Ausstand (ZA 26 7)

1.

1.1 Eine Partei, die eine Gerichtsperson ablehnen will, hat dem Gericht unverzüglich ein entsprechendes Gesuch zu stellen, sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis erhalten hat (Art. 49 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Gesetz stellt keine nach Tagen bestimmte Frist auf, innert derer das Gesuch einzureichen ist. In der Lehre wird eine den massgebenden Umständen des Einzelfalles angepasste Frist in der Grössenordnung von zehn Tagen propagiert (vgl. REGINA KIE- NER, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 3. Aufl. 2021, N 5 zu Art. 49

ZPO m.w.V.). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung ist tendenziell strenger, d.h. es wird ein Gesuch in den nächsten Tagen nach Kenntnisnahme verlangt. Wer den Richter nicht unverzüglich ablehnt, wenn er vom Ablehnungsgrund Kenntnis erhält, sondern sich stillschweigend auf den Prozess einlässt, verwirkt den Anspruch (BGE 117 Ia 322 E. 1 m.w.V.). Ein Gesuch das maximal sechs bis sieben Tage nach Kenntnis des Ausstandsgrundes eingereicht wird, gilt als rechtzeitig, unzulässig ist hingegen ein Zuwarten während zwei Wochen (vgl. Urteile des Bundesgerichts 1B_240/2021 vom 8. Februar 2022 E. 3.3.1;1B_29/2020 vom 11. September 2020 E. 2.1;1B_98/2020 vom 26. November 2020 E. 2.2). Leitet der Betroffene den Anschein der Befangenheit aus verschiedenen (angeblichen) Verfahrensfehlern ab, handelt er rechtzeitig, wenn er sein Ausstandsgesuch so bald wie möglich nach dem letzten geltend gemachten Verfahrensfehler stellt, der seiner Ansicht nach «das Mass voll» gemacht und dazu geführt hat, dass der Richter nun als befangen angesehen werden muss. Ist vernünftigerweise nicht damit zu rechnen, dass ein einzelner potenzieller Verfahrensmangel zu einer Ausstandspflicht führt, besteht keine Verpflichtung, unverzüglich ein Ausstandsgesuch zu stellen. Dadurch verwirkt zwar die Möglichkeit, das Gesuch allein mit dem entsprechenden problematischen Verhalten zu begründen. Nicht ausgeschlossen ist es aber, darauf später zusammen mit neu hinzugetretenen Umständen zurückzukommen, sofern nicht missbräuchlich ein bloss vorgeschobener neuer Grund angerufen wird, der nicht ernstlich für die Begründung eines Ausstands geeignet ist (Urteil des Bundesgerichts 1B_42/2022 vom 14. Juni 2022 E. 2.1 m.w.H.).

Die betroffene Gerichtsperson nimmt zum Gesuch Stellung (Art. 49 Abs. 2 ZPO). Wird der geltend gemachte Ausstandsgrund bestritten, so entscheidet das Gericht (Art. 50 Abs. 1 ZPO). Wenn Mitglieder des Kantonsgerichts (oder des Obergerichts) von einem Ausstandsbegehren betroffen sind, entscheidet das Obergericht in Dreierbesetzung über streitige

Ausstandsbegehren (Art. 79 Abs. 1 Ziff. 3 GerG [NG 261.1]). Der Entscheid des Obergerichts ist mittels Beschwerde beim Verwaltungsgericht anfechtbar, das ebenfalls in Dreierbesetzung entscheidet (Art. 50 Abs. 2 ZPO i.V.m. Art. 79 Abs. 2 Ziff. 1 GerG).

1.2 Soweit die Gesuchstellerin zur Begründung des Ausstandsgesuchs einzelne Vorgänge aus den Jahren 2023 bis 2025 anführt, erscheint fraglich, ob diese überhaupt noch rechtzeitig geltend gemacht werden. Die Gesuchstellerin kann aus lange zurückliegenden Vorgängen keinen selbständigen Ausstandsgrund mehr ableiten. Soweit sie jedoch sinngemäss vorbringt, erst die Gesamtheit verschiedener Verfahrenshandlungen lasse auf eine Befangenheit schliessen, sind diese Ereignisse im Rahmen der Gesamtwürdigung im Folgenden mitzuberücksichtigen. Immerhin stellte sie ihr Ausstandsgesuch nach dem letzten geltend gemachten Verfahrensfehler noch innerhalb eines Zeitraums, der – wenn auch nur knapp – als rechtzeitig gelten kann.

2.

