Aufsichtsmassnahme

3.

A. liess am 9. März 2011 beim Bezirksgerichtspräsidenten G. ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Ernennung von Rechtsanwalt H. als unentgeltlichem Rechtsvertreter stellen. Nach Einholung einer Stellungnahme bei der kantonalen Steuerverwaltung im Sinne von Art. 12 EGzZPO und Art. 1 der Verordnung zum Einführungsgesetz zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (RVzEGzZPO; BR 320.110) wurde über das Gesuch vorerst nicht entschieden. Wie aus dem angefochtenen Entscheid hervorgeht, bestanden zwischen dem Bezirksgerichtspräsidenten G. und Rechtsanwalt H. aber verschiedene Kontakte, in denen Letzterer von der Aussichtslosigkeit eines Klageverfahrens überzeugt werden sollte. Unter Einreichung seiner Honorarnote über insgesamt Fr. 2 632.65 erklärte Rechtsanwalt H. namens von A. mit Schreiben vom 21. Oktober 2011 den Rückzug des Gesuchs «mit Wirkung ab morgen» (act. 2), d. h. ab 22. Oktober 2011. Im Dispositiv des angefochtenen Entscheids vom 26. Oktober 2011 schrieb der Einzelrichter am Bezirksgericht einerseits das Gesuch als durch Rückzug erledigt ab, andererseits sprach er dem Gesuchsteller zulasten der Gerichtskasse ein Honorar für einen Zeitaufwand von 3 Stunden zuzüglich Barauslagen und Mehrwertsteuer von insgesamt Fr. 667.45 zu. Aus den Erwägungen wird ersichtlich, dass der Einzelrichter das Gesuch grundsätzlich von Anfang an als aussichtslos betrachtete. Gleichwohl wurde für die erforderliche Zeit, um zu dieser Erkenntnis zu gelangen, ein Aufwand von 3 Arbeitsstunden entschädigt. Dieser Entscheid ist in sich widersprüchlich; insbesondere deshalb, weil darin ohne eigentliche Bewilligung der unent-

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geltlichen Rechtspflege trotzdem ein gewisser Zeitaufwand für den Rechtsvertreter des Gesuchstellers entschädigt bzw. weil das Gesuch gemäss den Erwägungen eigentlich teilweise gutgeheissen wurde, dies aber im Dispositiv nicht festgestellt wurde. Im Grunde genommen hat der Rechtsvertreter von A. sein Gesuch – entgegen seiner eigenen Formulierung – denn auch nicht zurückgezogen, sondern dem Bezirksgerichtspräsidenten G. vielmehr mitgeteilt, dass auf eine Klageinstanzierung verzichtet werde und deshalb das Mandat – wenigstens soweit es bezüglich des URP-Verfahrens relevant war – per 22. Oktober 2011 beendet werde. Das nach Zivilprozessordnung richtige Vorgehen ist somit im Folgenden aufzuzeigen: a. Von Verfassung wegen besteht grundsätzlich kein Anspruch auf einen vorprozessualen unentgeltlichen Rechtsbeistand (Botschaft des Bundesrats zur Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 28. Juni 2006, S. 7302; Stefan Meichssner, Das Grundrecht auf unentgeltliche Rechtspflege [Art. 29 Abs. 3 BV], Basler Studien zur Rechtswissenschaft, Band 77, Basel 2008, S. 67 ff.; BGE 121 I 321 E. 2.a S. 324 f.). Die neue Schweizerische Zivilprozessordnung geht indessen über diesen Grundsatz hinaus und sieht in Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands bereits zur Vorbereitung des Prozesses vor bzw. eröffnet in Art. 119 Abs. 1 ZPO die Möglichkeit, ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege schon vor Eintritt der Rechtshängigkeit zu stellen. Mit dieser Ausweitung des Anspruchs auf unentgeltliche Rechtspflege auf vorprozessuale Handlungen eines unentgeltlichen Rechtsvertreters durch den Gesetzgeber stellen sich heikle Abgrenzungsfragen. Insbesondere ist zu klären, wie eng der Bezug zu einem späteren gerichtlichen Verfahren sein muss, um die Möglichkeit der unentgeltlichen Rechtspflege zu eröffnen. Der Wortlaut des Gesetzes in Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO deutet mit der Formulierung «zur Vorbereitung des Prozesses» an, dass sich der Gesetzgeber mit der Ausweitung nicht allzu weit vom verfassungsmässigen Grundsatz entfernen wollte. Gedacht wurde an die (notwendige) Vorbereitung des Prozesses wie etwa die Erarbeitung einer Scheidungskonvention für die Scheidung auf gemeinsames Begehren (Botschaft ZPO, S. 7302). Soweit sich die Kommentare zur neuen ZPO überhaupt zu diesem Thema äussern, teilen sie die Auffassung einer engen Auslegung

