JZ 2000 121

1.

Strittig ist im vorliegenden Fall einzig die Frage, ob die Beschwerdeführerin dem Beschwerdegegner an dessen Kosten im Scheidungsprozess einen Prozesskostenvorschuss in Höhe von Fr. 15’000.– zu bezahlen hat.

2.

Die Pflicht zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses für das Scheidungsverfahren gehört zum Unterhalt gemäss Art. 163 ZGB. Bei gegebenen Voraussetzungen besteht sie in gleicher Weise für Ehemann und Ehefrau. Unerheblich ist die Parteistellung des Ehegatten, der den Kostenvorschuss verlangt; der Anspruch des klagenden oder ein Rechtsmittel ergreifenden Ehegatten erfährt aber insofern eine Einschränkung, als Klage oder Rechtsmittel bei summarischer Prüfung nicht von vornherein als offenkundig aussichtslos oder mutwillig erscheinen dürfen. Die Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses setzt voraus, dass einerseits der Ehegatte, der ihn verlangt, für die Finanzierung des Prozesses auf den Beistand des anderen Teils angewiesen ist und dass andererseits der angesprochene Ehegatte zur Leistung des Vorschusses in der Lage ist (Bühler/Spühler, Berner Kommentar,

3.

A., Bern 1980, N 259 ff. zu Art. 145 aZGB; Spühler/Frei-Maurer, Berner

Kommentar, Ergänzungsband, Bern 1991, N 259 ff. zu Art. 145 aZGB; vgl. auch Hegnauer/Breitschmid, Grundriss des Eherechts, 4. A., Bern 2000, Rz. Basel und Frankfurt am Main 1996, N 25 zu Art. 145 aZGB; Schwenzer, Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basel 2000, N 53 zu Art. 137 ZGB; Sutter/ Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, N 40 zu Art. 137 ZGB).

3.

Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe zu Unrecht die Beistandsbedürftigkeit des Beschwerdegegners bejaht. Sie habe unberücksichtigt gelassen, dass der Beschwerdegegner im Jahre 1995 noch über zwei Gewerberäumlichkeiten in Istanbul verfügt habe, die er angeblich später zum «Spottpreis» von DM 60’000.– verkauft habe. Daneben habe er mit seiner damaligen Freundin teure Ferien in der Türkei verbracht. Dabei habe er nicht einmal die geschuldeten Kinderalimente bezahlt, so dass er von der Alimenten-Inkassostelle für die ausstehenden Alimentenschulden von über Fr. 65’000.– habe betrieben werden müssen. Der Beschwerdegegner habe über seinen eigenen Verhältnissen gelebt, sein Vermögen «verprasst» und leichtfertig seine gut bezahlte Arbeitsstelle aufs Spiel gesetzt, um keine Unterhaltsbeiträge oder andere Abfindungen leisten zu müssen. Es sei daher rechtsmissbräuchlich, wenn er nun unter Hinweis auf ihre eheliche Unterhaltspflicht einen Prozesskostenvorschuss verlange. Die Vorinstanz habe sich mit diesen Argumenten überhaupt nicht auseinandergesetzt und einfach festgestellt, der Beschwerdegegner verfüge derzeit über kein Vermögen; dies sei willkürlich. Der Beschwerdegegner bestreitet, dass es sich beim Verkaufspreis von DM 60’000.– um einen «Spottpreis» gehandelt habe und er teure Ferien in der Türkei verbracht habe. Seine desolate finanzielle Situation sei aktenkundig und könne den mit dem Armenrechtsgesuch eingereichten Akten entnommen werden. Das Betreibungsregister weise 55 Betreibungen über einen Betrag von insgesamt Fr. 130’147.30 aus. a) Die Beistandsbedürftigkeit ist gegeben, wenn der Ansprecher ohne Beeinträchtigung des angemessenen Lebensunterhalts nicht über eigene Mittel rechtlich oder tatsächlich und binnen nützlicher Frist verfügen kann, die für die gehörige Prozessführung erforderlich sind. Selbstverschuldete Mittellosigkeit schliesst den Anspruch auf einen Prozesskostenvorschuss nicht aus, es sei denn, die Mittellosigkeit sei böswillig herbeigeführt worden, um die Voraussetzungen für einen Vorschuss zu schaffen (Bühler/Spühler, a.a.O., N 269 ff. ZGB; vgl. auch Schwenzer, a.a.O., N 53 zu Art. 137 ZGB; Lüchinger/Geiser, a.a.O., N 25 zu Art. 145 aZGB). b) Die Vorinstanz führte aus, es sei unbestritten, dass der Beschwerdegegner den Prozess nicht aus eigenen Mitteln finanzieren könne, ohne bedürftig

