1C 11 6

12.4.1

Nach Art. 895 ZGB darf der Gläubiger bewegliche Sachen, die sich mit dem Willen des Schuldners in seinem Besitze befinden, bis zur Befriedigung seiner Forderung zurückbehalten. Neben dem Zurückbehaltungsrecht verleiht das Retentionsrecht dem Gläubiger auch das Recht auf Verwertung des retinierten Gegenstands, wenn seine Forderung nicht hinreichend sichergestellt wird (Rampini/Schulin/Vogt, Basler Komm., 3. Aufl., Art. 895 ZGB N 4). Dies führt dazu, dass das Retentionsrecht bei Sicherstellung der Retentionsforderung untergeht. Der Gläubiger verliert damit sowohl das Recht auf Verwertung wie auch auf Zurückbehaltung des Gegenstands. Ob die angebotene Sicherheit hinreichend ist, entscheidet im Streitfall der Richter (Rampini/Schulin/Vogt, a.a.O., Art. 898 ZGB N 2 und 3).

12.4.2

Der Gesuchsteller legte vor der Vorinstanz eine Bankgarantie auf, wonach sich die Bank verpflichtete, der Gesuchsgegnerin auf ihre erste Aufforderung hin Fr. 9'475.60 zu bezahlen. Voraussetzung dazu ist, dass diese schriftlich erklärt, vom Gesuchsteller keine Zahlungen erhalten zu haben und dass sie entweder ein rechtskräftiges Urteil oder einen Parteienvergleich auflegt, worin ihr die sichergestellte Forderung zugesprochen wird. In ihrer Stellungnahme kritisierte die Gesuchsgegnerin diese Bankgarantie als ungenügend, weil sie ein rechtskräftiges Urteil oder einen Parteienvergleich voraussetze. Dieser Einwand spricht nicht gegen die aufgelegte Sicherheit. Denn auch einen nach Art. 372 OR fälligen Werklohn müsste der Gläubiger im Streitfall zuerst gerichtlich einklagen. In diesem Prozess würden allfällige Einwendungen wegen mangelhafter Werkleistung ebenfalls mitbeurteilt. Insofern liegt keine ungenügende Sicherheit vor. Dem Einwand der zeitlichen Begrenzung trug der Gesuchsteller durch die Auflage einer neuen, zeitlich unbegrenzten Bankgarantie Rechnung. Demnach war das Retentionsrecht der Gesuchsgegnerin bereits bei der Gesuchseinreichung durch die genügende Sicherstellung erloschen.

1. Abteilung, 4. Mai 2011 (1C 11 6)