der im Gesetz eingeräumten Möglichkeit der vorprozessualen unentgeltlichen Rechtspflege. Lukas Huber (in: Brunner/Gasser/Schwander, DIKE- Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich/St. Gallen 2011, N 14 zu Art. 118 ZPO) hält einen derartigen Anspruch für eine Ausnahme und sei nur insoweit zu gewähren, als dies für die Vorbereitung des Prozesses notwendig ist (z. B. zur Erarbeitung einer Scheidungskonvention für die Scheidung auf gemeinsames Begehren, zur Prüfung der Prozessaussichten oder zur Abklärung der Zuständigkeit). Prozessfremde, also nicht notwendige Bemühungen seien von der unentgeltlichen Rechtspflege selbst-

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verständlich nicht erfasst. Frank Emmel (in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Zürich 2010, N 12 zu Art. 118 ZPO) hält dafür, die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters für vorprozessuale Tätigkeiten setze voraus, dass der Prozess später tatsächlich anhängig gemacht und der Verbeiständete als Partei darin einbezogen werde. Unter Hinweis auf das AmtlBull StR 2007, S. 513, hält er weiter fest, die Prozessvorbereitung beinhalte die Bestimmung der Prozessaussichten, die Klärung der Fakten und Beweise, das Sammeln und Bewerten der Dokumentation und die Formulierung der Rechtsbegehren. Ausgenommen vom Anspruch seien ausserprozessuale Bemühungen eines Rechtsvertreters wie etwa Vergleichsverhandlungen. Diesen Meinungsäusserungen in der Lehre ist gemein, dass alle davon ausgehen, die vorprozessualen Bemühungen eines unentgeltlichen Rechtsvertreters müssten in engem Zusammenhang mit dem angestrebten Prozess stehen. Dies bedeutet mit anderen Worten, dass der innere Wille der ersuchenden Partei, ihren Anspruch auf prozessualem Weg durchzusetzen, grundsätzlich bereits bestehen muss. Dies schliesst allerdings einen späteren Entscheid, aufgrund der in der Prozessvorbereitung gewonnenen Erkenntnisse auf die Klageeinleitung zu verzichten, nicht aus. Bei Stellung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege bzw. um Ernennung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters müssen aber immerhin reelle Aussichten bestehen, den Rechtsanspruch gerichtlich durchsetzen zu können. Dies setzt einerseits voraus, dass der Rechtsvertreter – wie in jedem Fall der unentgeltlichen Rechtspflege – bereits vor Einreichung des Gesuchs gewisse Abklärungen betreffend die Prozessaussichten vorgenommen hat und zu einem vertretbaren positiven Resultat gekommen ist. Kommt er aber nach kurzer Prüfung der Fakten zum Schluss, dass der Prozess aussichtslos wäre, so kann er sich diesen Zeitaufwand nicht vom Staat bezahlen lassen. Vielmehr gehört es zum Berufsrisiko des Anwalts, gewisse Abklärungen für Mandanten in schlechten finanziellen Verhältnissen vorzunehmen, bei denen die Gefahr besteht, dass sie später nicht bezahlt werden. Es kann aber nicht sein, dass der Staat für jeden Gang eines finanziell minderbemittelten Rechtssuchenden zum Anwalt von der

ersten Stunde an sämtliche Kosten zu übernehmen hat, selbst wenn ein allfälliger Prozess aussichtslos ist. Der Anwalt hat somit auch im eigenen Interesse den Aufwand für die Abklärung der Prozessaussichten auf das Notwendigste zu beschränken. Hinsichtlich der Prozessvorbereitung gilt allgemein, dass der diesbezügliche Aufwand dem vorprozessualen Stadium angepasst sein muss. Es sind somit nicht Abklärungen in allen Details vorzunehmen. Ob sich der unentgeltliche Rechtsvertreter auf das Notwendige beschränkt hat, ist jeweils im Einzelfall zu prüfen. Die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege bzw. die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters kann somit von vornherein nur in diesem Rahmen erfolgen.