zu werden. Beide Parteien lebten nur unwesentlich über dem Existenzminimum. Überdies sei aus den beigezogenen Lohnabrechnungen ersichtlich, dass der über dem Existenzminimum liegende Lohn des Beschwerdegegners durch das Betreibungsamt gepfändet sei. Die Beistandsbedürftigkeit des Beschwerdegegners sei daher zu bejahen. c) Die Beschwerdeführerin bestreitet zu Recht nicht, dass der Beschwerdegegner derzeit nicht über genügend finanzielle Mittel verfügt, um den Scheidungsprozess zu finanzieren. In der Zwischenzeit wurde denn auch mit Verfügung des Präsidenten des Bezirksgerichts M. vom 12. Januar 2001 der Konkurs über ihn eröffnet, nachdem er am 8. Januar 2001 eine Insolvenzerklärung gemäss Art. 191 SchKG abgegeben hatte und keine Aussicht auf eine Schuldenbereinigung bestand. Umstritten ist einzig die Frage, ob der Beschwerdegegner seine Mittellosigkeit böswillig herbeigeführt hat, insbesondere ob er die beiden Ladenlokale zu einem «Spottpreis» verkauft und den Verkaufserlös «verprasst» hat, wie die Beschwerdeführerin behauptet. Diesbezüglich ist dem Protokoll der im Rahmen des hängigen Scheidungsprozesses erfolgten Parteibefragung vom 4. November 1999 zu entnehmen, dass der Beschwerdegegner im Dezember 1997 zwei Ladenlokale zum Preis von DM 60’000.– verkaufte – ein Preis, der nach seinen Angaben «unter dem Wert» der Lokale lag. Zu diesem Verkauf war er offenbar gezwungen, weil «Herr G.» die Rückzahlung eines Darlehens in der Höhe von Fr. 50’000.– forderte. Mit dem erzielten Erlös zahlte er dieses Darlehen zurück und gab zudem ca. Fr. 2000.– für Geschenke aus. Das Darlehen hatte er als Anzahlung für die Wohnung in B./Istanbul aufgenommen. Die Beschwerdeführerin hat diese Angaben an der Parteibefragung ausdrücklich bestätigt. Da die Beschwerdeführerin ausdrücklich mit der Aufnahme des Darlehens für den Erwerb der Wohnung in B., deren Eigentümerin sie ist, einverstanden war und der erzielte Verkaufserlös in erster Linie zur Tilgung dieses Darlehens eingesetzt wurde, kann keine Rede davon sein, der Beschwerdegegner habe den Erlös «verprasst» und damit böswillig Vermögen entäussert. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist auch durch nichts belegt, dass er teure Ferien in der Türkei verbracht hat. Dass der Beschwerdegegner weitere Vermögenswerte böswillig veräussert hat, hat die

Beschwerdeführerin nicht behauptet. Die Vorinstanz hat demnach die Beistandsbedürftigkeit des Beschwerdegegners zu Recht bejaht.

4.

Die Beschwerdeführerin macht ferner geltend, sie sei finanziell nicht in der Lage, einen Prozesskostenvorschuss zu leisten. Sie lebe von einer IV- Rente und einem monatlichen Ertrag von ca. Fr. 300.– aus der Vermietung der Wohnung in B./Istanbul. Dies alles (inklusive der bevorschussten Kinderalimente) reiche kaum zur Deckung ihres Existenzminimums und desjenigen ihres Sohnes. Indirekt unterstütze sie sogar bereits den Beschwerdegegner, indem sie dessen Mutter und Bruder gratis in der Wohnung in K./Istanbul wohnen lasse. Sie sei zwar grundsätzlich bereit, diese Wohnung zu verkaufen. Eine Ausweisung lasse sich aber nach türkischem Recht nicht realisieren und eine besetzte Wohnung könne nicht verkauft werden. Zudem fehlten ihr die Mittel, um in die Türkei zu reisen und die entsprechenden

Mandate zu erteilen oder selber die entsprechenden Rechtshandlungen vorzunehmen. Hinzu komme, dass das Kantonsgerichtspräsidium ein Verfügungsverbot erlassen habe und der Beschwerdegegner nie eine vorbehaltlose Zustimmung zum Verkauf erteilt habe. Als Frau sei es ihr zusätzlich erschwert, die Wohnung zu verkaufen, und ein gemeinsamer Verkauf komme wegen der Streitigkeiten zwischen den Parteien nicht in Frage. Falls die Wohnung in K. wider Erwarten geräumt und verkauft werden könnte, müssten auch ihre bestehenden Schuldverpflichtungen miteinbezogen werden. Die zweite Wohnung in B. diene als Altersvorsorge und Sicherheit, auch für ihren gemeinsamen Sohn, weshalb sie diese unter keinen Umständen verkaufen wolle. Der Beschwerdegegner führt demgegenüber aus, Wohnungen seien in Istanbul aufgrund der Erdbeben Mangelware und dürften weit höhere Erträge als Fr. 300.– pro Monat abwerfen. Es sei auch nicht ersichtlich, weshalb seine Mutter für den Verkauf aus der Wohnung gewiesen werden müsse; die Beschwerdeführerin könne genau so gut die andere Wohnung verkaufen. Sie habe sich ferner rund sieben Wochen in der Türkei aufgehalten und hätte genügend Zeit gehabt, sich um diese Angelegenheit zu kümmern. Abgesehen davon habe sie genügend Familienangehörige in Istanbul, um die notwendigen Schritte zu veranlassen. Im Weiteren sei aktenkundig, dass er mit einem Verkauf einer Wohnung einverstanden sei. Schliesslich sei es auch in der Türkei für Frauen ohne weiteres möglich, eine Wohnung zu verkaufen. a) Die Vorschusspflicht findet ihre Grenze an der Leistungsfähigkeit des belangten Ehegatten. Diese beurteilt sich im Wesentlichen gleich wie bei der Festsetzung des Unterhaltsbeitrages nach dessen Einkommens- und Vermögensverhältnissen. Die Vorschusspflicht entfällt, wenn der belangte Ehegatte durch die Verpflichtung zu einem Vorschuss der Mittel für den Lebensunterhalt für sich und die Familie sowie für die eigene Prozessführung (Barvorschüsse an das Gericht, Anwaltskosten) entblösst würde oder wenn er selber den Prozess ohne Anwalt führt und die Gegenpartei gewandt genug ist, auch ihrerseits ihre Interessen im Prozess persönlich genügend zu wahren (Bühler/Spühler, a.a.O., N 273 ff. zu Art. 145 aZGB). b) Die Vorinstanz bejahte die Leistungsfähigkeit der Beschwerdeführerin, da sie Eigentümerin von zwei Wohnungen in Istanbul sei, welche einen

