Botschaft zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) vom 23. November 1994

#ST# 94,100

Botschaft zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Karteilgesetz, KG)

vom 23. November 1994

Sehr geehrte Frau Präsidentin, sehr geehrter Herr Präsident, sehr geehrte Damen und Herren, wir unterbreiten Ihnen hiermit mit dem Antrag auf Zustimmung den Entwurf eines Bundesgesetzes über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Totalrevision). Gleichzeitig beantragen wir Ihnen, folgende parlamentarische Vorstösse abzuschreiben: 1991 P 90.706 Schaffung eines Bundesamtes für Wettbewerb und eines Bundesamtes für Banken und Finanzen (N 4.10.91, Eisenring) 1992 P 92.3088 Bundesamt für Wettbewerb (N 19. 6. 92, Loeb François) 1992 P zu 92.057-8 Kartellgesetz und EG-Recht (N 23.9.92, Kommission für Wirtschaft und Abgaben) 1992 M 92.3200 Belebung der Wirtschaft und des Wettbewerbs (N 14.12.92, Gros Jean-Michel; S 10.12.92) 1992 M 92.3211 Belebung der Wirtschaft und Stärkung des Wettbewerbs (S 10.12.92, Coutau; N 14.12.92) 1993 P 93.3040 Mehr Wettbewerb. Unverzügliche Revision des Kartellrechts (S 17.3.93, Kommission für Wirtschaft und Abgaben SR)

Wir versichern Sie, sehr geehrte Frau Präsidentin, sehr geehrter Herr Präsident, sehr geehrte Damen und Herren, unserer vorzüglichen Hochachtung.

23. November 1994 Im Namen des Schweizerischen Bundesrates Der Bundespräsident: Stich Der Bundeskanzler Couchepin

468 1995-767

* Übersicht

Die "Globalisierung der Wirtschaft" führt zu einem wachsenden Standortwettbewerb zwischen den Volkswirtschaften. Die erhöhte Mobilität der Produktionsfaktoren zwingt die Gesetzgeber in allen Ländern, den staatlich beeinflussbaren Rahmenbedingungen für die Wirtschaft unter dem Gesichtspunkt der internationalen Wettbewerbsfähigkeit stärkere Beachtung zu schenken und dabei insbesondere den Marktkräften mehr Raum zu geben. Diese Entwicklung hat den Bundesrat veranlasst, ein umfassendes Programm zur marktwirtschaftlichen Erneuerung der schweizerischen Wirtschaft zu erarbeiten. Ein erstes Massnahmenpaket beinhaltet auch die Revision des Kartellgesetzes.

Gewisse Eigenheiten des geltenden Kartellgesetzes, wie insbesondere das Fehlen eigentlicher Verhaltensnormen im verwaltungsrechtlichen Teil, machten es m Anbetracht der gesetzten Ziele (u.a. rascher Abbau von sog. harten Kartellen) erforderlich, ein neues Gesetz zu konzipieren. Der Missbrauchsansatz ist geblieben. Indessen wurden die materiellrechtlichen Regeln für das Kartellzivil- und das Kartellverwaltungsrecht vereinheitlicht, neu strukturiert und griffiger ausgestaltet. Gleichzeitig ist im Gesetzesentwurf die "Beseitigung wirksamen Wettbewerbs" als zentraler Massstab für die Beurteilung von Wettbewerbsbeschränkungen verankert worden. Insgesamt sieht der Gesetzesentwurf im Vergleich zum geltenden Kartellgesetz namentlich die folgenden Neuerungen vor:

Bezüglich Wettbewerbsabreden, die den Charakter harter Kartelle haben (horizontale Preis-, Gebiets- und Mengenabreden), wird die Vermutung eingeführt, dass sie wirksamen Wettbewerb beseitigen und damit grundsätzlich unzulässig sind; die Vermutung ist im Einzelfall widerlegbar. Die übrigen Wettbewerbsabreden sind zulässig, sofern sie die wirtschaftliche Effizienz verbessern und damit im Dienste eines auch gesamtwirtschaftlich positiven Zwecks stehen. Die Effizienzver-

besserung kann einzelnen Abreden oder Kategorien von solchen attestiert werden. Ausnahmsweise können unter politischen Gesichtspunkten auch Wettbewerbsabreden, die wirksamen Wettbewerb beseitigen, für zulässig erklärt werden.

Die verschärfte Gangart gegenüber Kartell- und anderen Wettbewerbsabreden erfordert auch ein konsequenteres Vorgehen gegen missbräuchliche Praktiken marktbeherrschender Unternehmen. Der Gesetzesentwurf sieht diesbezüglich einen besonderen materiellrechtlichen Tatbestand mit einem ausführlichen Katalog möglicher Missbräuche vor. Die Vorschrift entspricht neuesten in- und ausländischen Erfahrungen. Praktiken auf der Angebots- und auf der Nachfrageseite werden, unter Einschluss der öffentlichen Unternehmen, gleichmassig erfasst.

Ein ausgewogenes Wettbewerbsrecht kann heute kaum mehr ohne präventive Fusionskontrolle auskommen. Die vorgeschlagene Regelung ist massvoll konzipiert. Die Genehmigungspflicht setzt bei hohen Schwellenwerten ein, so dass davon nicht sehr viele Zusammenschlüsse betroffen werden. Eine Genehmigung kann nur verweigert werden, wenn die Verwirklichung des Zusammenschlussvorhabens eine Beseitigung- wirksamen Wettbewerbs zur Folge hätte. Eine solche Beseitigungsgefahr ist selten gegeben. Sie besteht grundsätzlich nur auf Märkten, bei denen der Zutritt neuer (ausländischer) Wettbewerber rechtlich oder tatsächlich erschwert ist.

Im institutionellen Bereich enthält der Gesetzesentwurf Lösungen, die auf die neuen materiellen Bestimmungen zugeschnitten sind. Wie dies bereits in verschiedenen Bereichen der Verwaltungen des Bundes und der Kantone der Fall ist, werden die Untersuchungs- und Entscheidfunktionen getrennt. Das Sekretariat der Wettbewerbskommission führt zusammen mit dem Präsidium der Wettbewerbskommission die Untersuchung durch und legt dann das Dossier einer bezüglich Sachkunde wie

* Praxisnähe breit abgestützten Behörde - der Wettbewerbskommission als Nachfolgebehörde der Kartellkommission - zum Entscheid vor.

Das Verfahren wickelt sich neu nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz, ab, wodurch es an Transparenz und Effizienz gewinnt und auch rechtsstaatlichen Gesichtspunkten besser als heute gerecht wird. Der Gesetzesentwurf bezieht zudem moderne Formen staatlichen Handelns mit ein, indem er die Möglichkeit vorsieht, mit den beteiligten Unternehmen eine einvernehmliche Regelung zu erzielen.

Eine Klärung der Anwendbarkeit des Gesetzes auf öffentliche Unternehmen und auf Unternehmen, die im Rahmen von staatlichen Marktordnungen tätig sind, verbessert die wettbewerbspolitischen Möglichkeiten im Bereich der staatlichen Wettbewerbsbeschränkungen. Das Gesetz findet in den 'erwähnten Fällen Anwendung, soweit die Interventionsgesetzgebung Wettbewerb jeweils zulässt. Was das Interventionsrecht als solches betrifft, bleibt es bei Empfehlungen der Wettbewerbsbehörden.

Die Regelungsmuster des Wettbewerbsrechts der Europäischen Union wurden insoweit berücksichtigt, als nicht aus sachlichen Gründen unterschiedliche Lösungen angezeigt erschienen (keine schweizerische Verbotsgesetzgebung, grosszügigere Fusionskontrolle). Durch diese Vorgehensweise lassen sich zum einen bewährte wettbewerbspolitische Konzepte übernehmen. Zum andern soll sie Schweizer Unternehmen, die in der Europäischen Union tätig sind, eine gewisse Gewähr bieten, dass die Verhaltensmassstäbe, an denen sie dort gemessen werden, unseren nicht grundsätzlich widersprechen.

Botschaft

I Allgemeiner Teil

II Ausgangslage

III Gmndstrukturen der Wettbewerbspolitik

Der Wettbewerb erfüllt im Rahmen einer marktwirtschaftlichen Ordnung eine Reihe grundlegender Funktionen: Er steuert das Angebot gemäss den Käuferpräferenzen, er führt zu einem effizienten Einsatz der Produktionsfaktoren, er schafft Anreize zu bestmöglicher Leistung, er fördert die Produkt- und Prozessinnovation, und er zwingt zur Anpassung an sich verändernde Daten. Es ist vorrangiges Ziel der Wettbewerbspolitik, auf den Güter- und Faktormärkten die Voraussetzungen dafür zu schaffen, dass sich wirksamer (funktionsfähiger) Wettbewerb ergeben kann. Fehlender Wettbewerb hat nicht nur überhöhte Preise oder ehi minderes Güterangebot zur Folge, er beeinträchtigt namentlich auch die Produktivitätsentwicklung und führt am Ende zum Verlust der Wettbewerbsfähigkeit einer Volkswirtschaft als Ganzes.

Eine funktionierende Wettbewerbsordnung setzt in erster Linie das Recht auf freie wirtschaftliche Betätigung voraus. Dieses Recht wird von den Marktteilnehmern zur effizienten Gestaltung ihrer Wirtschaftsbeziehungen genutzt. Die sich dabei ergebenden wirtschaftlichen Leistungen kommen - in aller Regel - auch der Gesamtwirtschaft zugute, sofern sie unter Wettbewerbsbedingungen erbracht werden. Letzteres ist insofern nicht selbstverständlich, als das Recht auf freie wirtschaftliche Betätigung an sich auch die Möglichkeit für die Marktteilnehmer beinhaltet, den Wettbewerb zu beseitigen oder doch in gesamtwirtschaftlich unerwünschter Weise zu beschränken. Solchen privaten Beschränkungen des Wettbewerbs muss schon wegen des erwähnten gesamtwirtschaftlichen Konnexes mit den Mitteln staatlicher Wettbewerbspolitik vorgebeugt werden. Aus dem nämlichen Grund haben die Staaten übrigens selbst darauf bedacht zu sein, dass sie - z.B. bei der polizeirechtlichen Regulierung der

jç Wirtschaftstätigkeit - nicht unnötig in das freie Spiel von Angebot und Nachfrage auf den Märkten und damit das Wettbewerbsgeschehen eingreifen«.

Aufgabe staatlicher Wettbewerbspolitik muss es sein, das Funktionieren von Marktprozessen und damit das freie Spiel von Angebot und Nachfrage zu gewährleisten. Nicht jede Beschränkung der Freiheit der Marktteilnehmer zum Wettbewerb beeinträchtigt indessen das freie Spiel von Angebot und Nachfrage und damit die Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs. Massnahmen der Unternehmenskooperation fördern häufig, ohne den Wettbewerb funktioneil zu beeinträchtigen, die wirtschaftliche Effizienz, vor allem in einem dynamischen Sinn. Entsprechend sind wettbewerbspolitische Eingriffe nur insoweit erforderlich, als die Analyse des unternehmerischen Verhaltens ergibt, dass dieses nicht auf die Förderung der Effizienz, sondern auf die Erzielung von Kartell- oder Monopolrenten und damit auf Ausbeutung gerichtet ist. Freilich stellt die Abgrenzung des effizienten vom ausbeuterischen Verhalten an die- Rechtsanwendungsbehörde- hohe Anforderungen. Die Erkenntnisse der Wirtschaftswissenschaft erlauben es nämlich nicht, Wettbewerb allgemein und gleichzeitig rechtlich praktikabel, sei es als Verhalten oder in seinen Voraussetzungen (Marktstruktur), zu umschreiben.

Aus wirtschaftsverfassungsrechtlicher Sicht hat die Wettbewerbsordnung eines marktwirtschaftlichen Systems eine doppelte Aufgabe zu erfüllen: einerseits hat sie zu gewährleisten, dass marktzutrittswilligen Wettbewerbern der Zugang zu einer wirtschaftlichen Tätigkeit nicht ungebührlich erschwert wird (persönlichkeitsrechtlicher Aspekt); andererseits muss sie sicherstellen, dass dynamische und von Innovationsgeist beeinfiusste Wirtschaftsabläufe möglich sind, deren Resultate als Effizienzgewinn letztlich allen Wirtschaftssubjekten, Unternehmen und Konsumenten, zugute kommen (gesamtwirtschaftlicher Aspekt), Die dargestellten erwünschten Ergebnisse eines marktwirtschaftlichen Systems können jedoch nicht oder nicht voll erzielt werden, wenn die

Nicht selten sind als Folge von Regulierungsmassnahmen der Marktzutritt oder zumindest innovative Markthandlungen beschränkt. Daraus können sich für die Gesamtwirtschaft eindeutig negativ zu wertende Marktabschottungen ergeben.

Wirtschaftsabläufe durch Wettbewerbsbeschränkungen beeinträchtigt werden.

Wettbewerbsbeschränkungen können sich sowohl bei der Ausgestaltung des Verhältnisses zwischen Staat und Privaten als auch in den Beziehungen der privaten Wirtschaftsteilnehmer untereinander ergeben. Aus diesem Grunde kann es für die Schaffung einer Wettbewerbsordnung nicht genügen, die Handels- und Gewerbefreiheit bloss im Sinne der Abwehr von Eingriffen des Staates in die Wettbewerbsfreiheit der Privaten zu gewährleisten; vielmehr muss auch ein Mindestmass an Spielregeln für die Gestaltung der Verhältnisse zwischen den privaten Wirtschaftsteilnehmern geschaffen werden. Nur eine gleichzeitig vertikale wie auch horizontale Absicherung der Wirtschaftsfreiheit vermag sicherzustellen, dass ein auf dem Wettbewerbsprinzip beruhendes marktwirtschaftliches System die ihm zugedachten positiven Aufgaben erfüllen kann.

Die schweizerische Wirtschaftsverfassung beschränkt sich denn auch nicht auf das mit der Handels- und Gewerbefreiheit in Artikel 31 BV statuierte Abwehrrecht gegenüber dem Staat, sondern beinhaltet auch den Auftrag an den Gesetzgeber, gegen volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und ähnlichen Organisationen (vgl. Art. 31bis Abs. 3 Bst. d BV) - mithin gegen private Wettbewerbsbeschränkungen - vorzugehen. Dem erwähnten Kartellartikel kommt aus wirtschaftsverfassungsrechtlicher Sicht eine im Verhältnis zu Artikel 31 BV eigenständige Bedeutung zu; der Kartellartikel legt das Fundament für eine auf das Gemeinwohl verpflichtete staatliche Wettbewerbspolitik. Zudem steht die Wettbewerbspolitik im Dienste der Verwirklichung des Grundrechts der Wirtschaftsfreiheit; sie konkretisiert deren objektivrechtliche Komponente, welche sich in der Ausrichtung auf eine grundsätzlich wettbewerbsorientierte Wirtschaft manifestiert.

In Ausführung des sich aus Artikel 31bîs Absatz 3 Buchstabe d BV ergebenden wirtschaftsverfassungsrechtlichen Auftrages hat der schweizerische Gesetzgeber im Jahre 1962 ein erstes Kartellgesetz erlassen2).

2} Bundesgesetz über Kartelle und ähnliche Organisationen vom 20. Dezember 1962 (AS 1964 53).

Nach fünfzehnjährigen Revisionsarbeiten ist auf den 1. Juli 1986 das geltende Kartellgesetz in Kraft getretenS). Die Notwendigkeit einer neuerlichen Revision ist, wie noch näher auszuführen sein wird, insbesondere durch grundlegende Veränderungen des wettbewerbspolitischen Umfeldes seit den achtziger Jahren begründet.

112 Das geltende Kartellgesetz

112.1 Grundkonzept des geltenden Kartellgesetzes

Das geltende Gesetz ist von seinem Grundkonzept her in erster Linie als zivilrechtlicher Erlass ausgestaltet. Es hält für die privaten Wirtschaftsteilnehmer die Mittel bereit, damit diese sowohl als Aussenseiter gegen eine ungebührliche Beschränkung der wirtschaftlichen Tätigkeit durch ein Kartell*) wie auch als Kartellmitglied gegen ein allzu starres Kartellregimes) auf dem Wege der Zivilgerichtsbarkeit vorgehen können. Mit den erwähnten zivilrechtlichen Mitteln sollte nicht nur dem persönlichkeitsrechtlichen Aspekt des Rechts auf freie wirtschaftliche Betätigung Genüge getan werden. Der Gesetzgeber ging davon aus, dass durch die Bereitstellung von zivilrechtlichen Instrumenten indirekt auch den gesamtwirtschaftlichen Zielen der angestrebten Wettbewerbsordnung Rechnung getragen werden kann.

Bereits die Praxis zum Kartellgesetz aus dem Jahre 1962 hat gezeigt, dass die anvisierten Ziele durch zivilrechtliche Mittel allein nicht erreicht werden können. Der Weg über die Zivilgerichte eines im Wettbewerb behinderten Aussenseiters ist mit einem erheblichen Prozessrisiko verbunden: naturgemà'ss gibt es im Wettbewerbsrecht eine Vielzahl insbesondere ökonomisch geprägter Rechtsbegriffe, die die Voraussehbarkeit des Ausgangs eines Kartellverfahrens wesentlich beeinträchtigen, wenn nicht sogar verunmöglichen. Hinzu kommt, dass der Kartellzivilprozess im Hinblick auf die Beweislastregeïn im Vergleich zu einem ordentlichen Zivilprozess keine Sonderstellung einnimmt. Der Kläger trägt

3) Bundesgcsetz über Kartelle und ähnliche Organisationen vom 20. Dezember 1985 (KG), SR 251. 4) Vgl. Art. 6 KG. 5) Art. JSff. KG.

die Beweislast dafür, dass er durch eine von einem Kartell oder einer ähnlichen Organisation ausgehende Vorkehr im Wettbewerb behindert wird. Problematisch erscheint insbesondere der Nachweis einer marktbeherrschenden Stellung; aber auch die Beweisführung zur Bestimmung des relevanten Marktes bereitet Schwierigkeiten. Der Kläger ist zu solcher Beweisführung meist nur in der Lage, wenn ihm die ökonomischen Marktdaten der Gegenseite zugänglich sind. Faktisch wird die Prozessführung für den Kläger auch dadurch erschwert, dass der möglicherweise einem rigiden Kartellregime ausgesetzte Wirtschaftsteilnehmer bei einer gerichtlichen Durchsetzung seiner Ansprüche mit weitreichenden Sanktionen durch das Kartell rechnen muss; unter Umständen setzt er mit einem gerichtlichen Vorgehen seine wirtschaftliche Existenz aufs Spiel. Die Problematik verschärft sich, wenn der Betroffene als Lieferant von einem nachfragemächtigen Unternehmen wirtschaftlich abhängig ist.