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b. Im Weiteren bestimmt Art. 119 Abs. 4 ZPO, dass die unentgeltliche Rechtspflege ausnahmsweise rückwirkend bewilligt werden kann. Die Lehre betont unter Hinweis auf die bisherige Rechtsprechung den Ausnahmecharakter der Rückwirkung, welche nur infrage kommt, wenn es die zeitliche Dringlichkeit einer sachlich zwingend gebotenen Prozesshandlung nicht zulässt, gleichzeitig auch das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege zu stellen (Emmel, a.a.O., N 4 zu Art. 119 ZPO unter Hinweis auf BGE 122 I 203 E. 2.f S. 208 f.; Huber, a.a.O., N 12 zu Art. 119 ZPO; Viktor Rüegg, in: Spühler/Tenchio/Infanger, Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Basel 2010, N 5 zu Art. 119 ZPO; Ingrid Jent-Sørensen, in: Oberhammer, Kurzkommentar zur ZPO, Basel 2010, N 7 zu Art. 119 ZPO; Urteil der I. Zivilkammer ZK1 11 71 vom 27. Oktober 2011, E. 3.b). Von der Praxis akzeptiert – und nicht als eigentliche Rückwirkung betrachtet – wird indessen der Aufwand, welcher für die Ausarbeitung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege notwendig war sowie der Aufwand für eine gleichzeitig mit dem Gesuch eingereichte Rechtsschrift einschliesslich einer kurzen Instruktionsverhandlung verbunden mit den notwendigen kurzen Abklärungen, soweit dies in unmittelbarer zeitlicher Nähe zur Gesuchseinreichung liegt (vgl. Jent-Sørensen, a.a.O., N 11 zu Art. 118 ZPO; Norbert Brunner, Die unentgeltliche Rechtspflege nach bündnerischer Zivilprozessordnung – unter besonderer Berücksichtigung der neueren Praxis des Kantonsgerichtsausschusses von Graubünden, in: ZGRG 4/03, S. 160). Grundsätzlich wird die unentgeltliche Rechtspflege aber erst mit Wirkung ab Gesuchseinreichung gewährt (Emmel, a.a.O., N 3 zu Art. 119 ZPO mit Hinweisen). c. Legt man diese Grundsätze dem vorliegenden Fall zugrunde, so ergibt sich aufgrund der Honorarnote zunächst, dass Rechtsanwalt H. das Mandat bereits am 22. Februar 2011 übernommen, indessen das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege bzw. unentgeltliche Rechtsvertretung erst am 9. März 2011 eingereicht hat. Bis zu diesem Zeitpunkt wurde bereits ein Zeitaufwand für Besprechungen mit dem Mandanten, Aktenstudium, rechtliche Abklärungen etc. von über 7 Stunden notiert, wobei der darin enthaltene Aufwand für das dreiseitige Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege nicht wesentlich ins Gewicht fallen konnte. Eine zeitliche

Dringlichkeit für die vor Einreichung des Gesuchs vorgenommenen Tätigkeiten ist jedoch nicht ersichtlich und wird auch nicht geltend gemacht. Ein Grund für eine rückwirkende Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege fehlt somit, sodass bis zum 9. März 2011 lediglich 1,5 Stunden für eine erste Besprechung und die Verfassung des entsprechenden Gesuchs berücksichtigt werden können. d. Der Einzelrichter am Bezirksgericht ist in seinen Erwägungen zum Schluss gekommen, dass von Anfang an keine realistischen Aussichten

