Vernehmlassung des Bundes: Änderung der Handelsregisterverordnung und der Verordnung über das Strafregister-Informationssystem. Stellungnahme des Kantons Bern

1. Grundsätzliches

Der Regierungsrat begrüsst die Vorlage und ist mit den vorgeschlagenen Änderungen weitgehend einverstanden. Gerne nehmen wir im Folgenden zu den einzelnen Änderungen Stellung.

2. Bemerkungen zur Änderung der HRegV

Art. 10 Abs. 1 Bst. d und Abs. 2 nHRegV sowie Art. 152 Abs. 1 nHRegV

Art. 928a Abs. 2quater nOR schreibt vor, dass das kantonale Handelsregisteramt gestützt auf die Information des EHRA die betroffene Rechtseinheit auffordert, die erforderlichen Massnahmen zu ergreifen; das weitere Verfahren wird nicht geregelt.

Praktikabler als der Erlass einer Verfügung durch das Handelsregisteramt wäre es, wenn das Handelsregisteramt nach ergebnisloser Aufforderung die Angelegenheit dem Gericht oder der Aufsichtsbehörde überweisen würde, damit diese die erforderlichen Massnahmen anordnen. Regelmässig dürfte das Tätigkeitsverbot bzw. die Löschung der mit dem Tätigkeitsverbot belegten Person im Handelsregister ohnehin zu einem Mangel in der zwingend vorgeschriebenen Or-

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ganisation der Rechtseinheit führen (z. B. die gelöschte Person ist einziges Mitglied des Verwaltungsrates bzw. der Geschäftsführung einer AG bzw. GmbH, oder die einzige zeichnungsberechtigte Person mit Wohnsitz in der Schweiz etc.). Wenn nicht generell, dann zumindest in diesen Fällen, sollte das Handelsregisteramt nach ergebnisloser Aufforderung der Rechtseinheit ohne vorgängigen Erlass einer eigenen Verfügung die Angelegenheit dem Gericht oder der Aufsichtsbehörde überweisen, wie es im Übrigen Art. 153 Abs. 3 HRegV auch vorsieht. Antrag: Wir bitten Sie, unseren Vorschlag zu prüfen.

Art. 14a nHRegV

Es ist wünschenswert, dass die Personenabfrage ab sofort, spätestens per 1. Januar 2024, umgesetzt wird. Antrag: Prüfenswert erscheint uns, ob die bereits existierende Personensuche bei den kantonalen Handelsregisterämtern nach dem gleichen System im Zefix zentralisiert werden kann, wie dies bei der Firmenabfrage heute bereits der Fall ist.

Art. 24c nHRegV

Neu soll dem Handelsregisteramt die Aufgabe zuteilwerden, nach dem Vorliegen einer für die Handelsregistereintragung erforderlichen Bewilligung zu forschen.

Es wäre unseres Erachtens sinnvoll, wenn die Anmeldenden zumindest einen Hinweis auf die erteilte Bewilligung in der Handelsregisteranmeldung machen müssten (analog Art. 37 Abs. 2 HRegV für das Einzelunternehmen, dem bereits vor der Eintragung im Handelsregister eine Unternehmens-ldentifikationsnummer zugeteilt wurde). Antrag: Wir ersuchen Sie um Prüfung des Vorschlags und allenfalls um eine entsprechende Ergänzung von Art. 24c nHRegV.

Ausserdem ist unklar, wie das Vorliegen einer erforderlichen Bewilligung im Zeitpunkt des Handelsregistereintrags transparent und im Nachhinein nachvollziehbar gemacht werden soll. Gemäss dem Erläuternden Bericht soll die Prüfung des Vorliegens der Bewilligung im Dossier vermerkt werden. Mit einer Eintragung zusammenhängende Notizen werden nicht zu Handelsregisterbelegen und unterstehen nicht der Öffentlichkeit des Handelsregisters nach Art. 936 OR. Antrag: Wir bitten Sie um eine allfällige Ergänzung von Art. 24c nHRegV resp. um Ergänzung des Erläuternden Berichts.

Art. 62 Abs. 5 nHRegV

Reicht eine Kapitalgesellschaft trotz Aufforderung des Handelsregisteramts bei der Steuerbehörde keine Jahresrechnung ein, besteht ein begründeter und hinreichender Verdacht auf eine ordnungswidrige Führung der Geschäftsbücher nach Art. 325 StGB. In diesen Fällen hat eine Anzeige des Handelsregisteramtes an die Strafverfolgungsbehörde zu erfolgen (Anzeigepflicht). Antrag: Wir ersuchen Sie, in der HRegV auf diese Anzeigepflicht hinzuweisen.

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Art. 62 Abs. 6 nHRegV

Die Verzichtserklärung ist eine logische Folge aus dem Umstand, dass eine Aktiengesellschaft weder eine ordentliche noch eine eingeschränkte Revision durchführt. Wir fragen uns deshalb, ob in Abs. 6 anstelle des Wortes «oder» nicht «und» stehen müsste, weil unserer Auffassung nach die Überweisung an das Gericht sowohl das Ausbleiben der Verzichtserklärung als auch die fehlende Anmeldung der Revisionsstelle bedingt. Antrag: Wir bitten Sie um eine entsprechende Prüfung der Formulierung.

Art. 65a nHRegV

Die Bestimmung verleiht Art. 684a und Art. 787a nOR gewisse Konturen, wirft aber auch Fragen auf.

