitement mentionné dans l’annexe). Autres charges Participation des porteurs de droits sortants aux revenus courus

Résultat net Gains et pertes de capital réalisés

Résultat réalisé

6.5.2 Compte de fortune / opérations hors bilan / compte de résultats des

groupes de placements immobiliers Les comptes de fortune et de résultats pour les groupes de placements immobiliers comprennent au moins les éléments suivants:

6.5.2.1 Compte de fortune

Liquidités et placements à échéance fixe Valeurs mobilières à court terme servant un intérêt fixe Biens immobiliers, groupés en: - Terrains à bâtir (y compris les bâtiments à démolir) - Constructions commencées (y compris le terrain) - Constructions terminées (y compris le terrain) - Autres éléments de la fortune Fortune totale

dont à déduire: Engagements, groupés en: - Dettes hypothécaires et autres fonds étrangers - Autres engagements

Fortune nette avant impôts estimés de liquidation Impôts estimés de liquidation

Fortune nette

Nombre de droits en circulation Valeur d’inventaire par droit

6.5.2.2 Informations sur le bilan et les droits dénoncés

Indication des comptes d’amortissements et de provisions (provisions pour réparations futures) à la date de bouclement. Indication du nombre de droits dénoncés au jour de bouclement.

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6.5.2.3 Compte de résultats

Produits des liquidités, placements à échéance fixe et valeurs mobilières à court terme Loyers Intérêts intercalaires portés à l'actif Autres revenus Participation des souscripteurs aux revenus courus Total des revenus

dont à déduire: Intérêts hypothécaires Autres intérêts passifs Entretien et réparations Administration des immeubles, répartie en: - Frais concernant les immeubles - Frais d’administration Frais d’évaluation et de révision Amortissements des immeubles Provisions pour réparations futures Rémunérations réglementaires aux fournisseurs de prestations, si la comptabilisation intervient par le compte de résultats (en cas de comptabilisation au débit des comptes valeurs en capital, cela doit être explicitement mentionné dans l’annexe) Autres charges Participation des porteurs de droits sortants aux revenus courus

Résultat net Gains et pertes réalisés en capital

Résultat réalisé Gains et pertes de capital non réalisés

Résultat total

6.5.3 Autres groupes de placements

Les autres groupes de placements sont traités par analogie aux groupes de placements titres.

6.5.4 Annexe

L’annexe contient: les principes d’évaluation, des indications sur le placement de la fortune (tant que celles-ci ne figurent pas dans le rapport de l’organe suprême), des explications sur le bilan et le compte de résultat, la présence d'instruments dérivés, le "securities lending".

6.5.5 Variation des quote-part nettes

La variation des quote-part nettes pendant l’exercice doit être mise en évidence de la manière suivante : - Fortune au début de l’exercice - Souscriptions - Reprises / rachats - Modifications de cours et revenus courants (résultat total)

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- Fortune à la fin de l’exercice

Dans le cas des quotes-parts immobilières, pour apporter les éclaircissements mentionnés plus haut, il y a lieu de fournir les indications suivantes: - Variation des impôts de liquidation - Variation des comptes d’amortissements et de provisions

6.5.6 Affectation du résultat

Les indications relatives à l’affectation du résultat doivent comprendre au moins les éléments suivants : -Résultat net de l’exercice comptable -Gains de capital à distribuer -Report de l’exercice précédent -Résultat disponible pour distribution -Résultat prévu pour distribution -Résultat retenu pour réinvestissement -Report en compte nouveau

6.5.7 Valeurs vénales

La fondation mentionne lors du bouclement de l’exercice comptable la valeur vénale des dif-férentes quotes-parts et la valeur d’inventaire des droits de participation qui en résulte.

7. Révision

7.1 Organe de révision

Afin d’assurer la qualité de ses prestations, la fondation de placement doit recourir à des sociétés de révision qui répondent aux exigences suivantes:

Seules peuvent entrer en considération des sociétés fiduciaires ou de révision. L’organe de révision doit être membre de la Chambre fiduciaire. L’organe de révision doit avoir de l’expérience en matière de placements collectifs. La direction de l’organe de révision doit avoir une bonne réputation et disposer de connaissances techniques suffisantes dans les domaines bancaire et financier. L’organe de révision doit être indépendant de la fondation et de ses fondateurs des points de vue organisationnel, financier et du personnel.

La fondation de placement ne doit pas fixer à l’avance la durée des travaux ni les coûts de la révision.

Les réviseurs responsables doivent avoir bonne réputation et être en possession du titre fédéral d’expert-comptable diplômé, d’un diplôme étranger équivalent ou pouvoir faire état de toute autre manière de connaissances approfondies dans le domaine de la révision.

Les organes de révision habilités à la révision des banques et des fonds de placement remplissent les exigences posées aux organes de révision

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7.2 Principes de la révision

L’organe de révision établit un rapport à l’intention de la fondation de placement et de l’autorité de surveillance. Ce rapport mentionne de manière à la fois brève et précise les principales constatations sur les différentes positions du compte de fortune, du bilan, du compte de résultats et sur les opérations hors bilan.

Il s’exprime sur la méthode d’évaluation utilisée pour estimer la valeur des groupes de placements immobiliers.

Le rapport de révision doit être établi dans les six mois qui suivent la clôture de l’exercice comptable.

L’organe de révision remplit le questionnaire pour les fondations de placement joint au rapport de l’organe de révision et destiné à l’autorité de surveillance.

La révision doit être conduite conformément aux principes professionnels reconnus.

Il est recommandé de faire procéder à une révision intermédiaire en cours d’exercice.

8. Information des investisseurs

L’information des investisseurs revêt une très grande importance.

8.1 Statuts / règlement / directives de placement

Lors de son adhésion et après chaque révision, chaque investisseur doit recevoir un exemplaire des statuts, du règlement et des directives de placement.

8.2 Informations relatives aux produits

8.2.1 Remise d’une description des produits

Il y a lieu d’établir une description des produits lors de la création d’une fondation de placement et lors du lancement d’un nouveau groupe de placement.

8.2.2. Contenu minimum

– Nom du groupe de placement – Type de placement – Catégorie de placement selon l’OPP 2 – Stratégie de placement – Modalités de l’émission – Exercice comptable – Délais de reprise des droits – Indication des lieux des publications des cours – En cas d’indication du rendement ou d’un risque quantifié, il y a lieu de mentionner la méthode et la base du calcul.

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– Dans le cas des groupes de placements selon le point 5.4.2, qui présentent des «risques particuliers», il faut mentionner expressément ces « risques particuliers».

8.3. Rapport annuel

La fondation de placement publie un rapport annuel dans les six mois qui suivent la clôture de l’exercice comptable. Ce rapport comprend notamment les indications suivantes accompa- gnées d'explications:

a) Généralités : – Organes de la fondation de placement – Organe de révision – Experts chargés des évaluations dans le cas des fondations de placement ayant des groupes de placements immobiliers

b) Pour chaque groupe de placement: – Comptes annuels comportant un compte de fortune aux valeurs vénales, un compte de résultats, l’annexe, ainsi que des indications relatives à l'affectation du résultat (à présenter comme indiqué au point 6.5). – Présentation de la structure des placements – Description de la stratégie de placement – Performance pour l’exercice comptable écoulé (la méthode de calcul doit être indiquée) – Présentation adéquate du risque

8.4 Rapport semestriel

La fondation de placement publie un rapport semestriel dans les deux mois qui suivent la première moitié de l’exercice comptable. L’OFAS recommande la publication de rapports trimestriels.

8.5 Inventaire

Si l’investisseur en fait la demande, on lui remettra un inventaire pour chaque groupe de placement. Dans le cas des groupes de placements immobiliers, l’inventaire comprendra au moins les éléments suivants: a. Terrains à bâtir (y compris les bâtiments à démolir) b. Constructions commencées c. Constructions terminées, terrain compris, groupées en:

1. Habitations

2. Immeubles commerciaux

3. Terrains à usage commercial

A la demande de l’investisseur, les indications suivantes doivent être fournies séparément pour chaque objet immobilier: a. Adresse b. Prix d’acquisition

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c. Valeur d’assurance d. Valeur vénale e. Rendement brut obtenu

8.6 Présentation des achats, des ventes et des autres transactions

Si l’investisseur en fait la demande, la fondation de placement doit l'informer sur les achats, les ventes et les autres transactions. Dans le cas des biens immobiliers, l’investisseur peut demander de connaître le prix convenu pour chaque achat ou vente.

9. Documents à remettre à l’OFAS

9.1 Documents à remettre lors de la création de la fondation de placement

Les documents suivants doivent être remis à l’OFAS: – Prospectus – Statuts – Règlement – Directives de placement – Règlement d’organisation (structure et fonctionnement) – Plan d’action (notamment marché cible, volume visé, budget des frais d’administration, frais, commissions).

9.2 Documents à remettre périodiquement

9.2.1 Après le bouclement de l’exercice comptable

Les documents suivants doivent être remis à l’OFAS dans les six mois suivant le bouclement de l’exercice comptable: – Par la fondation de placement: rapport et comptes annuels – Par l’organe de révision: rapport de contrôle et questionnaire.

9.2.2 Autres documents

Il y lieu de remettre à l’OFAS pour information et lors de sa parution la documentation générale destinée à la clientèle, par exemple, le rapport trimestriel.

9.3 Lancement de nouveaux groupes de placements

Lors de leur introduction, il y lieu d’envoyer à l’OFAS, pour information, le descriptif des produits, les directives de placement et le règlement. En cas de doute, il est recommandé de consulter l’OFAS au préalable. L'office se réserve le droit de s’opposer ultérieurement à des dispositions contraires au droit.

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9.4 Dissolution de quotes-parts

Avant la liquidation d’une quote-part, il faut soumettre à l’OFAS la décision de dissolution (dans la forme prévue par les statuts ou par le règlement). Cette décision doit respecter l’égalité de traitement des investisseurs et veiller à les informer suffisamment tôt. Après la liquidation, l’organe de révision doit confirmer que la quote-part a été dissoute comme il convient.

9.5 Modification des statuts, du règlement et des directives de placement

9.5.1 Statuts

Les modifications statutaires décidées par l'assemblée des investisseurs doivent être soumises à l’OFAS pour approbation. Il est recommandé de soumettre auparavant les modifications à l’OFAS, pour décision préalable.

9.5.2 Règlement, directives de placement

Les modifications doivent être portées à la connaissance de l’OFAS, pour information. En cas d’incertitude sur la conformité au droit d’une nouvelle réglementation, il est recommandé de consulter l’OFAS au préalable. L'office se réserve le droit de s’opposer, même ultérieurement, à des dispositions qui seraient contraires au droit.

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Table des matières

Exigences posées aux fondations de placement .............................................................. 4 1. Introduction ............................................................................................................. 4 2. Statuts ..................................................................................................................... 5 2.1 Nom, siège et date de création............................................................................... 5 2.2 But de la fondation et cercle des investisseurs ...................................................... 5 2.3 Fortune de la fondation........................................................................................... 5 2.4 Organisation............................................................................................................ 6 2.5 Organe de révision (organe de contrôle)................................................................ 7 2.6 Adoption et modification des règlements................................................................ 7 2.7 Dispositions en matière de liquidation .................................................................... 7 3. Règlement............................................................................................................... 7 3.1 Généralités.............................................................................................................. 7 3.2 Droits des investisseurs .......................................................................................... 7 3.3 Organisation............................................................................................................ 8 3.4 Placement de la fortune.......................................................................................... 9 4. Exigences complémentaires en matière d’organisation ......................................... 9 4.1 Devoir de la direction .............................................................................................. 9 4.2 Défense des intérêts des investisseurs .................................................................. 9 5. Placements ............................................................................................................. 9 5.1 Généralités.............................................................................................................. 9 5. 2 Groupes de placements titres............................................................................... 10 5.3 Groupes de placements biens immobiliers........................................................... 10 5.4 Placements non traditionnels................................................................................ 11 5.5 Apports en nature lors d’émissions / d'acquisitions.............................................. 11 6. Tenue des comptes / présentation des comptes.................................................. 12 6.1 Présentation des comptes .................................................................................... 12 6.2 Plan comptable ..................................................................................................... 13 6.3 Évaluation ............................................................................................................. 15 6.4 Comptabilité des investisseurs ............................................................................. 16 6.5 Comptes annuels .................................................................................................. 16 7. Révision ................................................................................................................ 19 7.1 Organe de révision................................................................................................ 19 7.2 Principes de la révision ......................................................................................... 20 8. Information des investisseurs ............................................................................... 20 8.1 Statuts / règlement / directives de placement....................................................... 20 8.2 Informations relatives aux produits ....................................................................... 20 8.3. Rapport annuel ..................................................................................................... 21 8.4 Rapport semestriel................................................................................................ 21 8.5 Inventaire .............................................................................................................. 21 8.6 Présentation des achats, des ventes et des autres transactions ......................... 22 9. Documents à remettre à l’OFAS........................................................................... 22 9.1 Documents à remettre lors de la création de la fondation de placement ............. 22 9.2 Documents à remettre périodiquement ................................................................ 22 9.3 Lancement de nouveaux groupes de placements................................................ 22 9.4 Dissolution de quotes-parts .................................................................................. 23 9.5 Modification des statuts, du règlement et des directives de placement ............... 23 Table des matières .......................................................................................................... 24

Bulletin de la prévoyance professionnelle N° 47 du 22 novembre

EDITION SPECIALE

270 Modification de l'ordonnance sur le libre passage

• adaptation au nouveau droit du divorce • nouveau taux d'intérêt moratoire pour les prestations de sortie

Les nouvelles dispositions entrent en vigueur le 1er janvier 2000. Nous vous informons par le biais de cette édition spéciale :

• du texte des modifications de l'OLP (version non officielle) • des commentaires des modifications • du texte de l'ordonnance du DFI sur le divorce • du commentaire de cette ordonnance

Suite au nouveau formatage, il peut en résulter des différences de pagination entre les versions imprimée et électronique.

