WBE.2023.163 - Obergericht / Verwaltungsgericht / 2. Kammer - 2023-06-12

I. 1. Einspracheentscheide des MIKA können innert 30 Tagen seit Zustellung mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (§ 9 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zum Ausländerrecht vom 25. November 2008 [EGAR; SAR 122.600]). Beschwerden sind schriftlich einzureichen und müssen einen Antrag sowie eine Begründung enthalten; der angefochtene Entscheid ist anzugeben, allfällige Beweismittel sind zu bezeichnen und soweit möglich beizufügen (§ 2 Abs. 1 EGAR i.V.m. § 43 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 4. Dezember 2007 [Verwaltungsrechtspflegegesetz, VRPG; SAR 271.200]).

Gleiches gilt für verfahrensleitende Zwischenentscheide der Vorinstanz, sofern ein nichtwiedergutzumachender Nachteil droht. Ein solcher Nachteil ist zu verneinen, wenn die betreffende Anordnung mit dem in der Sache ergehenden Endentscheid angefochten werden kann und die Wirkungen sich durch den Endentscheid voll beseitigen lassen (Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide [AGVE] 2010, S. 263, Erw. 2.1 mit Hinweisen).

Nachdem sich die Beschwerde gegen den im Einspracheverfahren durch die Vorinstanz erlassenen Zwischenentscheid vom 21. April 2023 richtet und aufgrund des verweigerten Vollzugsstopps ein nichtwiedergutzumachender Nachteil droht, ist die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts gegeben und auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.

2. Unter Vorbehalt abweichender bundesrechtlicher Vorschriften oder Bestimmungen des EGAR können mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht einzig Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, und unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes gerügt werden. Die Ermessensüberprüfung steht dem Gericht jedoch grundsätzlich nicht zu (§ 9 Abs. 2 EGAR; vgl. auch § 55 Abs. 1 VRPG). Schranke der Ermessensausübung bildet das Verhältnismässigkeitsprinzip (vgl. BENJAMIN SCHINDLER, in: MARTINA CARONI/THOMAS GÄCHTER/DANIELA THURNHERR [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, N. 7 zu Art. 96 mit Hinweisen). In diesem Zusammenhang hat das Verwaltungsgericht gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung insbesondere zu klären, ob die Vorinstanz die gemäss Art. 96 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration vom 16. Dezember 2005 (Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG; SR 142.20) relevanten Kriterien (öffentliche Interessen, persönliche Verhältnisse, Integration) berücksichtigt hat und ob diese rechtsfehlerfrei gewichtet wurden (vgl. BENJAMIN SCHINDLER, a.a.O., N. 9 zu Art. 96). Schliesslich ist im Rahmen einer Gesamtbetrachtung zu entscheiden, ob die getroffene Massnahme durch ein überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt erscheint (sog. Verhältnismässigkeit im engeren Sinn).

II. 1. Vorab ist die Frage des Streitgegenstandes zu klären. Mit Verfügung vom 21. April 2023 (act. 1 ff.) hat die Vorinstanz festgehalten, die Anträge des Beschwerdeführers um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung und der Erlass eines Vollzugsstopps, d.h. die Anweisung an das MIKA, während der Dauer des Verfahrens seien Vollzugsvorkehrungen zu unterlassen, würden abgewiesen. Der Beschwerdeführer verlangt mit Antrag 1 die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung vom 21. April 2023, mit Antrag 2 die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung und mit Antrag 3 den Erlass eines Vollzugsstopps für die Dauer des Einspracheverfahrens.

Im vorliegenden Verfahren ist damit einzig zu klären, ob die verfahrensleitende Verfügung der Vorinstanz Bestand hat. Nicht Gegenstand des Verfahrens ist die Frage, ob dem Beschwerdeführer eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen ist.

2. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung würde dazu führen, dass gegen den Beschwerdeführer erst nach Rechtskraft der Wegweisungsverfügung des MIKA vom 24. März 2023 Zwangsmassnahmen zur Vollstreckung der Wegweisung ergriffen werden könnten, wogegen der Erlass des beantragten Vollzugsstopps nur während des Einspracheverfahrens Wirkung entfalten würde.

Der Erlass eines Vollzugsstopps durch die Vorinstanz wäre nur dann angezeigt gewesen, wenn der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung reelle Chancen auf Erfolg gehabt hätte. Entscheidend ist damit, wie es sich bezüglich des Antrags auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung verhält. Wird nachfolgend festgestellt, dass dieser Antrag zu Recht abgewiesen wurde, wird die Beschwerde abzuweisen sein und erübrigen sich Ausführungen zum Erlass eines Vollzugsstopps. Wird nachfolgend festgestellt, dass dieser Antrag hätte gutgeheissen werden müssen, wird der (nachträgliche) Erlass eines Vollzugsstopps obsolet, da Vollzugshandlungen bis zur rechtskräftigen Erledigung des Aufenthaltsbewilligungsverfahrens ohnehin unzulässig wären. Nachfolgend ist damit einzig zu klären, ob die Vorinstanz die Einsprache gegen den Entzug der aufschiebenden Wirkung zu Recht abgewiesen hat.

3. 3.1. Zum Entzug der aufschiebenden Wirkung hielt das MIKA in seiner Verfügung vom 24. März 2023, Erw. 6, fest (MI-act. 610 ff.), der Beschwerdeführer halte sich unrechtmässig in der Schweiz auf, habe ohne Bewilligung hier eine Ausbildung begonnen, untergrabe mit seinem Verhalten die migrationsrechtlichen Zulassungsvorschriften und versuche mit Rechtsmittelverfahren seine Ausreise zu verzögern. Dies sei nicht zu schützen, weshalb einer allfälligen Einsprache gegen den Wegweisungsentscheid die aufschiebende Wirkung zu entziehen sei.

3.2. Die Vorinstanz führte in ihrer Verfügung vom 21. April 2023 (act. 1 ff.) zusätzlich aus, der Beschwerdeführer beabsichtige nicht nur, in der Schweiz eine Ausbildung zu absolvieren, sondern strebe einen dauerhaften Aufenthalt an. Die Wiederausreise nach Abschluss der Ausbildung sei damit nicht gesichert. Da sein Berufsziel im Bereich der Informatik liege, sei nicht ersichtlich, inwiefern ihm die kaufmännische Ausbildung einen persönlichen Vorteil erbringe. Die Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zu Ausbildungszwecken seien damit nicht offensichtlich erfüllt. Deshalb und aufgrund des bisherigen Verhaltens des Beschwerdeführers sei der Entzug der aufschiebenden Wirkung nicht zu beanstanden.

3.3. Der Beschwerdeführer rügt (act. 16 ff.), in Fällen, in denen umstritten sei, ob ein schwerwiegender persönlicher Härtefall vorliege, werde immer ein Vollzugsstopp angeordnet. Im vorliegenden Fall sei zwar ein schwerwiegender persönlicher Härtefall geprüft, jedoch die Anordnung eines Vollzugsstopps verweigert worden. Dies stelle einen Ermessensmissbrauch und Verstoss gegen das Rechtsgleichheitsgebot dar.

Zu diesem Vorbringen des Beschwerdeführers ist festzuhalten, dass das MIKA in der erstinstanzlichen Verfügung das Vorliegen eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalles lediglich der Vollständigkeit halber geprüft und sodann verneint hat und der Beschwerdeführer in seiner Einsprache (MI-act. 622 ff.) nicht geltend gemacht hat, ihm sei aufgrund eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalles eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Damit ist nicht ersichtlich, inwiefern das Vorliegen eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalles umstritten sein soll, weshalb die entsprechende Argumentation ins Leere zielt und sich weitere Ausführungen hierzu erübrigen.

