Baubewilligung

1.

Das Verwaltungsgericht ist nach § 41 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Das streitbetroffene Baugrundstück ist gemäss geltender Bau- und Zonenordnung der Stadt Zürich vom 23. Oktober 1991 (BZO) der Kernzone Utoquai zugeschieden und unterliegt gemäss geltendem Zonenplan einer Wohnanteilspflicht von 20 %. Die BZO der Stadt Zürich ist bezüglich der Baubegriffe noch nicht im Sinn der Interkantonalen Vereinbarung über die Harmonisierung der Baubegriffe (IVHB) harmonisiert. Demgemäss bleiben gemäss den Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 14. September 2015 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) und den Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 5. Mai 2016 der Allgemeinen Bauverordnung vom 22. Juni 1977 (ABV) die dort genannten und im Anhang zum PBG sowie im Anhang 2 zur ABV wiedergegebenen Bestimmungen in ihrer bis zum 28. Februar 2017 geltenden Fassung anwendbar.

2.2

Das Bauvorhaben umfasst den Umbau und die Umnutzung einer Wohnung im 3. Obergeschoss zu Büroflächen. Es stellt eine Abänderung der mit Bauentscheid der Beschwerdeführerin vom 28. Februar 2023 bewilligten Sanierung des strittigen Gebäudes (Wohn- und Gewerbehaus) dar. Das streitgegenständliche Gebäude weist vier Vollgeschosse und zwei Dachgeschosse auf.

2.3

Die Beschwerdeführerin verweigerte die Baubewilligung für den streitgegenständlichen Umbau und die Umnutzung der Wohnung im 3. Obergeschoss des Gebäudes, weil damit der Wohnanteil von 20 % nicht mehr eingehalten werde. Ausgehend von einer anrechenbaren Fläche in den vier Vollgeschossen von ca. 440 m2 (Art. 40 Abs. 1 BZO) entspreche der vorgeschriebene minimale Wohnanteil in der Liegenschaft 88 m2. Projektiert seien 58,5 m2; es fehlten somit 29,5 m2. Nach Art. 40 Abs. 1 BZO sei die Wohnfläche in den Vollgeschossen zu realisieren. Vorliegend sei es nicht zulässig, die Wohnfläche (innerhalb des Gebäudes) im Sinn von Art. 40 Abs. 3 BZO ins Dachgeschoss zu verlegen bzw. die für die Erfüllung des Wohnanteils benötigte Wohnfläche in den Vollgeschossen mit Wohnfläche in den Dachgeschossen zu kompensieren.

3.

3.1

Nach § 49a Abs. 3 PBG kann für ganze Zonen, gebietsweise oder für einzelne Geschosse die Nutzung zu Wohnzwecken oder gewerblichen Zwecken zugelassen, vorgeschrieben oder beschränkt werden. Dabei handelt es sich um Nutzungsvorschriften (minimaler beziehungsweise maximaler Wohnanteil), die in der Bauordnung oder im Zonenplan festgelegt werden. In der Stadt Zürich bestanden schon seit 1980 für das ganze Bauzonengebiet mit Ausnahme der Industriezone solche Wohnanteilsvorschriften (Christoph Fritzsche/Christian Berz in: Christoph Fritzsche et al. [Hrsg.], Zürcher Planungs- und Baurecht, 7. A., Wädenswil 2024, S. 1203 f.). Die BZO der Stadt Zürich sieht in Art. 6 und Art. 40 solche Nutzungsvorschriften vor, die den Wohnanteil regeln. Mit teilweise identischem Wortlaut wie Art. 6 BZO für alle Bauzonen regelt Art. 40 BZO den Wohnanteil in den Kernzonen. Die Absätze 1 bis 3 dieser Bestimmung haben folgenden Wortlaut:

"¹ Von der anrechenbaren Fläche der Vollgeschosse und der solche ersetzenden Dach- und Untergeschosse eines Grundstückes ist mindestens der im Zonenplan festgelegte Anteil als Wohnfläche zu realisieren.

