Unzulässigkeit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde - Regelung der Nebenfolgen

1. Die Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich übertrug mit Beschluss vom 15. Februar 2001 gestützt auf Art. 298a Abs. 1 ZGB den unverheirateten Eltern A. und B. die gemeinsame elterliche Sorge über ihr Kind N. und genehmigte ihre Vereinbarung "über die Anteile an der Betreuung des Kindes und die Verteilung der Unterhaltskosten" (OG act. 11/8).

2. Mit Beschluss vom 25. August 2005 hob der Bezirksrat Zürich die ge- meinsame elterliche Sorge auf Antrag von B. (Gesuchstellerin) auf und übertrug ihr die alleinige elterliche Sorge. Weiter wurden die Parteien eingeladen, binnen 30 Tagen eine Vereinbarung "über den Unterhalt des Kindes und das Besuchs- recht für den die elterliche Sorge nicht innehabenden Elternteil einzureichen" (OG act. 9).

3. Den dagegen von A. erhobenen Rekurs wies die II. Zivilkammer des Obergerichts mit Beschluss vom 15. Dezember 2005 ab und bestätigte den Ent- scheid des Bezirksrates Zürich unter Neuansetzung der Frist zur Einreichung der besagten Vereinbarung (vgl. OG act. 23 = KG act. 2).

4. A. (Beschwerdeführer) legte gegen den Rekursentscheid innert der 30- tägigen Frist mit der gleichen Eingabe vom 4. Februar 2006 sowohl kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wie auch eidgenössische Berufung beim Bundesgericht ein (vgl. KG act. 1).

5. Mit Verfügung vom 7. Februar 2006 teilte der Präsident der II. Zivilabtei- lung des Bundesgerichts dem Kassationsgericht mit, dass das eidgenössische Berufungsverfahren bis zum Entscheid des Kassationsgerichts über die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde sistiert werde (vgl. KG act. 7).

6. Der zuständige juristische Sekretär am Kassationsgericht orientierte die Parteien mit Eingangsanzeige vom 9. Februar 2006 (KG act. 6) über das anhän- gig gemachte Beschwerdeverfahren, und erklärte, dass weitere prozessuale An- ordnungen gegebenenfalls mit separater Post mitgeteilt würden. Die beigezoge- nen vorinstanzlichen Akten gingen hierorts am 13. Februar 2006 ein (vgl. KG act. 9).

7. Das Kassationsgericht hat in der Folge in Anwendung von § 289 ZPO auf die Anhörung von B. (Beschwerdegegnerin) und die Einholung einer Vernehmlas- sung bei der Vorinstanz verzichtet, weil sich die Beschwerde - wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt - sogleich als unzulässig erweist. Ferner sah das Kassationsgericht aufgrund dieser Umstände von der Auferlegung einer Kau- tion ab.

8. a) Wie bereits die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid im Hinblick auf die im Dispositiv zu erteilende Rechtsmittelbelehrung anzweifelte, stellt sich aus bundesrechtlichen Gründen die Frage nach der Zulässigkeit der kantonalen Nich- tigkeitsbeschwerde gegen Rekursentscheide der vorliegenden Art.

b) Die Vorinstanz gab zu Recht zu bedenken, dass eine Weiterzugsmöglich- keit an das Kassationsgericht kaum in Einklang mit Art. 361 ZGB stünde, weil im Ergebnis eine bundesrechtlich nicht erlaubte dritte kantonale Aufsichtsbehörde eingeführt würde (vgl. KG act. 2 S. 19f.). Dies aus folgenden Überlegungen:

Nach § 284 Ziff. 5 ZPO ist die Nichtigkeitsbeschwerde nicht zulässig, wenn der Bezirksrat als Beschwerdeinstanz entschieden hat. Daraus kann an sich ge- folgert werden, dass der obergerichtliche Entscheid immer dann mit der Nichtig- keitsbeschwerde an das Kassationsgericht weitergezogen werden könnte, wenn der Bezirksrat zuvor als erste Instanz entschieden hat. Eine solche Betrach- tungsweise ist in denjenigen Fällen, in welchen der Bezirksrat gestützt auf kanto- nales Recht als sachlich zuständige erste Instanz tätig geworden ist, unproblema- tisch (vgl. z.B. Art. 373 Abs. 1 ZGB in Verbindung mit § 83 EG/ZGB). Indessen stellt sich mit Blick auf Art. 361 ZGB die Frage, ob eine solche Auslegung von § 284 Ziff. 5 ZPO in jenen Fällen bundesrechtskonform ist, in welchen der Be- zirksrat wohl erstinstanzlich entschieden, dies aber aufgrund einer bundesrechtli- chen Bestimmung in seiner Eigenschaft als (untere) vormundschaftliche Auf- sichtsbehörde getan hat.

Die Kantone haben nach Art. 361 Abs. 2 ZGB eine oder (höchstens) zwei vormundschaftliche Aufsichtsbehörden einzurichten. Der Kanton Zürich hat zwei solche Aufsichtsbehörden vorgesehen. Nach § 75 EG/ZGB gilt der Bezirksrat als untere Aufsichtsbehörde bzw. als solche erster Instanz und die zuständige regie- rungsrätliche Direktion als obere Aufsichtsbehörde bzw. als solche zweiter In- stanz, letzteres allerdings nur, soweit nicht der Rekurs an das Obergericht gege- ben ist. Um den Anforderungen von Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu genügen (eine zivil- rechtliche Streitigkeit muss mindestens durch ein Gericht mit umfassender Kogni- tion in Rechts- und Tatfragen überprüft werden können), wurden nämlich entspre- chende Fälle - wozu auch der vorliegende gehört - dem Obergericht zugewiesen (vgl. § 56 EG/ZGB, § 44a Ziff. 1 GVG, § 280a-j ZPO). Bundesrechtlich betrachtet handelt es sich aber beim Obergericht in solchen Fällen dennoch um eine (obere) vormundschaftliche Aufsichtsbehörde im Sinne von Art. 361 Abs. 2 ZGB.

