TVR 2003 Nr. 33

3. a) Laut Art. 35 Abs. 1 KVG sind zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung Leistungserbringer zugelassen, die den in den Art. 36 bis 40 KVG umschriebenen Anforderungen genügen. Nach Art. 35 Abs. 2 lit. e KVG gehören zu diesen Leistungserbringern Personen, die auf Anordnung oder im Auftrag eines Arztes Leistungen erbringen oder Organisationen, die solche Personen beschäftigen. Art. 38 KVG weist dem Bundesrat die Aufgabe zu, die Zulassung solcher Leistungserbringer, namentlich diejenige von Spitex-Organisationen, zu kassenpflichtigen Tätigkeiten auf Verordnungsstufe zu regeln. Die Zulassung von «Organisationen der Krankenpflege und der Hilfe zuhause» richtet sich nach Art. 51 KVV, wobei der Leistungsbereich, für den die Versicherer aufkommen müssen, dann in Art. 7 KLV geregelt wird. Der für die Zulassung massgebliche Art. 51 KVV lautet wie folgt:

Auf kantonaler Ebene bestimmt § 17 TG KVV, dass die von den Gemeinden gestützt auf § 11 des GG beauftragten privaten oder öffentlich-rechtlichen Spitex-Organisationen oder gemeindeeigenen Spitex-Dienste als Leistungserbringer im Sinne des KVG zugelassen werden. § 11 GG führt aus, dass die Gemeinden für einen Kranken- und Hauspflegedienst sowie für Beratungsstellen für Eltern von Säuglingen oder Kleinkindern zu sorgen haben. Diese Aufgaben können sie privaten oder öffentlich-rechtlichen Körperschaften übertragen. Für den Kranken- und Hauspflegedienst können die Gemeinden Gebühren erheben. § 13 Abs. 1 GG bestimmt zudem, dass der Vollzug mit Bezug auf die zuzulassenden Kranken- und Hauspflegedienste Sache des Gemeinderates sei.

b) aa) Nach Art. 27 Abs. 1 BV ist die Wirtschaftsfreiheit gewährleistet. Sie umfasst insbesondere die freie Wahl des Berufes sowie den freien Zugang zu einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit und deren freie Ausübung (Art. 27 Abs. 2 BV). Das Bundesgericht und die neuere Lehre leiten aus der Wirtschaftsfreiheit ein besonderes Gleichbehandlungsgebot ab, den Grundsatz der Gleichbehandlung der Konkurrenten. Danach sind staatliche Massnahmen unzulässig, wenn sie den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzerren, das heisst nicht wettbewerbsneutral sind (Biaggini, in Verfassungsrecht der Schweiz [Thürer/Obert/Müller, Herausgeber], Zürich 2001, § 49 N. 12). Unter dem Schutz von Art. 27 BV steht somit zweifelsfrei auch die gewerbsmässige Spitextätigkeit einer Privatperson oder einer Geschäftsorganisation. Wie die anderen Grundrechte kann die Wirtschaftsfreiheit auf gesetzlicher Grundlage im öffentlichen Interesse unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit eingeschränkt werden (Art. 36 BV). Der Bundesgesetzgeber limitiert die Tätigkeit von Spitex-Organisationen in Art. 51 KVV, wobei er mit der Formulierung von Art. 51 lit. a KVV weiteren Raum zur Einschränkung durch den kantonalen Gesetzgeber offen lässt. Eine solche Einschränkung des kantonalen Gesetzgebers bedarf jedoch ebenfalls der gesetzlichen Grundlage.