Bereits bei den Revisionsarbeiten im Vorfeld der Gesetzesnovelle aus dem Jahre 1985 wurde diese Problematik erkannt. Sie bildete Ausgangspunkt dafür, den verwaltungsrechtlichen Teil des Kartellgesetzes stärker zu gewichten. Die verwaltungsrechtlichen Bestimmungen sollten vermehrt dazu dienen, den Wettbewerb als Institution der freien Marktwirtschaft zu schützen6), um dem gesamtwirtschaftlichen Anliegen der Wettbewerbspolitik unmittelbare Nachachtung zu verschaffen. Die damalige Revision des verwaltungsrechtlichen Teils des Kartellgesetzes zielte in erster Linie darauf ab, die in der Praxis entwickelte Saldomethode im Gesetz selbst zu verankern. Zudem sollte in materieller Hinsicht insofern eine Neuausrichtung erfolgen, als dem Faktor "Wettbewerb" bei der Abwägung der schädlichen und nützlichen Wirkungen eines Kartells im Rahmen der Saldomethode ein erhöhtes Gewicht zuerkannt wurde?). Eine griffigere und mehr wettbewerbsorientierte Ausrichtung des verwaltungsrechtlichen Teils des Kartellgesetzes war folglich eines der zentralen Anliegen der letzten Kartellgesetzrevision.

6) Vgl. Botschaft zu einem Bundesgesetz über Ranelle und ähnliche Organisationen (KG) vom 13. Mai 1981 (nachfolgend Botschaft 1981 genannt), BEI 1981 n 1315. 7) Vgl. Botschaft 1981, BB11981E 1307.

jy. 112.2 Die Handhabung des geltenden Kartellgesetzes in der Praxis

Die Verlagerung vom zivilrechtlichen auf den verwaltungsrechtlichen Teil des Kartellrechts hat sich unter dem geltenden Kartellgesetz fortgesetzt. Einer geringen Anzahl von kartellzivilrechtlichen Prozessen steht eine nicht nur quantitativ, sondern auch qualitativ bedeutende Anzahl von verwaltungsrechtlichen Untersuchungsverfahren gegenüber. Das schweizerische Kartellrecht kam also nach der Gesetzesrevision aus dem Jahre 1985 erneut zur Hauptsache im Rahmen der kartellverwaltungsrechtlichen Bestimmungen zum Tragen. Der Schwerpunkt lag dabei bei der Beurteilung von Kartellen; die Prüfung des Verhaltens von kartellähnlichen Organisationen oder gar die Überprüfung von Fusionen war nur von untergeordneter Bedeutung. Die in der Botschaft 1981 geäusserte Absicht, "die Wettbewerbspolitik vermehrt auf die Probleme der Wirtschaftskonzentration, der Nachfragemacht und ähnlicher Erscheinungen zu orientieren"8), konnte auch mit den neuen verwaltungsrechtlichen Bestimmungen und Instrumenten des geltenden Kartellgesetzes nicht verwirklicht werden.

Bei der Beurteilung von (eigentlichen) Kartellsachverhalten war die Kartellkommission bestrebt, die ihr mit der Gesetzesrevision aus dem Jahre 1985 in Artikel 29 KG auferlegte Verpflichtung der verstärkten Ausrichtung auf das Wettbewerbsprinzip in die Tat umzusetzen; sie hat dabei auch einige Erfolge im Suine eines Beitrags zur Öffnung bestimmter Märkte erreichen können. Diese positive Bilanz bei der Beurteilung von Kartellsachverhalten darf indessen nicht darüber hinwegtäuschen, dass bei der Anwendung der verwaltungsrechtlichen Bestimmungen des Kartellgesetzes grundlegende Effizienzprobleme bestehen. Die in Artikel 29 KG im Gesetz verankerte Saldomethode enthält keine klaren und eindeutigen Kriterien, um das Verhalten der an einem Kartell oder an einer anderen Wettbewerbsbeschränkung beteiligten Unternehmen innert nützlicher Frist beurteilen zu können. Die Saldomethode verpflichtet die RechtsanWendungsbehörde, negative und positive Auswirkimgen ohne jede Trennung und ohne eigentliche Gewichtung von wettbewerblichen

8) Botschaft 1981, BB11981 n 1317.

und ausserwettbewerblichen Aspekten zu berücksichtigen. Sie ist in ihrem Ansatz ausgeprägt instrumentalistisch, das heisst weit weniger dem Schutz der Marktprozesse als vielmehr der Verwirklichung von im Grunde gewillkürten gesamtwirtschaftlichen Zielen verpflichtet.

Die im Rahmen der Saldomethode vorzunehmende breit angelegte Prüfung unternehmerischen Verhaltens ist nicht nur für die Rechtsanwendungsbehörde mit einem erheblichen Aufwand verbunden, sondern hat auch für die betroffenen Unternehmen eine grosse Rechtsunsicherheit zur Folge; die Unternehmen sind wegen der Vielzahl der möglichen Aspekte nicht in der Lage, eine wettbewerbsrechtliche Beurteilung bestimmter Praktiken unter dem Kartelïgesetz vorauszusehen und ihr Verhalten entsprechend auszurichten. Damit verbinden sich die Effizienzmängel des heutigen Systems mit rechtsstaatlichen Defiziten. Historisch sind diese Unzulänglichkeiten teils damit erklärbar, dass das verwaltungsrechtliche Untersuchungsverfahren des schweizerischen Kartellrechts ursprünglich gar nicht für die Beurteilung des Verhaltens von einzelnen Unternehmen geschaffen worden ist, sondern eher als Instrument gedacht war, um gesamtwirtschaftliche Marktbeobachtungen durchzuführen.

Was die Bekämpfung von Missbräuchen marktmächtiger Unternehmen betrifft, so konnte sie unter dem geltenden Kartelïgesetz - entgegen den Zielen der letzten Gesetzesrevision - nur in marginalem Umfang verwirklicht werden. Das mag daran liegen, dass der Tatbestand nur äusserst vage umschrieben ist. Dadurch kann die Kartellkommission in Fällen, in denen keine konkrete Absprache vorliegt, den Sachverhalt im Untersuchungsverfahren nur mit erheblichem Aufwand ermitteln. Hinzu kommen Schwierigkeiten bei der Beweiserhebung, da die von einem Missbrauch Betroffenen sich eher mit den Marktmächtigen "arrangieren" als gegen diese auszusagen, solange nicht mit einer konsequenten Wettbewerbspolitik zu rechnen ist.

Für Untersuchungen von Unternehmenszusammenschlüssen lässt das heutige Instrumentarium ohnehin nur einen beschränkten Handlungsspielraum offen, indem der Kartellkommission weder präventive noch spezielle

repressive Instrumente zur Verfiigung stehen 9). Die in Artikel 30 KG vorgesehenen Handlungsmoglichkeiten im Bereich der Unternehmenszusammenschlusse gehen nicht welter als die faereits in Artikel 29 KG enthaltene allgemeineUntersuchungskompetenz 10).. Dabei ist zu betonen,

dass d i e aufgrund d e r parlamentarischen Beratungen Unternehmenszusammenschlusse keinerlei Moglichkeiten fiir eine Struktur-, sondera lediglich fiir eine Verhaltenskontrolle enthalt; eine derartige Verhaltenskontrolle konnte jedoch auch ohne Artikel 30 KG auf der Basis von Artikel 29 KG durchgefuhrt werden. Die Kartellkommission kann nach heutigem Recht einen Zusammenschluss weder verbieten noch entflechten; sie kann gegeniiber neu geschaffenen marktma'chtigen Gebilden lediglich Verhaltensempfehlungen abgeben.

Bei der Anwendung des Kartellverwaltungsrechts zeigten sich Probleme mil Bezug auf das Verhaltnis der im Kartellgesetz enthaltenen Vorschriften fur das Untersuchungsverfahren vor der Kartellkommission zu den Verfahrensvorschriften im Bundesgesetz iiber das Verwaltungsverfahren 12). Dieses Verhaltnis bedurfte der KlSrung durch das fahren vor der Karteillkommission - mit Ausnahme der im Kartellgesetz

9) Vgl. Art. 30 KG, wonach die Kartellkommission eine Untersuchung im Sinne von Art. 29 KG durchfiihren kann, wenn durch einen Zusammenschluss eine den Markt massgeblich beeinflussende Stellung bcgriindel oder verstarkt wird und liberdies Anhaltspunkte ftlr volkswirtschaftlich oder sozial schadliche Auswirkungen beslehen. 10) Vgl. SchSrmann, in: Schtlrmann/Schluep, Kommentar zum Kartellgesetz und Preistiberwachungsgesetz, Zürich 1988, 693. 11) Der Gesetzescntwurf aus dem Jahre 1981 sah eine Meldepflicht gestutzt auf die Anzahl der beschäftigten Arbeitnehmer, des erzielten Umsatzes oder des Marktanteils vor und bczweckte eine preventive Kontrolle von Untemehmenszusammenschltissen, welche die entsprechenden Schwcllen tlberschritten. In eirtem langwierigen parlamentarischen Verfahren wurde insbesonderc von den Vertretern von Handel, Gewerbe und Industrie die Streictiung der Meldepflicht, erreicht. In das gcliende Gesetz fand der Grundsatz Eingang, dass bei Untemehmenszusammenschlllssen, die eine den Markt massgeblich beeinflussende Stellung begrilnden oder verstärken .und sofern zusStzlich Anhaltspunkte fiir volkswirtschaftlich Oder sozial schadliche Auswirkungen bestehen, eineUntersuchungs stattzufinden hat (vgl. Art. 30 Abs. 1 KG). 12) Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 flber das Verwaliungsverfahren (SR 172.021; nachfolgend VwVG genannt).

ausdrücklich erwähnten Bereiche14) - nicht zur Anwendung komme, da dieses Verfahren nicht mit einer Verfügung abgeschlossen werde. Eine die Rechte der Betroffenen regelnde Verfügung werde erst im Verfahren vor dem Eidg. Volkswirtschaftsdepartement erlassen; dieses Verfahren werde von den Regeln des VwVG beherrscht1*). Die klärenden Ausführungen des Bundesgerichts haben in der Praxis zur Folge, dass das Untersuchungsverfahren der Kommission in einem allfalligen Verfahren vor dem Departement vollumfänglich nachgeholt werden muss; eine effiziente Beurteilung wettbewerbsrechtlich relevanter Sachverhalte erscheint unter diesen Umständen im vornherein kaum durchführbar.

113 Neues Umfeld der schweizerischen WettbewerbspoHtik

Die Probleme, die sich bei der Handhabung des geltenden KarteHgesetzes gezeigt haben, sind in den Zusammenhang der Veränderungen zu stellen, die sich in den letzten Jahren im wettbewerbspolitischen Umfeld ergeben haben und in praktisch sämtlichen Industriestaaten zur Überprüfung der wettbewerbsrechtlichen Instrumente geführt haben.

113.1 Weltwirtschaftlicher Strukturwandel

Die Weltwirtschaft unterliegt seit den achtziger Jahren einem fundamentalen Strukturwandel. Gemeinhin wird von der Globalisierung der Wirtschaft gesprochen. Auslösende Momente dieses Strukturwandels waren die Entwicklung und die Verbreitung neuer Schlüsseltechnologien sowie grundlegende Veränderungen der internationalen Arbeitsteilung. Der Abbau von zwischenstaatlichen Handelsschranken - sei es im Rahmen des GATT oder bei der Vollendung des Binnenmarktprogramms der Europäischen Union - hat diese Entwicklung in nicht zu unterschätzender Weise begünstigt.

Der Strukturwandel äussert sich vor allem darin, dass sich ein wachsender Teil der Wirtschaft international organisiert. Die Unternehmen suchen

14) Vgl. in diesem Zusammenhang den Verweis auf die sinngemässe Geltung der Art. 15 -19 VwVG in Art. 31 Abs. 2 KG.

nach Wegen, um die produktiven Ressourcen so auf einzelne Länder aufzuteilen, dass eine grösstmögliche Effizienz erreicht wird. Diese globale Optimierung der Produktionsstrukturen zeitigt für die Unternehmen wie auch für die Staaten bedeutende wettbewerbspolitische Auswirkungen:

Die Marktintegration ist ein sich selbst verstärkender Prozess. Innovation und Imitation als Faktoren des Wettbewerbs folgen sich immer rascher; für die Unternehmen ergibt sich daraus ein erhöhter Anpassungsdruck. Durch konsequentes Kostenmanagement müssen sie versuchen, wettbewerbsfähig zu bleiben. Gleichzeitig sind sie herausgefordert, die optimale, (weltmarktgerechte) Untemehmensgrösse zu finden. Folge dieser Bestrebungen sind Konzentrationen und neue Formen der Unternehmenszusammenarbeit (Joint-Ventures und strategische Allianzen).

Aus der Internationalisierung der Märkte ergibt sich ein wachsender •Standortwettbewerb zwischen den Staaten. Die erhöhte Mobilität der Produktionsfaktoren zwingt die Gesetzgeber in allen Ländern, den staatlich beeinflussbaren Rahmenbedingungen für die Wirtschaft - Steuersystem, Sozialpolitik, Ausbildung, Wettbewerbspolitik - unter dem Blickwinkel der internationalen Wettbewerbsfähigkeit stärkere Beachtung zu schenken und dabei insbesondere den Marktkräften (wieder) vermehrt Raum zu geben.

113.2 Die schweizerische Wirtschaftspolitik im weltwirtschaftlichen

Umfeld

Im Hinblick auf die vom Staat zu setzenden wirtschaftlichen Rahmenbedingungen hat sich in der Schweiz über die letzten Jahrzehnte hinweg ein gewisser Dualismus in der Wirtschaftspolitik entwickelt:

Einerseits hat sich die Schweiz - wie kaum ein anderes Land - durch eine AussenwirtSchaftspolitik hervorgehoben, die konsequent auf Freihandel und Marktöffnung ausgerichtet ist.

19 Bundesblatl 147. Jahrgang. Bd.I 481

Andererseits - und im Gegensatz dazu - fehlte der schweizerischen Binnenwirtschaftspolitik eine vergleichbare liberale Zielrichtung. Dies zeigt sich nicht nur im hohen Kartellierungsgrad der schweizerischen Wirtschaft, sondern auch in der Vernachlässigung des Wettbewerbsprinzips durch die staatlichen Behörden; protektionistische Praktiken im öffentlichen Beschaffungswesen und eine oft überhöhte (perfektionistische) Regulierungsdichte sind deutliche Anzeichen dieser Entwicklung.

Den beharrenden Kräften in der Schweiz sind die Entwicklungen im Ausland gegenüberzustellen, wo schon vor längerer Zeit eine Besinnung auf die Marktkräfte stattgefunden hat und entsprechende wirtschaftsp olitisene Konsequenzen gezogen wurden:

In der Aussenwirtschaftspolitik, wo die Schweiz traditionell über einen Liberalisierungsvorsprung verfügte, hat das Ausland nicht zuletzt aufgrund der weltweiten Handelsliberalisierungen im Rahmen des GATT und der regionalen Integrationsprozesse in Europa und anderswo entscheidende Fortschritte erzielen können.

Für die Binnenwirtschaft haben in den letzten Jahren die meisten Industrieländer, aber auch etliche Schwellen- und Entwicklungsländer eine eigentliche Deregulierungs- und Liberalisierungswelle eingeleitet und gleichzeitig die wettbewerbspolitischen Instrumente markant verstärkt. Sie sind damit der Einsicht gefolgt, dass sich im internationalen Wettbewerb nur behaupten kann, wer sich schon zu Hause an das Wettbewerbsprinzip halten muss.

Nicht zuletzt diese ordnungspolitische Neuorientierung des Auslandes hat im schweizerischen Binnenmarkt gravierende Effizienzmängel blossgelegt. Diese schlagen sich als überhöhte Produktionskosten nieder, welche über die Verflechtung der Wirtschaftssektoren im besonderen (Stichwort: Zulieferindustrie) die Chancen der Exportwirtschaft beeinträchtigen. Hinzu kommt, dass in den Branchen, die dem Wettbewerb entzogen sind (sogenannte sheltered sectors), die notwendigen Strukturanpassungen ausbleiben, so dass sich die Standortverschlechterung aus sich selbst heraus zu verstärken droht. Anzumerken ist, dass der Wirtschaftsstandort

Schweiz seine früheren vergleichsweisen Vorzüge in stabilitätspolitischer und fiskalischer Hinsicht zumindest teilweise eingebüsst hat. Als Folge dieser Tendenzen entscheiden sich weitsichtige Unternehmen zunehmend für andere, ausgeprägtere Vorteile bietende Investitionsstandorte.

113.3 Umdenken in der schweizerischen Wirtschaftspolitik

In einer zunehmend verflochtenen Weltwirtschaft wird aus der Sicht des einzelnen Landes die Effizienz des Binnenmarktes und damit die Beachtung des Wettbewerbsprinzips zu einem entscheidenden Faktor der Standortqualität. Die Forderung nach einer griffigeren Wettbewerbspolitik in der Schweiz ist folglich mit der gegenüber früher fundamental veränderten wirtschaftspolitischen Bedeutung des Wettbewerbsprinzips zu begründen. Dabei muss jedoch die Verschärfung der Wettbewerbspolitik Teil einer umfassenden Politik sein, die insgesamt darauf angelegt ist, die Effizienz des schweizerischen Binnenmarktes und damit die Wettbewerbsfähigkeit der schweizerischen Wirtschaft zu stärken.

Dieser Erkenntnis trägt das Programm des Bundesrates zur marktwirtschaftlichen Erneuerung der Schweiz Rechnung, indem es in einer ersten Phase - neben der Revision des Kartellgesetzes - auch die Erarbeitung eines Bundesgesetzes über die technischen Handelshemmnisse sowie eines sogenannten Binnenmarktgesetzes über den Abbau innerstaatlicher Öffentlich-rechtlicher Behinderungen des Wirtschaftsverkehrs (in der Form der Einführung eines Diskriminierungsverbots sowie des Cassis-de- Dijon-Prinzips16)) vorsieht.