Der Bezirksrat Zürich hat vorliegend über die Frage der Zuteilung der elterli- chen Sorge wohl erstinstanzlich entschieden. Er tat dies aber in seiner Eigen- schaft als (untere) vormundschaftliche Aufsichtsbehörde im Sinne von Art. 361 Abs. 2 ZGB. Das ergibt sich aus einer besonderen Kompetenzzuweisung des Bundesrechts. So bestimmt Art. 298a Abs. 2 ZGB, dass auf ein Begehren der vorliegenden Art hin die Zuteilung der elterlichen Sorge durch die vormundschaft- liche Aufsichtsbehörde neu geregelt wird. Das Obergericht entschied sodann auf Rekurs hin als obere vormundschaftliche Aufsichtsbehörde. Liesse man nun die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde gegen solche Rekursentscheide zu, würde mit dem Kassationsgericht auf Kantonsebene eine dritte vormundschaftliche Auf- sichtsbehörde eingeführt. Dies lässt sich aber mit der abschliessenden Regelung nach Art. 361 Abs. 2 ZGB nicht vereinbaren, wonach höchstens zwei kantonale Aufsichtsbehörden zulässig sind (vgl. zum Ganzen: MÜLLER, Aufsichtsrechtliche Zuständigkeiten und Rechtsmittel im vormundschaftlichen Verfahren, in: Anpas- sung des Zürcher Prozessrechts im Personen- und Familienrecht, Zürich 2001, S. 117ff., insbesondere S. 128f. m.w.H.; a.M. FRANK, Ergänzungsband zum Kommentar Frank/Sträuli/Messmer, Zürich 2000, N 3 zu § 284, welcher allerdings die Fälle, in denen der Bezirksrat gestützt auf Bundesrecht als [untere] vormund- schaftliche Aufsichtsbehörde entschieden hat, nicht unterscheidet; a.M. BIRCHLER, Das revidierte EG/ZGB, Abgrenzung Zuständigkeit Gericht/Vormund- schaftsbehörde, in: Anpassung des Zürcher Prozessrechts im Personen- und Familienrecht, Zürich 2001, S. 110 und dortige Anmerkung 13, wo jene Fälle, in welchen der Bezirksrat gestützt auf Bundesrecht als [untere] vormundschaftliche Aufsichtsbehörde tätig wurde, ebenfalls nicht unterschieden werden).

c) Die Zulässigkeit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde gegen Rekurs- entscheide der vorliegenden Art muss daher aus den genannten Gründen ver- neint werden. Dies führt zu einem Nichteintretensentscheid.

9. Lediglich ergänzungshalber sei angefügt, dass der Beschwerdeführer zur Hauptsache die Verletzung von Bundesrecht geltend macht, indem er etwa die Auslegung und Anwendung von Art. 298a Abs. 2 ZGB und der einschlägigen Rechtsprechung des Bundesgerichts kritisiert. Nach § 285 Abs. 1 und 2 ZPO wä- re die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde aber sowieso nicht zulässig, soweit der angefochtene Entscheid - wie hier - dem Weiterzug an das Bundesgericht unter- liegt und dabei der geltend gemachte Mangel mit freier Kognition überprüft wer- den kann. Das Bundesgericht überprüft auf eidgenössische Berufung (Art. 43ff. OG) hin insbesondere eine behauptete Verletzung des Bundesrechts mit freier Kognition. Auf die Beschwerde könnte somit - jedenfalls über weite Strecken - auch aus diesen Gründen nicht eingetreten werden.

10. Bei diesem Ausgang (Nichteintreten) wären die Kosten des vorliegenden Beschwerdeverfahrens nach der allgemeinen Regel (§ 64 Abs. 2 ZPO) an sich dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen. Die Vorinstanz hat indessen im Dispositiv des angefochtenen Entscheids in der Rechtsmittelbelehrung die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde als Weiterzugsmöglichkeit angegeben. Der Beschwerdeführer hat offensichtlich gestützt auf diese - wie sich nunmehr nach eingehender Prüfung ergeben hat - unzutreffende Rechtsmittelbelehrung die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde eingelegt. Es erscheint daher als angezeigt, die Kosten des Kassationsverfahrens in Anwendung von § 64 Abs. 3 ZPO und in Analogie zu § 66 Abs. 2 ZPO auf die Gerichtskasse zu nehmen (RB 1980 Nr. 14; FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar ZPO ZH, Zürich 1997, 3. Auflage, N 5 zu § 66 ZPO m.H. auf die Praxis; HAUSER/SCHWERI, Kommentar GVG ZH, Zürich 2002, N 18 zu § 188 GVG). Daran ändert nichts, dass die Vorinstanz die Weiter- zugsmöglichkeit an das Kassationsgericht im angefochtenen Entscheid diskutiert bzw. angezweifelt hat. Der Beschwerdeführer war zum einen als juristischer Laie nicht in der Lage, die entsprechenden Überlegungen zu verifizieren, und zum an- deren kann aufgrund des Streitgegenstandes nachvollzogen werden, dass er die Anrufung des Kassationsgerichts mit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde nicht unversucht lassen wollte. Die Zusprechung einer Prozessentschädigung an die Beschwerdegegnerin fällt allein schon deshalb ausser Betracht, weil dieser im Kassationsverfahren keine entschädigungspflichtigen Kosten und Umtriebe im Sinne von § 68 Abs. 1 ZPO entstanden sind.