bb) Im Kanton Thurgau befasst sich lediglich der erwähnte § 11 GG mit der Tätigkeit von lokal operierenden Spitex-Organisationen, wobei auch diese Bestimmung eigentlich nur verlangt, dass die Gemeinden für den notwendigen Kranken- und Hauspflegedienst zu sorgen haben und dass diese Aufgaben privaten oder öffentlich-rechtlichen Körperschaften übertragen werden können. Damit ist aber nicht gesagt, dass die Gemeinden für die kantonale Zulassung im Sinne von Art. 51 lit. a KVV zuständig sind. Dies gilt selbst unter Berücksichtigung von § 17 TG KVV, zumal kleinere Gemeinden selten in der Lage sein dürften, die Kriterien nach Art. 51 lit. b bis e KVV zu beurteilen. Vielmehr ist Nr. 33 162 zu vermuten, dass es grundsätzlich Sache der kantonalen Amtsstellen, allenfalls des zuständigen Departementes wäre, die entsprechende Zulassung zu erteilen. Die entsprechende Norm findet sich in § 9 GG und lautet wie folgt: «Das zuständige Departement des Regierungsrates vollzieht dieses Gesetz sowie die weiteren gesetzlichen Bestimmungen im Bereich des Gesundheitswesens, soweit es nicht Aufgabe anderer Instanzen ist. Insbesondere: 1..., 2. ...; 3. Die Aufsicht über die Einrichtungen für Kranke, Verunfallte und andere Pflegebedürftige, die Laboratorien, die Ausbildungsstätten für Berufe des Gesundheitswesens und die in diesen Berufen tätigen Personen; 4. Die Erteilung und der Entzug gesundheitspolizeilicher Bewilligungen.»
Die Aufzählung in § 9 GG ist nicht abschliessend und offensichtlich soll mit dieser Bestimmung ausgedrückt werden, dass das DFS für sämtliche Bewilligungen und Zulassungen im Bereich des Gesundheitswesens zuständig ist, solange nicht ausdrücklich eine andere Instanz durch das Gesetz beauftragt wird. Das muss demnach auch für die Zulassung von Spitex-Organisationen gelten. Dass die Gemeinden gemäss § 11 Abs. 1 GG für einen Kranken- und Hauspflegedienst sorgen müssen, steht dem nicht entgegen. Diese Norm gibt den Gemeinden das Recht, mit entsprechenden Spitex-Organisationen Leistungsverträge abzuschliessen und ihnen dafür ein Entgeld zu entrichten. Das gilt insbesondere auch für den Bereich, in dem weitergehende Leistungen als die kassenpflichtigen erbracht werden. Es ist unbestritten, dass gerade das Erbringen von nichtkassenwirksamen Leistungen, wie Begleitung von Angehörigen vor/nach einem Todesfall, gewisse Pflegedienstleistungen und dergleichen einem Bedürfnis entsprechen, weshalb es der Gemeinde erlaubt ist, entsprechende Organisationen mit finanziellen Beiträgen zu unterstützen. Dem gegenüber kann aus § 11 GG nicht eine Ermächtigung der Gemeinden zur Zulassung einer Spitex-Organisation im Sinne von Art. 51 lit. a KVV abgeleitet werden. Daran ändert auch § 17 TG KVV nichts, welcher die Zulassung der von den Gemeinden gestützt auf § 11 GG beauftragten privaten oder öffentlich-rechtlichen Spitex-Organisationen oder gemeindeeigenen Spitex-Dienste als Leistungserbringer im Sinne des KVG regelt. § 17 TG KVV war auf die bis am 31. Dezember 1995 gültige Fassung von Art. 51 KVV ausgerichtet, gemäss welchem ein Leistungsauftrag Voraussetzung für die Kassentätigkeit war. Seit dem 1. Januar 1996 ist aber der Leistungsauftrag keine zwingende Voraussetzung für kassenwirksame Tätigkeiten mehr. Es ist daher festzustellen, dass für die Zulassung als Leistungserbringer insbesondere auch eine Bewilligung nach § 9 Abs. 1 GG beim zuständigen Departement einzuholen ist. Die kantonale Gesetzgebung wurde hier durch die eidgenössische zweifelsfrei überholt. Demnach ist als Zwischenergebnis festzuhalten, dass § 17 TG KVV insoweit bundesrechtswidrig ist, als gemäss dieser Bestimmung keine Prüfung der Zulassung gemäss Art. 51 lit. b bis e stattzufinden hätte. Über die Zulassung nach Art. 51 lit. a KVV auf kantonaler Ebene hat daher in Anwendung von § 9 GG zwingend das DFS zu entscheiden. Der vorinstanzliche Entscheid ist schon aus diesem Grunde aufzuheben und an die Vorinstanz zur Prüfung der Zulassungsvoraussetzungen zurückzuweisen.

Entscheid vom 5. November 2003