2.1 Nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person Anspruch darauf, dass ihre Sache von einem unabhängigen und unparteiischen Gericht ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Die Garantie des verfassungsmässigen Gerichts ist verletzt, wenn bei objektiver Betrachtungsweise Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit oder die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Voreingenommenheit und Befangenheit in diesem Sinne werden nach der Rechtsprechung angenommen, wenn im Einzelfall anhand aller tatsächlichen und verfahrensrechtlichen Umstände Gegebenheiten vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Gerichts zu erwecken. Diese können namentlich in einem bestimmten Verhalten der Gerichtsperson begründet sein. Auf das bloss subjektive Empfinden einer Partei kann bei dieser Beurteilung nicht abgestellt werden. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen. Für die Zivilgerichte umschreibt Art. 47 ZPO die Ausstandsgründe. Neben den persönlichen Beziehungen gemäss Abs. 1 lit. b-e, die ohne weiteres einen Ausstand begründen, enthält Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO eine Generalklausel («aus anderen Gründen»). Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO wird durch einen weiteren generalklauselartig umschriebenen Ausstandsgrund (Art. 47 Abs. 1 lit. a ZPO) ergänzt, für den Fall, dass ein «persönliches Interesse» auf Seiten der Gerichtsperson vorliegt. Im Rahmen der Konkretisierung der Generalklauseln sind

die aus Art. 30 Abs. 1 BV fliessenden Grundsätze zu beachten (BGE 140 III 221 E. 4.1 f. m.w.V.). Verfahrensmassnahmen als solche, seien sie richtig oder falsch, vermögen im Allgemeinen keinen objektiven Verdacht der Befangenheit der Gerichtsperson zu erregen, die sie verfügt hat. Dasselbe gilt für einen allenfalls materiell falschen Entscheid. Anders liegt es nur, wenn besonders krasse oder wiederholte Irrtümer vorliegen, die als schwere Pflichtverletzung bewertet werden müssen. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass Verfahrensverstösse im dafür vorgesehenen Rechtsmittelverfahren zu rügen sind und grundsätzlich nicht als Begründung für die Verletzung von Art. 30 Abs. 1 BV herangezogen werden können (Urteil des Bundesgerichts 5A_973/2015 vom 17. Januar 2017 m.w.H.).

2.2 Die Gesuchstellerin macht geltend, «im Verfahren im Jahr 2023» seien «die Kinder im Alter von 6,5 und 14 Jahren befragt» worden. «Die damalige Entscheidungsfindung» habe sich «in erheblichem Umfang auf deren Aussagen» gestützt. Mehrere von ihr «eingereichte Unterlagen sowie mögliche ergänzende Abklärungen» seien nach ihrem «Kenntnisstand nicht oder nur unzureichend berücksichtigt» worden. Dies betreffe «schriftliche Stellungnahmen von Drittpersonen, mögliche weitere Auskunftspersonen, medizinische Abklärungen, Rückmeldungen von Schule und Betreuungseinrichtungen» sowie «ärztliche Bestätigungen». Auch «ärztliche Kontakte vor ihrem Aufenthalt im Frauenhaus» sowie später eingereichte Bestätigungen ihres Hausarztes und eines Facharztes für Psychiatrie seien nach ihrem Kenntnisstand nicht ersichtlich in die Beurteilung einbezogen worden. Dies begründe Zweifel an der «Ausgewogenheit der damaligen Entscheidungsgrundlage». Weiter bringt die Gesuchstellerin vor, die Kontakte zwischen ihr und den Kindern seien «über längere Zeit begleitet» worden, ohne dass ihr «die konkreten Gründe hierfür nachvollziehbar und überprüfbar dargelegt» worden seien. Zudem sei es «zu mehrfachen Wechseln in der Beistandschaft» gekommen. «Im Zusammenhang mit den damaligen superprovisorischen Massnahmen» habe sie sich «zeitweise ohne effektive rechtliche Vertretung» befunden. «Trotz entsprechender Hinweise und Schwierigkeiten bei der Mandatierung eines Rechtsbeistands» sei ihr «keine konkrete Möglichkeit zur Sicherstellung einer wirksamen anwaltlichen Unterstützung» eröffnet worden. Ferner macht die Gesuchstellerin geltend, «im gerichtlichen Teilvergleich vom September 2025» sei vorgesehen worden, «das Besuchsrecht schrittweise bis hin zu einer alternierenden Obhut auszubauen». Dieser Teilvergleich sei «der zuständigen Beiständin jedoch nicht übermittelt worden». Die Beiständin habe ihr mitgeteilt, dass «ihr dieser Entscheid nicht bekannt gewesen sei» und «sie ihre Tätigkeit weiterhin auf Grundlage der früheren superprovisorischen Verfügung vom Oktober 2023» ausgeübt habe. In der Folge sei «eine dem gerichtlichen Entscheid