Le bulletin est un simple moyen d'information de l'OFAS. Son contenu n'a valeur de directive que lorsque cela est indiqué expressément.

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2

Ordonnance sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité

(Ordonnance sur le libre passage, OLP)

Modification du

Le Conseil fédéral suisse

arrête :

I

L'ordonnance du 3 octobre 1994 sur le libre passage¹ est modifiée comme suit :

Art. 7 Taux d'intérêt moratoire

Le taux d'intérêt moratoire correspond au taux d'intérêt minimal fixé dans la LPP², augmenté de 1/4%.

Art. 8a Taux d'intérêt en cas de partage de la prestation de sortie à la suite d'un divorce (nouveau) 1 Lors du partage de la prestation de sortie opéré par suite d'un divorce, en vertu de l'art. 22 LFLP, le taux d'intérêt applicable aux prestations de sortie et de libre passage qui sont acquises au moment de la conlusion du mariage et aux versements uniques effectués jusqu'au moment du divorce correspond au taux minimal fixé à l'art. 12 OPP 2, applicable à la période considérée. 2 Le taux de 4 % s'applique à la période antérieure au 1er janvier 1985.

II

La présente modification entre en vigueur le 1er janvier 2000.

........ Au nom du Conseil fédéral suisse : La Présidente de la Confédération, Ruth Dreifuss Le Chancelier de la Confédération, François Couchepin

1 RS 831.425, RO 1999 1773 2 RS 841.40

3

COMMENTAIRES de l'ordonnance sur le libre passage

1. Ad art. 7 Taux de l'intérêt moratoire

Aux termes de l'art. 2, al. 1, LFLP, si l'assuré quitte l'institution de prévoyance avant la survenance d'un cas de prévoyance (cas de libre passage), il a droit à une prestation de sortie. Conformément à l'al. 3 de la même disposition, la prestation de sortie est exigible lorsque l'assuré quitte l'institution de prévoyance et elle est affectée d'intérêts moratoires à partir de ce moment. En vertu de l'art. 26, al. 2, LFLP, c'est le Conseil fédéral qui a la compétence de fixer le taux desdits intérêts et il l'a fait à l'art. 7 OLP. Ce taux est actuellement fixé à 5%.

Selon la nouvelle teneur de l'art. 7 OLP, le taux de l'intérêt moratoire est non plus d'un pour-cent mais d'un quart pour-cent plus élevé que le taux d'intérêt minimal fixé dans la LPP. Ce dernier se montant actuellement à 4 pour-cent (art. 15, al. 2, LPP; art. 12 OPP 2), le taux de l'intérêt moratoire passe donc de 5 à 4 1/4 pour-cent. Cette réduction tient ainsi compte des situations où les assurés changent fréquemment d'institutions de prévoyance, dans certaines branches économiques et dans certaines professions et permet d'éviter de pénaliser les assurés par la multiplication des frais, lors de chaque nouveau versement. Par la même occasion, il incitera les institutions de prévoyance a garder plus longtemps les prestations de sortie avant leur transfert à l'institution supplétive, faute d'annonce de l'assuré.

2. Ad art. 8a Taux d'intérêt en cas de partage de la prestation de

sortie à la suite d'un divorce (nouveau)

L'art. 22, al. 1, LFLP, dispose qu'en cas de divorce, les prestations de sortie acquises durant le mariage sont partagées entre les époux. Aux termes de l'art. 22, al. 2, LFLP, la prestation de sortie à partager correspond à la différence entre la prestation de sortie, augmentée des avoirs de libre passage existant éventuellement au moment du divorce, et la prestation de sortie, augmentée des avoirs de libre passage existant éventuellement au moment de la conclusion du mariage. Pour ce calcul, on ajoute à la prestation de sortie et à l'avoir de libre passage existant au moment de la conclusion du mariage les intérêts dus au moment du divorce.

Les parties d'un versement unique financé durant le mariage par l'un des conjoints avec des biens qui, dans le régime matrimonial de la participation aux acquêts entreraient de par la loi dans les biens propres (art 198 CC) doivent être déduits, y compris les intérêts, de la prestation de sortie à partager (art. 22, al. 3, LFLP).

L'art. 26, al. 3, LFLP, délègue au Conseil fédéral la compétence de fixer le taux des intérêts dont il est question ci-dessus. C'est la raison de la présente modification de l'OLP, laquelle consiste dans l'adjonction d'un art. 8a.

Les montants augmentés des intérêts découlant des art. 22 et 22a LFLP doivent être considérés en principe comme des fonds liés d'une institution de prévoyance ou d'une institution de libre passage. Ces fonds portent intérêt soit au taux technique

4

pour les institutions sous forme d'assurance ou au taux d'intérêt pour les institutions d'épargne. C'est pourquoi, il semble approprié d'établir de manière correspondante le taux à fixer conformément à l'art. 22, LFLP. Il peut cependant en résulter des frais administratifs supplémentaires, voire d'éventuels litiges: on peut par exemple se demander à quel moment une institution a modifié son taux technique ou avant tout à quel moment une institution d'épargne a changé son taux d'intérêt.

Aujourd'hui d'une part, en vertu des art. 26, al. 2, LFLP et 8 OLP, le taux technique peut osciller entre 3,5 et 4,5 pour cent. D'autre part, depuis l'entrée en vigueur de la LPP, le taux d'intérêt minimal est toujours fixé à 4 pour cent. C'est la raison pour laquelle, selon l'al. 1, le taux d'intérêt au sens de l'art. 22, LFLP correspond au taux minimum fixé à l'art. 12 OPP 2. Ce procédé constitue pour le moins une simplification administrative en vue du calcul de la prestation de sortie acquise durant le mariage. Par ailleurs, la règle veut que le taux d'intérêt qui est appliqué correspond à celui qui était en vigueur durant la période donnée.

Ainsi, par cette mesure, le taux d'intérêt LPP minimum fixé à partir de 1985 vaut également pour la période antérieure à cette date comme si l'on procédait en quelque sorte à une extrapolation définitive.

5

Ordonnance du DFI concernant les tableaux de calcul de la prestation de sortie au sens de l'art. 22a de la loi sur le libre passage

du...

Le Département fédéral de l'intérieur vu l'art. 22a de la loi fédérale du 17 décembre 1993 sur le libre passage (LFLP)3 arrête :

Art. 1 1 La prestation de sortie existant au moment de la conclusion du mariage est calculée sur la base du tableau en annexe. 2 Le tableau indique quel pourcentage du montant calculé selon l'art. 22a, al. 2, LFLP vaut comme prestation de sortie existant au moment de la conclusion du mariage. 3 Le pourcentage est déterminé sur la base: a. de la durée de cotisation entre la prestation d'entrée fournie selon l'art. 22a al. 2, let. b, LFLP et la prestation de sortie selon l'art. 22a, al. 2, let. a, LFLP; et b. de la durée du mariage durant la période de la lettre a. 4 Ces deux durées de cotisation de l'al. 3 sont arrondies à l'année entière. Lorsque les deux durées de cotisation se montent à moins de 3,05 ans, elles sont arrondies à 0,1 année exactement.

Art. 2 La présente ordonnance entre en vigueur le le 1er janvier 2000.

... Département fédéral de l'intérieur : Ruth Dreifuss

3 RS 831.42

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Annexe (art. 1) Tableaux pour le calcul de la prestation de sortie au moment du mariage selon l'art. 22a LFLP Nombre d'années de cotisations entre la prestation d'entrée avant le mariage et la prestation de sortie après le mariage

Nombre d'années de mariage contenues dans la période ci-dessus

0.1 0.2 0.3 0.4 0.5 0.6 0.7 0.8 0.9 1.0

0.1 0

0.2 50 0

0.3 66 33 0

0.4 75 49 25 0

0.5 80 59 39 20 0

0.6 83 66 49 33 16 0

0.7 85 71 56 42 28 14 0

0.8 87 74 61 49 36 24 12 0

0.9 88 77 66 54 43 32 21 11 0

1.0 89 79 69 59 49 39 29 19 9 0

1.1 90 81 71 62 53 44 35 26 17 9

1.2 91 82 74 65 57 48 40 32 24 16

1.3 92 84 76 68 60 52 44 37 29 22

1.4 92 85 77 70 62 55 48 41 34 27

1.5 93 86 79 72 65 58 51 45 38 31

1.6 93 86 80 73 67 60 54 48 42 35

1.7 94 87 81 75 69 62 56 51 45 39

1.8 94 88 82 76 70 64 59 53 47 42

1.9 94 88 83 77 72 66 61 55 50 45

2.0 94 89 84 78 73 68 62 57 52 47

2.1 95 89 84 79 74 69 64 59 54 49

2.2 95 90 85 80 75 70 65 61 56 51

2.3 95 90 85 81 76 71 67 62 58 53

2.4 95 91 86 81 77 72 68 64 59 55

2.5 95 91 86 82 78 73 69 65 61 57

2.6 96 91 87 83 78 74 70 66 62 58

2.7 96 92 87 83 79 75 71 67 63 59

2.8 96 92 88 84 80 76 72 68 64 61

2.9 96 92 88 84 80 77 73 69 65 62

3.0 96 92 88 85 81 77 74 70 66 63

7

Nombre d'années de cotisations entre la prestation d'entrée avant le mariage et la prestation de sortie après le mariage Nombre d'années de mariage contenues dans la période ci-dessus 1.1 1.2 1.3 1.4 1.5 1.6 1.7 1.8 1.9 2.0 1.1 0 1.2 8 0 1.3 14 7 0 1.4 20 13 7 0 1.5 25 19 12 6 0 1.6 29 23 17 12 6 0 1.7 33 27 22 16 11 5 0 1.8 36 31 26 20 15 10 5 0 1.9 39 34 29 24 19 14 10 5 0 2.0 42 37 32 28 23 18 14 9 4 0 2.1 45 40 35 31 26 22 17 13 9 4 2.2 47 42 38 34 29 25 21 16 12 8 2.3 49 45 40 36 32 28 24 20 16 12 2.4 51 47 42 38 34 30 26 23 19 15 2.5 53 48 44 41 37 33 29 25 21 18 2.6 54 50 46 43 39 35 31 28 24 21 2.7 56 52 48 44 41 37 34 30 27 23 2.8 57 53 50 46 43 39 36 32 29 25 2.9 58 55 51 48 44 41 37 34 31 28 3.0 59 56 53 49 46 43 39 36 33 30

Nombre d'années de cotisations entre la prestation d'entrée avant le mariage et la prestation de sortie après le mariage Nombre d'années de mariage contenues dans la période ci-dessus 2.1 2.2 2.3 2.4 2.5 2.6 2.7 2.8 2.9 3.0 2.1 0 2.2 4 0 2.3 8 4 0 2.4 11 7 4 0 2.5 14 11 7 3 0 2.6 17 14 10 7 3 0 2.7 20 16 13 10 6 3 0 2.8 22 19 16 12 9 6 3 0 2.9 24 21 18 15 12 9 6 3 0 3.0 27 23 20 17 14 11 9 6 3 0

8

Nombre d'années de cotisations entre la prestation d'entrée avant le mariage et la prestation de sortie après le mariage Nombre d'années de mariage contenues dans la période ci-dessus 1 2 3 4 5 6 7 8 9 1 0 2 47 0 3 63 30 0 4 71 44 21 0 5 75 53 34 16 0 6 79 59 42 26 12 0 7 81 64 48 34 21 10 0 8 82 67 52 40 28 18 8 0 9 84 69 56 44 33 23 15 7 0 10 85 71 59 47 37 28 20 12 6 11 86 73 61 50 41 32 24 17 11 12 86 74 63 53 43 35 28 21 15 13 87 75 64 55 46 38 30 24 18 14 87 76 66 56 48 40 33 27 21 15 88 77 67 58 49 42 35 29 23 16 88 78 68 59 51 44 37 31 26 17 89 78 69 60 52 45 39 33 28 18 89 79 70 61 54 47 40 34 29 19 89 79 70 62 55 48 42 36 31 20 89 80 71 63 56 49 43 37 32 21 90 80 72 64 56 50 44 38 33 22 90 81 72 64 57 51 45 39 34 23 90 81 72 65 58 51 46 40 35 24 90 81 73 65 58 52 46 41 36 25 90 81 73 66 59 53 47 42 37 26 90 82 74 66 60 53 48 43 38 27 91 82 74 67 60 54 48 43 39 28 91 82 74 67 61 54 49 44 39 29 91 82 75 67 61 55 49 44 40 30 91 83 75 68 61 55 50 45 40 31 91 83 75 68 62 56 50 45 41 32 91 83 75 68 62 56 51 46 41 33 91 83 76 69 62 57 51 46 42 34 91 83 76 69 63 57 52 47 42 35 91 83 76 69 63 57 52 47 43 36 91 83 76 69 63 57 52 47 43 37 91 84 76 70 63 58 53 48 43 38 91 84 76 70 64 58 53 48 44 39 92 84 77 70 64 58 53 48 44 40 92 84 77 70 64 58 53 49 44 41 92 84 77 70 64 59 54 49 45 42 92 84 77 70 64 59 54 49 45 43 92 84 77 71 65 59 54 49 45 44 92 84 77 71 65 59 54 50 45 45 92 84 77 71 65 59 54 50 45