² Ist ein Wohnanteil vorgeschrieben, müssen anrechenbare Flächen im Dachgeschoss dem Wohnen dienen. Vorbehalten bleibt eine Verlegung gemäss Abs. 3.

³ Die Wohnfläche kann innerhalb des Gebäudes und innerhalb eines Umkreises mit einem Radius von 150 m in der Kernzone Altstadt und von 300 m in den übrigen Zonen verlegt werden. Eine Weiterverlegung aus diesem Umkreis hinaus ist nicht zulässig. Diese Beschränkung ist vor Baubeginn im Grundbuch anzumerken.

[…]"

Gemäss der Grundvorschrift von Art. 6 Abs. 1 bzw. Art. 40 Abs. 1 BZO ist von der anrechenbaren Fläche der Vollgeschosse und der solche ersetzenden Dach- und Untergeschosse eines Grundstücks mindestens der im Zonenplan festgelegte Anteil als Wohnfläche zu realisieren. Wenn ein Wohnanteil vorgeschrieben ist, müssen anrechenbare Flächen im Dachgeschoss dem Wohnen dienen, wobei eine Verlegung nach Abs. 3 vorbehalten bleibt (Art. 40 Abs. 2 BZO). Art. 40 Abs. 3 BZO erlaubt sodann eine Verlegung der Wohnfläche. Nach dieser Bestimmung kann die Wohnfläche innerhalb des Gebäudes und innerhalb eines Umkreises mit einem Radius von 150 m in der Kernzone Altstadt und von 300 m in den übrigen Zonen verlegt werden. Das Vorschreiben oder Beschränken der Wohnnutzung setzt jeweils ein hinreichendes öffentliches Interesse voraus. Dieses kann beispielsweise in der Bekämpfung der Verödung der Innenstadt, in der Durchmischung von Arbeits- und Wohnplätzen und in der Erhaltung von günstigerem Wohnraum bestehen (VGr, 29. Juli 2021, VB.2020.00720, E. 6.3 mit Hinweisen).

3.2

Umstritten ist, ob der für die streitgegenständliche Liegenschaft geltende Wohnanteil – der vorliegend unbestritten 20 % beträgt, was 88 m2 entspricht – gestützt auf Art. 40 BZO in den Vollgeschossen zu realisieren ist, wie die Beschwerdeführerin geltend macht und von der Beschwerdegegnerin für das fragliche Bauvorhaben verlangt.

3.3

Bei Art. 40 BZO handelt es sich um kompetenzgemäss erlassenes kommunales Recht, dessen Anwendung in erster Linie der kommunalen Bewilligungsbehörde obliegt. Stellen sich bei der Anwendung solchen Rechts Auslegungsfragen, so ist deren Beantwortung durch die Baubehörde der Gemeinde zu schützen, wenn sie als vertretbar und nicht rechtsverletzend erscheint. Solche Entscheide dürfen daher von den kantonalen Rechtsmittelinstanzen nur mit Zurückhaltung bzw. unter gebührender Berücksichtigung der Entscheidgründe der Baubehörde überprüft werden (vgl. zum Ganzen VGr, 21. Mai 2026, VB.2025.00224, E. 6.2 mit weiteren Verweisen). Das Verwaltungsgericht nimmt bei der Überprüfung des Entscheids der Vorinstanz eine Rechtskontrolle vor (VGr, 17. Dezember 2013, VB.2013.00468, E. 4.2 und 4.3, sowie VGr, 21. August 2014, VB.2014.00295, E. 3.2, auch zum Folgenden). Es hat zu prüfen, ob sich der Rekursentscheid unter Berücksichtigung der erstinstanzlichen Entscheidgründe als rechtmässig erweist. Eine Überprüfung der Angemessenheit steht dem Verwaltungsgericht nicht zu (§ 50 Abs. 2 VRG; VGr, 29. März 2017, VB.2016.00592/598, E. 2.3).