3.4. 3.4.1. Gemäss § 7 Abs. 3 EGAR hat die Einsprache aufschiebende Wirkung, wenn nicht durch besondere Vorschrift oder aus wichtigen Gründen in den Verfügungen selbst etwas anderes bestimmt wird. In analoger Anwendung von § 46 Abs. 2 VRPG kann die Einspracheinstanz prüfen, ob gegenteilige Anordnungen oder andere vorsorgliche Massnahmen zur treffen sind.

Der Entzug der aufschiebenden Wirkung setzt wichtige Gründe voraus, wobei das Gesetz diese Gründe nicht nennt, sondern den Entscheid ins Ermessen der zuständigen Behörden legt, welche gegenteilige Anordnungen treffen können. Ob im Einzelfall der Suspensiveffekt zu belassen oder zu entziehen bzw. wiederherzustellen ist, beurteilt sich aufgrund einer Interessenabwägung. Es ist zu prüfen, ob die Gründe, welche für die sofortige Vollstreckbarkeit der Verfügung sprechen, gewichtiger sind, als jene, die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können (BGE 129 II 286, Erw. 3).

Gemäss Art. 17 Abs. 1 AIG haben rechtmässig eingereiste Personen, die nachträglich eine Bewilligung für einen dauerhaften Aufenthalt beantragen, den Entscheid im Ausland abzuwarten. Obwohl der Gesetzeswortlaut nur von rechtmässig eingereisten Personen spricht, gilt der Grundsatz auch für illegal Anwesende, die ihren Aufenthalt durch ein entsprechendes Bewilligungsgesuch legalisieren wollen (BGE 139 I 37, Erw. 2.1). Die Anwendung von Art. 17 Abs. 1 AIG hat grundrechtskonform zu erfolgen (BGE 139 I 37, Regeste). Sind die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt, kann der Aufenthalt während des Verfahrens gestattet werden (Art. 17 Abs. 2

AIG). Reist eine betroffene Person illegal in die Schweiz ein und beginnt ohne Bewilligung eine Ausbildung, ist dieses Verhalten grundsätzlich nicht zu schützen. Vielmehr ist die betroffene Person aufzufordern, die Schweiz unverzüglich zu verlassen und ist einem allfällig dagegen erhobenen Rechtsmittel die aufschiebende Wirkung zu entziehen. Die gesuchstellende Person soll sich nicht darauf berufen können, dass sie das nachgesuchte Aufenthaltsrecht bereits während des Verfahrens ausüben darf, es sei denn, die Bewilligungsvoraussetzungen erscheinen "mit grosser Wahrscheinlichkeit" als erfüllt (Botschaft vom 8. März 2022 zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [Botschaft AuG] Bundesblatt [BBI] 2022 3709 ff., 3777 zu Art. 15).

Ein Aufschub des Vollzugs der Wegweisung durch Nichtentzug der aufschiebenden Wirkung wäre zum Beispiel allenfalls dann in Betracht zu ziehen, wenn die betroffene Person nachträglich um eine Bewilligung ersucht und umstritten ist, ob die Voraussetzungen für die Erteilung einer Bewilligung offensichtlich erfüllt sind (faktische Erstreckung der Ausreisefrist unter Beachtung von Art. 17 Abs. 2 AIG), oder wenn umstritten ist, ob die sofortige Wegweisung zu einer Verletzung der Grundrechte der betroffenen Person führen würde. Weiter wäre ein Aufschub des Vollzugs der Wegweisung durch Nichtentzug der aufschiebenden Wirkung allenfalls dann angezeigt, wenn umstritten ist, ob der Vollzug der Wegweisung nicht möglich, nicht zulässig oder nicht zumutbar ist und deshalb die Anordnung einer vorläufigen Aufnahme zur Diskussion steht (Art. 83 AIG). Nur in solchen oder ähnlich gelagerten Fällen ist zu prüfen, ob das private Interesse, den Verfahrensausgang in der Schweiz abwarten zu können, das öffentliche Interesse an einem sofortigen Vollzug der Wegweisung zumindest aufzuwiegen vermag.