16) Das sogenannte Cassis-de-Dijon-Prinzip ist ein vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften in seiner Rechtsprechungspraxis zu Art 30 EG-Vertrag begründeter fundamentaler Grundsatz für den freien Warenverkehr in der Europäischen Union (vgl Urteil vom 20, Februar 1979, Rechtssache 120/78, Rewe-Zentral/Bundesmonopolverwaltung, Sammlung der Rechtsprechung 1979, S. 649ff.). Danach dürfen die Mitgliedstaaten der Europäischen Union die Einfuhr von rechtmässig in einem anderen Mitgliedstaat in Verkehr gebrachten Waren nur unter der Voraussetzung für das eigene Hoheitsgebiet regeln, dass für den fraglichen Bereich noch keine Gemeinschaftsregelung besteht und um zwingenden Erfordernissen gerecht zu werden. Als zwingende Erfordernisse wurden vom Gerichtshof beispielsweise die steuerliche Kontrolle, der Schutz der öffentlichen Gesundheit, die Lauterkeit des Handelsverkehrs, der Verbraucherschutz sowie der Umweltschutz anerkannt. Ähnliche Rechtfertigungen enthält auch Art. 3 Abs. 2 des Vorentwurfs für ein schweizerisches Bundesgesetz über den Binnenmarkt.

Das Erfordernis einer umfassenden Stärkung der Wettbewerbskräfte in der schweizerischen Binnenwirtschaft als Voraussetzung für eine verbesserte Wettbewerbsfähigkeit der Wirtschaft nach aussen stellt sich unabhängig vom Wege, den die Schweiz in bezug auf die europäische Integration einschlägt. Mit der Ablehnung des EWR-Beitritts durch den Schweizer Souverän am 6. Dezember 1992 und dem damit verbundenen vorläufigen Verzicht auf einen integrationspolitisch begründeten Wettbewerbsschub hat indessen die Bedeutung und Dringlichkeit der Revision des Kartellgesetzes, aber auch der Förderung des Wettbewerbsprinzips im allgemeinen, noch zugenommen.

Die laufende Kartellrechtsrevision hat nicht primär einen europapolitischen Hintergrund, sondern ergab sich vor allem aus der Diskussion um die Verbesserung der Rahmenbedingungen des Wirtschafts Standortes Schweiz. Diese Diskussion ist auf politischer Ebene durch den Aussenwirtschaftsbericht 1991 des Bundesrates17) gefördert worden. Im Verlaufe des Jahres 1992 erhielt sie unter dem Stichwort "Revitalisierung" eine konkrete Zielrichtung und fand dann Anfang 1993 im Programm des Bundesrates über die "marktwirtschaftliche Erneuerung"18) ihren Operationellen Niederschlag. Die Revision des Kartellgesetzes ist ein zentraler Bestandteil dieses Erneuerungsprogramms.

12 Revisionsarbeiten

121 Revisionsbedürftigkeit des geltenden Kartellgesetzes

Das intensivierte Wettbewerbsverhalten im internationalen Umfeld und die Schwächen des geltenden Kartellgesetzes (vgl. Ziff. 112.2) geben heute Anlass, dessen Ausgestaltung zu überdenken. Der weltwirtschaftliche Strukturwandel verlangt auch von der schweizerischen Wirtschaft eine verstärkte Integration in die durch zunehmende Arbeitsteilung geprägten internationalen Wirtschaftsabläufe. Eine solche Integration kann jedoch nur gelingen, wenn die Wirtschaftsabläufe innerhalb der schweizerischen

18) Vgl. Botschaft des Bundesrates vom 24. Februar 1993 über das Folgeprogramm nach der Ablehnung des EWR-Abkommens, BEI 19931805ff.

Volkswirtschaft nicht durch Wettbewerbsbeschrankungen - welche die Konkurrenzfahigkeit der einheimischen Industrie beispielsweise durch ein uberhbhtes Preisniveau oder ein innovationsfeindliches Umfeld beeintrSchtigen - verfalscht werden.

Eine' Revision des schweizerischen Kartellgesetzes ist in den letzten Jahren verschiedentlich in der politischen Diskussion gefordert worden. Zur Begrundung wurde meistens auf das in der langen Verfahrensdauer 19) sichtbare Effizienzproblem bei der Anwendung der kartellverwaltungsrechtlichen Bestimmungen verwiesen. Die in diesem Zusammenhang haufig erhobene Forderung nach einer Aufstockung des Personalbestandes des Sekretariats der Kartellkommission vermag indessen fur sich alleine die anstehenden Probleme bei weitem nicht zu losen. Erforderlich sind vorab materiellrechtliche, institutionelle und prozedurale Verbesserungen des Kartellgesetzes.

Damit sind die tieferliegenden Unzulanglichkeiten des geltenden Kartellgesetzes angesprochen:

Der verwaltungsrechtliche Teil des geltenden Gesetzes enthalt keiri Verhaltensrecht fiir die Unternehmen 20). Das Gesetz richtet sich in seiner zentralen verwaltungsrechtlichen Bestimmung (Art. 29 KG) nicht an die am Markt teihiehmenden Unternehmen, sondern an die Kartellkommission. Diese hat sich mittels Untersuchungen ein Gesamtbild von den Marktverha'Itnissen in einzelnen Wirtschaftssektoren zu machen, urn in Anwendung von hfichst unbestimmten Gesetzesbegriffen - wie dem Kriterium des Gesamtinteresses (als Saldo von positiven und negativen Wirkungen auf Wirtschaft und Gesellschaft) - Schliisse zur Beantwortung der Frage zu finden, ob das untersuchte Verhalten von bestimmten Unternehmen gesamtgesellschaftlich akzeptabel ist oder nicht. Bei der Anwendung der Bestimmungen iiber die Saldomethode werderi lediglich unstraktu-

19) Ein Unieisuchungsvcrfahren dauert im Minimum zwei bis drei Jahre, kann afaer auch, wie extreme FSJIe zeigen, zwfilf Jahre dauem. 20) Im Zivilrechtlichen Teil sind die Verhaltensnoraien mit Blick auf die Rechtfertigungsgrilnde derart unbeslimmt, dass es ihnen an Praklikafailitat und damit sehr weitgehend auch an Effektivitat fehlt

rierte Beurteilungskriterien aufgezählt, die der Behörde einen stringenten Nachweis schädlicher Kartellwirkungen fast unmöglich machen und die betroffenen Unternehmen im Ungewissen darüber lassen, wie ihr Verhalten von den Wettbewerbsbehörden im Rahmen eines Untersuchungsverfahrens beurteilt werden wird. Der vielschichtige Begriff des Gesamtinteresses lässt sich nicht im Sinne der Herausbildung von praktikablen und damit relativ einfach handhabbaren Verhaltensrichtlinien für die Unternehmen konkretisieren. Die direkte Verwendung des Massstabes des Gesamtinteresses ergibt m.a.W. keine rechtsstaatlich befriedigende und gleichzeitig effiziente Ordnung zur Beurteilung von unternehmerischem Verhalten unter wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten.

Die verwaltungsrechtlichen Bestimmungen des geltenden Kartellgesetzes sind insofern inhaltlich unausgewogen, als sie einseitig auf Kartellsachverhalte ausgerichtet sind. Sowohl in der Wettbewerbstheorie als auch in der Praxis ist indessen anerkannt, dass das Augenmerk nicht nur den eigentlichen Kartellsachverhalten, sondern auch anderen Arten von Wettbewerbsbeschränkungen gelten sollte. Zu nennen sind insbesondere missbräuchliche Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen, aber auch Unternehmenszusammenschlüsse, soweit diese dazu führen, dass wirksamer Wettbewerb auf einem bestimmten Markt nicht mehr möglich ist.

Die vielerorts beklagte mangelnde Effizienz der heutigen Rechtsanwendung ist zu einem erheblichen Teil auf institutionelle Mängel des geltenden Gesetzes zurückzuführen. Die Kartellkommission als Milizbehörde führt das Untersuchungsverfahren selbst durch, obwohl sie im Grunde genommen weder die für ein speditives Verfahren erforderliche Zeit aufbringen noch angesichts des beruflichen Spektrums ihrer Mitglieder für die Bewältigung dieser Aufgabe als ideal bezeichnet werden kann. Praktisch ergibt sich insbesondere die Schwierigkeit, dass das Sekretariat der Kartellkommission mit einem minimalen Personalbestand die sowohl im Hinblick auf den Sachverhalt als auch die Rechtslage anspruchsvollen Untersuchungen der Kommission vorbereiten muss und überdies die Kartellkommission wegen des erheblichen Aufwands eines Untersuchungsverfahrens

wjj bloss in der Lage ist, einigen wenigen (wie auch immer ausgewählten) Kartellen entgegenzutreten, während eine grosse Mehrheit von gleichen oder gleichartigen wettbewerbsbeschränkenden Verhaltensweisen ungehindert weiter ausgeübt werden kann. Dieser Zustand ist unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung stossend. Hinzu kommt, dass die Kartellkommission zwar das Untersuchungsverfahren führen muss, hinsichtlich des von ihr untersuchten Sachverhalts jedoch keine Verfügungen treffen, sondern lediglich Empfehlungen formulieren kann2*). Erst wenn die Beteiligten die Annahme der Empfehlung der Kartellkommission ablehnen, kann durch das Eidg. Volkswirtschaftsdepartement die Empfehlung zum Inhalt einer Verfügung gemacht werden^). Die mangelnde Verfügungskompetenz der Kommission hat in Kombination mit der unzureichenden Ausgestaltung des Untersuchungsverfahrens vor der Kommission die Effizienzproblematik noch verstärkt. Wie bereits angedeutet, bestehen auch erhebliche verfahrensrechtliche Unzulänglichkeiten. Das geltende Kartellgesetz enthält für das Untersuchungsverfahren vor der Kommission ein Verfahrensrecht, das von demjenigen des VwVG in wesentlichen Punkten abweicht. Diese verfahrensrechtliche Sonderstellung ist sowohl unter dem Gesichtspunkt der Verfahrenseffizienz als auch unter demjenigen der Rechtsstaatlichkeit zu beanstanden. Unter Effizienzgesichtspunkten ist insbesondere zu bemängeln, dass vor dem Erlass einer Verfügung durch das Eidg. Volkswirtschaftsdepartement das gesamte Verfahren der Kommission in Anwendung der Verfahrensgrundsätze des VwVG wiederholt werden muss23). Aus rechtsstaatlicher Sicht ist vor allem auf die Lücken bezüglich Gewährung des, rechtlichen Gehörs und des Akteneinsichts rechts im Verfahren vor der Kartellkomrnission hinzuweisen.

Die obigen Ausführungen machen deutlich, dass das bestehende Kartellgesetz in vielfacher Hinsicht revisionsbedürftig ist. Unter Hinweis auf die

21) Vgl. Art. 32 KG. 22) Vgl. An. 37 KG.

hohe Kartelldichte und die in manchen Branchen kartellistisch überhöhten Preise in der Schweiz haben sich in den letzten. Jahren vor allem auch internationale Organisationen wie das GATT24) und die OECD25) kritisch zur schweizerischen Wettbewerbspolitik geäussert. Die zum Teil eklatanten Mängel des geltenden Gesetzes führten ferner - namentlich seit Mitte 1992 - zu einer Reihe von parlamentarischen Vorstössen. Darin wurden unter anderem die folgenden Forderungen vorgebracht:

Die Schaffung eines Bundesamtes für Wettbewerb (Motion Eisenring, 90.706; Motion Loeb, 92.3088; Motion der Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrates WAK, 92.057-8);

die Verbesserung der Effizienz im Verfahren und des Rechtsschutzes (Motion Loeb; Motion WAK; Motion Gros und Coutau, 92.3200 und 92.3211; Postulat WAK SR, 93.3040);

die Verfügungskompetenz für das Bundesamt (Motion WAK);

die Einführung einer Fusionskontrolle (Motion WAK; Motionen Gros und Coutau);

die präzise Umschreibung der Missbräuche (Motionen Gros und Coutau);

die Verschärfung der Strafbestimmungen (Motionen Gros und Coutau);

die Anpassung des innerstaatlichen Kartellrechts an die Strukturen des EG-Kartellrechts (Postulat WAK, zu 92.057-8);

die wirksame Verhinderung von Preis-, Gebiets- und Mengenabsprachen (Postulat WAK SR);

24) Vgl. GATT, Mécanisme d'examen des politiques commerciales: Suisse, Genf 1991, 25) Vgl. OECD, Etudes économiques de l'OCDE: Suisse, Paris 1992.

die wirksame Missbrauchsbekämpfung im Bereich der marktmächtigen Unternehmen (Postulat WAK SR);

die Schaffung eines Wettbewerfasartikels in der Bundesverfassung, der die Einführung eines Kartellverbots erlauben würde (parlamentarische Initiative Jaeger 92.409).

Es wurden nicht alle diese Vorstösse überwiesen; teilweise erfolgte die Überweisung auch in veränderter Form. Die Liste zeigt aber, in welch weitem Masse die Mängel des geltenden Rechts politisch bereits thematisiert worden sind.

122 Revisionsauftrag

Mitte 1992 beauftragte der Vorsteher des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements eine verwaltungsinterne Arbeitsgruppe mit der Klärung der Frage, inwieweit sich auf der Grundlage der geltenden Verfassung ein Gesetz erarbeiten lässt, das eine effiziente und eurokompatible Wettbewerbspolitik erlaubt. Gestützt auf diese Vorarbeiten, setzte er Ende 1992 eine Studienkommission zur Revision des Kartellgesetzes ein. Ihr wurde folgender Auftrag erteilt:

"Die Kommission hat im Rahmen der geltenden Verfassung einen Vorentwurf mit Begleitbericht zu einer Totalrevision des Kartellgesetzes auszuarbeiten. Dabei sind folgende Vorgaben zu beachten:

a. Für Kartelle ist eine Regelung vorzusehen, die auf dem Missbrauchsprinzip basiert und die den wirksamen Wettbewerb als Beurteilungskriterium ins Zentrum stellt. Es sind einzelne Tatbestände zu definieren, die vermutungsweise wirksamen Wettbewerb verhindern und - vorbehaltlich einer Rechtfertigung aus übergeordneten Gründen - als schädlich gelten.

b. Für marktmächtige Unternehmen ist der Missbrauchstatbestand konkreter zu fassen, insbesondere durch eine beispielhafte Nennung von Praktiken, in denen sich der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung äussert. Im Sinne eines umfassenden

Ansatzes ist die Einführung einer präventiven Fusionskontrolle und einer Entflechtungsmöglichkeit zu prüfen.

c. Es sind Vorschläge auszuarbeiten, wie das Bewusstsein des Gesetzgebers für die wettbewerbspolitischen Wirkungen von staatlichen Maasnahmen gestärkt werden kann. Kantonale und kommunale Massnahmen sind in diese Überlegungen einzubeziehen.

d. Institutionelle und verfahrensmässige Fräsen sind in Funktion der materiellen Lösungsvorschläge zu regeln; die institutionelle Ausgestaltung soll eine weitestmögliche Umsetzung des potentiellen Effizienzgewinnes aufgrund der materiellen Reformen gewährleisten. Insbesondere ist auch die Schaffung eines Bundesamtes für Wettbewerb zu prüfen. Querbezüge - z.B. zum Preisüberwachungsgesetz - sind zu berücksichtigen."

Die Studienkommission setzte 'sich wie folgt zusammen: Marino Baldi,, Dr. oec., Botschafter, Vizedirektor des Bundesamtes für Aussenwirtschaft (Vorsitz); Rafaël Corazza, Dr. oec., Stellvertreter des Preisüberwachers; Kuno Hämisegger, Dr. rer. pol., Leiter Wirtschaftsdienst des Generalsekretariats des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements; Gérard Hertig, Prof. Dr. iur., Université de Genève; Paul Richli, Prof, Dr. iur., Universität Basel; Walter R, Schluep, Prof. Dr. oec., Universität Zürich; Pierre Tercier, Prof. Dr. iur., Université de Fribourg, Präsident der Kartellkommission, bzw. als sein Vertreter Bruno Schmidhauser, Dr. iur., vormaliger Direktor des Sekretariats der Kartellkommission.

Der bundesrätliche Auftrag verpflichtete die Studienkommission, die interessierten Kreise frühzeitig anzuhören. Bereits in der Entwurfsphase konnten daher neben fachlichen auch politische Gesichtspunkte berücksichtigt werden. Im Verlaufe der Arbeit der Studienkommission wurden folgende Institutionen konsultiert (in der Reihenfolge der Anhörung): die Kartellkommission, die Preisüberwachung, das Büro für Konsumentenfragen, der Vorort des Schweizerischen Handels- und Industrievereins, der Schweizerische Gewerbeverband, eine Gruppe von Anwälten mit spezifisch kartellrechtlich ausgerichtetem Tätigkeitsfeld, die Kon-

suixientenverbände von nationaler und regionaler Bedeutung (der Schweizerische Konsumentenbund, die Stiftung für Konsumentenschutz, die Fédération Romande des Consommatrices, die Associazione Consumatrici delîa Svizzera Italiana und das Konsumentinnenforum der deutschen Schweiz) sowie der Schweizerische Gewerkschaftsbund und der Christlich-Nationale Gewerkschaftsbund.

123 Grundzüge des Vorentwurfes

Hauptanliegen der Gesetzesrevision ist es, unter Vermeidung eines generellen Kartellverbotes, das eine Änderung der Bundesverfassung bedingte26), ein System zu erarbeiten, das rasch eine umfassende Beseitigung besonders schädlicher Kartelle erlaubt. Das Postulat einer inhaltlich ausgewogenen Lösung macht es gleichzeitig erforderlich, griffigere Kriterien zur Beurteilung missbräuchlicher Praktiken marktbeherrschender Unternehmen festzulegen, in Hinblick auf eine effizientere und gleichzeitig konsequentere Rechtsdurchsetzung sind ferner institutionelle ' und verfahrensrechtliche Verbesserungen nötig.