9

Nombre d'années de cotisations entre la prestation d'entrée avant le mariage et la prestation de sortie après le mariage Nombre d'années de mariage contenues dans la période ci-dessus 10 11 12 13 14 15 16 17 18 10 0 11 5 0 12 9 4 0 13 13 8 4 0 14 16 11 7 3 0 15 18 14 10 6 3 0 16 21 16 12 9 5 3 0 17 23 18 14 11 8 5 2 0 18 24 20 16 13 10 7 4 2 0 19 26 22 18 15 11 9 6 4 2 20 27 23 20 16 13 10 8 5 3 21 29 25 21 18 14 12 9 7 5 22 30 26 22 19 16 13 10 8 6 23 31 27 23 20 17 14 12 9 7 24 32 28 24 21 18 15 13 11 9 25 33 29 25 22 19 16 14 12 10 26 34 30 26 23 20 17 15 12 10 27 34 30 27 24 21 18 16 13 11 28 35 31 28 24 21 19 16 14 12 29 36 32 28 25 22 19 17 15 13 30 36 32 29 26 23 20 18 15 13 31 37 33 29 26 23 21 18 16 14 32 37 33 30 27 24 21 19 17 15 33 38 34 31 27 24 22 19 17 15 34 38 34 31 28 25 22 20 18 16 35 39 35 31 28 25 23 20 18 16 36 39 35 32 29 26 23 21 19 17 37 39 36 32 29 26 24 21 19 17 38 40 36 33 29 27 24 22 19 17 39 40 36 33 30 27 24 22 20 18 40 40 37 33 30 27 25 22 20 18 41 41 37 34 30 28 25 23 20 18 42 41 37 34 31 28 25 23 21 19 43 41 37 34 31 28 26 23 21 19 44 41 38 34 31 28 26 24 21 19 45 42 38 35 32 29 26 24 22 20

10

Nombre d'années de cotisations entre la prestation d'entrée avant le mariage et la prestation de sortie après le mariage Nombre d'années de mariage contenues dans la période ci-dessus 19 20 21 22 23 24 25 26 27 19 0 20 2 0 21 3 1 0 22 4 3 1 0 23 6 4 2 1 0 24 7 5 4 2 1 0 25 8 6 5 3 2 1 0 26 9 7 5 4 3 2 1 0 27 9 8 6 5 4 3 2 1 0 28 10 9 7 6 4 3 2 2 1 29 11 9 8 6 5 4 3 2 1 30 12 10 8 7 6 5 4 3 2 31 12 11 9 8 6 5 4 3 3 32 13 11 10 8 7 6 5 4 3 33 13 12 10 9 8 6 5 4 4 34 14 12 11 9 8 7 6 5 4 35 14 13 11 10 8 7 6 5 4 36 15 13 12 10 9 8 7 6 5 37 15 14 12 11 9 8 7 6 5 38 16 14 12 11 10 8 7 6 6 39 16 14 13 11 10 9 8 7 6 40 16 15 13 12 10 9 8 7 6 41 17 15 13 12 11 9 8 7 7 42 17 15 14 12 11 10 9 8 7 43 17 16 14 13 11 10 9 8 7 44 17 16 14 13 12 10 9 8 7 45 18 16 14 13 12 11 9 8 8

11

Nombre d'années de cotisations entre la prestation d'entrée avant le mariage et la prestation de sortie après le mariage Nombre d'années de mariage contenues dans la période ci-dessus 28 29 30 31 32 33 34 35 36 28 0 29 1 0 30 1 1 0 31 2 1 1 0 32 2 2 1 0 0 33 3 2 1 1 0 0 34 3 3 2 1 1 0 0 35 4 3 2 2 1 1 0 0 36 4 3 3 2 2 1 1 0 0 37 4 4 3 2 2 1 1 1 0 38 5 4 3 3 2 2 1 1 1 39 5 4 4 3 3 2 2 1 1 40 5 5 4 3 3 2 2 1 1 41 6 5 4 4 3 3 2 2 1 42 6 5 5 4 3 3 2 2 2 43 6 5 5 4 4 3 3 2 2 44 6 6 5 4 4 3 3 2 2 45 7 6 5 5 4 4 3 3 2

Nombre d'années de cotisations entre la prestation d'entrée avant le mariage et la prestation de sortie après le mariage Nombre d'années de mariage contenues dans la période ci-dessus 37 38 39 40 41 42 43 44 45 37 0 38 0 0 39 1 0 0 40 1 1 0 0 41 1 1 0 0 0 42 1 1 1 0 0 0 43 1 1 1 1 0 0 0 44 2 1 1 1 1 0 0 0 45 2 2 1 1 1 1 0 0 0

12

COMMENTAIRES de l'ordonnance du DFI concernant les tableaux de calcul de la prestation de sortie au sens de l'art. 22a de la loi sur le libre passage

I. Généralités

Lorsque les époux qui divorcent se sont mariés avant le 1er janvier 1995, il convient de déterminer, si c'est possible, le montant de la prestation de sortie existant au moment de la conclusion du mariage conformément à la LFLP. Selon l'art. 22a, al. 1, 2e phrase, ce montant est déterminant pour le calcul de la prestation de sortie acquise pendant la durée du mariage (art. 22, al. 2, LFLP), si le conjoint assuré n'a jamais changé d'institution de prévoyance entre la date du mariage et le 1er janvier 1995.

Il n'est en revanche pas possible de procéder ainsi lorsque le conjoint assuré a changé d'institution durant cette période. En règle générale, dans les cas de ce genre, les documents ne sont plus complets, de sorte que l'on ne peut pas calculer exactement quelle aurait été la prestation de sortie au moment du mariage selon le nouveau droit. Pour faciliter l'application du partage, il convient donc de partir de valeurs qui se rapprochent de la valeur réelle; celles-ci devront être calculées à l'aide d'un tableau établi par le Département fédéral de l'intérieur conformément à l'art. 22a, al. 1, 1ère phrase, LFLP et sur la base des principes énoncés aux al. 2 et 3 de la même disposition.

Ces valeurs sont des valeurs moyennes qui pourront s'écarter dans les cas concrets des valeurs réelles. Les tentatives d'apporter la preuve de divergences pourraient donner lieu à des difficultés considérables sans permettre, dans bien des cas, d'aboutir à des résultats clairs. La LFLP exclut dès lors la faculté des intéressés d'apporter la preuve que la prestation de libre passage réelle est plus ou moins élevée que celle obtenue à l'aide du tableau. Autrement dit, l'utilisation du tableau est obligatoire lorsque le conjoint assuré a changé d'institution de prévoyance entre la date du mariage et le 1er janvier 1995 (art. 22a, al. 1, 1ère phrase, LFLP). Cette méthode de calcul s'applique également aux avoirs de libre passage acquis avant le 1er janvier 1995 (art. 22a, al. 4, LFLP).

II. Commentaire concernant l'art. 1

L'al. 1 renvoie au tableau figurant en annexe de ordonnance. Ce tableau contient chaque valeur (pourcentage) permettant de déterminer la part de la prestation de sortie existant au moment de la conclusion du mariage en fonction du montant obtenu conformément à l'art. 22a, al. 2. Les bases de ce tableau sont expliquées au ch. III. Les exemples figurant au ch. IV nous indiquent la manière d'utiliser ce tableau.

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Les al. 2 et 3 fixent pour principe que le choix de la valeur précise de la tabelle dépend de deux paramètres bien définis. L'un des paramètres est la durée de cotisations entre la prestation d'entrée fournie lors de l'entrée dans l'institution de prévoyance et la prestation de sortie devenue exigible ou versée. Le second paramètre est la durée du mariage contenue dans cette durée de cotisations. Le choix de ces deux paramètres correspond à ceux définis conformément à l'art. 22a, al. 3, LFLP, en tant que prescription minimale.

Les deux paramètres de ce tableau représentent des durées. Pour une durée de 45 ans que l'on peut considérer comme suffisante, on obtient 45x365= 16'425 jours et, par conséquent, les valeurs possibles pour ces deux paramètres. Afin de limiter l'étendue du tableau, l'al. 4 prescrit d'arrondir ces deux paramètres à des années entières. Ce procédé peut paraître trop grossier lorsque les deux paramètres sont peu élevés. C'est pourquoi, il y a lieu d'arrondir précisément à 1/10 = 0.1 si ces deux paramètres ont une valeur de 0 à 3 années. La moitié d'un dixième d'année est arrondie à la dizaine supérieure (ainsi par ex. 2.05 années deviennent 2.1 années).

III. Base de calcul du tableau

Le tableau qui permet de calculer la prestation de sortie au moment du mariage selon la manière de l'art. 22a LFLP part du principe qu'à n'importe quel moment (tavant) avant la conclusion du mariage (si possible la date la plus proche du mariage), une prestation d'entrée est connue (art. 22a, al. 2, let. b). Une telle prestation d'entrée marque l'entrée dans la caisse de pension. Ce montant s'accroît par la suite (en général des cotisations périodiques). De plus, on part du principe que pendant la durée du mariage, à un certain moment (taprès), une prestation de sortie est définie, soit parce qu'elle était exigible, soit parce qu'elle a été calculée selon la loi fédérale sur le libre passage (art. 22a, al. 2, let. a).

On ne peux pas décrire de manière générale le processus d'accroissement entre le moment tavant et taprès. Hormis les cotisations périodiques, différentes causes d'accroissement sont possibles comme la méthode de calcul de la prestation de libre passage, les rachats suite à des augmentations de salaire, des modifications des bases techniques ou du plan de prévoyance, la répartition de moyens libres etc.

Pour la fiabilité de la prestation de sortie à déterminer au moment du mariage, c'est préférable de considérer les accroissements non réguliers de manière spéciale. Il s'agit avant tout des versements uniques; selon l'art. 22a, al. 2, LFLP, ils doivent d'ailleurs être considérés séparément.

Même si les apports non continus sont éliminés du processus d'accumulation et considérés séparément, il n'est pas garanti que le processus d'accumulation restant se passe dans tous les cas de manière régulière et continue Une réglementation générale, comme celle qui sert à définir le tableau, ne peut pas prendre cela en considération. C'est pour cette raison que les hypothèses en général appropriées, partent du principe d'un processus d'accumulation restant régulier et continu.

Afin de limiter l'étendue du tableau, on a supposé le processus d'accumulation d'un plan de prévoyance d'un fonds d'épargne avec un taux de cotisations indépendant de

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l'âge de l'assuré. Ainsi, les valeurs du tableau pour déterminer la prestation de sortie à la conclusion du mariage découle de la formule suivante :

avec

i: taux d'intérêt annuel moyen dans le période de tavant jusqu'à taprès. j: taux de croissance annuel moyen des "cotisations" périodiques dans la période de tavant bis taprès (par ex. le taux de croissance du salaire de la personne assurée). m : durée de la période de tavant jusqu'à la conclusion du mariage n : durée de la période de tavant jusqu'à taprès.

Pour le taux d'intérêt i , une valeur constante de 4 pour-cent est considérée pour toute la durée de capitalisation. Pour déterminer le taux de croissance moyen j des "cotisations" périodiques, on se base sur l'analyse des taux de croissance de l'évolution générale de salaire de la période 1950 -1995 :

Taux de croissance intervalle des taux de milieu de l'intervalle moyen annuel du salaire croissance annuels calculé pour une période moyens du salaire de observés dans la période 1950 - 1995

1 année 1.34 % - 12.6% 6.95%

5 ans 2.49% - 11.4% 6.96%

10 ans 3.28% - 8.90% 6.09%

15 ans 3.88% - 8.31% 6.10%

20 ans 3.77% - 7.21% 5.49%

25 ans 5.18% - 6.61% 5.89%

30 ans 5.45% - 6.10% 5.77%

35 ans 5.55% - 5.86% 5.70%

40 ans 5.37% - 5.51% 5.44%

45 ans 5.15% 5.15%

Pour tenir compte du taux d'accroissement général du salaire, en examinant les valeurs précédentes, on peut calculer avec un taux de croissance annuel de 6 pour- cent.

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Un facteur principal qui influence le processus d'accumulation est la méthode de calcul de la prestation de libre passage. Il faut en effet considérer beaucoup de possibilités : la réglementation du libre passage avant le 1.1.1995 et celle selon la LFLP (art. 15, 16, 17, 18 et 19 LFLP). Outre l'évolution générale du salaire, l'évolution individuelle du salaire influence également le processus d'accumulation. Afin de tenir compte de ce facteur, le taux de croissance des "cotisations" périodiques moyen j a été fixé à 8 pour-cent, ce qui signifie que le taux d'évolution de salaire général de 6% est augmenté de 2 point de pourcentage. Ainsi, les valeurs du tableau permettant de définir la prestation de sortie à la conclusion du mariage sont calculées à l'aide de la formule suivante :

Les valeurs du tableau considèrent ainsi uniquement les durées de cotisations. Selon le modèle de l'art. 22a, al. 3, LFLP, ce sont d'une part la durée de cotisations entre l'apport de la prestation d'entrée selon l'al. 2, let. b et la prestation de sortie selon l'al. 2, let. a (= n dans ce qui précède) et d'autre part, la durée du mariage comprise dans cette durée de cotisations (= n-m dans ce qui précède). Ces deux durées sont en général arrondies en années entières. Une demie année est arrondie à l'année supérieure (par ex. des durées de 5.24, 12.5 ou 9.71 ans deviennent pour l'utilisation du tableau des durées de 5, 13 et 10 ans). Une subdivision plus fine de ces durées n'a pas de sens en vertu des bases de calculs des valeurs du tableau et peut mener à une fausse idée de précision. Toutefois, en cas de durées très courtes, jusqu'à trois ans, les arrondis doivent être faits à une décimale, soit à 0.1 année exactement (par ex. des durées de 0.24, 1.55 ou 2.78 deviennent pour l'utilisation du tableau des durées de 0.2, 1.6 resp. 2.8 années).

