Mainlevée. Opposition pour non retour à meilleure fortune. Droit transitoire. Preuves devant la CCC.

N° dossier: CCC.1997.7323

Date décision: 26.09.1997

Publié le: 14.04.2008

Titre: Mainlevée. Opposition pour non retour à meilleure fortune. Droit transitoire. Preuves devant la CCC.

Résumé: La (nouvelle) procédure de l'art.265a LP est applicable aux commandements de payer notifiés en 1996, frappés d'opposition et pour lesquels la mainlevée n'est demandée qu'en 1997.Cas d'application de l'exception à la règle qu'il n'y a pas d'administration de nouvelles preuves en procédure de cassation (v.RJN 1989 p.84) : dépôt admis, en procédure de recours, de l'exemplaire du débiteur du commandement de payer, qui permet de constater que, pour une raison inconnue (inhérente à l'OP sans aucun doute), celui-ci est différent de l'exemplaire du créancier.

1. Le 19 mars 1997, E. SA, qui succédait à F. SA, a saisi le juge

d'une requête en mainlevée de l'opposition formée par B. à la poursuite

qu'elle avait entamée. A l'appui de sa requête, la poursuivante a produit

l'exemplaire du créancier du commandement de payer no ..., notifié au

débiteur le 2 décembre 1996 et expédié le 10 décembre 1996 par l'office

des poursuites au créancier, comportant la mention "opposition totale"

datée du 7 décembre 1996. Elle a en outre produit un acte de défaut de

biens après faillite, au montant de 10'881.35 francs, délivré le 6 mai

1994 par l'office des faillites de Neuchâtel dans la procédure de faillite

no 65/1992 à l'encontre de B., lequel avait reconnu la créance.

Personne n'a comparu à l'audience du juge appointée au 21 avril

1997. Toutefois, quelques jours auparavant, le poursuivi avait fait parve-

nir au juge une déclaration, accompagnée de la description de son budget

mensuel, par laquelle il disait faire valoir le motif de non retour à

meilleure fortune.

2. Par décision du 3 juin 1997, le premier juge a prononcé la

mainlevée provisoire de l'opposition de B., en rappelant que selon la

jurisprudence relative à l'ancien article 265 LP, encore en vigueur au

jour de la notification du commandement de payer, l'opposition signifiée

sans la mention expresse du non retour à meilleure fortune n'était censée

viser que la créance en poursuite, cette dernière étant établie par un

acte valant reconnaissance de dette, en vertu de l'article 149 al.2 LP

(recte : 265 al.1 LP).

3. En temps utile, B. recourt contre cette décision, dont il

demande l'annulation. A cet effet, il fait valoir qu'en formant opposition

totale à la poursuite, le 3 décembre 1996, il a fait expressément figurer

sur son exemplaire du commandement de payer, qu'il a personnellement

déposé à l'office des poursuites, la mention : "Je ne suis pas revenu à

meilleure fortune". A titre de preuve, il joint à son recours une copie de

l'exemplaire du débiteur du commandement de payer, dont l'original se

trouve à l'office des poursuites précise-t-il.

4. a) Selon la loi en vigueur au moment où lui a été notifié le

commandement de payer litigieux, le recourant disposait de deux sortes

d'opposition qu'il pouvait former séparément ou simultanément : l'une,

ordinaire, pouvant être levée sur requête du créancier par le juge de la

mainlevée, en procédure sommaire; l'autre, spécifique et prévue par

l'article 265 al.2 LP, dite de non retour à meilleure fortune, exigeant

pour être levée que le créancier saisisse le juge ordinaire d'une action

en constatation de retour à meilleure fortune, instruite en procédure

accélérée. Selon la jurisprudence, une déclaration telle que "opposition

pas revenu à meilleure fortune" valait tant comme opposition ordinaire que

comme opposition de non retour à meilleure fortune, en sorte que le

créancier devait faire lever les deux oppositions dans deux procédures

distinctes. En revanche, la déclaration "opposition attendu qu'il n'y a

pas de retour à meilleure fortune" ne valait que comme opposition spéci-

fique de non retour à meilleure fortune, la créance n'étant quant à elle

pas contestée (Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e

édition 1993, p.355 et références).

b) Le nouveau droit des poursuites, entré en vigueur le 1er

janvier 1997, ne supprime pas la faculté du débiteur poursuivi à nouveau

après une faillite de former une double opposition, l'une ordinaire et

l'autre spécifique. En revanche, il aménage différemment la procédure

faisant suite à une opposition pour non retour à meilleure fortune,

nouvelle procédure qui vaut également pour les poursuites entamées sous

l'ancien droit mais pour lesquelles une procédure de levée d'opposition

n'est introduite qu'après le 1er janvier 1997 (art.2 al.1 des dispositions

finales de la modification du 16 décembre 1994; message du Conseil fédéral

du 8 mai 1991, FF 1991 III p.224). Ainsi, selon l'article 265a LP nouveau,

lorsqu'une opposition pour non retour à meilleure fortune est formée,

l'office des poursuites la soumet au juge de la mainlevée (art.9 al.2

litt.f de la loi cantonale d'exécution du 12 novembre 1996), qui statue

définitivement en procédure sommaire (art.25 ch.2 litt.d LP). Suivant sa

décision, la partie qui y a intérêt peut ensuite saisir dans les 20 jours

le juge ordinaire, qui instruit en la forme accélérée (art.265a al.4 LP).

Il s'ensuit que, dans un premier temps, le juge de la mainlevée est

compétent pour connaître tant de l'opposition ordinaire que de l'oppo-

sition spécifique de non retour à meilleure fortune, et qu'il instruit

dans les deux cas selon la procédure sommaire.

5. En l'espèce, il résulte de l'exemplaire pour le débiteur du

commandement de payer que B. produit à l'appui de son recours - exception

admissible au principe de l'interdiction d'administrer de nouvelles preuve

en procédure de cassation, puisque ce dépôt est destiné à prouver une

erreur de procédure - que l'exception de non retour à meilleure fortune a

été expressément soulevée par le débiteur. Pour une raison inconnue,

celle-ci n'a pas été reportée sur l'exemplaire du créancier du

commandement de payer, de sorte que les deux exemplaires ne sont pas

identiques et qu'ils contiennent des indications qui sont de nature à

fourvoyer les parties à la poursuite. A cet égard, on ne peut faire grief

au recourant de ne pas avoir déposé son propre exemplaire en première

instance déjà, ce qui aurait permis au premier juge de constater la

divergence des deux versions. Selon le principe de la bonne foi, B. était

autorisé à considérer - tout comme le premier juge et le créancier, qui

avaient sous les yeux l'autre exemplaire, l'ont fait en n'exigeant pas non

plus la production du deuxième exemplaire - que les deux exemplaires du

commandement de payer étaient identiques et comportaient bien la mention

de l'opposition pour non retour à meilleure fortune.

6. Il découle de ce qui précède que, à la suite d'une erreur de

procédure qui n'est imputable ni aux parties ni au premier juge, la

décision attaquée ne se prononce pas sur l'opposition spécifique de non

retour à meilleure fortune pourtant dûment soulevée par le recourant.

Incomplète, elle doit être cassée et la cause renvoyée au premier juge

pour qu'il statue également sur cette question, au sens du nouvel article

265a LP. En revanche, il y a force de chose jugée relativement à la

mainlevée de l'opposition ordinaire, prononcée par le premier juge et non

remise en cause par le recourant.

7. Au vu des circonstances particulières de la cause, il y a lieu

de statuer sans frais ni dépens.