Die Auslegung gesetzlicher Bestimmungen hat in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihnen zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode zu erfolgen. Sie hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Die neuere bundesgerichtliche Praxis favorisiert einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Ordnung zu unterstellen (BGE 139 II 173 E. 2.1 mit Hinweisen). Die Auslegung ist auf die sachlich richtige Anwendung der betreffenden Norm (BGE 140 V 8 E. 2.2.1 mit Hinweisen) sowie auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die damit erkennbar getroffenen Wertentscheidungen ausgerichtet (BGE 128 I 34 E. 3b).

3.4

Die Vorinstanz erwog zusammenfassend, dem Wortlaut von Art. 40 Abs. 1 BZO lasse sich nicht entnehmen, dass die Mindestwohnfläche zwingend in den Vollgeschossen zu realisieren sei. Auch aus den Absätzen 2 und 3 von Art. 40 BZO lasse sich eine solche Auslegung nicht herleiten. Art. 40 Abs. 3 BZO sehe vor, dass die Wohnfläche innerhalb des Gebäudes oder innerhalb eines bestimmten Umkreises verlegt werden könne. Die Möglichkeit der Verlegung innerhalb des Gebäudes würde obsolet, müsste die Wohnfläche in den Vollgeschossen realisiert werden. Zudem würde faktisch der Mindestwohnanteil pro Gebäude erhöht, wenn zusätzlich alle anrechenbaren Flächen im Dachgeschoss ebenfalls dem Wohnen dienen müssten. Es sei vielmehr davon auszugehen, dass Art. 40 Abs. 1 BZO die Berechnung des Mindestwohnanteils vorgebe und die Absätze 2 und 3 den Ort der Realisierung der Wohnfläche definieren würden. Es sei ausserdem zu berücksichtigen, dass nach Art. 40 Abs. 3 BZO auch in Dach- und Untergeschosse oder sogar auf andere Grundstücke verlagert werden könne.

3.5

Die Beschwerdeführerin rügt eine falsche Rechtsanwendung von Art. 40 BZO durch die Vorinstanz bzw. eine falsche Auslegung dieser Bestimmung. Sie bringt im Wesentlichen Folgendes vor: Der Wortlaut von Art. 40 Abs. 1 BZO fokussiere klar auf die Vollgeschosse und schreibe vor, dass derjenige Anteil der anrechenbaren Fläche der Vollgeschosse als Wohnfläche zu realisieren sei, der dem festgelegten Mindestwohnanteil entspreche. Dachgeschosse seien in diesem Zusammenhang nur erwähnt, wenn ein solches ein Vollgeschoss ersetze. Es ergebe sich somit bereits aus dem Wortlaut, dass die Mindestwohnfläche in den Vollgeschossen zu realisieren sei. Art. 40 Abs. 2 BZO stelle eine Spezialregelung für die Nutzung von Dachgeschossen dar. Für den Fall, dass gemäss Zonenplan ein Wohnanteil von mehr als 0 % vorgeschrieben sei, müssten demnach Dachgeschosse dem Wohnen dienen. Die Realisierung in den Vollgeschossen werde im Hinblick auf die Verlegungsmöglichkeiten nach Abs. 3 sodann relativiert. Falls der Wohnanteil in den Vollgeschossen nicht eingehalten werde, könne Wohnfläche innerhalb des Gebäudes verlegt werden, nicht jedoch im Dachgeschoss. Andernfalls würde der in Abs. 2 erwähnte Vorbehalt zugunsten von Abs. 3 keinen Sinn machen. Die Nutzung von Dachgeschossen werde in Abs. 2 vorgeschrieben, was im planerischen Ermessen der Stadt Zürich liege, nämlich neu gewonnene Dachgeschossnutzflächen dem Wohnen zuzuführen. Deshalb seien Dachgeschosse auch nicht in Abs. 1 erwähnt. Die zu realisierende Fläche im Dachgeschoss werde deshalb bewusst nicht zum Mindestwohnanteil mitgezählt. Schliesslich sei auch aus der Entstehungsgeschichte von Art. 40 BZO bzw. dem vormaligen Art. 6 BZO ersichtlich, dass der Gesetzgeber die Wohnanteile nur auf die Vollgeschosse beziehen und die Dachgeschosse bei der Regelung der Wohnanteile bewusst herausnehmen wollte.