IV. Exemples d'application

Tous les exemples sont basés sur le même schéma de calcul prévu par l'art. 22a, al. 2, LFLP et utilisent les données suivantes:

[1] Date et montant de la dernière prestation d'entrée, connue et antérieure au mariage, dans un nouveau rapport de prévoyance (art. 22a, al. 2, let. b, LFLP).

[2] Moment de la conclusion du mariage.

[3] Date et montant de la première prestation de sortie communiquée d'office conformément à l'art. 24 LFLP. Lorsqu'une prestation de sortie est échue entre le moment de la conclusion du mariage et celui de la communication de la prestation de sortie, le montant de la prestation échue et la date de son échéance sont déterminants pour le calcul (art. 22a, al. 2, let. a, LFLP).

[4] Date et montant de tous les versements uniques effectués entre les dates selon [1] et [3].

La prestation de sortie existant au moment de la conclusion du mariage est calculée sur la base de ces données et à l'aide du tableau. Les intérêts doivent être compris

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dans le calcul (art. 22a, al. 2, LFLP). Le taux d'intérêt à utiliser se monte à 4 pour- cent selon l'art. 8a OLP.

[5] La prestation d'entrée (selon [1]) et tous les versements uniques (selon [4]) portent intérêt jusqu'à la date selon [3]. Ces montants et leurs intérêts sont déduits de la prestation de sortie selon [3].

[6] Le - nombre d'années de cotisations entre la date de la prestation d'entrée existant avant le mariage et la date de la prestation de sortie existant après le mariage (durée de cotisations entre les dates selon [1] et [3]) - nombre d'années de mariage contenues dans la période ci-dessus (durée de cotisations entre les dates selon [2] et [3]) déterminent le taux de répartition du tableau.

[7] La part déterminée selon [6] du montant calculé conformément à [5] constitue la prestation de sortie existant au moment de la conclusion du mariage.

[8] La prestation de sortie (selon [1]) et tous les versements uniques effectués avant la conclusion du mariage (selon [4]) portent intérêt jusqu'à la date selon [2]. Ces montants et leurs intérêts sont ajoutés à la prestation de sortie existant au moment de la conclusion du mariage selon [7]. Le montant ainsi obtenu constitue la prestation de sortie totale au moment de la conclusion du mariage.

La prestation de sortie calculée au moment de la conclusion du mariage selon la méthode ci-dessus est utilisée pour déterminer la prestation de sortie à partager selon l'art. 22, al. 2, LFLP.

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Bulletin de la prévoyance professionnelle N° 48 du 21 décembre 1999

TABLE DES MATIERES

Indications 271 Entrée en vigueur de la loi fédérale sur le programme de stabilisation 1998

272 Fonds de garantie LPP; taux de cotisation pour l'an 2000

273 Adaptation des rentes de survivants et d'invalidité du régime obligatoire de la prévoyance professionnelle à l'évolution des prix au 1er janvier 2000

274 Pas d'adaptation des montants-limites dans la LPP

275 L'OFAS sur Internet

276 Possibilités d'atteindre l'institution supplétive LPP

Prise de position de l'OFAS

277 Invalidité - délai d'attente

278 Obligation de renseigner les autorités de poursuite

Prise de position du groupe de travail "Surveillance Confédération et cantons"

279 Surveillance dans la prévoyance professionnelle – Confédération et cantons

280 Prévoyance professionnelle: gestion paritaire de l'institution de prévoyance

281 Affiliation d'associations à des institutions collectives et communes

282 Utilisation des fonds libres des institutions de prévoyance pour la réduction des cotisations

283 Contrats d'affiliation avec une institution collective

284 Contrats d'affiliation avec une institution de prévoyance du personnel pour employeurs étroitement liés sur le plan économique ou financier

285 Dissolution des contrats d'adhésion: compensation des primes impayées avec

les prestations et dissolution rétroactive des contrats d'adhésion Jurisprudence

286 Liquidation partielle

287 Versement de la prestation de vieillesse sous forme de capital en lieu et place de la rente – consentement du conjoint – compétence du tribunal institué par l'article 73 LPP 288 Surindemnisation – non-adaptation du règlement de l'institution de prévoyance à la nouvelle teneur de l'article 24 OPP 2 (en vigueur dès le 1.1.93) Suite au nouveau formatage, il peut en résulter des différences de pagination entre les versions imprimée et électronique.

Le bulletin est un simple moyen d'information de l'OFAS. Son contenu n'a valeur de directives que lorsque cela est indiqué expressément.

BSV, Effingerstrasse 20, 3003 Bern, Tel. 031 324 06 11, Fax 031 324 06 83 Internet: http://www.bsv.admin.ch

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Indications

271 Entrée en vigueur du programme de stabilisation 1998

Le Conseil fédéral a fixé l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur le programme de stabilisation par arrêté du 11 août 1999. Les différentes parties entreront en vigueur en quatre étapes. L'entrée en vigueur des dispositions relatives à la loi fédérale sur les impôts fédéraux directs, la loi fédérale sur l'harmonisation fiscale, la LPP et la loi fédérale sur le libre passage est prévue pour le 1er janvier 2001.

272 Fonds de garantie LPP; taux de cotisation pour l'an 2000

L'Office fédéral des assurances sociales a approuvé les taux de cotisation pour l'an

2000 que lui a soumis le conseil de fondation du fonds de garantie LPP. Ces taux

sont de 0,05% en ce qui concerne les subsides pour structure d'âge défavorable et de 0,03% pour les prestations pour insolvabilité et les autres prestations.

Pour la première fois, ces taux ont été calculés sur la base d'un nouveau système de financement selon lequel toutes les institutions de prévoyance soumises à la Loi sur le libre passage (LFLP) ont dorénavant l'obligation de cotiser (cf. Bulletin de la prévoyance professionnelle no 41 du 1er juillet 1998, ch. 238).

Les subsides pour structure d'âge défavorable continuent d'être financés selon l'ancien système par les cotisations des institutions inscrites au registre de la prévoyance professionnelle. La base de calcul est la somme des salaires coordonnés de tous les assurés tenus de cotiser pour leurs prestations de vieillesse. Le taux de cotisation est fixé en tenant compte des données pratiques tirées de l'expérience.

Le système de cotisation des prestations pour insolvabilité et d'autres prestations, par contre, est nouveau. Ces prestations seront financées par les cotisations de toutes les institutions de prévoyance soumises à la LFLP. La base de calcul est composée de la somme des prestations de sortie réglementaires de tous les assurés calculée selon l'article 2 LFLP au 31 décembre et de la somme, multipliée par dix, de toutes les rentes selon le compte d'exploitation.

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273 Adaptation des rentes de survivants et d'invalidité du régime

obligatoire de la prévoyance professionnelle à l'évolution des prix au 1er janvier 2000

(Art. 36 LPP)

Les rentes de survivants et d'invalidité du régime obligatoire de la prévoyance pro- fessionnelle, conformément à la loi sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP), doivent être adaptées périodiquement à l'évolution de l'indice des prix à la consommation. La compensation du renchérissement doit être effectuée pour la première fois après 3 ans, puis en règle générale au même rythme que l'AVS, c'est à dire tous les deux ans, à partir du 1er janvier 1992. Cela signifie que les adaptations suivantes sont effectuées en même temps que celles des rentes de l'AVS.

Dès le 1er janvier 2000, les rentes du régime obligatoire qui ont été versées pour la première fois au cours de l'année 1996 doivent être adaptées au renchérissement des trois dernières années. Le taux d'adaptation s'élève à 1,7 %.

Les adaptations subséquentes s'effectuent au même moment que les adaptations des rentes de l'assurance-vieillesse et survivants.

Le 1er janvier 2000, aucune adaptation n'aura lieu.

En ce qui concerne les rentes de survivants et d'invalidité dont le montant dépasse le minimum légal prescrit, leur adaptation n'est pas obligatoire aussi longtemps que la rente totale est plus élevée que la rente LPP adaptée à l'évolution des prix.

Les rentes vieillesse de la LPP doivent aussi être adaptées à l'évolution des prix si les possibilités financières de l'institution de prévoyance le permettent. L'organe paritaire de l'institution décide de l'adaptation de ces rentes au renchérissement.

274 Pas d'adaptation des montants-limites dans la LPP

Les rentes de vieillesse minimales de l'AVS ne subiront aucune augmentation pour l'an 2000. Sur cette base, il n'y aura pas lieu de modifier les montants-limites de la prévoyance professionnelle. En ce qui concerne ces montants, nous renvoyons au bulletin no. 43, ch. 250.

275 L'OFAS sur Internet

Depuis le 1er décembre 1990, l'office fédéral des assurances sociales (OFAS) possède son propre site sur Internet, sous l'appellation : www.bsv.admin.ch. Les médias, les assurés et autres intéressés disposent ainsi d'une vaste source d'informations dans le domaine de la sécurité sociale.

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Vu que le bulletin constitue un moyen important d'information de l'office, il sera également disponible sur Internet, dans la rubrique Service, sous publications de la "homepage".

276 Possibilités d'atteindre l'institution supplétive LPP

L'institution supplétive LPP a demandé à l'OFAS de rendre publique son adresse. Nous y donnons suite ci-après, en particulier s'agissant de la nouvelle adresse concernant l'administration des avoirs de libre passage.

Stiftung Auffangeinrichtung BVG Fondation institution supplétive LPP Fondazione istituto collettore LPP

Agence régionale/territoire Adresse/Téléphone

Agence régionale de la Suisse romande Avenue de Montchoisi 35 GE, JU, NE, VD case postale 675 BE (circonscriptions de Courtelary, Moutier, Neuveville) 1001 Lausanne FR (sans les districts du Lac et de la Singine) VS (sans le Haut Valais) 021 614 75 00 Agenzia regionale della Svizzera italiana Via Ferruccio Pelli 1 TI 6901 Lugano GR (Districts de Bergell, Misox, Puschlav) 091 910 47 67 Zweigstelle Winterthur Paulstrasse 9 AG, AI, AR, BL, BS, SG, SH, SO, TG Postfach 300 GR (sans districts de Bergell, Misox, Puschlav) 8401 Winterthur ZH (districts de Andelfingen und Winterthur) 052 261 50 13 Zweigstelle Zürich Limmatquai 94, 8001 Zürich GL, LU, NW, OW, SZ, UR, ZG Postfach 859, 8025 Zürich BE (sans circonscriptions de Courtelary, Moutier, Neuveville) 01 267 73 73 FR (districts du Lac et de la Singine) VS (Haut Valais) ZH (sans districts de Andelfingen und Winterthur) Administration comptes de libre passage Postfach 4338

8022 Zürich

(selon l'art. 4 al. 2 LFLP) 01 284 55 15 Siège Postfach 4338

8022 Zürich

01 284 44 36

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Prise de position de l'OFAS

277 Invalidité - délai d'attente

La LPP (art. 26 al. 1) prévoit que la naissance du droit aux prestations d'invalidité de la prévoyance professionnelle est la même que celle retenue dans l'AI (art. 29 LAI), à savoir au bout d'une incapacité de travail de 40 pour-cent au moins qui a duré une année. L'al. 2 de cette disposition permet cependant aux institutions de prévoyance de différer le droit aux prestations aussi longtemps que l'assuré perçoit un salaire entier. A noter que par salaire entier, on peut également inclure les indemnités journalières de l'assurance-maladie qui atteignent au moins 80% du salaire dont l'assuré est privé et qui ont été financées pour la moitié par l'employeur (art. 27 OPP².

Cela dit, certains règlements de prévoyance fixent le début du droit à prestation après un délai d'attente de 48 mois, sans autre précision. Il sied de rappeler que ce délai d'attente est en soi non conforme à la LPP et qu'il peut porter à confusion dans l'esprit de l'assuré. L'OFAS doit souvent intervenir pour clarifier les demandes d'assurés qui ne comprennent pas le pourquoi d'une telle réglementation. De plus, il arrive que les employeurs licencient des salariés malades après le délai de l'art. 336c al. 1 let. b CO mais avant l'expiration du délai d'attente de 48 mois.

Il convient de rappeler que, dans tous les cas, l'art. 26 al. 1 LPP constitue une forme de prévoyance minimale obligatoire et que les institutions ne peuvent sans autre appliquer un délai plus long. Il convient également de rappeler que les règlements de prévoyance doivent être précis sur ce point et ne doivent pas induire les assurés en erreur.

278 Obligation de renseigner les autorités de poursuite

Les institutions de prévoyance sont parfois sollicitées par les offices de poursuites afin de leur communiquer certains renseignements concernant un assuré déterminé et leur ayants droit, voire même un groupe d'assurés. En principe, en vertu de la LPP, les organes d'application de la prévoyance professionnelle,-donc également les institutions de prévoyance-, sont tenues de garder le secret. Les exceptions sont réglées dans une ordonnance du Conseil fédéral¹. Or, les autorités de poursuites n'y figurent pas. C'est la raison pour laquelle lorsqu'il s'agit d'obtenir des informations en relation avec la prévoyance professionnelle dans l'application de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP), ces dernières sont le plus souvent confrontées à une fin de non recevoir des institutions de prévoyance. Cette pratique restrictive mérite néanmoins quelques correctifs.

1 Cf. ordonnance sur les exceptions à l'obligation de garder le secret dans la prévoyance professionnelle et sur l'obligation de renseigner incombant aux organes de l'AVS/AI (OSRPP), du 7 décembre 1987; RO 1988 97.

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Dans le 1er pilier AVS/AI, la jurisprudence du Tribunal fédéral (voir plus précisément l'arrêt du 24 mars 1998, publié dans la Semaine judiciaire 1998, no 38, p. 682 ss), a assoupli la pratique des caisses de compensation quant à l'obligation de garder le secret. Le TF relève notamment que les prestations de l'assurance sociale ne sont pas des mesures d'aide sociale et n'ont donc pas besoin d'être protégées par un secret absolu. D'autre part, on ne peut pas opposer le secret professionnel à une demande de renseignements lorsque le débiteur est lui-même tenu de renseigner l'office des poursuites. A la suite de ces considérations, l'AVS a élargi dans sa législation la levée du secret en faveur des autorités de poursuites dans le cadre de la saisie lorsqu'il y a lieu d'appliquer l'article 91, chiffres 4 et 5 LP.