Die Studienkommissiori hat diesen Anliegen im Vorentwurf wie folgt Rechnung zu-tragen versucht:

Verhaltensrecht für Unternahmen: Für sogenannte harte, das heisst in aller Regel schädliche Kartelle (horizontale Preis-, Mengen und Gebiets abreden) wurden Vermutungstatbestände formuliert, die eine unmittelbare Qualifikation dieser Sachverhalte ermöglichen sollten27). Gleichzeitig wurde hinsichtlich der weichen Kartelle (Kooperationstatbestände) klargestellt, unter welchen Voraussetzungen kein Grund besteht, gegen sie vorzugehen28). Den marktbeherrschenden Unternehmen sollte namentlich ein Beispielkatalog über

26) Damit sollte nicht zuletzt auch vermieden werden, dass sich die Diskussion um die Kartellgesetzrevision auf die Frage der verfassungsmässigen Zulässigkeit eines generellen Kartellverbots polarisiert. 27) Vgl. An. 21 Abs. l VE. 28) Vgl. Art. 20 VE.

mögliche Missbräuche Anhaltspunkte für ihr Marktverhalten geben29).

Inhaltliche Ausgeglichenheit: Die Kommission legte Wert darauf, die verschiedenen wettbewerbsrechtlich relevanten Praktiken (Kartelle, Vertikalabreden, Missbräuche marktmächtiger Unternehmen sowie Untemehmenszusammenschlüsse) unter Berücksichtigung ihrer sachlichen Verschiedenheiten gleichmässig ins Recht zu fassen. Entsprechend wurden in den Vorentwurf nicht nur Regein für Kartellsachverhalte und Vertikalabreden30) aufgenommen, sondern auch relativ ausführliche Normen für marktbeherrschende UnternehmenSi). Ferner wurde eine präventive Fusionskontrolle vorgesehen, dies in der Absicht, Zusammenschlüsse zu verhindern, die zu einer Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen32).

Institutionelle Stärkung: Der Vorentwurf sah die Schaffung eines Bundesamtes für Wettbewerb vor, das insbesondere für die Durchführung des Untersuchungsverfahrens zuständig gewesen wäre33) und damit die Entscheidungen des als Milizbehörde ausgestalteten Wettbewerbsrates vorbereitet hätte. Die Anwendung der verwaltungs rechtlichen Bestimmungen wäre folglich durch eine zweigeteilte Organisation erfolgt, nämlich durch das Bundesamt für Wettbewerb als Untersuchungsorgan und den Wettbewerbsrat als Entscheidorgan. Im Unterschied zu heute hätten damit die Wettbewerbsbehörden eine unmittelbare Verfügungsbefugnis (ohne Umweg über das EVD) erhalten.

Verfahrensrechtliche Verbesserungen: Das Untersuchungsverfahren der Wettbewerbsbehörden hätte - im Unterschied zum geltenden Kartellgesetz - nicht mehr eine Sonderregelung erfahren, sondern wäre im Sinne einer vermehrt recbtsstaatlichen Ausrichtung durch das allgemeine Verwaltungsverfahrensrecht bestimmt worden.

29) Vgl. Art 22 VE. 30) Vgl. die Begriffsbestimmungen für Kartelle und Vertikalabreden in Art. 3 Abs. l und 2 VE. 31) Vgl. Art 22 VE. 33) Vg!. Art. 29 VE.

Entsprechend wurde für das Karteilverfahren das VwVG, von dem nur in Nebenpunkten abgewichen wurde, für anwendbar erklärt34).

Sanktionen: Da die Wirksamkeit des Wettbewerbsrechts entscheidend von der Präventivwirkung allfälliger Sanktionen abhängt, wurden für Widerhandlungen gegen rechtskräftig angeordnete Massnahmen zur Beseitigung von Wettbewerbsbehinderungen oder gegen Pflichten im Untersuchungsverfahren Sanktionen vorgesehen. Diese richteten sich sowohl gegen das Unternehmen als auch gegen die für das Unternehmen handelnden Personen. Im ersten Fall handelte es sich um Verwaltungs-35>, im zweiten um strafrechtliche Sanktionen36).

13 Vernehmlassungsverfahren

131 Allgemeines

Der Bundesrat hat am 27. Oktober 1993 vom Vorentwurf der Studienkommission Kenntnis genommen und das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement ermächtigt, ein bis zum 28. Februar 1994 dauerndes Vernehmlassungsverfahren durchzuführen. Diese Frist wurde in der Folge bis zum 31. März 1994 verlängert, um den an der Vernehmlassung Beteiligten zu ermöglichen, die Vorlage auch in Kenntnis des Vorentwurfs zu einem Bundesgesetz über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz), der Ende Februar in die Vernehmlassung ging, beurteilen zu können.

Die interessierten Kreise haben die Gelegenheit zur Äusserung zum Vorentwurf eines neuen Kartellgesetzes zahlreich und teils in umfangreicher Weise wahrgenommen. Insgesamt sind 155 Antworten eingegangen. Diese verteilen sich auf 26 Kantone, 9 Parteien, 13 Arbeitgeber- und Arbeitnehmerorganisationen, 5 Konsumentenorganisationen, 6 Gerichte und Ämter sowie 96 interessierte Organisationen und Private.

34) Vgt Art. 34 Abs. 2 VE. 36) Vgl. Art. SS VE.

132 Gesamtbeurtcilung

Die Revisionsbedürftigkeit des geltenden Kartellgesetzes ist fast durchwegs bejaht worden. Das Bestehen eines Handlungsbedarfs wurde teilweise nicht für das ganze Gesetz, sondern nur für einzelne Teilbereiche anerkannt. So bejahten die gewerblichen Kreise, trotz Ablehnung der materiellen Neuerungen im Vorentwurf, einen auch bei den übrigen Teilnehmern nicht bestrittenen Handlungsbedarf im verfahrensrechtlichen und institutionellen Bereich.

. An Gründen für den Handlungsbedarf sind namentlich folgende angeführt worden: es würden heute die inhaltlichen und institutionellen Mittel fehlen, um wettbewerbsgefährdende Marktstrukturen bzw. wettbewerbsbeschränkendes Marktverhalten wirksam und zügig korrigieren zu können; eine moderne Wettbewerbspolitik benötige ein wirkungsvolles Instrument zur Bekämpfung von Missbräuchen von Kartellen und ähnlichen Organisationen; es sei ein Ungleichgewicht zwischen der strengen Praxis bei den Kartellen und -der Behandlung marktmächtiger Organisationen auszumachen; ein eigentliches materielles Defizit bestehe bei der Zusammenschlusskontrolle; die Revitalisierungsnotwendigkeit setze eine Effizienzsteigerung des Kartellgesetzes voraus; das verfahrensrechtliche Instrumentarium und die institutionelle Ausgestaltung seien zu verbessern, um den Rechtsschutz und die Rechtssicherheit zu erhöhen.

Nach Gruppen geordnet lassen sich die im Vernehmlassungsverfahren eingegangenen materiellen Stellungnahmen wie folgt zusammenfassen: Die meisten politischen Parteien zeigten sich mit der vorgeschlagenen Revision des Kartellgesetzes grundsätzlich einverstanden. Sie befürworteten namentlich die Einführung von Vermutungstatbeständen für bestimmte Kartelle, die griffigere Erfassung marktmächtiger Unternehmen und die europäische Ausrichtung des Vorentwurfs. Die bürgerlichen Bundesratsparteien brachten kritische Bemerkungen gegenüber der Fusionskontrolle und der Schaffung eines Bundesamtes an. Unter den Wirtschaftsverbänden war der Vorort auf der Linie der bürgerlichen Bundesratsparteien; exportorientierte Branchen hatten weniger Vorbehalte. Vom Schweizerischen Gewerbeverband und den meisten gewerblichen Branchenverbänden wurde das Revisionsprojekt weitgehend abgelehnt.

Gewerkschaften und Konsumentenorganisationen unterstützten den Vorentwurf praktisch in sämtlichen Teilen. Von den Kantonen lagen weit überwiegend positive Stellungnahmen vor.

133 Einzelne im Vernehmlassungsverfahren aufgeworfene Problembereiche

in den meisten Vernehmlassungen wurden bezüglich der Verfassungsmässigkeit des Vorentwurfs keine Vorbehalte angebracht; teilweise wurde allerdings bedauert, dass man die laufende Neugestaltung des Kartellgesetzes nicht dazu benutzt habe, um eine Verfassungsrevision in die Wege zu leiten und damit in Anlehnung an das Wettbewerbsrecht der Europäischen Union eine Verbotsgesetzgebung zu ermöglichen. Die vereinzelten Stellungnahmen, welche die Verfassungsmässigkeit des Vorentwurfs in Zweifel zogen, stützten sich auf das Argument, mit den Vermutungstatbeständen würde faktisch eine Verbotsgesetzgebung geschaffen bzw. die stärkere Gewichtung des wirksamen Wettbewerbs wäre mit dem Missbrauchsprinzip nicht vereinbar. •

Dem Vorentwurf wurde in zahlreichen Vernehmlassungen attestiert, dass das Postulat der Europaverträglichkeit weitgehend verwirklicht werden konnte, rn einigen Vernehmlassungen fand sich die Bemerkung, dass eine noch stärkere Anlehnung an das Recht der Europäischen Union wünschbar gewesen wäre. Nur vereinzelt wurde die Europaverträglichkeit des Vorentwurfs verneint. Von bestimmten Branchenverbänden wurden zudem Ausnahmeregelungen in der Form von Gruppenfreistellungen gefordert. Aus dem Fehlen solcher Ausnahmebereiche wurde abgeleitet, das System des Vorentwurfs sei strenger als dasjenige der Europäischen Union.

Von gewerblicher Seite wurde am Vorentwurf kritisiert, dass sich dessen Geltungsbereich auch auf wettbewerbsbeschränkende Empfehlungen und Vertikalabreden erstrecke. Verschiedene Kantone machten im Zusammenhang mit der Formulierung des Geltungsbereichs im Vorentwurf Vorbehalte im Hinblick auf die besondere Stellung der kantonalen Monopole.

Verschiedentlich wurde in den Stellungnahmen die Frage aufgeworfen, ob es angesichts der geringen Bedeutung des Kartellprivatrechts im Vergleich zum Kartellverwaltungsrecht nicht angebracht gewesen wäre, eine systematische Neugliederung des Gesetzestextes vorzunehmen. Kritisiert wurde teilweise auch die Streichung des Beispielkatalogs von Artikel 6 des geltenden Kartellgesetzes sowie die Aufnahme eines Verbandsklagerechts insbesondere für Konsumentenorganisationen.

Eines der wichtigsten Revisionsanliegen betrifft die Schaffung eines griffigen und damit effizienten und rechtsstaatlichen (rechtssicheren) Kartellverwaltungsrechts. Im Vorentwurf wurde dieses Postulat durch die Vermutungstatbestände und durch eine im Vergleich zur herkömmlichen Saldomethode straffere Ausgestaltung des Beurteilungsschemas mit dem neu im Vordergrund stehenden Effizienzkriterium zu verwirklichen versucht.

In verschiedenen Stellungnahmen wurde der Wunsch geäussert, die herkömmliche Saldomethode beizubehalten. Anderseits wurde kritisiert, dass die Vorgabe eines an konkreten Massstäben orientierten Unternehmensverhaltensrechts mit den Regelungen des Vorentwurfs nur ungenügend verwirklicht worden sei; zur besseren Abgrenzung des erlaubten vom verbotenen unternehmerischen Verhalten müssten die Kartellbestimmungen durch Gruppenfreistellungsverordnungen - entsprechend dem Muster im Kartellrecht der Europäischen Union - konkretisiert werden. Kritik wurde ferner zur ausnahmsweisen Rechtfertigungsmöglichkeit aus Gründen des öffentlichen Interesses geäussert, welche den einen zu weit und den anderen zu wenig weit geht.

Die Stellungnahmen zur Fusionskontrolle zeigten einen ausserordentlich breiten Fächer von Meinungen. Sie reichten von uneingeschränkt befürwortend über konstruktiv kritisch, bedingt positiv oder negativ bis hin zu gänzlich ablehnend. Dabei fanden sich in den meisten Teilnehmergruppen (Parteien, Wirtschaftsverbände, Kantone) sowohl positive wie negative Stimmen. *

Bezüglich der vorgeschlagenen Institutionen wurde gegenüber der im Vorentwurf zur Diskussion gestellten Schaffung eines Bundesamtes für

Wettbewerb der Vorwurf einer Bürokratisierung der Wirtschaft (verwaltef+ ter Wettbewerb) erhoben. Dabei wurde verschiedentlich die Frage aufgeworfen, weshalb bei der Neugestaltung der Institutionen nicht konsequent dem bewährten Muster der Eidg. Bankenkommission gefolgt worden sei.

Das Verhältnis des Vorentwurfs zur bestehenden Preisüberwachung ist in einer Reihe von Stellungnahmen angesprochen worden. Häufig wurde angeregt, die Funktion der Preisüberwachung zu überdenken. Verschiedentlich wurde die Abschaffung der Institution des Preisüberwachers bzw. deren Integration in das Kartellgesetz gefordert. Konsumentenkreise begrüssten demgegenüber, dass der Vorentwurf die Institution des Preisüberwachers nicht in Frage stellte.

14 Grundsätzliche Bemerkungen zum Gesetzesentwurf

Im Anschluss an das Vernehmlassungsverfahren wurde der Vorentwurf von einer verwaltungsinternen Arbeitsgruppe unter der Leitung des Präsidenten der Studienkommission überarbeitet. Wenngleich sich der Gesetzesentwurf in den Grundzügen an den Vorentwurf der Studienkommission anlehnt, berücksichtigt er doch eine Anzahl der im Vernehmlassungsverfahren aufgeworfenen Kritikpunkte.

Die augenfälligste Abweichung vom Entwurf der Studienkommission besteht in der im Gesetzesentwurf verwirklichten systematischen Neuordnung. Zentrales Element dieser Neuordnung ist die Vereinheitlichung der materiellen Bestimmungen. Die Unzulässigkeit einer Wettbewerbsbeschränkung beurteilt sich im Gesetzesentwurf sowohl im kartellzivilrechtlichen als auch im kartellverwaltungsrechtlichen Verfahren nach dem einheitlich formulierten materiellen Teil. Der materielle Teil des Gesetzesentwurfs hat auch insofern eine Änderung erfahren, als in Konkretisierung des allgemeinen Rechtfertigungsmusters der wirtschaftlichen Effizienz eine Reihe von Wettbewerbsabreden genannt werden, die von der Wettbewerbskommission, das heisst der Nachfolgebehörde der Karteilkommission, unter bestimmten Voraussetzungen als grundsätzlich gerechtfertigte Abredearten bezeichnet werden können.

Auf eine Meldepflicht für vermutungsweise unzulässige Wettbewerbsabreden wurde im Gesetzesentwurf verzichtet. Da die Erfüllung der Meldepflicht mit der zivilrechtlichen Gültigkeit der betroffenen Abrede verknüpft war, wurde im Vernehmlassungsverfahren verschiedentlich geltend gemacht, die Meldepflicht sei mit einer Missbrauchsgesetzgebung nicht zu vereinbaren.

Die Bestimmungen über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen wurden - um dem Anliegen nach möglichst hoher Rechtssicherheit entgegenzukommen - begrifflich präzisiert. Eine weitere, insbesondere verfahrensrechtliche Konkretisierung wird in einer durch den Bundesrat zu erlassenden Ausführungsverordnung erfolgen.

Im institutionellen Teil wurde anstelle des im Vemehrnlassungsverfahren häufig kritisierten Bundesamtes für Wettbewerb eine dem Modell der Bankenkommission weitmöglichst angeglichene Struktur gewählt. Für die Durchführung des Untersuchungsverfahrens steht der Wettbewerbskommission ein Sekretariat zur Verfügung. Um eine Vermischung von wettbewerblichen und ausserwettbewerblichen (allgemein wirtschafts- und gesellschaftspolitischen) Gesichtspunkten zu verhindern, wurde die Kompetenz zur ausnahmsweisen Zulassung von Wettbewerbsbeschränkungen aus Gründen des überwiegenden Öffentlichen Interesses dem Bundesrat zugewiesen. Da es sich dabei um eine politische Entscheidung handelt, ist der Bundesrat als. oberste politische Behörde zur Beschlussfassung legitimiert. Diese Kompetenzzuweisung hat auch Auswirkungen auf den Rechtsweg. Die noch im Vorentwurf vorgeschlagene Zweiteilung des Rechtsweges je nach Begründung der Rechtfertigung einer Wettbewerbsbeschränkung ist nicht mehr notwendig, da der Bundesrat als einzige Instanz über die ausnahmsweise Zulassung entscheidet. Entscheidungen der Wettbewerbskommission und ihres Sekretariats können nun einheitlich in erster Instanz bei der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen angefochten werden.

141 Die marktwirtschaftliche Ordnung als wettbewerbspolitiscb.es

••3- Leitbild der schweizerischen Wirtschaftsverfassung

Die schweizerische Bundesverfassung bekennt sich grundsätzlich zu einer sozialverpflichteten marktwirtschaftlichen Ordnung. Dieses Bekenntnis stützt sich auf zwei Pfeiler: Der erste Pfeiler ist die Handels- und Gewerbefreiheit37). Der Staat hat bei der Ausübung seiner Tätigkeiten die Handels- und Gewerbefreiheit der Marktteilnehmer zu beachten. Dies bedeutet, dass staatliche Eingriffe in die Belange der Wirtschaft die Ausnahme bleiben und - gemäss der Konzeption von Artikel 31 BV - Abweichungen von diesem Freiheitsrecht nur aufgrund von Spezialvorbehalten in der Verfassung selbst möglich sind3^). In der Tatsache, dass Abweichungen nur erschwert möglich sind, zeigt sich die Systemrelevanz der Handels- und Gewerbefreiheit; Abweichungen von den wettbewerbsorientierten Steuerungsmechanismen sollen nur mit der Zustimmung von Volk und Ständen zulässig sein3^).