3.6

3.6.1

Soweit die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 40 Abs. 1 BZO zunächst der Ansicht ist, dass ein vorgeschriebener Wohnanteil in den Vollgeschossen zu realisieren sei, kann ihr im Sinn der nachfolgenden Ausführungen gefolgt werden: Nach dem Wortlaut wird in diesem Absatz zunächst die Ermittlung der zu realisierenden Wohnfläche hinsichtlich ihres Umfangs – also quantitativ – geregelt. Wie die Vorinstanz richtig erwägt, regelt der Absatz 1 mithin die Berechnung des Wohnanteils. Berechnungsgrundlage und Bezugsgrösse bildet die anrechenbare Fläche von Vollgeschossen sowie von Dach- und Untergeschossen, soweit diese – gestützt auf § 276 Abs. 2 PBG – Vollgeschosse ersetzen. Denn Dach- und Untergeschosse, die im Sinn von § 276 Abs. 2 PBG ein Vollgeschoss ersetzen, gelten hinsichtlich der Ausnützung als Vollgeschosse (vgl. dazu auch Anhang 2 § 9 ABV). Da die anrechenbare Fläche nach § 255 Abs. 1 PBG alle dem Wohnen, Arbeiten oder sonst dem dauernden Aufenthalt dienenden oder hierfür verwendbaren Räume (jedoch ohne die nicht anrechenbaren Nebenräume gemäss Anhang 2 § 10 ABV) umfasst, legt Absatz 1 von Art. 40 BZO fest, dass davon der im Zonenplan festgelegte Anteil als Wohnfläche (was dem Wohnanteil entspricht) zu realisieren ist. Im Sinn der Auslegung der Beschwerdeführerin kann aus der Formulierung, dass "von der anrechenbaren Fläche [eines Geschosses]" der vorgeschriebene Anteil "als Wohnfläche zu realisieren" sei, geschlossen werden, dass die Wohnfläche nicht nur im abstrakten Umfang, sondern auch als tatsächlicher Anteil auf dem jeweiligen Geschoss zu realisieren ist. Eine Priorisierung der Realisierung des Wohnanteils auf den Vollgeschossen (bzw. auf den diese ersetzenden Dach- und Untergeschossen) lässt sich ohne Zwang aus dem Aufbau und dem Wortlaut der Vorschrift ableiten, weil der erste Absatz den Grundsatz regelt. Eine Ausschliesslichkeit ergibt sich daraus hingegen nicht, da Abs. 3 die Verlegung der zu realisierenden Wohnfläche erlaubt, worauf die Beschwerdeführerin zu Recht hinweist.

3.6.2

Ebenfalls richtig ist, dass Art. 40 Abs. 2 BZO die Nutzung von Dachgeschossen im Speziellen regelt, wenn ein Wohnanteil vorgeschrieben ist. Einschränkend gilt diese Regelung nach ihrem klaren Wortlaut allerdings nur für anrechenbare Flächen in Dachgeschossen, was die Beschwerdeführerin in ihren Ausführungen zu Unrecht ausser Acht lässt. Bei der anrechenbaren Fläche handelt es sich um einen kantonalrechtlichen Begriff. Für die Bestimmung der anrechenbaren Flächen in Dachgeschossen ist deshalb § 255 PBG zu beachten. Nach § 255 Abs. 3 PBG sind Flächen in Dach- und Untergeschossen anrechenbar, soweit sie je Geschoss die Fläche überschreiten, die sich bei gleichmässiger Aufteilung der gesamten zulässigen Ausnützung auf die zulässige Vollgeschosszahl ergäbe (vgl. dazu auch die Skizze "Die Ausnützungsziffer" im Anhang 2 zur ABV; vgl. ferner VGr, 10. November 2022, VB.2022.00231, E. 4.3). Somit werden im Sinne von § 255 Abs. 3 PBG privilegierte – also nicht anrechenbare – Geschossflächen in Dachgeschossen nicht von Art. 40 Abs. 2 BZO erfasst. Die pauschale Aussage der Beschwerdeführerin, wenn "ein Wohnanteil von mehr als 0 % vorgeschrieben [sei, müssten] Dachgeschosse dem Wohnen dienen", trifft in dieser Absolutheit nicht zu; sie gilt nur für anrechenbare Flächen. Weist ein Dachgeschoss somit privilegierte Flächen auf, ist eine Verlegung des zu realisierenden Wohnanteils auf diese Flächen möglich und kann – entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin – auch zur Kompensation herangezogen werden.