En raison de la complémentarité des deux piliers, nous sommes d'avis qu'une institution de prévoyance doit aussi fournir des informations sur certains points aux autorités de poursuites. Il en va ainsi par exemple lorsqu'il est indispensable de déterminer le plus précisément possible la situation financière du débiteur, que ce soit dans le cadre d'une saisie ou d'une faillite, comme c'est le cas lors de l'établissement de l'inventaire des biens, conformément à l'article 163 LP. Le TF, dans l'arrêt précité, va d'ailleurs dans le même sens dans ses conclusions en englobant dans la levée du secret à l'égard des autorités de poursuites l'ensemble des institutions du droit des assurances sociales. Il va de soi que cette obligation de renseigner n'est pas illimitée, mais qu'elle se borne aux informations strictement nécessaires et il faut en outre qu'elle repose sur une base juridique explicite, comme l'exige la loi fédérale sur la protection des données (LPD). Tel est notamment le cas dans les situations exposées ci-devant. Dans la plupart des cas, les renseignements demandés aux institutions de prévoyance sont d'ordre pécuniaire et visent à protéger tant la situation du débiteur que celle de la masse des créanciers sans qu'il ne soit par conséquent porté atteinte à l'intérêt digne d'être protégé tel qu'il ressort de la LPD ou de l' OSRPP.

Prise de position du groupe de travail "Surveillance Confédération et cantons"

279 Surveillance dans la prévoyance professionnelle - Confédération et

cantons

En 1997, le groupe "Surveillance dans la prévoyance professionnelle - Confédération et cantons" a vu le jour en tant que groupe de travail commun de la Conférence des autorités cantonales de surveillance et de la division Prévoyance professionnelle de l'OFAS. Ce groupe poursuit les objectifs suivants: (1) intensifier les échanges de vue entre les autorités cantonales de surveillance LPP et les fondations; (2) échanger des informations sur l'évolution de la pratique concernant la surveillance; (3) uniformiser la pratique concernant la surveillance; (4) intégrer dans la formation du droit des demandes des autorités de surveillance et (5) promouvoir les compétences en la matière des organes de surveillance.

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Les personnes suivantes de la Conférence sont membres de ce groupe de travail: M. C. Schubiger, Office de la prévoyance professionnelle du canton d'Argovie et président de ladite conférence; M. B. Lang, Office de la prévoyance professionnelle du canton de Zurich; M. Ch. A. Egger, Autorité de surveillance des fondations et des institutions de prévoyance professionnelle, Fribourg; Mme Chr. Ruggli, Département de justice du canton de Bâle-Ville. A la mi-1999, Mme C. Aulas, Autorité de surveillance du canton de Genève et M. B. Kramer, Autorité de surveillance du canton de St.-Gall ont été nommés dans ce groupe de travail, en remplacement de M. Rudolf Keller, Chancellerie d'Etat du canton d'Appenzell Rh.-Int. et de M. D. Bassetti, Autorité de surveillance des fondations et des institutions de prévoyance professionnelle, Bellinzone.

L'OFAS est représenté par M. D. Stufetti, chef de la division Prévoyance professionnelle, M. R. Gadola, chef de la section Surveillance ainsi que par M. Jean- Pierre Landry, chef de la section Economie et révisions.

Les représentants de la Conférence et ceux de l'OFAS assumeront en alternance la présidence du groupe de travail. M. C. Schubiger occupe le premier cette charge. Différents thèmes concernant la surveillance des institutions collectives et des institutions communes ont été traités sous sa direction. L'article intitulé "Prévoyance professionnelle, gestion paritaire de l'institution de prévoyance" a pu être publié en 1998 déjà (voir Zeitschrift für Sozialversicherungsrecht, 1998, p. 319 (d) et p. 324 (f) et la revue "Prévoyance professionnelle suisse" 7/98, p.493 et suivantes). L'article portant le titre "Utilisation des avoirs libres des institutions de prévoyance pour le financement des cotisations" (voir chiffre marginal 273) a déjà paru sous le chiffre marginal 236 dans le bulletin n° 41 du 1er juillet 1998. Pour présenter le problème dans son intégralité, cet article est à nouveau publié dans le présent bulletin.

Le secrétariat du groupe de travail a été assuré par l'OFAS. Les questions relatives à la surveillance dans la prévoyance professionnelle peuvent être posées à ce groupe de travail, à l'adresse suivante : Groupe de travail Surveillance dans la prévoyance professionnelle c/o Office fédéral des assurances sociales Division prévoyance professionnelle Effingerstrasse 33

3003 Berne

Téléphone: 031/324 06 11 Fax: 031/324 06 83.

280 Prévoyance professionnelle - Gestion paritaire de l'institution de

prévoyance

1. Situation initiale

Conformément à l'article 51 LPP, c'est l'organe paritaire de l'institution de prévoyance qui est appelé à établir les dispositions réglementaires ou à statuer sur le financement de l'institution et sur l'administration de sa fortune. La loi elle-même règle quelques questions d'exécution peu nombreuses (article 51 LPP); la réalisation de la parité n'est cependant pas réglementée de manière plus précise au niveau de

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l'ordonnance. L'article 49a OPP 2 ne fournit pas davantage de clarté sur les tâches de l'organe paritaire au niveau de l'ordonnance.

2. Pouvoir d'appréciation de la fondation lors de la mise en oeuvre de la parité

La question se pose de savoir comment l'autorité de surveillance réagit face aux problèmes d'exécution qui ne sont pas réglés par la loi.

- Quelle est l'étendue du pouvoir d'appréciation des institutions de prévoyance? Où sont les limites de l'autonomie des institutions de prévoyance? Quand l'autorité de surveillance doit-elle intervenir?

- L'autorité de surveillance doit-elle veiller à ce que certaines questions d'exécution soient réglées dans les statuts?

Dans sa pratique antérieure, l'OFAS exigeait des institutions de prévoyance qu'elles réglementent de manière circonstanciée la mise en oeuvre de la parité dans les statuts. Cette pratique a été modifiée ces derniers temps dans le sens que l'Office n'intervient dans le cadre du contrôle abstrait des normes que dans les cas de violations claires de la loi. Par contre, l'OFAS intervient de manière accrue lorsqu'il constate, dans un cas d'application concret, qu'une fondation ne respecte pas le sens et l'esprit de la parité.

3. Questions matérielles relatives à la parité

3.1 La parité en tant que prescription minimale en faveur du salarié?

L'article 51 LPP pose le principe que salariés et employeurs ont le droit de désigner le même nombre de représentants dans les organes de l'institution de prévoyance.

- Cette prescription est-elle de droit impératif, ou l'employeur peut-il renoncer, en faveur du salarié, au droit de désigner le même nombre de représentants dans l'organe paritaire?

- Une telle renonciation doit-elle être contenue dans les statuts ou dans le règlement, ou est-il impératif que l'employeur puisse en tout temps révoquer sa renonciation (indépendamment de modifications des statuts ou du règlement)?

Dans le cadre d'une pratique constante, l'OFAS a conçu l'article 51 LPP comme une prescription minimale en faveur de la représentation des salariés. L'Office autorise des réglementations correspondantes dans les statuts ou dans le règlement.

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3.2 Dispositions concernant le quorum

La parité n'a de sens, par principe, que si l'organe paritaire prend ses décisions dans le cadre d'une composition paritaire.

- L'institution de prévoyance doit-elle par conséquent édicter des dispositions relatives au quorum?

- Faut-il impérativement la présence d'un nombre à tout le moins identique de représentants des salariés et de l'employeur pour qu'une décision soit prise valablement (quorum concernant la présence)?

- Faut-il impérativement qu'un nombre à tout le moins identique de représentants des salariés et de l'employeur approuve une décision pour que celle-ci soit prise valablement (quorum concernant l'approbation)?

- De quelle manière les abstentions de vote doivent-elles être qualifiées?

L'OFAS, dans sa pratique antérieure, exigeait que les institutions de prévoyance édictent des dispositions sur le quorum. Aujourd'hui cependant, l'Office part du principe que c'est à l'institution de prévoyance d'apprécier si elle veut prévoir des normes correspondantes. L'OFAS intervient, dans le cadre du droit de surveillance, lorsqu'il constate que des salariés sont empêchés de prendre part aux séances ou que l'employeur influe sur la formation de leur volonté (menaces de licenciement).

3.3 Procédure en cas d'égalité de voix

Conformément à l'article 51, alinéa 2, lettre d, LPP, l'institution de prévoyance doit régler la procédure à suivre en cas d'égalité des voix.

- De quelles libertés dispose-t-elle à cet égard?

- L'institution de prévoyance doit-elle prévoir impérativement qu'en cas de ballotage, la voix prépondérante susceptible alors d'emporter la décision appartienne, en alternance, aux représentants de l'employeur et à ceux des salariés?

L'OFAS examine les réglementations concernant l'égalité des voix des institutions de prévoyance et intervient uniquement lorsque la voix prépondérante est toujours accordée aux représentants de l'employeur.

3.4 Parité dans les cas d'institutions collectives

Dans le cas d'institutions collectives, la parité est réalisée, en règle générale, au niveau des caisses de prévoyance. A cet égard, il y a lieu de tenir compte des règles générales de la délégation de compétences. En outre, cf. chiffre 4.

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3.5 Retraités

L'article 51 LPP traite en son 1er alinéa de représentants des salariés et des employeurs; les alinéas 2 et 3 parlent d'assurés. Les retraités ne font certes plus partie des salariés, mais continuent à être assurés auprès de l'institution de prévoyance (assurés passifs). Vu que l'adaptation au renchérissement dépend des résultats des placements, ils ont un intérêt à être représentés au sein de l'organe paritaire.

- Les institutions de prévoyance peuvent-elles édicter des prescriptions selon lesquelles les retraités ont droit à une représentation dans l'organe paritaire?

- Comment une telle réglementation peut-elle se présenter? Les retraités sont-ils une "catégorie" à part ou faut-il les assimiler aux salariés?

- Les retraités peuvent-ils également prétendre à une représentation au sein de l'organe paritaire lorsqu'aucune prescription réglementaire correspondante ne le prévoit?

Conformément à la pratique de l'OFAS, les institutions de prévoyance peuvent prévoir dans les statuts que les retraités sont également représentés dans l'organe paritaire. Elles peuvent prévoir pour les retraités le droit de vote tant actif que passif: les retraités n'ont cependant pas de prétention légale à une représentation au sein de l'organe paritaire; de même, ils n'ont, de par la loi, pas de droit de vote actif. L'institution de prévoyance doit régler elle-même de quelle manière sera aménagée une éventuelle représentation des retraités dans le cas concret (statuts ou règle- ment). L'OFAS peut néanmoins concevoir des cas individuels dans lesquels il y a lieu d'accorder aux retraités une représentation dans l'organe paritaire, ainsi, par exemple dans le cas d'institutions de prévoyance comptant un grand nombre de retraités, mais encore peu d'assurés actifs.

Le Conseil fédéral envisage de régler la question de la représentation des retraités au sein de l'organe paritaire dans le cadre de la 1re révision de la LPP.

3.6 Qui est salarié, qui est employeur au sens de l'article 51 LPP?

Les notions de "salarié" respectivement d'"employeur" dans l'article 51 LPP nécessitent une interprétation. Il est établi que le terme "salarié" ne doit être compris ni au sens de l'article 319 ss. CO, ni au sens de l'article 2, 1er alinéa, LPP.

- Sur quels critères y a-t-il lieu de fonder la distinction entre "employeur" et "salarié"? Le critère de distinction développé dans le droit de la responsabilité civile entre organe (article 55, alinéa 2, CC) et auxiliaire (article 55 CO) est-il judicieux ?

- De quelle manière les personnes de condition indépendante doivent-elles être traitées dans les institutions de prévoyance d'associations?

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L'OFAS est d'avis que le critère de distinction organe / auxiliaire est judicieux. L'Office n'a encore pas été appelé à ce jour à s'exprimer en ce qui concerne les personnes de condition indépendante, mais il tend à les compter parmi les employeurs.

3.7 Les employeurs et les salariés peuvent-ils se faire représenter par des

personnes externes ?

Depuis l'introduction de la parité, se pose également la question de savoir si les employeurs et les salariés peuvent se faire représenter par des personnes externes. La représentation par des syndicats et par des associations patronales revêt un intérêt particulier.

- Est-il admissible que les salariés respectivement les employeurs se fassent représenter par des personnes externes?

Selon l'OFAS, les salariés et les employeurs peuvent se faire représenter par des personnes externes si les statuts ou le règlement le prévoient. Au cas où les employeurs peuvent se faire représenter par des personnes externes, ce droit doit également être accordé impérativement aux salariés. Les salariés et les employeurs doivent cependant avoir en tout temps le droit de renoncer à la représentation externe et de faire valoir eux-mêmes leurs droits.

4. Solution proposée pour la parité dans le cas d'institutions collectives

Dans le cas des fondations collectives, c'est en règle générale le conseil de fondation qui constitue l'organe suprême de la fondation. En qualité de comité permanent, il remplit les tâches de direction, car il est pratiquement impossible, pour des raisons pratiques, de laisser celles-ci - telles que, par exemple, le placement de la fortune de la fondation - en main des caisses de prévoyance, respectivement des commissions paritaires de prévoyance. Cette structure d'organisation ne présente en soi aucun problème lorsque le conseil de fondation - comme c'est le cas non seulement pour les fondations d'entreprises, mais également pour celles de nature collective - est un organe composé paritairement (il existe effectivement des fondations collectives isolées qui disposent d'un conseil de fondation paritaire).