Der zweite Pfeiler hat seine Grundlage im sogenannten Kartellartikel der Bundesverfassung^). -Der Staat hat aufgrund des Kartellartikels die- Aufgabe, für die im Rahmen der Handels- und Gewerbefreiheit ausgeübte Wirtschaftstätigkeit der Marktteilnehmer eine wettbewerbsrechtliche Rahmenordnung zu erlassen. Mit dem Kartellartikel soll das mit der .Handels- und Gewerbefreiheit angestrebte Grundrecht der Wirtschaftsfreiheit auch auf der Ebene der Wirtschaftsteilnehmer verwirklicht werden. Der staatliche Gesetzgeber wird dazu angehalten, eine grundsätzlich wettbewerbsorientierte Wirtschaft sicherzustellen. Der Kartellartikel der Bundesverfassung vermittelt dafür die notwendigen Wertungen, indem er die Bekämpfung volkswirtschaftlich oder sozial schädlicher Auswir-

38) Es ist in diesem Zusammenhang anzumerken, dass die Verwirklichung des erwähnten Konzepts in der Praxis nicht in dieser Schärfe vorgenommen wurde. Die formelle Enge des Konzepts zwang das Bundesgericht dazu, neben wirtschaftspolizeilich auch sozialpolitisch motivierte staatliche Massnahmen als (auch ohne unmittelbare verfassungsmässige Grundlage) zulässige Eingriffe in die Handels- und Gewerbefreiheit anzuerkennen (vgl. neuerdings beispielsweise BGE 39) Vgl. Rhinow, Kommentar zu Art 32 BV, Rz. 129.

kungen von Kartellen und ähnlichen Organisationen zum Ziel der staatlichen Wettbewerbspolitik erhebt. Damit werden dem Gesetzgeber die konkreten verfassungsrechtlichen Rahmenbedingungen vorgegeben, die er bei der Ausgestaltung des Kartellgesetzes zu beachten hat.

Sowohl bei der Konkretisierung der Handels- und Gewerbefreiheit als auch bei der Ausgestaltung der Wettbewerbsordnung aufgrund des Kartellartikels spielen jedoch nicht nur marktwirtschaftliche, sondern auch soziale Aspekte eine zentrale Rolle. Die Handels- und Gewerbefreiheit wird sowohl durch ausdrückliche Verfassungsvorgaben als auch durch den in der Praxis entwickelten Einbezug von sozialpolitisch motivierten Erwägungen im Sinne einer Ausrichtung auf eine Sozialverpflichtung angereichert. Aber auch der Kartellartikel verpflichtet den Gesetzgeber, durch die Verhinderung von volkswirtschaftlich und sozial schädlichen Auswirkungen eine auf das Gemeinwohl verpflichtete staatliche Wettbewerbspolitik zu verfolgen.

142 Konkretisierung des verfassungsrechtlichen Kartellartikels

.Das marktwirtschaftliche System ist auf eine funktionierende Wettbewerbsordnung angewiesen. Der Wettbewerb sorgt insbesondere für einen effizienten und nachfragegerechten Einsatz der Produktionsfaktoren, schafft Anreize zu herausragenden wirtschaftlichen Leistungen und fördert den Fortschritt sowie die Anpassungsfähigkeit der Wirtschaft an sich verändernde Daten. Fehlender Wettbewerb führt nicht nur zu höheren Preisen bzw. einem minderen Güterangebot, sondern beeinträchtigt namentlich auch die Produktivitätsentwicklung und damit die Wettbewerbsfähigkeit einer Volkswirtschaft als Ganzes. Dem Gesetzgeber muss es somit zustehen, den rechtlichen Rahmen für eine Wettbewerbsordnung zu schaffen, in der die erwähnten Funktionen des Wettbewerbs nicht grundlegend beeinträchtigt sind.

Artikel 31 bis Absatz 3 Buchstabe d BV gibt dem Bund den Auftrag, gesetzgeberisch "gegen volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und ähnlichen Organisationen" vorzugehen. Der Ingress von Absatz 3 von Artikel 31bis BV macht diese Bundes-

kompetenz von einer Rechtfertigung durch das Gesamtinteresse abhängig. Dieser speziellen Anforderung an die Kompetenzausübung kommt jedoch angesichts der bereits beschriebenen wirtschaftlichen Gegebenheiten keine einschränkende Bedeutung zu; das Gesamtinteresse rechtfertigt nicht nur, sondern gebietet geradezu den Erlass einer Wettbewerbsgesetzgebung.

Der zitierte Kartellartikel hat die Funktion einer Zielnorm für die schweizerische Wettbewerbsgesetzgebung. Diese darf nicht beliebige Zwecke verfolgen, sondern soll volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und ähnlichen Organisationen bekämpfen. Es handelt sich dabei um eine explizite verfassungsrechtliche Einschränkung, welche eine doppelte Funktion erfüllt: eine grundrechtliche (individualrechtliche) und eine wettbewerbspolitische. Der Kartellartikel stellt auf Verfassungsstufe klar, . dass wettbewerbspolitische Interessen Eingriffe in den Bereich der Handels- und Gewerbefreiheit legitimieren können. Zudem wird auf höchster Normstufe festgelegt, wie der Ausgleich zwischen den privaten Grundrechtsinteressen-(Privatautonomie) und dem öffentlichen Interesse an einem funktionierenden Wettbewerb herzustellen ist. Die Verfassungsnorm widerspiegelt somit eine Interessenabwägung: Massnahmen, welche die Privatautonomie beschränken, liegen im überwiegenden öffentlichen Interesse, wenn sie durch die erwähnte Zielrichtung des Kartellartikels abgedeckt sind.

Aus dem Kartellartikel ergeben sich für die durch den Gesetzgeber vorzunehmende Konkretisierung einige Anhaltspunkte: Die Eingriffsschwelle für das zu erlassende wettbewerbsrechtliche Instrumentarium ist die volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkung. Diese Zielvor- •gabe wird im Kartellartikel nicht unmittelbar konkretisiert; die Operationalisierung dieser Begriffe hat insbesondere in der zu erlassenden Ausführungsgesetzgebung zu erfolgen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Frage, was volkswirtschaftlich oder sozial schädlich ist, nicht ein für allemal entschieden werden kann, sondern in den Lauf der Zeit gestellt werden muss; die Beurteilung der Schädlichkeit wird massgeblich mitbestimmt durch tatsächliche Faktoren (wie den wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Wandel), durch die vorherrschenden Wertvorstellungen

wie auch durch den aktuellen Stand der wirtschafts- und sozialwissenschaftlichen Erkenntnis.

Die Konkretisierung des Kartellartikels kann nicht isoliert vorgenommen werden, sie hat im Kontext mit der wirtschaftsverfassungsrechtlichen Grundbestimmung der Handels- und Gewerbefreiheit zu erfolgen. Das im verfassungsmässigen Recht der Handels- und Gewerbefreiheit enthaltene Interesse an einer funktionierenden Marktwirtschaft trägt massgeblich zur Konkretisierung des materiellen Gehalts des Kartellartikels bei. Mit der Gewährleistung der Handels- und Gewerbefreiheit spricht sich die Verfassung zugunsten einer grundsätzlich wettbewerbsorientierten Wirtschaftsordnung aus. Dieses Verständnis der Handels- und Gewerbefreiheit beeinflusst die Deutung des Kartellartikels. Das Koordinationsprinzip Wettbewerb geniesst tendenziell Vorrang gegenüber anderen wirtschaftlichen Koordinationsprinzipien. Darin widerspiegelt sich die Erkenntnis, dass funktionierender wirtschaftlicher Wettbewerb in der Regel günstige (erwünschte) ökonomische und soziale Ergebnisse zeitigt und gleichzeitig der freien individuellen Entfaltung Raum gibt.

143 Das wettbewerbstheoretische Konzept des Gesetzesentwurfs

143.1 Zum Konzept des geltenden Kartellgesetzes

Das geltende Kartellgesetz weicht im zivilrechtlichen Teil nicht wesentlich vom Kartellgesetz 1962 ab, das durch das Konzept des "möglichen Wettbewerbs" der Preisbildungskommission41) geprägt worden war. Ausgehend von diesem Wettbewerbsleitbild versuchte der Gesetzgeber 1962, den Verfassungsauftrag zum Erlass einer Missbrauchsgesetzgebung durch eine Wettbewerbsordnung zu verwirklichen, welche den frei gewählten kollektiven Verzicht auf Wettbewerb nicht ausschliesst, jedoch jedermann jederzeit die Möglichkeit offen lässt, Wettbewerb zu treiben. Diese Leitidee fand im früheren und im geltenden Kartellgesetz vor allem im zivilrechtlichen Verbot der erheblichen Wettbewerbsbehinderung - unter Vorbehalt überwiegender Rechtfertigungsgründe für das kartellisti-

4l) Kartell und Wettbewerb in der Schweiz, 31. Veröffentlichung der Preisbildun£skommission des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartementcs, Bern 1957,

sehe Verhalten - ihren Ausdruck. Primäre Aufgabe des Kartellzivilrechtes ist es somit in dieser Optik, den Einzelnen in seinem Recht auf freie wirtschaftliche Betätigung zu schützen.

Über den Schutz der Wettbewerbsfreiheit hinaus will das geltende Kartellgesetz auch den Wettbewerb als Institution schützen - eine Auf- ' gäbe, die gemäss Botschaft 1981 primär mit kartellverwaltungsrechtlichen Mitteln angegangen werden soll. Dem Kartellverwaltungsrecht obliegt es nach dieser Konzeption, auch auf Märkten für ausreichenden Wettbewerb zu sorgen, in denen wettbewerbswillige Aussenseiter fehlen: Das geltende Gesetz beruht diesbezüglich auf der Annahme, dass dem Wettbewerb in einem marktwirtschaftlichen System zwar ein erstrangiger Stellenwert zukommt, "dass Wettbewerb aber auch ausarten und Formen entwickeln kann, die im Gesamtinteresse nicht mehr erwünscht sein können" (Botschaft 198Ì u 1293). Um schädliche und noch tolerierbare Kartelle zu unterscheiden, wurde deshalb die von der Kartellkommission schon unter dem Kartellgesetz von 1962 angewandte Saldomethode ausdrücklich in Artikel 29 KG verankert. Gemäss den zu saldierenden Kriterien werden Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen anhand ihrer Auswirkungen auf den Wettbewerb wie auch auf andere wirtschaftspolitische und soziale Ziele beurteilt. Diese Art der Beurteilung entspricht einem seinerzeit auch in zahlreichen ausländischen Wettbewerbsgesetzen verwirklichten Leitbild, wonach Verhaltensweisen der Marktteilnehmer nicht nur anhand ihrer Wettbewerbswirkungen, sondern generell anhand des Gesamtinteresses ("public interest" oder "bilan économique et social") zu beurteilen sind.

Da bei dieser Art der Saldierung nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Priorität des Wettbewerbs in Frage gestellt wird, war es ein zentrales Anliegen bei der Erarbeitung des geltenden Wettbewerbsrechts, "im Rahmen der damit verbundenen Interessenabwägung dem Interesse an • wirksamem Wettbewerb erhöhtes Gewicht beizumessen" (Botschaft 1981 n 1293). Wie aus den parlamentarischen Beratungen hervorgeht, wollte der Gesetzgeber mit der Einführung des Schlüsselbegriffs "wirksamer Wettbewerb" wieder stärker an die Konzeption des "möglichen Wettbewerbs" anknüpfen und die Rechtfertigungsschwelle für besonders schwere Wettbewerbsbeeinträchtigungen, wie die marktumfassende und

marktschliessende Wettbewerbsbeschränkung, höher setzen. Man bezog sich dabei auch auf die Ausführungen der Preisbildungskommission von 1957, wonach "die Wettbewerbsbindung und der Einsatz von Marktmacht dem gesamtwirtschaftlichen Interesse dann zuwiderlaufen, wenn durch sie der Wettbewerb nicht bloss abgeschwächt, partiell eingeschränkt oder verlagert (beispielsweise vom Preis auf die Leistung), sondern soweit ausgeschaltet wird, dass er als Marktregulator nicht mehr funktionsfähig ist"42). Die darauf abgestützte stärkere Gewichtung der Wettbewerbsaspekte im Vergleich zum Kartellgesetz von 1962 fand auch in der zivilrechtlichen Interessenabwägung ihren Niederschlag, indem nach Artikel 7 KG eine Rechtfertigung der Wettbewerbsbehinderung nur noch möglich ist, wenn die Auswirkungen das Gesamtinteresse nicht verletzen.

Die starke Ausrichtung der Beurteilung von Wettbewerbsbeschränkungen am Gesamtinteresse lässt sich aus heutiger Sicht auch als Ausweg aus dem früheren Dilemma der Wettbewerbspolitik interpretieren. Diese hatte während langer Zeit als theoretischen Orientierungspunkt lediglich das Leitbild der vollkommenen Konkurrenz; indessen erkannte man richtigerweise, dass dessen strikte Anwendung in der Praxis oft zu unsinnigen Resultaten fuhren würde. Mittlerweile verfügt die Wettbewerbstheorie über grundlegend neue Erkenntnisse, welche eine den wirtschaftlichen Realitäten angemessenere wirtschaftswissenschaftliche Fundierung der Wettbewerbspolitik erlauben; diese machen es denn auch nicht mehr erforderlich, beispielsweise zur Rechtfertigung von effizienzsteigernden Wettbewerbsabreden direkt auf das Gesamtinteresse Bezug zu nehmen.

143.2 Neue wettbewerbstheoretische Erkenntnisse

Das Gleichgewichtsmodell der vollkommenen Konkurrenz hat das Denken1 von Wettbewerbstheoretikern und -Politikern auch dann noch beeinflusst, als man bereits erkannt hatte, dass das fragliche Modell kein wettbewerbspolitisches Leitbild abgeben kann. So ist verschiedenen der in den fünfziger und sechziger Jahren entwickelten "workability"-Konzepten der sog. Harvard-Wettbewerbsschule gemeinsam, dass sie beurteilen, ob die

42) Kartell und Wettbeweib in der Schweiz, a.a.O., 161.

_, beobachteten "Unvollkommenheiten" im Sinne von "second best"- if' Lösungen noch zulässige oder aber nicht mehr tolerierbare Abweichungen vom (vermeintlichen) Ideal der vollkommenen Konkurrenz darstellen. CIark43) wies durch sein Konzept der "efficient compétition" zwar schon früh darauf hin, dass solche vermeintlichen Unvollkommenheiten dynamischen Wettbewerbsprozessen geradezu eigen sind, weil sie beispielsweise das Ergebnis überlegener Leistungen einzelner Wettbewerber oder eine Folge der Ausnutzung von Skalenerträgen sind. Dennoch waren insbesondere die stark empirisch ausgerichtete Industrieökonomik und die darauf beruhende Wettbewerbstheorie Harvards lange Zeit durch ehi deterministisches Denken geprägt, gemäss dem die Strukturen eines Marktes das Verhalten der Unternehmen und letztlich auch die Marktergebnisse bestimmen. Ein solcher struktureller Determinismus kennzeichnet beispielsweise auch das in der deutschsprachigen Wettbewerbstheorie bekannte Konzept eines "optimal" funktionsfähigen Wettbewerbs von Kantzenbach, das in weiten Oligopolen die statischen und dynamischen Funktionen des Wettbewerbs am besten verwirklicht sieht.

In der deutschsprachigen Wettbewerbstheorie sind die instrumentalistisch ausgerichteten und vielfach auf einem deterministischen Wettbewerbsverständnis beruhenden "workability"-Konzepte schon Mitte der sechziger Jahre durch Hoppmann44) und später durch den systemtheoretischen Ansatz einer harschen Kritik unterzogen worden. Eine Wettbewerbspolitik, die etwa im Stil der schweizerischen Saldomethode im Einzelfall versucht, Wettbewerbsbeschränkungen nach ihren Auswirkungen auf ein Bündel wirtschaftspolitischer und sozialer Ziele zu beurteilen, kommt im Urteil von Hoppmann und anderen Anhängern des auf der soziologischen Systemtheorie beruhenden Ansatzes einer Anmassung von Wissen durch die Wettbewerbsbehörden gleich. Gemäss dem systemtheoretischen Ansatz müssen sich Wettbewerbstheorie und -politik wegen der Komplexität der Marktprozesse mit Erklärungen des Prinzips und mit Mustervoraussagen begnügen, wie beispielsweise derjenigen, dass Preis-, Mengen- und Gebietskartelle in der Regel volkswirtschaftlich schädlich sind. (Funktionsfähiger) Wettbewerb lässt sich aus der Warte der System-

43) Clark, Compétition as a Dynamic Process, Washington, 1961, 44) Vgl. Hoppmann, Wirtschaftsordnung und Wettbewerb, Tübingen 1988.

théorie nur mit Hilfe des Kriteriums der Wettbewerbsfreiheit adäquat beschreiben. Wettbewerbspolitisch gehe es allgemein darum, Verhaltensweisen zu unterbinden, welche die Wettbewerbsfreiheit "restriktiv einschränken". Abgesehen vom klaren Verdikt gegen horizontale kartellistische Absprachen ist es der auf einer vergleichsweise abstrakten Ebene argumentierenden Systemtheorie allerdings nicht gelungen, eine für die Wettbewerbspolitik operable Liste von Verhaltensweisen, welche die Wettbewerbsfreiheit in unzulässiger Weise einschränken, zu formulieren.

Auf einer weniger abstrakten, stärker an der Analyse der einzelnen Arten von Wettbewerbsbeschränkungen orientierten Ebene hat sich die amerikanische Wettbewerbstheorie entwickelt. Besonders seit Mitte der siebziger Jahre ist die Markt- und Wettbewerbstheorie nicht zuletzt als Ergebnis des fruchtbaren Theorienstreits zwischen der Harvard- und der Chicago- Schule in Bewegung geraten. Letztere stellt konsequent das Konzept der bestreitbaren Märkte 45) ins Zentrum ihrer wettbewerbspolitischen Betrachtungen. Dieses Konzept stützt sich auf die Erkenntnis, dass die Wettbewerbsintensität eines Marktes nicht in erster Linie eine Funktion der Zahl der Anbieter, sondern der Ein- und Austrittsbedingungen eines

Marktes ist. Auch andere Ansätze, w i e beispielsweise d a s Konzept politik nützlich, um den bislang oft unterschätzten Wettbewerbsdruck der potentiellen Konkurrenz adäquat zu erfassen. AU diese neueren Erkenntnisse schärften den Blick der Wettbewerbstheoretiker und -praktiker dafür, dass funktionsfähiger Wettbewerb weniger von statischen Strukturmerkmalen, wie der Untemehmenskonzentration, als von offenen Märkten abhängig ist.