3.7

Bei diesem Auslegungsergebnis ist für die Anwendung auf den vorliegenden Fall bzw. die Beantwortung der strittigen Frage somit entscheidend, ob das Dachgeschoss der streitgegenständlichen Liegenschaft privilegierte Flächen im dargelegten Sinn aufweist. Diese Frage lässt sich anhand der vorliegenden Akten und Unterlagen – insbesondere aufgrund der fehlenden Baupläne – nicht beantworten. Wie Art. 40 BZO bei dieser Ausgangslage konkret anzuwenden ist, ist nicht offensichtlich und weder die Vorinstanz noch die Parteien haben sich dazu geäussert. Es ist nicht Aufgabe des Verwaltungsgerichts, in dieser Konstellation die Rechtsanwendung erstmalig vorzunehmen. Der angefochtene Entscheid ist deshalb in teilweiser Gutheissung der Beschwerde aufzuheben und die Angelegenheit im Sinn der Erwägungen zum Neuentscheid an die Beschwerdeführerin zurückzuweisen.

4.

Gemäss § 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG tragen die Verfahrensbeteiligten die Kosten in der Regel nach Massgabe ihres Unterliegens. Die (Sprung-)Rückweisung zur erneuten Entscheidung bei offenem Ausgang gilt in Bezug auf die Regelung der Nebenfolgen in der Regel als Obsiegen der rechtsmittelführenden Partei – und zwar unabhängig davon, welche Anträge diese gestellt hat (BGE 137 V 201 E. 7.1; BGr, 28. April 2014,2C_846/2013, E. 3.2 f., mit Hinweisen). Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind folglich der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.

Der Beschwerdegegnerin ist ausgangsgemäss keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG). Den Gemeinwesen ist gestützt auf § 17 Abs. 2 lit. a VRG gemäss ständiger Rechtsprechung lediglich in Ausnahmefällen, insbesondere bei ausserordentlichen Bemühungen, eine Parteientschädigung zuzusprechen. Die Entschädigungsberechtigung des Gemeinwesens entfällt in der Regel, weil das Erheben und Beantworten von Rechtsmitteln zu den angestammten amtlichen Aufgaben gehört, der Aufwand für das Rechtsmittelverfahren jenen nicht wesentlich übersteigt, den das Gemeinwesen im Rahmen des nichtstreitigen Verfahrens ohnehin erbringen musste, und die Behörden meist einen Wissensvorsprung aufweisen (VGr, 19. September 2024, VB.2023.00621, E. 10.2 mit Hinweis). Ein Ausnahmefall liegt entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführerin nicht vor, weshalb ihr keine Parteientschädigung zuzusprechen ist.

Die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Rekursverfahrens sind nicht neu zu verlegen, da im Ergebnis an der Rückweisung festzuhalten ist.

5.

Zur Rechtsmittelbelehrung ist Folgendes zu erläutern: Beim vorliegenden Urteil handelt es sich um einen Rückweisungsentscheid. Ein solcher wird grundsätzlich als Zwischenentscheid qualifiziert, der sich unter den Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) weiterziehen lässt (BGE 138 I 143 E. 1.2; 134 II 137 E. 1.3.2). Zwischenentscheide sind vor Bundesgericht nur dann mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG) anfechtbar, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).