En revanche, dans la pratique, la parité est d'abord réalisée la plupart du temps au niveau des caisses de prévoyance prises individuellement. Afin de rester, d'une part, à l'unisson avec l'article 51 LPP et, d'autre part, d'aménager de manière praticable la direction des institutions collectives, il n'est pas possible d'éviter de déléguer au conseil de fondation non paritaire les tâches qui, de par la loi, reviennent à la commission paritaire de prévoyance.

La nature et l'étendue de ces fonctions susceptibles d'être déléguées dépendent de leur portée. Ainsi, toutes les compétences peuvent être déléguées au niveau de la fondation, c'est-à-dire, en règle générale, au conseil de fondation, lorsqu'elles ont des répercussions sur la fondation dans son ensemble: par exemple, promulgation de règlements, administration de la fortune, organisation de la gestion, élection de

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l'organe de contrôle, etc. Les commissions de prévoyance ont, en majorité, un droit permanent de révoquer les compétences déléguées et, de son côté, la fondation peut en pareil cas, se réserver le droit de résilier le contrat d'affiliation dans un délai déterminé (par exemple, six mois).

En déléguant ses compétences, la commission de prévoyance peut dès lors se concentrer sur les tâches touchant la caisse de prévoyance en question, telles que, par exemple, l'utilisation des moyens libres, la fixation du taux d'intérêt, faire des propositions à l'intention du conseil de fondation lors de demandes concrètes, surveiller le flux des affaires avec la fondation, l'information des destinataires, etc. Cette solution est d'ailleurs dans l'intérêt des caisses de prévoyance. En effet, participer aux affaires complexes de la fondation de prévoyance suscite souvent parmi les assurés, pour les raisons les plus diverses, un intérêt plutôt modeste. On doit donc partir du principe que la délégation des tâches de direction à la fondation, c'est-à-dire de la commission de prévoyance au conseil de fondation, représente un allégement pour les caisses de prévoyance. Il est même concevable que des tâches spécifiques aux caisses de prévoyance soient déléguées au conseil de fondation.

Pour les institutions collectives, il résulte, d'une part, l'obligation de désigner dans les statuts, dans le contrat d'adhésion ou dans le règlement les fonctions déléguées au conseil de fondation. D'autre part, il y a également lieu de garantir (par exemple, par une information régulière des employeurs rattachés) que la parité soit appliquée au niveau inférieur et que les commissions de prévoyance peuvent ainsi exercer les compétences qui leur restent.

281 Affiliation d'associations à des institutions collectives ou

communes

La conception classique des institutions de prévoyance du personnel dans la LPP associe habituellement: - d'un côté la fondation (fondation propre d'entreprise ou d'association ou encore institution collective ou commune) et - de l'autre côté l'employeur et son personnel, qui, pour remplir son obligation d'assurer ses salariés (art. 11 LPP), conclut avec une fondation un contrat d'affiliation ou crée lui-même une fondation.

L'article 4 LPP prévoit que les indépendants peuvent se faire assurer à titre facultatif conformément à la LPP, afin de pouvoir bénéficier des mêmes possibilités d'assurance que leurs salariés. Dans ce cas, les dispositions sur l'assurance obligatoire s'appliquent par analogie à l'assurance facultative. Selon l'article 44 LPP, les indépendants peuvent se faire assurer auprès de l'institution de prévoyance de leur profession ou auprès de celle de leurs salariés. S'ils ne disposent d'aucune de ces possibilités, les indépendants sont autorisés à s'affilier auprès de l'institution supplétive.

Le sens et la finalité de l'article 44 LPP est de permettre aux associations pro- fessionnelles de créer une institution de prévoyance répondant à leurs besoins particuliers. Ces dernières peuvent ainsi prendre en compte idéalement les besoins de leurs catégories professionnelles, lors de la création d'une fondation. Elles

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conformeront donc leur organisation au but même de la fondation. En rédigeant l'article 44, le législateur avait en vue, comme groupes-cibles, ces associations professionnelles.

Seule une association professionnelle est habilitée à fonder une institution de prévoyance selon l'article 44 LPP. Conformément aux circulaires des autorités fiscales fédérales et à la pratique de l'Office fédéral des assurances sociales, elle est tenue de répondre aux critères suivants: défendre particulièrement les intérêts professionnels (politiques ou économiques) de ses membres, apporter son soutien aux organismes communs pour atteindre les buts de l'association (groupements d'achat ou de vente, journal associatif), encourager la promotion professionnelle au moyen d'institutions de formation (centres de formation, perfectionnement professionnel) et, en règle générale, assumer les institutions d'assurances sociales (caisses AVS, caisses de compensation pour allocations familiales) ou y collaborer. Une association professionnelle de ce type peut également s'affilier à une institution commune d'associations professionnelles poursuivant les mêmes buts ou avec lesquelles elles est liée. Il s'ensuit qu'il ne lui est pas possible de s'affilier à une institution collective auprès de laquelle sont affiliés des employeurs sans lien économique entre eux.

Ces derniers temps, l'OFAS a dû traiter plusieurs cas similaires, à savoir des personnes indépendantes - ou exerçant une activité à titre accessoire - qui s'unissent en association professionnelle pour créer leur propre fondation ou gérer collectivement leur prévoyance professionnelle par le biais d'un contrat d'affiliation à une fondation collective. Comme la raison principale de la création de telles associations est uniquement de pratiquer la prévoyance professionnelle, l'OFAS a dissout les fondations en question ou déclaré illicites les contrats d'affiliation - également non prévus par la loi - à des fondations collectives.

282 Utilisation des avoirs libres des institutions de prévoyance pour la

réduction des cotisations

Les fonds libres sont à utiliser en premier lieu pour garantir les prestations légales et réglementaires et pour financer les mesures en faveur de la génération d'entrée et la compensation du renchérissement.

Cette finalité présuppose qu'il existe suffisamment de réserves de fluctuation par rapport aux risques courus, et assez de réserves techniques et légales pour la compensation du renchérissement sur les rentes de survivants et d'invalidité en cours. En outre, il convient de veiller à ce que la génération d'entrée, notamment les assurés à revenus modestes, bénéficient d'un traitement préférentiel et disposent de fonds suffisants pour la compensation du renchérissement sur les rentes de vieillesse. L'expert doit confirmer que ces conditions sont remplies, car elles empêchent que les invalides et les autres bénéficiaires de prestations, qui ne sont plus tenus de payer des cotisations, ne soient lésés.

Si les institutions de prévoyance remplissent ces conditions, elles peuvent adopter dans les limites de cette loi, conformément à l'article 49, 1er alinéa, LPP , le régime de prestations, le mode de financement et l'organisation qui leur conviennent.

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L'article 65, 1er alinéa, LPP dispose que les institutions de prévoyance doivent offrir en tout temps la garantie qu'elles peuvent remplir leurs engagements. Pour la partie obligatoire, elles doivent, selon le 2e alinéa dudit article, régler leur système de coti- sations et leur financement de manière à pouvoir fournir les prestations prévues par cette loi.

Il n'est pas permis d'alléger unilatéralement la charge des employeurs par le biais des fonds libres. Selon l'article 66, 1er alinéa, LPP, la somme des cotisations de l'employeur doit être au moins égale à la somme des cotisations de tous les salariés. Cette disposition s'applique uniquement aux prestations minimales selon la LPP (cf. l'art. 49, 2e al., LPP). La LPP ne précise pas comment les employeurs doivent remplir leur obligation de cotiser en vertu de l'article 66, 1er alinéa, LPP. Avant l'entrée en vigueur de la LPP, ils avaient la possibilité de remplir cette obligation selon l'article 331, 3e alinéa (ancien), CO en recourant aux fonds libres de la fondation. Dès le 1er janvier 1985, le législateur a mis fin à cette pratique qui conduisait à un allégement unilatéral de la charge des employeurs.

L'article 331, 3e alinéa, CO vise les employeurs et non les institutions de pré- voyance. Il n'interdit pas aux institutions de prévoir l'utilisation d'excédents pour fi- nancer des prestations. Il prescrit simplement la manière dont les employeurs doivent remplir l'obligation qui leur incombe en vertu du règlement en matière de cotisations qui doivent être au moins paritaires . En revanche, il est possible d'appliquer des taux de cotisation réglementaires plus bas aux employeurs et aux salariés par le biais de systèmes de financement en utilisant les excédents selon un plan établi. On ne saurait donc critiquer une disposition réglementaire édictée par l'organe paritaire prévoyant d'intégrer les fonds libres dans le système de financement d'une institution de prévoyance. Ce qui est déterminant, c'est que ce système offre à tout moment la garantie que l'institution de prévoyance pourra fournir ses prestations.

Si ces conditions sont remplies, l'intégration régulière des fonds libres dans le sy- stème de financement de l'institution ne peut pas être qualifiée de mesure permettant de contourner l'interdiction de paiement en espèces. Les fonds libres font partie du système de financement en tant que troisième source de cotisation et ne quittent donc pas l'institution de prévoyance.

L'utilisation régulière des fonds libres comme troisième source de cotisation ne dispense pas l'employeur de l'obligation de payer ses cotisations réglementaires par le biais de fonds propres ou de réserves de cotisations de l'institution de prévoyance en faveur du personnel, qu'il aura préalablement constituées à cet effet et qui sont comptabilisées séparément. Seule conséquence: le montant des cotisations paritai- res est moins important du fait que l'on recourt à cette troisième source de financement. Comme les fonds libres ont été réalisés, au cours de l'évolution de l'institution de prévoyance, grâce aux cotisations des salariés et des employeurs, rien ne s'oppose à ce que les deux parties profitent d'un meilleur degré de financement de leur institution de prévoyance, pour autant que les conditions mentionnées ci- dessus soient remplies.

La conformité au plan d'assurance au sens exposé ci-dessus ne comprend pas nécessairement la pérennité de ce mode de financement; elle peut être conçue comme une solution limitée dans le temps sur la base d'un réglement établi selon

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des critères objectifs. La planification du financement ne saurait toutefois en aucun cas avoir pour but d'épuiser les réserves de fonds libres. L'affectation conforme de ces fonds à leur but premier, ainsi que nous l'avons exposé au début, doit être prioritaire dans tous les cas.

Il convient de relever enfin que l'article 331, 3e alinéa, CO, qui dispose que l'em- ployeur financera sa contribution par ses moyens propres ou à l'aide de réserves de cotisations de l'institution de prévoyance lesquelles doivent avoir été accumulées préalablement dans ce but par l'employeur et être comptabilisées séparément, ne s'applique pas aux employeurs du secteur du droit public.

283 Contrats d'affiliation avec une institution collective

La pratique a démontré que les contrats d'affiliation conclus entre une institution collective et un employeur (une société) doivent régler les points énumurés ci-après, lesquels peuvent, si besoin, tenir compte des particularités de chaque cas:

1. Pour les institutions LPP: preuve établissant que l'institution de prévoyance à laquelle s'affilie l'employeur est inscrite au registre de la prévoyance professionnelle (numéro d'enregistrement);

2. Acceptation explicite des statuts et du règlement par l'employeur qui s'affilie;

3. En cas de reprise des effectifs d'une autre institution de prévoyance : référence à un contrat de reprise séparé;

4. Obligation faite à l'employeur affilié de déclarer à l'institution collective tous les collaborateurs que la loi et les règlements demandent d'assurer, ainsi que leurs salaires réels, et d'obtenir chaque année une confirmation de ces données de la part de l'organe de contrôle de l'employeur (art. 11 LPP, art. 10 OPP 2);

5. Obligation faite à l'employeur affilié de verser dûment les contributions

réglementaires (fixation précise des dates, par exemple en ce qui concerne le versement d'acomptes mensuels ou semestriels). Obligation faite à l'institution collective de fournir les prestations correspondantes en faveur des salariés de l'employeur affilié;

6. Réglementation précise, assurant que tous les aspects de la parité sont

respectés. Si la parité n'est pas instituée au niveau de l'organe supérieur de la fondation, mais seulement dans les commissions de prévoyance, la compétence en matière de placements conformément à l'art. 49a OPP 2 (art. 51, al. 1 et 2; art. 71, al. 1, LPP) ne peut pas leur être retirée, par exemple;

7. Indication du fait que l'institution collective conclut des contrats d'assurance collective pour couvrir les risques assurés et qu'elle n'assume elle-même aucun risque d'assurance;

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8. Garantie de la tenue détaillée des comptes de la fondation, resp. garantie de son financement – y compris l'imputation des frais administratifs –, des prestations et de la gestion de la fortune, ceci afin d'assurer à chaque caisse de prévoyance (collectif d'assurés) une couverture en cas d'insolvabilité (art. 25 de l'ordonnance sur l'administration du "fonds de garantie LPP" [OFG]);

9. Réglementation des conditions de résiliation et du maintien de l'affectation des avoirs de prévoyance conformément à leur but (délai de résiliation du contrat d'affiliation d'au moins six mois, transfert des avoirs de prévoyance et d'un éventuel fonds de réserve à une nouvelle institution de prévoyance);

10. Devoir d'information de l'institution collective à l'égard de l'organe de révision (organe de contrôle) et de l'autorité de surveillance lors de l'affiliation d'un employeur et lors de la résiliation du contrat d'affiliation d'un employeur. En ce qui concerne les institutions collectives auprès desquelles tous les employeurs peuvent s'affilier, une répartition claire du travail entre organe de révison (organe de contrôle) et autorité de surveillance est de toute façon conseillée;