Wichtige Impulse erhielt die Wettbewerbstheorie und -politik in den letzten beiden Jahrzehnten vor allem auch durch die Weiterentwicklung

45) Vgl. BaumotlPanzar/Wiltig, Contestable Markets and thè Theory of Industriai Structure, New York 1982. 46) Caves/Porter, From Entry Barriera lo Mobilìty Barriera: Conjectural Décisions and Contrived Deterrcnce to New Compétition, Quarteily Journal of Economies 1977,241 ff.

der Transaktionskostentheorie4'''), die neue Beurteilungskriterien für vertikale Wettbewerbsabreden und horizontale Kooperationen bietet. Vertikalabreden, wie selektive Vertriebs système und Franchising-Verträge, aber auch etwa Preisbindungen der zweiten Hand sind unter bestimmten Voraussetzungen durchaus geeignet, Transaktionskostenprobleme zu lösen und Vertriebskosten zu reduzieren. Auch liefert dieser theoretische Ansatz weitere Argumente dafür, in der wettbewerbspolitischen Beurteilung grundsätzlich zwischen "harten" und "weichen" Kartellen zu unterscheiden. Einerseits bleibt das klare Verdikt gegenüber ersteren, das heisst Preis-, Gebiets- und Mengenkartellen bestehen. Andererseits sind zahlreiche Formen der zwischenbetrieblichen Zusammenarbeit (weiche Kartelle) unter Effizienzgesichtspunkten um so positiver zu beurteilen, als sie nicht nur die Ausnutzung von Skalenerträgen in Produktion, Forschung und Entwicklung sowie in der Beschaffung und dem Vertrieb ermöglichen, sondern auch geeignet sind, Transaktionskosten einzusparen und den in hochentwickelten Volkswirtschaften immer wichtiger werdenden Transfer von Know-how zu erleichtern.

Unter dem Eindruck der Kritik durch die Wettbewerbsschule Chicagos an den älteren "workability "-Konzepten hat die neuere Harvard-Schule seit Mitte der siebziger Jahre ihre wettbewerbstheoretischen' Positionen teilweise revidiert und den neueren theoretischen Erkenntnissen angepasst. Insbesondere wurde die sehr restriktive'Haltung gegenüber einzelnen Vertikalabreden teilweise gelockert. Entsprechend lässt sich heute nicht nur auf der Ebene der verwendeten Markttheorien, sondern auch bei den wettbewerbstheoretischen Positionen der beiden bedeutendsten Wettbewerbsschulen eine deutliche Konvergenz feststellen. Einig ist sich die moderne Wettbewerbstheorie vor allem in dem Punkt, dass harte Kartelle (horizontale Preis-, Mengen- oder Gebietsabreden) in fast allen Fällen volkswirtschaftlich schädliche Auswirkungen haben. Keine Zweifel

hingewiesen, dass der Gebrauch des Preismechanismus mh Kosten verbunden sei. Der Transaküonskostenansatz wurde in der Folge zu einer allgemeinen Theorie ausgebaut.' ökonomische Entscheidungen sind für die Marktteilnehmer nicht kostenlos, sondern mit Transaktionskosten, d. h. Aufwendungen für Informationen und für die Ausarbeitung und Kontrolle von Vertragsbeziehungen, verbunden. In entwickelten Volkswirtschaften stellen die Transaktionskosten neben den Produktionskosten gewichtige Kostenfaktoren dar.

bestehen auch darüber, dass offene Märkte die besten Garanten für funktionierende Marktprozesse sind. Dem. Abbau noch bestehender staatlicher Maifctfaarrieren (insbesondere Aussenwirtschaftsbarrieren) wie auch der Bekämpfung missbräuchlicher Verhaltensweisen, welche auf die Errichtung von Eintrittsbarrieren gegen neue Konkurrenten ausgerichtet sind, kommt deshalb aus der Perspektive der Wettbewerbstheorie gerade in einer kleinen Volkswirtschaft wie der Schweiz vorrangige Bedeutung zu. Die Wettbewerbsschulen sind sich ferner auch darin einig, dass die Wettbewerbspolitik im Interesse der Rechtssicherheit so weit wie möglich mit per se-Regeln, die keine umfangreichen Abwägungen des Einzelfalles notwendig machen, operieren sollte. Allerdings hat sich insbesondere im Bereich des Verhaltensmissbrauchs marktmächtiger Unternehmen und auch der Zusammenschlusskontrolle erwiesen, dass auf eine umfassende Würdigung des Einzelfalles meistens nicht verzichtet werden kann. Selbst nach Ansicht eines der Vertreter des systemtheoretischen Ansatzes48), welcher sich am entschiedensten für per se-Regeln ausspricht, kann die Wettbewerbspolitik nicht vollständig auf Einzelfall-Prüfiingen verzichten. Einig ist sich die Wettbewerbstheorie heute auch weitgehend darin, dass bestimmte Vertikalabreden (z.B. Preisbindungen der zweiten Hand) und Behinderungspraktiken (z.B. Preisdiskriminierungen und Koppelungspraktiken), die früher generell auf der Verbotsliste standen, den Wettbewerb nur dann wirklich beeinträchtigen, wenn sie von einem oder mehreren Unternehmen mit gesteigerter Marktmacht ausgehen. Damit können die Wettbewerbsbehörden zumindest die von vornherein unproblematischen Fälle mit relativ geringem Aufwand ausscheiden, was die praktische Handhabung der Wettbewerbsgesetze erleichtert und die Rechtssicherheit der Normadressaten erhöht.

Abgesehen von einigen Ökonomen, welche die Sicht von Voltaires Dr. Pangloss49) einnehmen und darauf gestützt jeglicher Wettbewerbspolitik die Berechtigung absprechen, sind heute die Unterschiede zwischen den Wettbewerbsschulen mehr gradueller denn grundsätzlicher Natur, wobei

48) Schmidtchen, Fehlurteile über das Konzept der Wettbewerbsfreiheit, Ordo 1988, S. 111 -135. 49) Als Ökonomik des Dr. Pangloss wird eine auf die berühmte Figur in Voltaires "Candide" zurückgehende Sicht der Dinge bezeichnet, wonach die Selbstheilungskräfte des Marktes in jedem Falle zur besten aller Wellen führen.

die Akzente vor allem bei der Beurteilung von Vertikalabreden und Zusammenschlüssen teilweise noch etwas anders gesetzt werden. Die Chicago-Schule legt auf dem Hintergrund des einem intensiven Binnen- und AussenWettbewerb ausgesetzten amerikanischen Marktes die kritische Grenze für Fusionen tendenziell etwas höher als die Harvard- Schule50), da aus ihrer Sicht selbst in vergleichsweise stark konzentrierten Märkten noch Skalenerträge erzielt werden, weiche die möglichen Allokationsverluste in der Regel kompensieren. Ähnlich stellt diese Schule bei der Beurteilung vertikaler Absprachen die Einsparungen an Transaktionskosten gegenüber Marktmachtaspekten in den Vordergrund. Generell empfiehlt die Chicago-Schule den Wettbewerbsbehörden, sich auf die Beseitigung wirklich einschneidender Wettbewerbsbeschränkungen zu konzentrieren und temporäre Machtpositionen der heilenden Wirkung der potentiellen Konkurrenz zu überlassen.

Wie die Chicago-Schule geht die neuere Harvard-Schule davon aus, dass der Spielraum einer marktmächtigen Unternehmung, überhöhte Preise zu setzen und Konkurrenten zu behindern, weniger von der Höhe der Marktanteile, als vielmehr von den Eintrittsbedingungen in diesen Markt abhängt. Gestützt auf die Ergebnisse zahlreicher empirischer Studien, beurteilt sie die Effizienzvorteile von Zusammenschlüssen in hochkonzentrierten Märkten dagegen etwas skeptischer als ihre Wissenschaftskollegen aus Chicago und setzt die kritischen Grenzen für eine präventive Fusionskontrolle deshalb generell etwas tiefer an. In neueren Studien haben sich die Harvard-Theoretiker, gestützt auf moderne markttheoretische Konzepte, verstärkt mit dem Problem beschäftigt, dass Unternehmen durch strategisches Verhalten versuchen, die Eintrittsbedingungen in einen Markt für ihre potentiellen Konkurrenten zu erschweren oder die Kosten ihrer Mitkonkurrenten missbräuchlich zu erhöhen. Verfügen Unternehmen über Marktmacht, so kann es ihnen unter gewissen Konstellationen gelingen, missliebige Konkurrenten durch gezielte Preisunterbietungen aus dem Markt zu drängen oder durch nichtpreisliche (strategische) Behinderungspraktiken von einem Markteintritt abzuhalten. Unter diese strategischen Verhaltensweisen fallen

50) Die Anhänger der Havard-Schule erachten in der Regel Marktanteile ab 30 - 40 Prozent als kritisch, die Anhänger der Chicago-Schule solche ab 50 - 60 Prozent

insbesondere auch Behinderungspraktiken, die den Markteintritt ausländischer Konkurrenten erschweren. Vertikale Abreden beurteilt die neuere Harvard-Schule unter Einbezug des Transaktionskostenaspektes vor allem dann als kritisch, wenn damit in erster Linie die horizontale Marktmacht gestärkt oder Konkurrenten behindert werden sollen.

Ein für die praktische Wettbewerbspolitik hilfreicher Ansatz, auf den man sich vor allem im deutschen Sprachgebiet häutig bezieht, stellt auch das von Borchert/Grossekettler 51) entwickelte Koordinationsmängelfconzept dar. Dabei handelt es sich im Grunde genommen weniger um ein Wettbewerbsleitbild als um einen umfassenden Markttest. Dieser geht ganz im Sinne modernen Wettbewerbsverständnisses davon aus, dass Marktprozesse eine Reihe von (miteinander gekoppelten) Funktionen zu

erfüllen haben. A l s relevante Marktfunktionen gelten: d i e

Tests entwickelt, die es erlauben, die Erfüllung der erwähnten Marktfunktionen zu überprüfen. Obwohl das Koordinationsmängelkonzept die Anforderungen an einen modernen Wettbewerbstest durchaus zu erfüllen vermag, ist nicht zu übersehen, dass es in der Praxis meist nur für nachträgliche Marktuntersuchungen") geeignet ist, da es als empirischer Test auf langjährige Marktdaten angewiesen ist.

51) BorchertfGrossekettler, Preis- und Wettbewerbstheorie, Stuttgart/Berlin/Köln/Mainz 1985. 52) Durch Preisanpassungen werden Angebots- und Nachfrageinengen bei gegebenen Kapazitäten einander angeglichen. 53) Durch eine Beschleunigung oder Verzögerung des Kapazitätswachstums erfolgt ein Ausgleich der risikobereinigten Renditen im Vergleich zur gesamtwirtschaftlichen Normalrendite. 54) Durch Strukturveränderungen - insbesondere durch Markteintritte - wird eine dauernde Übermacht verhindert 55) Bei Gegenüberstellung mit einem Vergleichsmarkt werden ausreichend neue und qualitativ veränderte Produkte geschaffen. 56) Bei Gegenüberstellung mit einem Vergleichsmarkt werden ausreichend neue und qualitativ veränderte Produktionsverfahren eingeführt. 57) Z.B. zur Untersuchung der Wirkungen einer bestehenden Karlellordnung, nicht aber zur Begutachtung der zukünftigen Auswirkungen einer neuen Vereinbarung oder insbesondere eines Zusammenschlusses.

143.3 "Wirksamer Wettbewerb" als wettbewerbspolitisches Leitbild

Die Wettbewerbspolitik hat die theoretischen Grundmuster der traditionellen Wettbewerbsschulen nie in reiner Form in die Praxis umgesetzt. Dies trifft für die heutige Wettbewerbspolitik um so mehr zu, als die moderne Wettbewerbstheorie sich weniger um die Entwicklung eines integralen Leitbildes als um die adäquate Analyse einzelner Wettbewerbsbeschränkungen bemüht. Bezüglich der schweizerischen Wettbewerbspolitik ist festzustellen, dass sie im Laufe der Zeit verschiedentlich von der Wettbewerbstheorie massgeblich beeinflusst wurde. So ist unverkennbar, dass das Konzept des "Möglichen Wettbewerbs" der Preisbildungskommission durch die ordoliberale Schule mitgeprägt wurde, während die von der Kartellkommission entwickelte Saldomethode in ihrer instrumentalistischen Ausrichtung durchaus Ähnlichkeiten mit gewissen "workability"-Konzepten der älteren Harvard-Schule aufweist. In den achtziger Jahren hat insbesondere die amerikanische Wettbewerbspolitik versucht, eine Reihe neuerer wettbewerbstheoretischer Erkenntnisse in die Praxis umzusetzen. Dabei hat sich einmal mehr gezeigt, dass sich unterschiedliche wettbewerbstheoretische Denkschulen durchaus kombinieren lassen und sich der Gesetzgeber auf keine bestimmte Doktrin festlegen muss. Voraussetzung für eine' entsprechend anpassungsfähige Wettbewerbspolitik ist, dass die Struktur eines Wettbewerbsgesetzes die , Anwendung neuer wettbewerbstheoretischer Erkennmisse nicht ausschliesst. Insbesondere müssen die wettbewerbsrechtlichen Generalklauseln ausreichend flexibel sein, um geeignete Beurteilungsmuster aufnehmen zu können.

Eine solche Generalklausel stellt der im Gesetzesentwurf an zentraler Stelle mehrfach benutzte Begriff des wirksamen Wettbewerbs dar. Tatsächlich ist nach dem Entwurf in erster Linie anhand des Massstabs der '-'Beseitigung wirksamen Wettbewerbs" zu beurteilen, ob Wettbewerbsabreden oder Unternehmenszusammenschlüsse toìerierbar sind oder nicht. Wenngleich dieser Schlüsselbegriff des vorliegenden Entwurfs im in- und ausländischen Wettbewerbsrecht seit längerem etabliert ist, lässt sich seine (moderne bzw. dynamische) Bedeutung nur mit Hilfe der Wettbewerbstheorie erschliessen.

Der Begriff des wirksamen Wettbewerbs hat seinen Ursprung in den "workability"-Konzepten der traditionellen Harvard-Wettbewerbsschule der fünfziger und sechziger Jahre und wurde seitdem abwechselnd mit dem synonym verwendeten Begriff des funktionsfähigen Wettbewerbs, von fast jeder Wettbewerbsschule verwendet, allerdings mit wechselndem Wettbewerbsleitbild, das in pragmatischer Art und Weise die noch zulässigen Abweichungen und Unvollkommenheiten im Verhältnis zum (vermeintlichen) Ideal der vollkommenen Konkurrenz auszumachen suchte. Der Ausdruck "wirksamer Wettbewerb", wie er im Gesetzesentwurf verwendet wird, grenzt sich bewusst von diesem Begriffsinhalt ab. Wirksamer Wettbewerb steht im vorliegenden Zusammenhang für ein Wettbewerbsverständnis, das in enger Anlehnung an die moderne Markt- und Wettbewerbstheorie keinen allgemeingültigen Rezepten verpflichtet ist58). Wettbewerb ist in dieser Sicht ein vielgestaltiger, dynamischer Prozess, und Wettbewerbspolitik hat (hauptsächlich) sicherzustellen, dass die vom Wettbewerb allgemein erwarteten statischen und dynamischen Funktionen ausreichend erfüllt, das heisst • nicht durch private Wettbewerbsbeschränkungen (und auch dysfunktionale staatliche Regulierungen) grundlegend beeinträchtigt werden. Wirksamer Wettbewerb soll m.a.W. die in einem Markt handelnden Unternehmen, immer wieder zwingen oder doch anspornen, den Ressourceneinsatz zu optimieren, die Produkte und Produktionskapazitäten an die äusseren Bedingungen anzupassen sowie neue Produkte und Produktionsverfahren zu entwikkeln. Sind diese zentralen Funktionen des Wettbewerbs auf einem bestimmten Markt nicht erheblich gestört, so kann der Wettbewerb als "wirksam" bezeichnet werden. Nach diesem Wettbewerbsverständnis kann es also keineswegs Aufgabe der Wettbewerbspolitik sein, alle vermeintlichen "Unvollkommenheiten" von Marktprozessen zu beseitigen. Namentlich sind temporäre Monopole aufgrund überlegener Leistungen, aber auch durch andere Faktoren bedingte Ungleichgewichte wettbewerblichen Marktprozessen durchaus eigen.

58) Das Modell der vollständigen Konkurrenz und namentlich auch etwa das Konzept der bestreitbaren Märkte stellen im Rahmen eines solchen Verständnisses durchaus (mehr oder weniger) nutzliche Denkmodelle dar.

Das im Konzept des wirksamen Wettbewerbs zum Ausdruck kommende Wettbewerbsverständnis lehnt jeden strukturellen Determinismus ab, wonach aufgrund statischer Strukturmerkmale (Anzahl Firmen, Konzentration der Marktanteile etc.) zwingend auf bestimmte Verhaltensweisen oder Wettbewerbsergebnisse zu schliessen wäre. Dies bedeutet allerdings nicht, dass die bislang im Sinne eines Beurteilungsrahmens verwendeten Struktur-, Verhaltens- und Ergebniskriterien überflüssig geworden wären. Indessen sind bei der Fallbeurteilung den Ein- und Austrittsbedingungen eines Marktes als überaus wichtigen Bestimmungsfaktoren des Wettbewerbs noch mehr Beachtung als bisher zu schenken. Die zentrale Beöeutung offener Märkte legt es nahe, dass eine dem wirksamen Wettbewerb verpflichtete Wettbewerbspolitik sich vehement gegen jegliche Verhaltensweisen (und staatliche Regulierungen) richtet, welche einen Markt gegenüber potentiellen Konkurrenten abzuschotten versuchen. Daraus ergibt sich, dass die Offenheit eines Marktes, beziehungsweise dessen Ein- und Austrittsbedingungen, ein zentrales Kriterium für die Beurteilung konkreter Wettbewerbsbeschränkungen sein müssen. Die insbesondere von der systemtheoretischen Wettbewerbsschule betonte Komplexität von Marktbeziehungen legt es zudem nahe, auf ein wettfaewerbspolitisches "fine-tuning" zu verzichten. Das Konzept des wirksamen Wettbewerbs im hier verstandenen Sinn impliziert denn auch den weitgehenden Verzicht auf eine instrumentalistisch ausgerichtete Wettbewerbspolitik; es konzentriert sich stattdessen auf die Sicherung der allokativen und dynamischen Effizienz der Märkte. Eine entsprechend ausgerichtete Wettbewerbspolitik ist der beste Garant für einen sparsamen Umgang mit volkswirtschaftlichen Ressourcen und dient damit letztlich wohl auch dem Gesamtinteresse am besten. Andere volkswirtschaftliche und soziale Ziele, die - wie beispielsweise die Regionalpolitik oder die Einkommenssicherung - gemeinhin der Prozesspolitik zugerechnet werden, lassen-sich meist durch wirtschafts- und sozialpolitische Massnahmen in viel effizienterer und in ihren Auswirkungen besser berechenbarer Weise erreichen als durch eine instrumentalistische Wettbewerbspolitik. Gleichzeitig vermag ein im vorliegenden Sinne verstandenes

Konzept des wirksamen Wettbewerbs auch das Recht auf freie wirtschaftliche Betätigung weit besser zu schützen als eine instrumentalistische Wettbewerbspolitik, welche die Wettbewerbshandlungen des einzelnen unmittelbar in den Dienst des "Gesamtinteresses" stellt.