Wert von mindestens Fr. 170’000.– bzw. US$ 100’000.– aufwiesen. Dieses Vermögen sei auch realisierbar. Der Beschwerdeführerin sei es ohne weiteres möglich, mindestens eine der Eigentumswohnungen zu verkaufen. Es treffe nicht zu, dass ihr dies durch Gerichtsauflage untersagt sei. In der Verfügung vom 6. November 1998 sei ihr einzig verboten worden, über die auf ihren Namen lautenden Eigentumswohnungen in B./Istanbul und K./Istanbul ohne Zustimmung des Beschwerdegegners zu verfügen. Die Beschwerdeführerin habe aber nicht einmal versucht, das Einverständnis des Beschwerdegegners zum Verkauf einer der beiden Wohnungen einzuholen.

c) Unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin Eigentümerin von zwei Wohnungen in Istanbul ist, welche hypothekarisch nicht belastet sind und einen Wert von rund Fr. 170’000.– bzw. US$ 100’000.– aufweisen. Strittig ist einzig die Frage, ob die Beschwerdeführerin durch den Verkauf oder die Belehnung dieser Wohnungen erhebliche Mittel flüssig machen könnte. Mit dieser Frage hat sich die Justizkommission bereits im Beschwerdeverfahren betreffend Entzug der Bewilligung zur unentgeltlichen Prozessführung ausführlich auseinandergesetzt. Sie kam zum Schluss, dass die Beschwerdeführerin genügend Zeit gehabt hätte, die nötigen Schritte für den Verkauf oder die Belehnung der Wohnung(en) zu unternehmen. Wenn sie untätig geblieben sei, habe sie es sich selber zuzuschreiben, dass es ihr in der von der Vorinstanz angesetzten Frist nicht gelungen sei, die Mittel für die Prozessführung zu beschaffen. Daran ist festzuhalten. Die Beschwerdeführerin räumt selber ein, sie sei grundsätzlich bereit, eine der Wohnungen zu verkaufen. Andererseits hat der Beschwerdegegner nochmals unmissverständlich erklärt, dass er «mit dem Verkauf einer Wohnung einverstanden» sei und «hiezu jederzeit seine Zustimmung geben» werde. Unter diesen Umständen ist aber nicht einzusehen, weshalb die Beschwerdeführerin nicht schon längstens den Verkauf einer der beiden Wohnungen veranlasst hat. Sie hätte dazu ohne weiteres von der Schweiz aus jemanden in der Türkei beauftragen können. Die Behauptung, dass Mieter in der Türkei nicht aus einer Wohnung ausgewiesen werden und eine Besichtigung durch Kaufinteressenten verhindern könnten, hat sie in keiner Weise belegt. Ebenso wenig ist erstellt, dass Frauen in der Türkei nur unter erschwerten Bedingungen Wohnungen verkaufen dürfen. Ferner ist es der Beschwerdeführerin gemäss Verfügung der Einzelrichterin beim Kantonsgerichtspräsidium Zug vom 6. November 1998 durchaus erlaubt, eine der Wohnungen mit Zustimmung des Beschwerdegegners zu verkaufen. Unerheblich ist schliesslich, ob eine Eigentumswohnung einem Ehegatten als Altersvorsorge oder Sicherheit dient; auch solche Werte zählen zum anrechenbaren Vermögen. Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz die Leistungsfähigkeit der Beschwerdeführerin bejaht und diese zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses an den Beschwerdegegner verpflichtet hat. Justizkommission, 10. August 2001

3.

Erbrecht Art. 613 ZGB – Begriff der «Sachgesamtheit»

7.

Nachdem der Umfang des Nachlasses und die Erbquoten bestimmt sind, ist die Teilung im engeren Sinn vorzunehmen. Dabei kommt dem Richter eine umfassende direkte Teilungskompetenz zu, d.h. er ist – bei ei-