entsprechende Weiterentwicklung der Kontakte nicht» erfolgt. Weiter führt die Gesuchstellerin aus, am 14. April 2026 sei «eine Eskalation im Haushalt des Vaters hörbar» gewesen, «woraufhin eine polizeiliche Kontrolle» erfolgt sei. Zudem komme es «wiederholt zu Einschränkungen der Kontakte». Nach ihrem Kenntnisstand sei nicht berücksichtigt worden, dass sie «bereits mehrfach Unterstützung durch ein Frauenhaus in Anspruch genommen» habe. Ebenso seien «Konfliktsituationen im Haushalt des Vaters» nach ihrem Kenntnisstand «bislang nicht vertieft abgeklärt oder in die Beurteilung einbezogen» worden. Von besonderer Bedeutung sei ihr «Aufenthalt in einem Frauenhaus im Jahr 2023». Die damit zusammenhängenden Umstände und die daraus resultierenden Entwicklungen seien nach ihrem Kenntnisstand «nicht vertieft abgeklärt» worden. In der Folge seien «Berichte aus dem Frauenhaus» berücksichtigt worden. Dies habe unter anderem zur Beendigung ihres Aufenthalts im Frauenhaus sowie «zur Anordnung begleiteter Kontakte» mit ihrer jüngeren Tochter geführt. Gleichzeitig sei es «zu einer faktischen Einschränkung des Kontakts zur älteren Tochter» gekommen. Schliesslich macht die Gesuchstellerin geltend, dem Gericht seien «verschiedene Unterlagen» der KESB, «einschliesslich eines Berichts der Beiständin» vom 7. April 2026 übermittelt worden, ohne dass ihr diese zugestellt worden seien. Dadurch habe sie keine Möglichkeit gehabt, sich zu diesen Informationen zu äussern. Weiter seien «eingereichte Unterlagen im Zusammenhang mit einem Dringlichkeitsgesuch» zurückgewiesen worden. Zwischen ihrer «elektronischen Eingabe vom 8. April 2026 und dem Erlass der superprovisorischen Verfügung vom 9. April 2026» habe lediglich ein «kurzer Zeitraum» gelegen, ohne dass ihr eine «effektive Möglichkeit eingeräumt» worden sei, die Eingabe formgerecht nachzureichen. Zudem sei ihre Eingabe trotz Eingangsstempel vom 9. April 2026 als «verspätet behandelt und nicht berücksichtigt» worden. Insgesamt entstehe «der Eindruck, dass wesentliche Umstände nicht mit der erforderlichen Sorgfalt und Offenheit berücksichtigt» worden seien.

2.3 Die Gesuchstellerin vermag mit ihren Vorbringen keinen Ausstandsgrund glaubhaft zu machen. Die von ihr beanstandeten Umstände betreffen weitgehend die Art und Weise der Verfahrensführung sowie die in verschiedenen Verfahren erfolgte Sachverhaltsfeststellung und Beweiswürdigung. Selbst wenn einzelne Verfahrenshandlungen oder Entscheide aus Sicht der Gesuchstellerin als unzutreffend oder unvollständig erscheinen mögen, lässt dies für sich allein nicht auf eine fehlende Unvoreingenommenheit der Gesuchsgegnerin schliessen. Entsprechende Einwände sind vielmehr mit den hierfür vorgesehenen Rechtsmitteln geltend zu machen. Besondere Umstände, welche auf schwere Pflichtverletzungen oder sachfremde Beweggründe hindeuten würden, werden nicht aufgezeigt. Die Gesuchstellerin bringt nichts vor,

was über eine Kritik an der bisherigen Verfahrensführung und an verschiedenen gerichtlichen Entscheiden hinausginge. Soweit die Gesuchstellerin die Nichtweiterleitung des Teilvergleichs vom September 2025 beanstandet, legt die Gesuchsgegnerin nachvollziehbar dar, dass dieser bislang nicht genehmigt worden sei. Unabhängig davon ist nicht ersichtlich, inwiefern daraus auf eine persönliche Voreingenommenheit der Gesuchsgegnerin geschlossen werden könnte. Bei objektiver Betrachtung vermögen die angeführten Umstände weder einzeln noch in ihrer Gesamtheit einen objektiven Anschein der Befangenheit zu begründen. Es bestehen keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass die Gesuchsgegnerin der Gesuchstellerin aus sachfremden Gründen ablehnend gegenüberstünde. Das Ausstandsgesuch erweist sich demnach als unbegründet und ist abzuweisen.

3.

3.1 Die Prozesskosten (Art. 95 Abs. 1 ZPO) werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gerichtskosten werden vorliegend auf Fr. 500.– festgesetzt (Art. 23 PKoG [NG 261.2] i.V.m. Art. 2 Abs. 1 PKOG), ausgangsgemäss der Gesuchstellerin auferlegt, mit dem von ihr geleisteten Vorschuss verrechnet und sind bezahlt.

3.2 Ausgangsgemäss wird keine Parteientschädigung gesprochen.