11. Fixation de la date de l'entrée en vigueur de l'affiliation et signature en bonne et due forme;

12. En cas de détermination du for: l'art. 73 LPP établit où se situe le for.

284 Contrats d'affiliation avec une institution de prévoyance du

personnel pour employeurs étroitement liés sur le plan économique ou financier La pratique a démontré que les contrats d'affiliation conclus entre une institution de prévoyance du personnel et un employeur (une société) doivent régler les points énumurés ci -après, lesquels peuvent, si besoin, tenir compte des particularités de chaque cas:

1. Pour les institutions LPP : preuve établissant que l'institution de prévoyance à laquelle s'affilie l'employeur est inscrite au registre de la prévoyance professionnelle (numéro d'enregistrement);

2. Preuve que l'employeur qui s'affilie est une entreprise étroitement liée à la maison mère sur le plan économique ou financier;

3. Acceptation explicite des statuts et du règlement par l'employeur qui s'affilie;

4. En cas de reprise des effectifs d'une autre institution de prévoyance : référence à un contrat de reprise séparé;

5. Obligation faite à l'employeur affilié de déclarer à l'institution de prévoyance tous les collaborateurs que la loi et les réglements demandent d'assurer, ainsi que leurs salaires réels, et d'obtenir chaque année une confirmation de ces données de la part de l'organe de contrôle de l'employeur (art. 11 LPP, art. 10 OPP 2);

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6. Obligation faite à l'employeur affilié de verser dûment les contributions

réglementaires (fixation précise des dates, par exemple en ce qui concerne le versement d'acomptes mensuels ou semestriels). Obligation faite à l'institution de prévoyance de fournir les prestations correspondantes en faveur des salariés de l'employeur affilié²;

7. Réglementation précise, assurant le respect de la parité (conformément à l'art. 51 LPP), ou le droit de participer à l'administration de l'organe de fondation appartenant, de par la loi, aux salariés de l'employeur affilié (conformément à l'art. 89bis, al. 3, CC);

8. Réglementation précise et appropriée concernant le respect des prescriptions

relatives aux placements auprès de l'employeur qui s'appliquent à tout employeur affilié3 (réglementation LPP en vigueur depuis le 1er janvier 1997, applicable à toutes les fondations de prévoyance du personnel selon l'art. 89bis, al. 6, CC);

9. Réglementation transparente concernant l'imputation des frais administratifs;

10.Réglementation des conditions de résiliation et du maintien de l'affectation des avoirs de prévoyance conformément à leur but (délai de résiliation du contrat d'affiliation d'au moins six mois, transfert des avoirs de prévoyance et d'un éventuel fonds de réserve à une nouvelle institution de prévoyance);

11.Données éventuelles relatives à un rachat actuariel;

12.Indication nécessaire de ce qui constitue une liquidation partielle ou totale, et renvoi exprès à l'art. 23 LFLP (avec indication du fait que la résiliation du contrat d'affiliation équivaut à une liquidation partielle); Il faut fournir des indications concernant les éventuels découverts actuariels et le droit aux fonds libres;

13.Devoir d'information de l'institution de prévoyance du personnel à l'égard de l'organe de révision (organe de contrôle) et de l'autorité de surveillance lors de l'affiliation et de la résiliation du contrat d'affiliation d'un employeur;

14.Fixation de la date de l'entrée en vigueur de l'affiliation et signature en bonne et due forme;

2 Pour ce qui est de la couverture en cas d'insolvabilité, voir note 2. 3 Indications complémentaires concernant les prescriptions relatives aux placements auprès de l'employeur, s'appliquant à tout employeur affilié: - Une réglementation appropriée doit garantir que la perte subie en raison des placements effectués par l'institution de prévoyance auprès d'un employeur ne cause pas de préjudice à un autre employeur et à ses assurés. - La couverture en cas d'insolvabilité du fonds de garantie ne peut être mise à contribution qu'en cas d'insolvabilité de l'institution de prévoyance et non pas de l'affilié à titre individuel. - Des placements sans garantie auprès d'un employeur ne peuvent être autorisés que s'il s'agit des réserves de cotisations de cet employeur ou des fonds libres correspondant au contrat d'affiliation de ce même employeur. -Il faut réaliser à cet effet un contrôle interne pour chaque employeur affilié. -La meilleure recommandation à faire serait la suivante : renoncer à tout placement sans garantie auprès d'un employeur!

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15.En cas de détermination du for : l'art. 73 LPP établit où se situe le for.

285 Dissolution des contrats d'adhésion: compensation des primes im-

payées avec des prestations et dissolution rétroactive des contrats d'adhésion

1. Situation initiale

Il arrive fréquemment que des assurés se plaignent auprès de l'OFAS de ne recevoir qu'une prestation de libre passage "réduite". Ils s'indignent spécialement de ce que leur institution de prévoyance a compensé des primes impayées avec leur prestation de libre passage.

2. Contenu des contrats d'assurance entre une institution de prévoyance et

une compagnie d'assurance

De nombreuses institutions de prévoyance concluent avec une compagnie d'assurance un contrat d'assurance qui couvre les risques décès et d'invalidité. Il ar- rive fréquemment que la couverture du risque de la longévité soit assuré contractuellement auprès d'une compagnie d'assurance.

Le contrat d'assurance entre une institution de prévoyance et une assurance est, en principe, un contrat soumis aux dispositions de la LCA et accessoirement au code des obligations. La seule application de ces dispositions présente néanmoins des résultats en partie fâcheux. Ainsi, il ne saurait être question que l'institution de prévoyance ne puisse plus verser ses prestations LPP par manque de liquidités parce que la compagnie d'assurance ne lui verse, quant à elle, que de prestations réduites de la part impayée de la prime en s'appuyant sur l'objection de compensation. Il est gênant que les assurés d'une institution de prévoyance qui réassure les risques auprès d'une assurance soient dans une position moins favorable que ceux d'une institution de prévoyance qui couvre elle-même les risques.

Pour la pratique il en résultent les deux variantes d'application suivantes:

Variante d'application 1

Le contrat d'assurance ne doit pas être qualifié de pur contrat d'assurance au sens de la LCA. Il s'agit plutôt d'un contrat innommé sui generis (le cas échéant, d'un contrat mixte) qui, certes, renferme de très nombreux éléments du contrat d'assurance, mais auquel les dispositons impératives de la LPP et de la LFLP sont également applicables. C'est dans ce sens que va aussi l'article 68 LPP selon lequel l'autorité de surveillance examine, selon la loi sur la surveillance des assurances, si les tarifs applicables sont équitables du point de vue du régime obligatoire également. L'article 68 LPP doit sans doute être interprété dans le sens que l'autorité de surveillance, d'après la loi sur la surveillance des assurances, fait également entrer dans son examen les dispositions de la LFLP.

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Au cas où les normes impératives de la LPP et de la LFLP sont aussi applicables au contrat d'assurance, l'institution de prévoyance doit veiller, lors de la conclusion du contrat, à ce que que le contenu du contrat d'assurance corresponde aux dispositions déterminantes. Dans ce sens, l'institution de prévoyance ne doit pas admettre que la compagnie d'assurance puisse invoquer des objections que l'institution de prévoyance ne peut pas également faire valoir envers l'assuré.

Il incombe au juge de statuer sur la question de savoir si d'éventuelles dispositions contractuelles en contradiction avec la LPP ou la LFLP sont nulles ou simplement annulables. L'autorité de surveillance doit veiller à ce que des contrats contraires à la loi soient modifiés.

Variante d'application 2

La relation contractuelle entre institution de prévoyance et assureur est soumise exclusivement à la LCA et aux dispositions générales du CO. L'institution de pré- voyance est libre de déterminer le contenu du contrat. Au cas où elle perçoit de l'assurance, sur la base du contrat d'assurance, des prestations dont les montants se situent au-dessous de celles de la LPP, respectivement au-dessous de celles de libre passage, l'institution de prévoyance a l'obligation de subvenir elle-même à la différence. Pour être en mesure de remplir cette obligation, elle doit accumuler des réserves correspondantes (cf. à ce sujet Communication de l'OFAS no. 19, ch. 115). L'autorité de surveillance doit intervenir lorsque les réserves sont inexistantes ou ne le sont pas suffisamment.

3. Liquidation de caisses de prévoyance dont les primes sont impayées

Si un employeur ne verse pas les primes échues, ce sont les conséquences générales de la demeure qui entrent en jeu. L'institution de prévoyance ne peut pas compenser des prestations LPP échues - à l'exception de l'article 39, alinéa 2, LPP - avec des primes impayées. Ceci ressort d'une part de la LPP elle-même (cf. article 39, alinéa 2, LPP) et, d'autre part, des dispositions générales du CO selon lesquelles seules des créances réciproques peuvent être compensées (article 120 CO). L'exigence de la réciprocité fera toutefois régulièrement défaut.

Si l'employeur tombe en faillite, la caisse de prévoyance correspondante sera liquidée. Lors de la liquidation de la caisse de prévoyance, l'on met, en principe, les moyens effectivement existants face aux différentes prétentions, à l'instar d'une fondation d'entreprise. Si l'employeur n'a pas payé les primes, les moyens existants (sans les prestations du fonds de garantie) ne suffisent généralement pas à couvrir les prétentions légales et réglementaires ainsi que les expectatives sur les fonds libres.

Se pose alors la question de savoir quelles prétentions sont couvertes en premier lieu avec les moyens encore existants, respectivement de quelles prétentions peu- vent être privés les assurés en raison de l'insolvabilité de la caisse de prévoyance. A cet égard, il y a lieu d'examiner en particulier les catégories de prétentions suivantes:

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- prétentions légales et réglementaires de l'assuré qui sont garanties par le fonds de garantie (y compris les prétentions à des mesures spéciales);

- prétentions réglementaires des assurés qui ne sont pas couvertes par le fonds de garantie;

- expectatives des assurés sur les fonds libres.

4. Dissolution rétroactive des contrats d'adhésion pour cause de primes

impayées

Déjà dans sa Communication no. 5 du 1er octobre 1987, l'OFAS s'est exprimé dans le sens qu'une dissolution rétroactive de contrats d'adhésion pour cause de primes impayées n'était pas admissible. Cette conception juridique a été confirmée par l'Office dans sa Communication du 13 novembre 1989. L'OFAS veut éviter qu'il soit créé, à postériori, pour la période dans laquelle l'employeur était rattaché à une institution de prévoyance, une situation extracontractuelle avec pour résultat que, dans un cas de prévoyance, les prestations correspondantes devraient être servies par l'institution supplétive. Une dissolution rétroactive n'est admissible que si la nouvelle institution de prévoyance reprend intégralement et sans interruption les droits et les obligations de l'ancienne institution de prévoyance à partir du moment de la dissolution du contrat d'adhésion en vigueur; en d'autres termes, il faut que les obligations de la nouvelle institution de prévoyance soient coordonnées avec celles de l'ancienne institution de prévoyance, dans le sens de la continuité de la prévoyance.

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Jurisprudence

286 Liquidation partielle

(Référence au jugement de la Commission fédérale de recours en matière de prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité du 20.11.98 en la cause Fondation de bienfaisance en faveur du personnel de X c. Autorité de surveillance de Y., CRLPP 508/97; jugement rendu en français)

(Art. 23 LFLP)

Résumé des faits La Fondation de bienfaisance en faveur du personnel de l'entreprise X (ci-après : la fondation) a pour but l'allocation de secours ou de contributions aux travailleurs eux- mêmes (en cas de vieillesse, maladie, accident, invalidité, service militaire ou chômage) ou aux membres de leur famille (par exemple en cas de maladie, d'accidents ou d'invalidité de ceux-ci ou de décès du travailleur). Elle ne recueille pas les primes dues en vertu de la LPP et n'est pas enregistrée conformément à l'art. 49 de ladite loi. Depuis l'entrée en vigueur de la LPP en 1985, la fondation est gelée et les membres n'y cotisent plus.

Entre 1991 et 1996, l'entreprise X a dû subir des mesures de restructuration, lesquelles ont notamment entraîné une baisse de l'effectif du personnel. Aussi, par décision du 10 juin 1997, l'autorité de surveillance compétente a-t-elle constaté qu'il convenait de procéder à une liquidation partielle. La fondation a formé opposition, faisant valoir en particulier qu'au vu de l'ensemble des éléments devant être pris en compte, soit la situation économique générale de la branche, l'évolution de l'effectif, l'origine des réserves et l'utilisation de ces dernières, il ne se justifiait pas d'opérer une liquidation partielle.

Par décision sur opposition du 11 août 1997, l'autorité de surveillance a rejeté l'opposition. La fondation a recouru contre cette décision; en résumé, elle conteste le fait qu'une réduction de 10 % de l'effectif du personnel constitue une réduction considérable au sens de la loi, réduction devant donner lieu à une liquidation partielle.

En droit La Commission fédérale de recours en matière de prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité a d'abord constaté que la LFLP était applicable au cas d'espèce. Cette loi régit en effet toutes les institutions de prévoyance, enregistrées ou non, de droit public ou privé, de même que tous les rapports de prévoyance. Or, malgré le fait que la fondation est actuellement gelée, l'on se trouve bien en présence d'un rapport de prévoyance, les assurés ayant un droit direct sur leurs capitaux-épargne respectifs, qui sont crédités annuellement d'un intérêt.

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La notion de réduction considérable de l'effectif au sens de l'art. 23 al. 4 let. a LFLP n'est pas clairement définie. De façon générale, il faut admettre qu'une réduction de

10 % est considérable, mais on ne peut pas appliquer ce principe de façon

schématique. En effet, pour les entreprises comptant peu de personnel, le chiffre de 10 % est manifestement trop faible, puisqu'il faudrait procéder à une liquidation partielle chaque fois que quelques collaborateurs quittent l'entreprise. A l'inverse, il serait contraire au but de la loi d'attendre qu'une grande société multinationale licencie plusieurs centaines, voire plusieurs milliers de collaborateurs avant d'opérer une liquidation partielle. La seule règle qui puisse être posée de manière claire dans ce contexte est que, d'une part, les assurés sortant ne doivent pas se trouver privés de fonds sur lesquels ils avaient à tout le moins des expectatives à faire valoir et que, d'autre part, les fonds à disposition doivent rester en proportion avec l'effectif du personnel.