3.4.2. Der Beschwerdeführer erfüllt keine der genannten Voraussetzungen, die einen Verzicht auf Entzug der aufschiebenden Wirkung rechtfertigen könnten, und es sind auch keine anderen Aspekte ersichtlich, die auf einen unrechtmässigen Entzug der aufschiebenden Wirkung hindeuten würden. Er reiste weder rechtmässig in die Schweiz ein, noch sind die Voraussetzungen der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zu Ausbildungszwecken als Kaufmann mit grosser Wahrscheinlichkeit erfüllt, zumal er zu seinen Berufswünschen ausführt, er wolle im Informatikbereich tätig sein. Hinzu kommt, dass er bereits mehrere Verfahren zur Erlangung eines geregelten Aufenthalts erfolglos durchlaufen hat, wobei auch grundrechtlichen Aspekten und Fragen im Zusammenhang mit dem Wegweisungsvollzug Rechnung getragen wurde (siehe vorne lit. A). Spätestens seit dem Urteil des Bundesgerichts vom 27. Oktober 2022 betreffend Nichteintreten auf das Wiedererwägungsgesuch (Familiennachzug) – zu diesem Zeitpunkt war er volljährig – war dem Beschwerdeführer bewusst, dass sein Aufenthalt bewilligungspflichtig war. Dennoch hielt er sich weiterhin in der

Schweiz auf und begann hier ohne entsprechende Bewilligung eine Ausbildung. Der Beschwerdeführer missachtete damit bewusst diverse migrationsrechtliche Vorschriften und versuchte, sich durch Schaffung von Tatsachen seinen Aufenthalt in der Schweiz zu erzwingen. Verhält sich eine Person wie der Beschwerdeführer, ist nicht zu beanstanden, wenn das MIKA einer Wegweisung die aufschiebende Wirkung entzieht. Im Gegenteil ist der Entzug der aufschiebenden Wirkung aufgrund des klar überwiegenden öffentlichen Interesses an einer sofortigen Wegweisung geradezu geboten.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen.

III. Im Beschwerdeverfahren werden die Verfahrenskosten nach Massgabe des Unterliegens und Obsiegens auf die Parteien verlegt (§ 31 Abs. 2 VRPG). Nachdem der Beschwerdeführer unterliegt, gehen die Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens zu seinen Lasten. Ein Parteikostenersatz fällt ausser Betracht (§ 32 Abs. 2 VRPG).

Das Verwaltungsgericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die verwaltungsgerichtlichen Verfahrenskosten, bestehend aus einer Staatsgebühr von Fr. 1'000.00 sowie der Kanzleigebühr und den Auslagen von Fr. 162.00, gesamthaft Fr. 1'162.00, sind vom Beschwerdeführer zu bezahlen.

3. Es werden keine Parteikosten ersetzt.

Zustellung an: den Beschwerdeführer (Vertreter) die Vorinstanz (mit Rückschein) das Staatssekretariat für Migration, 3003 Bern

Rechtsmittelbelehrung

Dieser Entscheid über vorsorgliche Massnahmen kann nur wegen Verletzung von verfassungsmässigen Rechten (Art. 98 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 [Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110]) innert 30 Tagen seit der Zustellung mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, angefochten werden. Die Bestimmungen über den Stillstand der Fristen (Art. 46 BGG) gelten nicht.

Die unterzeichnete Beschwerde muss das Begehren, wie der Entscheid zu ändern sei, sowie in gedrängter Form die Begründung, inwiefern der angefochtene Akt verfassungsmässige Rechte verletzt, mit Angabe der Beweismittel enthalten. Der angefochtene Entscheid und als Beweismittel angerufene Urkunden sind beizulegen (Art. 42 BGG).

Aarau, 12. Juni 2023

Verwaltungsgericht des Kantons Aargau 2. Kammer Vorsitz: Gerichtsschreiberin:

Busslinger Peter