20 Bundesblalt 147. Jahrgang. BcU 513

Dem Begriff des wirksamen Wettbewerbs kommt bereits im geltenden Kartellgesetz eine wichtige Funktion zu, indem er, falls besonders einschneidende Wettbewerbsbeschränkungen vorliegen, einer am Gesamtinteresse orientierten Interessenabwägung Grenzen setzt. Wegen der im Vergleich zum Entwurf unterschiedlichen Struktur des geltenden Kartellgesetzes und der wichtigen Rolle, die in letzterem der Saldomethode zukommt, hat der Begriff des wirksamen Wettbewerbs in Gesetz und Gesetzesentwurf jedoch teilweise einen anderen Sinngehalt. Im Gesetzesentwurf kommt diesem Schlüsselbegriff eine wichtige Abgrenzungsfunktion zu, indem er hier namentlich dazu dient, "harte" von "weichen" Kartellen zu unterscheiden. Eine ähnliche Aufgabe erfüllt dieser Begriff auch bei den Unternehmenszusammenschlüssen, indem diese gemäss Entwurf dann unterbunden werden sollen, wenn als Folge der Fusion eine marktbeherrschende Stellung entstünde, durch die wirksamer Wettbewerb beseitigt würde. Keine ausdrückliche Erwähnung findet der wirksame Wettbewerb in den Vorschriften über die unzulässigen Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen. Hier hat man es mit der Schwierigkeit zu tun, dass die zu beurteilenden Verhaltensweisen a priori sowohl Ausdruck erwünschten Wettbewerbs wie auch einer missbräuchlichen Stragegie sein können. Entsprechend steht bei der Beurteilung das Recht der betroffenen Dritten auf freie wirtschaftliche -Betätigung im Vordergrund, wenngleich erfolgreiche Behinderungspraktiken durchaus geeignet sind, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen.

Gemäss Botschaft zum geltenden Kartellgesetz war für die Kodifizierung der Saldomethode der Gedanke massgebend, "dass wirksamer Wettbewerb in der Regel (jedoch nicht ausnahmslos) im Gesamtinteresse liege" (Botschaft 198Ì ÏÏ 1293). An dieser Leitidee hat sich auch im vorliegenden Gesetzesentwurf nichts geändert. Verschoben hat sich indessen die Art der Grenzziehung bei der Beurteilung der Wettbewerbsabreden. Man muss kein allzu dogmatischer Verfechter der Marktwirtschaft sein, um zu erkennen, dass funktionsfähige Märkte fast ausnahmslos positive Auswirkungen auf die in Artikel 29 Absatz 2 KG aufgeführten Kriterien der Saldomethode haben. Dies gilt sowohl für die Herstellungs- und Vertriebskosten, die Preise, die Qualität, die Versorgung, die Interessen der betroffenen Arbeitnehmer und Konsumenten als auch - wie einige Beispiele der jüngeren schweizerischen Wirtschaftsgeschichte zeigen - die

Struktur eines Wirtschaftszweiges. Es ist deshalb nur naheliegend, wenn *"C " anstelle der völlig offenen Abwägung nach dem Muster der Saldomethode die Grenzziehung zwischen guten und schlechten Kartellen wenigstens in einer ersten Annäherung nach dem Konzept des wirksamen Wettbewerbs, wie es als Leitbild der vorliegenden Gesetzesrevision dient, vorgenommen wird.

Das geltende Kartellgesetz kennt einerseits ein gemäss heutigem Wettbewerbsverständnis zu enges und zu starres Kriterium des wirksamen Wettbewerbs^) und anderseits mit der Saldomethode einen zu offenen und juristisch zu wenig fassbaren instrumentalistischen Ansatz, als dass mit ihm eine effiziente und gleichzeitig rechtsstaatlich befriedigende Wettbewerbspolitik möglich wäre. Das Konzept des wirksamen Wettbewerbs, wie es modernen wettbewerbstheoretischen Erkenntnissen entspricht und dem Gesetzesentwurf als Leitbild dient, stellt demgegenüber nicht nur einen ausgeprägt geschmeidigen Massstab dar, sondern vermag gleichzeitig der Wettbewerbspolitik sehr viel klarere Konturen als das heutige Gesetz zu geben (weil u.a. eindeutig politische Gesichtspunkte erst in einer zweiten Beurteilungsstufe zum Zuge kommen). Die Geschmeidigkeit des vorgeschlagenen Konzepts äussert sich praktisch darin, dass nach ihm zahlreiche effizienzfördernde Wettbewerbsafareden und Unternehmensfusionen, die gemäss traditionellem, von einer Art Dilemma-Denken geprägtem Verständnis als gleichzeitig wettbewerbsbeschränkend und im "Gesamtinteresse" liegend erscheinen, durchaus unter wettbewerblichen Gesichtspunkten gerechtfertigt werden können.

Methodisch kann dieser flexible Massstab als Anweisung an den Rechtsanwender verstanden werden, bei der Beurteilung konkreter Wettbewerbsbeschränkungen im Rahmen der durch das Gesetz vorgezeichneten Grenzen jeweils die geeignetsten markt- und wettbewerbstheoretischen Beurteilungsmuster heranzuziehen. Dabei ist es auch nicht entscheidend, welcher Wettbewerbsschule die benützten Analysemethoden und Argumentationslinien letztlich entstammen. Wichtig ist, dass man sich des

59) Der Begriff des wirksamen Wettbewerbs im KG wird in der herrschenden Lehre meistens als "Rest-Wettbewerb" definiert, worin sich ein am Modell der vollständigen Konkurrenz orientiertes Verständnis äussert.

relativen Charakters der Aussagen bewusst ist und immer das Ziel der Erhaltung funktionsfähiger Marktprozesse im Auge hat.

144 Beurteilung einzelner Arten von Wettbewerbsbeschränkungen

144.1 Wettbewerbsabreden

Bei der Beurteilung von Wettbewerbsabreden60) steht zunächst jeweils die Frage im Vordergrund, ob eine "erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs" oder eine "Beseitigung wirksamen Wettbewerbs" vorliegt. Wird der Wettbewerb als Folge einer Absprache "bloss" erheblich beeinträchtigt, bleibt m.a.W. wirksamer Wettbewerb noch erhalten, so kann die Absprache aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz (im Sinne namentlich des Vorliegens echter Rationalisierungs- oder Spezialisierungsabreden) gerechtfertigt werden, sofern aufgrund der Wettbewerbsverhältnisse angenommen werden kann, dass auch die Verbraucher von der betrieblichen Verbesserung profitieren. Die Prüfung anhand solcher Effizienzkriterien dient letztlich der Trennung von Wettbewerbsabreden in solche, bei denen die Wettbewerbsbeschränkung im Dienste eines auch gesamtwirtschaftlich positiven Zwecks steht, und -solche, bei denen die Beschränkung hauptsächlich der Erzielung einer Kartellrente dient. In der Regel genügt diese Differenzierung. Ausnahmsweise kann sich aber auch die Frage stellen, ob nicht - z.B. wegen Wettbewerbsversagens oder aus übergeordneten Gründen des öffentlichen Interesses - sogar die Eliminierung des wirksamen Wettbewerbs hinzunehmen sei. Die erwähnten beiden Prüfungen (Effizienzpriifung gemäss Art. 5 Abs. 2 E und Prüfung der Ausnahmemöglichkeit gemäss Art. 8 E) laufen faktisch auf eine - auch verfahrensrechtlich relevante - Zweiteilung der herkömmlichen Saldomethode hinaus, und zwar in eine wettbewerbliche Prüfung, die im justiziablen Bereich liegt, und in eine Prüfung, welche auch andere (allgemein wirtschafts- und gesellschaftspolitische) Gesichtspunkte berücksichtigt. Die neu vorgesehene Strukturierung der Kriterien und deren Gewichtung sollen nicht zuletzt auch eine effizientere Rechtsanwendung erlauben.

60) Vgl. Art. 5 ff. E.

Der besseren Effizienz in der Rechtsanwendung sollen vor allem auch die vorgeschlagenen Vermutungstatbestände^ dienen. Diese entsprechen inhaltlich weitgehend der jüngeren Praxis der Kartellkommission aufgrund des geltenden Gesetzes. Der Gesetzesentwurf stellt Vermutungen auf für Horizontalabreden Über Preise und Mengen und über die Aufteilung von Märkten, das heisst für die "klassischen" Preis-, Quoten- und Gebietskartelle. Damit werden die Verhaltensweisen speziell hervorgehoben, die in aller Regel (wenn auch nicht immer) eine Beseitigung wirksamen Wettbewerbs zur Folge haben. Die Vermutungstatbestände beschränken sich bewusst auf Kartellsachverhalte, bei denen erfahrungsgemäss die Wahrscheinlichkeit einer Wettbewerbsbeseitigung sehr gross ist (Vertikalabreden, auch solche über Preise, bleiben völlig ausgeklammert). Die fraglichen "Vermutungstatbestände" sollen zwar keine eigentliche Umkehr der Beweislast zur Folge haben, jedoch die Arbeit der Wettbewerbsbehörde insofern erleichtern, als sich diese bei Vorliegen entsprechender Fälle auf die Frage konzentrieren kann, ob allenfalls eine Ausnahme von der Schädlichkeitsvermutung vorliegt.

• Den Vermutungstatbeständen,, die den sogenannten harten Kartellen entsprechen, stehen die Kooperationsabreden - mitunter auch weiche Kartelle genannt - gegenüber. Mit ihnen ist in der Regel eine Steigerung der wirtschaftlichen Effizienz verbunden, welche in' entsprechenden Preisvorteilen, Qualitätsverbesserungen oder anderen Vorteilen auch den Verbrauchern zugute kommen, sofern auf dem betreffenden Markt wirksamer Wettbewerb bestehen bleibt. In diesem Zusammenhang ist vor allem an Rationalisierungsabreden zwischen- kleinen und mittleren Unternehmen zu denken, wie sie etwa zur Vereinfachung gewisser Herstellungs-, Vertriebs- oder Einkaufsvorgänge oder zum gegenseitigen Erfahrungsaustausch üblich sind, Zusammenarbeitsformen im Bereich der Forschung und Entwicklung, die den Austausch von Know-how erleichtern, fördern in der Regel die Verbreitung oder Verwertung von technischen Kenntnissen. Als gerechtfertigt erscheinen auch die meisten Formen von Vertikalabreden, da sie in der Regel dazu beitragen, die Vertriebs- und Transaktionskosten zu senken. Kritisch zu beurteilen sind

61) Art. 5 Abs. 3 R

Vertikal abreden namentlich dann, wenn an ihnen ein marktbeherrschendes Unternehmen beteiligt ist, m.a.W. ein Unternehmen, das in der Lage ist, den Marktzutritt auf der Stufe der Abnehmer zu erschweren.

144.2 Missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden

Stellung

fin Unterschied zum geltenden Gesetz sieht der Entwurf verwaltungsrechtlich anwendbare Regeln über die missbräuchliche Ausnutzung marktbeherrschender Stellungen vor62). Es geht dabei um ähnliche Verhaltensweisen, wie sie im zivilrechtlichen Teil des geltenden Kartellgesetzes im Abschnitt über die Behinderung Dritter im Wettbewerb angeführt sindtt). Die Regeln betreffen neben Behinderungsmissbräuchen auch Tatbestände, die dem Ausbeutungsmissbrauch zugerechnet werden - insbesondere auch demjenigen, der von Unternehmen mit Nachfragemacht ausgehen kann.

Mit der neuen Regelung über das Verhalten marktbeherrschender Unternehmen wird vor allem auch der Tatsache Rechnung getragen, dass die schweizerische Wirtschaft in einer Reihe von Branchen einen ausserordentlich hohen Konzentrationsgrad aufweist^4). Die betreffenden Vorschriften stellen gerade unter solchen Umständen ein unverzichtbares Korrelat zur beabsichtigten schärferen Gangart der Wettbewerbspolitik im Bereich der Wettbewerbsabreden dar. Dabei dienen diese Vorschriften auch dem Anliegen, wettbewerbswidrige Praktiken öffentlicher Unternehmen besser ins Recht fassen zu können.

Die Vorschrift über die unzulässigen Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen spricht in der Generalklausel grundsätzlich alle denkbaren Behinderungspraktiken an. Die Verwendung der Begriffe "Aufnahme" und "Ausübung"^) macht deutlich, dass sowohl Verhaltensweisen e'rfasst sind, die auf die Errichtung von Markteintritts-,

62) Vgl. Art. 7 E. 63) Vgl. Art. 6 KG. 64) Vgl. OECD, Etudes économiques de l'OCDE; Suisse, Paris 1992,76ff. 65) Vgl. Art. 7 Abs. I E.

Marktaustritts- und Mobilitätsbarrieren ausgerichtet sind, als auch Praktiken, welche die gezielte oder missbräuchliche Verdrängung von Konkurrenten oder die Erhöhung der Kosten der Marktrivalen zum Zweck haben.

Die besondere Schwierigkeit bei der Beurteilung missbräuchlicher Praktiken marktbeherrschender Unternehmen liegt in der vordergründigen Ambivalenz der meisten Verhaltensweisen. So kann eine Preisunterbietung Ausdruck von Wettbewerbsverhalten oder aber einer missbräuchlichen Verdrängungsstrategie sein. Da der direkte Nachweis einer solchen Strategie häufig nicht möglich ist, muss das Verhalten aufgrund der Umstände unter Zuhilfenahme geeigneter Wettbewerbstests beurteilt werden. Generell ist etwa davon auszugehen, dass gezielte Preisunterbietungen - da sie regelmässig mit Gewinneinbussen verbunden sind - für ein Unternehmen nur sinnvoll sind, wenn substantielle Marktzutrittsschranken bestehen, welche potentielle Konkurrenten nach erfolgter Preisunterbietung und Wiedererhöhung der Preise von einem (erneuten) Markteintritt abhalten.

Auch der Nachweis von nichtpreislichem Behinderungsverhalten ist schwierig: Es ist darzutun, dass normalerweise durchaus erwünschte Produktdifferenzierungen, Überkapazitäten, Produktinnovationen, Forschungs- und Entwicklungsstrategien im konkreten Fall nicht legitimem Leistungsstreben entsprechen, sondern in der Absicht gründen, durch strategisches Verhalten (z. B. Errichtung von Marktbarrieren) aktuelle oder potentielle Konkurrenten von einem bestimmten Markt zu verdrängen oder fernzuhalten. Den potentiellen Konkurrenten soll glaubhaft gemacht werden, dass ein Markteintritt in jedem Fall Verluste bescheren wird.

144.3 Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen

Eine ausgewogene moderne Wettbewerbspolitik kommt nicht ohne Kontrolle von Unternehmenszusanimenschlüssen aus. Mit der Schaffung eines Kontrollinstruments wird den Wettbewerbsbehörden die Möglichkeit gegeben, wettbewerbsgefährdende Veränderungen der Marktstrukturen frühzeitig zu erkennen und nötigenfalls - wenn wirklich die Beseitigung von wirksamem Wettbewerb durch den Zusammenschluss droht - einzu-

greifen. Die Regeln über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen66) ergänzen die Bestimmungen über die Wettbewerbs abreden und über missbräuchliche Ausnutzung von Marktmacht und führen damit zu einem kohärenten System der Bekämpfung aller Formen von Wettbewerbsbeschränkungen. Mit der Einführung einer Fusionskontrolle wird nicht zuletzt auch verhindert, dass die (verschärften) Bestimmungen über Wettbewerbsabreden durch Zusammenschlüsse und zusammenschlussartige Tatbestände umgangen werden, was im Ausland zeitweise dazu geführt hat, dass die Verhaltenskontrolle (eigentliches Kartellrecht) in systemwidriger Weise in Richtung Strukturkontrolle (Fusionsrecht) ausgeweitet wurde.

Als Folge des technischen und organisatorischen Fortschritts haben sich während der letzten Jahrzehnte die Strukturen der schweizerischen Wirtschaft wesentlich verändert. Das interne und auch das externe Wachstum (mittels Zusammenschluss) vieler Unternehmen führten dazu, dass sich der Konzentrationsgrad in vielen Branchen der Wirtschaft merklich erhöht hat6?). Diese Strukturveränderungen sind Ausdruck der Anpassungsfähigkeit schweizerischer Unternehmen an die sich laufend verändernden Rahmenbedingungen. Vielfach werden mittels Fusionen und Übernahmen Grossen- oder Verbundvorteile realisiert (économies of scale bzw. économies of scope). Auf diese Weise kann ehi verbesserter Ressourceneinsatz erreicht und damit die. betriebswirtschaftliche und volkswirtschaftliche Effizienz erhöht werden. Durch die Optimierung der Betriebsgrössen steigt zudem die internationale Wettbewerbsfähigkeit der beteiligten Unternehmen. Zum wettbewerbspolitischen Problem führt ein erhöhter Konzentrationsgrad in der Regel nur auf Märkten, für die hohe Zutrittsschranken bestehen, z.B. institutionelle Schranken oder Irreversibilitäten in den Kostenstrukturen.

Ziel der vorgeschlagenen Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen ist es, die Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden

67) Gemäss den Angaben der OECD stieg der gswichtete Anteil der Beschäftigten der jeweils fünf grössten Unternehmen in allen Industriezweigen von 41 Prozent im Jahre 1965 auf 52 Prozent im Jahre 1985 (vgl. OCDE, Etudes économiques de l'OECD: Suisse, Paris 1992,78f.)