Quoi qu'il en soit, l'art. 23 al. 4 LFLP énumère trois conditions, non cumulatives, dans lesquelles il y a lieu de procéder à une liquidation partielle. Or, en l'espèce, deux de ces conditions sont remplies :

a) Art. 23 al. 4 let. a LFLP : entre 1991 et 1996, l'effectif du personnel est tombé de 124 à 78 collaborateurs. La recourante ne le conteste pas, mais elle fait valoir que cette diminution s'est faite par le biais de départs à la retraite ou de départs naturels, à l'exception de 12 licenciements pour raisons économiques. Or, à son avis, seuls ces 12 cas devraient être pris en considération, ce qui ne justifie pas une liquidation partielle dès lors que l'effectif a de nouveau augmenté depuis 1996 et qu'il se situe maintenant à 97 personnes.

Selon la doctrine, la réduction du personnel pour raisons économiques est déterminante pour une liquidation partielle. "Pratiquement, c'est l'ensemble de la réduction du personnel entre les deux phases de stabilité et de décroissance qui doit être pris en considération en tant que réduction significative du personnel" (Armin Strub, Zur Teilliquidation nach Art. 23 FZG, Pratique Juridique Actuelle N° 12/194, p. 1526).

L'objection de la recourante selon laquelle l'augmentation du personnel qui est intervenue depuis 1996 ferait obstacle à une liquidation partielle n'est pas pertinente. En effet, la fortune doit suivre le personnel et non pas bénéficier, de façon aléatoire, des collaborateurs qui, en cas de reprise économique, seraient engagés bien après les mesures de licenciement (cf. notamment Riemer, Berner Kommentar, Die Stiftung, N 94 zu Art. 88/89). La jurisprudence a en outre précisé qu'en cas de changement dans l'entreprise fondatrice, les personnes auxquelles étaient jusqu'alors destinées les prestations ne doivent pas être lésées dans leurs droits (ATF 110 II 436 ss). Ce serait précisément le cas en l'espèce si aucune liquidation partielle n'était décidée.

C'est à juste titre que l'autorité intimée relève, à propos de l'entreprise X, qu'il ne s'agit ni d'une petite entreprise ni d'une grande multinationale. Même si l'on admettait, comme le soutient la recourante, que seuls 12 licenciements doivent être pris en considération, le taux de 10 % serait réalisé. Et si l'on considère l'ensemble des licenciements durant la période de restructuration, il ne fait plus aucun doute qu'une liquidation partielle est largement justifiée.

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b) Art. 23 al. 4 let. b LFLP : l'entreprise fondatrice a été restructurée. Un communiqué de la direction au personnel, en décembre 1996, est sans équivoque à ce sujet : "Les dernières années ont été des années difficiles et si l'entreprise a survécu, c'est grâce aux mesures de restructuration, entraînant des licenciements. Ces mesures n'ont pas toujours été comprises par une partie du personnel et par les syndicats. Mais c'était la seule solution pour assurer la survie de l'entreprise". La recourante ne conteste pas cet état de fait. Elle estime toutefois que le maintien de fortes réserves disponibles pour un plan social futur relève d'une saine gestion et d'une conscience aiguë de la responsabilité sociale de l'employeur.

Cette diligence n'est en soi pas critiquable. Mais il n'en demeure pas moins contradictoire de vouloir utiliser la réserve constituée sous la forme de fonds libres pour les plans sociaux futurs et de refuser toute distribution aux personnes licenciées en 1995.

Ainsi, il est nécessaire, dans le présent cas, de procéder à une liquidation partielle.

287 Versement de la prestation de vieillesse sous forme de capital en

lieu et place de la rente - Consentement du conjoint - Compétence du tribunal institué par l'article 73 LPP

(Référence à l'arrêt du 21.4.99 en la cause OFAS c. Fondation de prévoyance X, B 38/98; arrêt rendu en français)

(Art. 73 LPP, 5 LFLP)

Résumé des faits L'assurée a demandé le versement en capital de ses prestations de vieillesse. L'institution de prévoyance, dont le règlement prévoit la possibilité d'un tel versement, a exigé le consentement du mari pour y procéder.

L'assurée a saisi le tribunal cantonal compétent d'une action tendant à l'obtention d'une dispense du consentement de son mari. Elle a fait valoir qu'elle était séparée de ce dernier depuis 20 ans, qu'elle ne connaissait pas son domicile et qu'elle se trouvait donc dans l'impossibilité d'obtenir le consentement requis.

La cour cantonale a décliné sa compétence et a déclaré la demande irrecevable. Elle a considéré, en bref, que l'assurée devait en appeler au juge civil pour obtenir la dispense en question.

L'OFAS a interjeté recours de droit administratif en concluant à l'annulation du jugement cantonal et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale afin qu'elle statue sur la demande de l'assurée.

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En droit L'OFAS a qualité pour recourir en vertu de l'art. 4a OPP 1 (consid. 1).

Pour exiger le consentement du mari de l'assurée, l'institution de prévoyance a invoqué, par analogie, l'art. 5, al. 2, LFLP, qui concerne le paiement en espèces de la prestation de sortie. Les premiers juges, quant à eux, se sont déclarés incompétents en se fondant sur l'al. 3 de la même disposition, d'après lequel l'assuré peut en appeler au tribunal s'il n'est pas possible de recueillir ce consentement ou si le conjoint le refuse sans motif légitime. L'autorité cantonale, implicitement, considère que cette disposition est aussi applicable en l'espèce et que, par tribunal, il faut entendre le juge civil (consid. 3a).

La LFLP ne précise pas ce qu'il faut entendre par tribunal au sens de l'art. 5, al. 3, LFLP. La jurisprudence n'a pas encore eu l'occasion de se prononcer sur ce point. On peut néanmoins concevoir qu'il s'agisse de la juridiction compétente au sens de l'art. 73 LPP (auquel renvoie l'art. 25 LFLP) ou du juge civil, spécialement le juge compétent pour prendre les mesures protectrices de l'union conjugale selon l'art. 180 CC. Il n'est toutefois pas nécessaire, en l'occurrence, de trancher ce problème. En effet, l'art. 5 LFLP n'est pas applicable ici dès lors que le litige porte non sur la prestation de sortie mais sur le droit de l'assuré de recevoir, au titre de prestations de vieillesse, un versement en capital en lieu et place d'une rente. Pour cette éventualité, ni la loi ni le règlement n'exigent le consentement du conjoint. L'autorité cantonale aurait donc dû examiner, en premier lieu, si l'institution de prévoyance, malgré l'absence de base légale et réglementaire, était en droit, par une application analogique de l'art. 5, al. 2, LFLP, de subordonner le versement du montant en capital au consentement du mari de l'assurée. C'est la question principale que soulève le présent litige au fond. Ainsi posée, elle relève incontestablement du droit de la prévoyance professionnelle et il appartenait donc au tribunal administratif de la trancher. Il n'est pas concevable, en effet, d'en appeler au juge civil pour obtenir une dispense du consentement de l'époux, alors que la nécessité de ce consentement n'est pas tirée au clair sous l'angle de la prévoyance professionnelle (consid. 3b).

Dans ces conditions, il convient, selon le TFA, d'annuler le jugement attaqué et de renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle procède à cet examen et rende un nouveau jugement. Si elle parvient à la conclusion que l'autorisation du mari est nécessaire, il lui appartiendra aussi de se prononcer sur la dispense sollicitée par l'assurée. Car, même si l'on admettait que cette dispense, prise isolément, relève de la compétence du juge civil, il faudrait de toute façon considérer que l'autorité désignée par l'art. 73, al. 1, LPP est habilitée à trancher la question à titre préjuduciel quand le litige soulève principalement, comme en l'espèce, un problème spécifique de la prévoyance professionnelle. A cela s'ajoutent des considérations tirées de l'économie de la procédure. Il serait en effet disproportionné d'imposer à l'assurée de mener successivement deux procédures pour faire valoir sa prétention (consid. 3c).

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288 Surindemnisation – Non-adaptation du règlement de l'institution de

prévoyance à la nouvelle teneur de l'article 24 OPP 2 (en vigueur dès le 1.1.93)

(Référence à l'arrêt du 23.10.98 en la cause A. L., B 56/97; arrêt rendu en français)

(Art. 6 et 49 al. 2 LPP, 24 OPP 2)

Résumé des faits Saisie d'une demande de rente d'invalidité, l'institution de prévoyance l'a rejetée, motif pris que les prestations de l'AI et de la CNA atteignaient 90 % du dernier salaire de l'assuré, de telle sorte que le versement d'une rente de la prévoyance professionnelle conduirait à une surindemnisation.

L'assuré a ouvert action contre l'institution de prévoyance devant le tribunal cantonal compétent; il conclut à l'allocation d'une rente d'invalidité dès le 1er juin 1994, soutenant que l'institution devait faire abstraction, dans le calcul de la surindemnisation, de la rente pour épouse de l'AI et ne devait compter les rentes pour enfants de cette même assurance que pour moitié.

Débouté par l'instance cantonale, l'assuré a interjeté un recours de droit administratif devant le TFA.

En droit Le règlement de l'institution de prévoyance, dans sa version en vigueur depuis 1991, contient un art. 29 al. 3, aux termes duquel, notamment, la rente complémentaire de l'AVS/AI pour l'épouse n'entre pas dans les prestations prises en considération pour le calcul de la surindemnisation et les rentes pour enfants n'y sont comptées que pour moitié. Cette réglementation n'a pas été modifiée après l'entrée en vigueur, le 1er janvier 1993, des nouvelles dispositions de l'OPP 2.

Les premiers juges ont considéré que le droit éventuel de l'assuré au versement d'une rente d'invalidité de la prévoyance professionnelle à partir du 1er juin 1994 devait être examiné à la lumière de la nouvelle teneur de l'art. 24 OPP 2. Pour arriver à cette conclusion, il se sont fondés sur le principe selon lequel, en présence d'un état de choses durable (tel que l'allocation de prestations périodiques), non révolu lors d'un changement de législation, le nouveau droit est applicable, sauf disposition transitoire contraire (ATF 121 V 100 consid. 1a et les références). Aussi ont-ils déclaré inapplicable l'art. 29 al. 3 du règlement de l'institution de prévoyance. Ils ont estimé que même si cette disposition n'avait pas été adaptée ensuite des modifications apportées à l'OPP 2, les normes de cette ordonnance l'emportaient à l'évidence sur la réglementation interne de l'institution.

De l'avis du TFA, cette argumentation est mal fondée. En effet, dans le cadre de la compétence propre qui leur est conférée par l'art. 49 al. 2 LPP, les institutions de prévoyance sont en principe libres d'allouer des prestations qui vont au-delà des prestations minimales légales prévues par la LPP (art. 6 LPP; ATF 117 V 45 consid. 3b). Rien ne s'oppose dès lors à ce que l'art. 29 al. 3 du règlement de l'institution

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s'applique en l'espèce. Or, compte tenu de cette disposition, l'institution de prévoyance est bel et bien obligée de verser une rente d'invalidité.

Le TFA a par conséquent admis le recours de droit administratif.

Bulletin de la prévoyance professionnelle N° 49 du 3 mars 2000

TABLE DES MATIERES

Indications

289 Organigramme de la Division au 1er janvier 2000

290 Changement d'adresse

Prise de position de l'OFAS

291 Modification de l'art. 7 OLP - application dans le temps

292 Divorce - prestation de libre passage à partager

Prise de position du groupe de travail "Surveillance Confédération et cantons"

293 Contrats d'affiliation avec une institution collective - errata au ch. 283

Jurisprudence

294 Contentieux

295 Prestations de survivants/d'invalidité - coordination avec l'assurance-

accidents

296 Surindemnisation - adaptation de la limite de surassurance au revenu

hypothétique

297 Surindemnisation - adaptation à l'évolution des prix

298 Réticence dans la prévoyance plus étendue

299 Compétence des tribunaux selon l'art. 73 LPP dans un litige opposant

employeur et employé quant au paiement de cotisations LPP 300 Limitation à l'obligation de renseigner des caisses de pensions à l'égard des autorités fiscales fédérale et cantonales

Suite au nouveau formatage, il peut en résulter des différences de pagination entre les versions imprimée et électronique.

Le bulletin est un simple moyen d'information de l'OFAS. Son contenu n'a valeur de directives que lorsque cela est indiqué expressément.

BSV, Effingerstrasse 20, 3003 Bern, Tel. 031 324 06 11, Fax 031 324 06 83 Internet: http://www.bsv.admin.ch

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Indications

289 Organigramme de la Division au 1er janvier 2000

DIVISION PREVOYANCE PROFESSIONNELLE

290 Changement d'adresse

L'Office fédéral des assurances sociales déménage au cours du 1er trimestre 2000, au numéro 20 de l'Effingerstrasse. Dès le 21 février, l'adresse de la Division prévoyance professionnelle est la suivante :

Division prévoyance professionnelle Effingerstrasse 20

3003 Berne.

Les numéros de téléphone et de fax restent inchangés.

Prise de position de l'OFAS

291 Modification de l'art. 7 OLP - Application dans le temps

L'art. 7 OLP a été modifié en ce sens que le taux de l'intérêt moratoire affectant les prestations de sortie exigibles (art. 2, al. 3, LFLP) est ramené de 5 à 4,25 %.