Gemäss Art. 684a nOR ist eine Übertragung von Aktien nichtig, wenn eine Gesellschaft keine Geschäftstätigkeit und keine verwertbaren Aktiven mehr hat und sie überschuldet ist. Die Nichtigkeitsfolge knüpft somit kumulativ an die drei Merkmale fehlende Geschäftstätigkeit, Fehlen verwertbarer Aktiven und Überschuldung der Gesellschaft an. Gemäss dem Erläuternden Bericht soll die Bestimmung die bundesgerichtliche Rechtsprechung kodifizieren, wonach der Mantelhandel nichtig ist. Der Aktienmantel wird dabei definiert als eine wirtschaftlich vollständig liquidierte und von den Beteiligten aufgegebene, juristisch aber noch nicht aufgelöste Gesellschaft. Diese Definition setzt das Merkmal der Überschuldung nicht voraus. Nach dem Wortlaut von Art. 684a nOR ist aber davon auszugehen, dass das Handelsregisteramt die Eintragung eines Geschäfts nur dann verweigert, wenn auf entsprechende Aufforderung hin keine unterzeichnete Jahresrechnung und — falls vorgeschrieben — kein Revisionsbericht eingereicht wird oder sich aus diesen Unterlagen mitunter ergibt, dass die Gesellschaft überschuldet ist. Umgekehrt, wenn das Handelsregisteramt aufgrund der eingereichten Jahresrechnung zwar zum Schluss kommt, dass die Gesellschaft keine verwertbaren Aktiven und keine Geschäftstätigkeit mehr hat, aber auch keine Schulden — mithin keine Überschuldung — ausgewiesen werden, müsste es die eingereichte Anmeldung vollziehen.

Eine allfällige Überschuldung der Gesellschaft lässt sich anhand der Bilanz abschliessend beurteilen. Auch der Schluss auf das Fehlen verwertbarer Aktiven dürfte anhand der Bilanz in der Regel ohne grossen Aufwand möglich sein. Dagegen ist fraglich, ob bereits aufgrund der Jahresrechnung eines Geschäftsjahres auf das Fehlen einer Geschäftstätigkeit geschlossen werden darf, selbst wenn die Erfolgsrechnung für ein Geschäftsjahr keine zweckspezifischen Aufwendungen und Erträge ausweisen sollte. Antrag: Wir ersuchen um entsprechende Prüfung und allenfalls Ergänzung des Erläuternden Berichts.

Ungeklärt ist schliesslich, was mit der eingereichten unterzeichneten Jahresrechnung und einer allfälligen Kopie des Revisionsberichts geschehen soll, wenn die Anmeldung vollzogen wird, namentlich, ob diese als (unbeschränkt) öffentliche Handelsregisterbelege gelten, den Belegen nach Art. 62 HRegV gleichgestellt sind oder als mit dem Handelsregistereintrag zusammenhängende Korrespondenz gelten. Antrag: Wir beantragen, den Erläuternden Berichts entsprechend zu ergänzen.

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Weiter erlauben wir uns die folgende Bemerkung zu Abs. 1: In der Praxis sind anhängige Betreibungen gegenüber einer Gesellschaft ein wichtiges Indiz für den begründeten Verdacht einer nichtigen Aktienübertragung. Antrad: Die nicht abschliessende Aufzählung in Abs. 1 ist deshalb durch Einführung eines neuen Bst. e wie folgt zu ergänzen: Gegenüber der Gesellschaft am ehemaligen Sitz oder am aktuellen Sitz sind bereits mehrere Betreibungen anhängig und unbezahlt.

Redaktioneller Hinweis zu Abs. 1 Bst. b: Das Wort «hat» am Ende des Satzes ist zu streichen.

Schliesslich ersuchen wir um eine Ergänzung von Abs. 2: Die Einforderung der Jahresrechnung erscheint für sich alleine nicht die geeignete Massnahme, um bei Verdacht zu klären und zu überprüfen, ob eine nichtige Aktienübertragung oder eine nichtige Übertragung der Stammanteile vorliegt. In der Praxis ist festzustellen, dass die Jahresrechnung mit Phantasiezahlen manipuliert und verbreitet wird. Selbst wenn die Jahresrechnung nicht manipuliert wird, vermag sie nicht unbedingt korrekte und wahrheitsgetreue Hinweise auf die Situation der Gesellschaft im Zeitpunkt der Übertragung zu liefern. Antrag: Es ist vorzusehen, dass die Gesellschaft dem Handelsregisteramt auf Aufforderung hin auch den Betreibungsregisterauszug des aktuellen und vormaligen Sitzes einreichen muss.

3. Abschliessende Bemerkungen

Insgesamt ist zu bemerken, dass die vorgeschlagenen Änderungen zu einem erheblichen Mehraufwand beim Handelsregisteramt führen werden. Auch die Gerichte und die Konkursämter müssen mit einer zusätzlichen Belastung rechnen.

Zudem weisen wir darauf hin, dass der Kanton Bern mit der Aufhebung von Art. 43 Ziff. 1 und Ziff. 1biS SchKG anlässlich der Vernehmlassung im August 2015 nicht einverstanden war. Wir bedauern, dass diese Aufhebung trotz breit abgestützter Ablehnung im Vernehmlassungsverfahren nun dennoch beschlossen wurde.

Freundliche Grüsse

Im Namen des Regierungsrates

Christine Häsler Christoph Auer Regierungspräsidentin Staatsschreiber

Verteiler — Finanzdirektion

• Direktion für Inneres und Justiz (HRA und GL BAKA)

• Gesundheits-, Sozial- und Integrationsdirektion — Sicherheitsdirektion

• Wirtschafts-, Energie- und Umweltdirektion

• Justizleitung — Datenschutzaufsichtsstelle

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