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zur Durchsetzung des Rechtsanspruchs bestanden hätten. Zu diesem Schluss gelangte in seinem Schreiben an den Bezirksgerichtspräsidenten G. vom 21. Oktober 2011 grundsätzlich auch der Rechtsvertreter von A. selbst, wobei er die Aussichtslosigkeit dahin differenzierte, dass lediglich die «Eintreibbarkeit» eines gerichtlich erstrittenen Betrags aussichtslos sei. Zur Prüfung der Aussichten der Durchsetzung eines Rechtsanspruchs gehört nun aber ohne Weiteres auch die Prüfung der Inkassomöglichkeiten. Liegt von vornherein auf der Hand, dass ein allenfalls gerichtlich zugesprochener Betrag aufgrund fehlender Mittel bei der Gegenpartei nie wird eingetrieben werden können, so ist auch auf das Klageverfahren selbst zu verzichten. Bei der Prüfung der Prozessaussichten ist nämlich nach Lehre und Rechtsprechung massgebend, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde; denn eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet (Rüegg, a.a.O., N 18 zu Art. 117 ZPO; Huber, a.a.O., N 56 zu Art. 117 ZPO; Emmel, a.a.O., N 13 zu Art. 117 ZPO; Jent-Sørensen, a.a.O., N 33 zu Art. 117 ZPO je mit Hinweisen). Erkennt eine Partei frühzeitig, dass das Inkasso des allenfalls erstrittenen Betrags faktisch unmöglich ist, wird sie sich zweifelsohne dagegen entscheiden, die Kosten des vorangehenden Prozesses zu finanzieren und den Verlust durch Gerichts- und Anwaltskosten noch zu vergrössern. Schon das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege vom 9. März 2011 bietet nun hinreichende Anhaltspunkte, dass die Eintreibung eines gerichtlich zugesprochenen Betrags stark infrage gestellt war. Die Akten lassen sogar den Schluss zu, dass das Prozessrisiko für das Gerichtsverfahren selbst sehr hoch war. Es kann wohl davon ausgegangen werden, dass C. in den Räumlichkeiten von A. eine Schreinerei betrieben und anfänglich (im Jahr 2006/07) monatlich gewisse Mietbeträge überwiesen hat. Ein schriftlicher Mietvertrag besteht indessen nicht. Völlig ungeklärt ist, ob, wann und unter welchen Bedingungen die B. GmbH diesen behaupteten Mietvertrag übernommen hat. Bereits zur Zeit der Gesuchseinreichung war A. bekannt, dass die Erbschaft von C. offenbar von allen Erben ausgeschlagen worden ist, was

ohne Zweifel auf eine Überschuldung des Nachlasses schliessen lässt. Aber auch hinsichtlich der B. GmbH mussten in Bezug auf deren Finanzkraft bei A. die Alarmglocken läuten. Gemäss Handelsregisterauszug vom 1. März 2011 musste über diese Firma bereits im Jahre 2008 der Konkurs eröffnet werden, welcher allerdings im September 2008 widerrufen wurde. Nicht zuletzt auch die enge Verbindung der B. GmbH zum wohl überschuldeten C. hätte den Rechtsvertreter prioritär zu einer kurzen Überprüfung der finanziellen Situation der Firma veranlassen müssen, was offenbar nicht geschah. Unter diesen Umständen kann aber davon ausgegangen werden, dass A. das

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beschriebene Prozess- und Inkassorisiko nicht eingegangen wäre, wenn er die entsprechenden Kosten selbst hätte übernehmen müssen. Beurteilt man aber die Prozess- und Inkassoaussichten als bereits im Zeitpunkt des Gesuchs aussichtslos, so hätte der Einzelrichter am Bezirksgericht das Gesuch nach dem Gesagten abweisen müssen, wie er dies in seinem Schreiben vom 19. Oktober 2011 an Rechtsanwalt H. auch in Aussicht gestellt hat. Stattdessen hat die Vorinstanz in den Erwägungen wohl die anfängliche Aussichtslosigkeit festgestellt, sodann aber trotzdem eine Entschädigung für einen Aufwand von 3 Stunden zugesprochen, was grundsätzlich aufgrund vorstehender Erwägungen nicht notwendig gewesen wäre. Da dieser Punkt indessen nicht angefochten wurde, hat es damit sein Bewenden. Die Beschwerde ist somit bereits aus den dargelegten Gründen abzuweisen. ERZ 11 498 Verfügung vom 8. Dezember 2011