Stellung auf einem geschlossenen Markt in der Schweiz zu verhindern, falls diese Stellung zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führt. Erfolgt ein Zusammenschluss auf einem Markt ohne Zutrittsschranken oder auf einem kompetitiven internationalen Markt, so besteht praktisch keine Gefahr der Marktbeherrschung bzw. der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs. Im übrigen ist die Konzentrationskontrolle auch im Zusammenhang mit der Deregulierung staatlicher und privater Marktzutrittsschranken zu sehen. Falls es gelingt, die schweizerischen und regionalen Märkte rasch zu öffnen, verliert die Konzentrationskontrolle entsprechend an Bedeutung. Verzögert sich aber die Deregulierung, besteht im Falle des Fehlens einer präventiven Fusionskontrolle die Gefahr der Zunahme marktbeherrschender Positionen.

Die vorgeschlagene Fusionskontrolle will in keiner Weise das legitime Bestreben der Unternehmen nach betriebswirtschaftlich optimalen Grossen oder nach Stärkung ihrer internationalen Wettbewerbskraft in Frage stellen. Die Regelung des Gesetzesentwurfs hält denn auch ausdrücklich fest, dass bei der Beurteilung der Auswirkungen eines Zusammenschlusses auf die Wirksamkeit des Wettbewerbs die Marktentwicklung sowie die Stellung der Unternehmen im internationalen Wettbewerb zu berücksichtigen sind68). Das Konzept des wirksamen Wettbewerbs erlaubt nicht nur die Berücksichtigung solcher Gesichtspunkte, sondern es erfordert sie. Gleichzeitig werden durch die streng wettbewerbliche Prüfung die rechtsanwendenden Behörden gehindert, Unternehmenszusammenschlüsse aus andern als wettbewerblichen Gründen zu unterbinden. Interventionistische Motive können also keine Grundlage bieten, um einer Fusion die Genehmigung zu verweigern. Demgegenüber soll es möglich sein, Fusionstatbestände aus überwiegenden Gründen des öffentlichen Interesses ausnahmsweise toleranter zu beurteilen, als dies unter streng wettbewerblichen Gesichtspunkten möglich wäre*®), j

Aufgrund der vorgeschlagenen Regelung dürften somit wettbewerbspolitisch problematische Zusammenschlüsse selten sein. Sie ergeben sich allenfalls auf Märkten, die eher stagnierenden Charakter aufweisen und

68) Vgl. Art 10 Abs. 2 E. 69) Vgl.Art.ME.

auf denen überdies der internationale Wettbewerb wegen gewisser Eigenheiten des Marktes (z. B. Distanzschutz aufgrund hoher Transportkosten) nicht funktioniert. Auf dynamischen Märkten, die in aller Regel auch durch internationalen Wettbewerb gekennzeichnet sind, erscheinen Fusionen dagegen nicht nur als gerechtfertigte, sondern sogar als erwünschte Strategien der Unternehmen, sich in ihrer Grosse und Struktur den sich wandernden Verhältnissen anzupassen. Um diesen Realitäten Rechnung zu tragen, wurden denn auch die Meldekriterien (Umsatzschwellen) hoch angesetzt, so dass die Genehmigungspflicht nur in wenigen Fällen zum Tragen kommt. Damit kann auch der administrative Aufwand der Unternehmen wie der Verwaltung in Grenzen gehalten werden.

145 Verhältnis der zivilrechtlichen Bestimmungen zu den

verwaltungsrechtlichen Bestimmungen des Gesetzesentwurfs

Bei der Erarbeitung des Vorentwurfs ging die Studienkommission davon aus, das Kartellzivilrecht sei nicht grundsätzlich zu ändern. Änderungen sollten sich darauf beschränken, die Bestimmungen, wo nötig, an die neuen Massstäbe des öffentlichen Rechts anzupassen, un Anschluss an das Vernehmlassungsverfahren hat sich jedoch gezeigt, dass die gewünschte Annäherung der zivilrechtlichen und verwaltungsrechtlichen Beurteilungsmassstäbe nur zu bewerkstelligen ist, wenn für beide Rechtsbereiche einheitliche materielle Regelungen formuliert werden. Nur auf diesem Weg lässt sich das bereits im Vernehmlassungsbericht angesprochene Anliegen verwirklichen, den Ausgang zivilrechtlicher Verfahren aufgrund klarer materieller Verhaltensregeln berechenbarer und so das zivilrechtliche Verfahren praktisch wieder bedeutungsvoller zu

Der Gesetzesentwurf hat die Vereinheitlichung der materiellen Bestimmungen für das Kartellzivilrecht und das Kartellverwaltungsrecht im 2. Kapitel mit dem Titel'"Materiellrechtliche Bestimmungen" verwirklicht71). Die Vereinheitlichung der materiellen Bestimmungen hat zur Folge, dass

70) Vgl, Erläuternder Bericht zum Vorentwurf für eine Totalrevision des Kartellgesetzes, 11. 71) Art. Sff. E.

eine systematische Neugliederung des Gesetzestextes vorgenommen werden musste. Dabei wurden die materiellen Bestimmungen den zivilverfahrensrechtlichen und verwaltungsverfahrensrechtlichen Bestimmungen vorgelagert. Die Unterscheidung zwischen Kartellzivil- und Kartellverwaltungsrecht kommt somit im wesentlichen nur noch im Bereich der Verfahrensvorschriften zum Tragen.

Im Sinne einer umfassenden Kohärenz zwischen dem Kartellverwaltungs- und Kartellzivilrecht beschränkt sich das ziviirechtliche Verfahren im Gesetzesentwurf auf die Durchsetzung von privatrechtlichen Ansprüchen aus einer Wettbewerbsbehinderung. Die Behinderung im Wettbewerb ist nach den materiellen Regeln des Gesetzesentwurfs jedoch nicht zum vornherein unzulässig. Sie hat für das zivilrechtliche Verfahren folglich nicht ohne weiteres die Funktion einer Anspruchsberechtigung, sondern lediglich einer Anspruchsgrundlage. Die Anspruchsberechtigung im Sinne der Widerrechtlichkeit der Behinderung ergibt sich nach der Konzeption des Gesetzesentwurfs einerseits aus der Unzulässigkeit der Wettbewerbsbeschränkung und andererseits aus der besonderen Vorschrift von Artikel 12 Absatz 3 E, wonach übermässige Behinderungen, welche zur Durchsetzung einer zulässigen Wettbewerbsbeschränkung nicht notwendig sind, einen zivilrechtlichen Anspruch im Sinne von Artikel 12 Absatz l E zu begründen vermögen.

Die eigentliche materielle Beurteilung der-Zulässigkeit oder Unzulässigkeit einer Wettbewerbsbeschränkung kann im Sinne der umfassenden Kohärenz der materiellen Rechtsanwendung nach dem Gesetzesentwurf nicht mehr durch den Zivilrichter entschieden' werden, sondern sie ist - falls sie zwischen den Prozessbeteiligten überhaupt streitig ist - über eine Aussetzung des zivilrechtlichen Verfahrens vollumfänglich in die Hände der verwaltungsrechtlichen Wettbewerbsbehörden gelegt72).

72) Vgl. Art. 15 E.

146 Wettbewerbsbehörden

Die materiellen Aspekte der Kartellgesetzrevision können nicht losgelöst von den institutionellen beurteilt werden. Grundsätzlich ist zu bedenken, dass die Schaffung eines klaren und effizienten institutionellen Rahmens unabdingbare Voraussetzung für die Verwirklichung der materiellen Anliegen der Kartellgesetzrevision ist. Hinzu kommt, dass die im Rahmen des schweizerischen Kartellrechts vorzunehmenden Prüfungsvorgaben - einerseits Prüfung wirksamen Wettbewerbs, andererseits Beurteilung der öffentlichen Interessen (Rechtfertigungsgründe) - eine wettbewerbsbehördliche Doppelstruktur verlangen.

Im Anschluss an die im Vernehmlassungsverfahren weithin zum Ausdruck gebrachte negative Grundhaltung gegenüber der Schaffung eines Bundesamtes für Wettbewerb wurde für den Gesetzesentwurf die verwaltungsrechtliche Behördenstruktur grundsätzlich überarbeitet. Die neue Behördenstruktur orientiert sich - soweit es sachlich vertretbar erscheint - noch mehr am Modell der Eidg. Bankenkomraission, als dies bereits bei der Behördenstruktur des Vorentwurfs der Fall war.

Die Prüfung der wettbewerblichen Aspekte einer Wettbewerbsbeschränkung erfolgt nach dem Gesetzesentwurf durch die Wettbewerbskommission in Verbindung mit dem ihr zugeordneten Sekretariat. Un eine Vermischung von wettbewerblichen (rechtlichen) und ausserwettbewerblichen (allgemein wirtschafts- und gesellschaftspolitischen) Gesichtspunkten bei der Entscheidfindung zu vermeiden, aber auch um der besondern Natur des Entscheides über die Zulassung einer Wettbewerbsbeschränkung aus Gründen des öffentlichen Interesses Rechnung zu tragen, sollen solche Entscheide nicht durch die Wettbewerbskommission als technische Behörde, sondern durch eine politisch legitimierte Behörde getroffen werden. Der Gesetzesentwurf sieht daher für die Prüfung der ausnahmsweisen Rechtfertigung einer Wettbewerbsbeschränkung aus Gründen eines überwiegenden öffentlichen Interesses den Bundesrat als einzige Instanz vor 73). Mit dem Bundesrat als Entscheidbehörde- soll

73) Für Wettbewerbsabreden und Verhaltensweisen von marktbeherrschenden Stellungen vgL An. 8 E.; für die Kontrolle von Untemehmenszusammenschlüssen vgl. Art. 11 E.

gewährleistet werden, dass das gesamte Spektrum der relevanten politischen Gesichtspunkte bei der Entscheidfindung Berücksichtigung findet.

im Gegensatz zum geltenden Kartellgesetz hat die Wettbewerbskommission eine unmittelbare Verfugungskompetenz™). Zur Steigerung der Effizienz in der Verfahrensabwicklung ist im Gesetzesentwurf vorgesehen, dass die Wettbewerbskommission ihre Entscheidungen grundsätzlich in Kammern trifft 75); schwerfällige Plenarsitzungen der aus 11 - 15 Mitgliedern bestehenden Wettbewerbskommission™) sollen damit weitgehend vermieden werden.

Das der Wettbewerbskommission beigeordnete Sekretariat hat im wesentlichen die Aufgabe, die Entscheidungen der Kommission beschlussreif vorzubereiten. Zur Erfüllung dieser Aufgabe hat das Sekretariat die Kompetenz, das Untersuchungsverfahren durchzuführen 77). Die im Untersuchungsverfahren wichtige Verbindung zwischen der Wettbewerbskommission als Entscheidungsorgan und dem Sekretariat als Untersuchungsorgan ist dadurch gewährleistet, dass das Sekretariat die notwendigen verfahrensleitenden Verfügungen zusammen mit dem Präsidium der Wettbewerbskommission zu erlassen hat.

Das Untersuchungsverfahren hat nach dem Gesetzesentwurf in Anwendung des VwVG zu erfolgen 78). Dadurch gewinnt es an Transparenz und Effizienz bei gleichzeitigem Ausbau der Rechte der Beteiligten. Die Verfahrensvorschriften bei der Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen sehen kurze Fristen vor, um den Interessen der beteiligten Unternehmen an einer raschen Verfahrensabwicklung entgegenzukommen.

Entscheide der Weitbewerbskomrnission und ihres Sekretariats unterliegen einem einheitlichen Rechtsmittelweg; sie können mit Beschwerde bei der neu zu schaffenden Rekurskommission für Wettbewerbsfragen 79)

74) Vgl. Art. 18 Abs. 3 E. 75) Vgl. Art 18 AbS. 4 E. 76} Vgl. Art 18 Abs. 2 E. 77) Vgl. Art. 23 Abs. I E. 78) Vgl. Art 39 E. 79) Vgl. Art 44 E.

angefochten werden und anschliessend - soweit zulässig - mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht weitergezogen werden. Die gemäss dem Vorentwurf noch notwendige Trennung der Rechtsmittelwege an das Bundesgericht und an den Bundesrat entfallt, da der Bundesrat als einzige Instanz über eine ausnahmsweise Rechtfertigung einer Wettbewerbsbeschränkung aus überwiegenden öffentlichen Interessen zu entscheiden hat.

15 Das Verhältnis zu anderen wettbewerbsrechtlichen Erlassen des Bundes

151 Verhältnis zum Preisüberwachungsgesetz

Im Vernehmlassungsverfahren wurde angesichts der schärferen Gangart angeregt, das Preisüberwachungsgesetz80) im Gesetzesentwurf aufzuheben oder die Preisüberwachung in den Gesetzesentwurf zu integrieren. Dazu ist zunächst festzuhalten, dass die vorgesehene Revision das Verhältnis der beiden Gesetze zueinander formell überhaupt nicht und materiell zumindest nicht grundlegend ändert.

Die je eigenständige Bedeutung, die den beiden Gesetzen im Rahmen der schweizerischen Wirtschaftsverfassung zukommt, bleibt durch die Revision des Kartellgesetzes unangetastet. Allerdings setzt die Preisüberwachung in gewissen Fällen eine Zusammenarbeit mit der Wettbewerbsbehörde voraus. Letztere hat in solchen Fällen in Anwendung des Kartellgesetzes die Frage zu beantworten, ob durch eine Wettbewerbsbeschränkung wirksamer Wettbewerb ausgeschlossen ist. Es liegt jedoch nicht in der Kompetenz der Wettbewerbsbehörde, eine gegebenenfalls wünschbare Preisfestsetzung anzuordnen. Dies müsste durch den Preisüberwacher in Anwendung von Artikel 17 Absatz 2 PüG geschehen^).

80) Preisüberwachungsgesetz (PüG), SR 942.20. 81) VgL dazu Scharmann, in: Schürmann/Schluep, Kommentar zum Kartellgesetz und Preisüberwachungsgesetz, Zürich 1988,895.

Die Frage stellt sich, ob die Einführung von Vermutungstatbeständen im Kartellrecht, wie sie insbesondere für Preiskartelle vorgesehen ist82), nicht doch in faktischer Hinsicht wesentliche Auswirkungen auf die Tätigkeit des Preisüberwachers hätte. Dies ist insofern nicht der Fall, als sich der Preisüberwacher schon heute zum überwiegenden Teil mit Preisen von öffentlichen und privaten marktmächtigen Unternehmen und dabei insbesondere mit administrierten, das heisst staatlich festgesetzten, genehmigten oder überwachten Preisen nach den Artikeln 14 und 15 PüG beschäftigt. Gerade in diesem Bereich bleibt auch eine verschärfte Kartellgesetzgebung naturgemäss von begrenzter Wirkung.

152 Verhältnis zum Bundesgesetz über den unlauteren Wettbewerb

Keine Veränderungen ergeben sich im Verhältnis zum Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb^). Die relevanten Abgrenzungsfragen sind bereits in der Botschaft zum UWG⁸⁴ eingehend besprochen.

16 Verhältnis zum neuen Bundesgesetz über den Binnenmarkt

Das geplante Bundesgesetz über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz) steht zum Entwurf für ein neues Kartellgesetz nicht in einem konkurrierenden, sondern in einem ergänzenden Verhältnis. Der mit dem Kartellgesetz angestrebte Abbau von privaten Wettbewerbsbeschränkungen soll wenn immer möglich nicht durch kantonale oder kommunale Wettbewerbsbeschränkungen in Frage gestellt werden. Das Binnenmarktgesetz regelt neben dem Abbau von Mobilitätsschranken insbesondere den Abbau von ungerechtfertigten Wettbewerbshindernissen im kantonalen und kommunalen Recht. Da sowohl der Entwurf für das Kartellgesetz als auch derjenige für das Binnenmarktgesetz auf die Beseitigung von Wettbewerbshindernissen gerichtet sind, kommt gemäss beiden Erlassen den Wettbewerbsbehörden des Kartellgesetzes ehi besonderer, jedoch jeweilen eigenständiger Stellenwert zu. Gemäss Kartellgesetz haben die Wettbewerbsbehörden zur Beurteilung von Wettbewerbsbeschränkungen

82) Vgl. Art. 5 Abs. 3 Bst. a E.

im Geltungsbereich des Gesetzes 85) unmittelbare Entscheidbefügnisse. Soweit es um die vom Binnenmarktgesetz erfassten öffentlichrechtlichen Wettbewerbsbeschränkungen geht, haben die Wettbewerbsbehörden des Bundes keine Entscheidungskompetenzen, sondern lediglich Überwachungsfunktionen, indem sieEmpfehlungen 86)) abgeben und allenfalls eine Untersuchundurchführen 87)?) können.

17 Der Gesetzesentwurf im internationalen, insbesondere europäischen Kontext

Die Revision des geltenden Kartellrechts wurde einleitend auch mit dem weltwirtschaftlichen Strukturwandel begründet. Die Globalisierung der Wirtschaft beeinflusst das Verhalten einer Vielzahl von schweizerischen Unternehmen; sie sind in diesem weltwirtschaftlichen Umfeld darauf angewiesen, sich international zu organisieren, und kommen aus diesem Grunde laufend in Berührung mit ausländischen Rechtsordnungen und damit auch mit ausländischen Wettbewerbsordnungen. Sobald schweizerische Unternehmen im Ausland "tätig werden bzw. dorthin auch nur exportieren, müssen sie gewärtigen, dass ihre Handlungen, weil sie sich grundsätzlich im Geltungsbereich der ausländischen Rechtsordnung auswirken 88), von einer fremden Wettbewerbsordnung beurteilt werden.

Aufgrund der Handels- und Investitionsströme ist davon auszugehen, da'ss für schweizerische Unternehmen die Wettbewerbsordnung der Europäischen Union bzw. die Wettbewerbsordnungen ihrer Mitglied-

86) Vgl. Art. 9 Abs. 2 und 3 Binnenmarktgesetz. 87) Vgl. Art. 9 Abs. 3 Binnenmarklgesetz. 88) Es handelt sich dabei um das allgemein im Wirtschaflskollisionsrecht zur Anwendung gelangende Auswirkungsprinzip, Danach wird eine staatliche Rechtsordnung zur Beurteilung eines Sachverhalts als zuständig angesehen, sobald sich daraus gewisse Wirkungen im Inland ergeben.

Staaten 89) von besonderer Bedeutung sind. Mît dem Inkrafttreten des EWR-Abkommens auf den 1. Januar 1994 ist das Wettbewerbsrecht der Europäischen Union auf einer institutionalisierten Basis auf den Geltungsbereich des EWR-Abkommens ausgedehnt worden. Bn Ausland tätige schweizerische Unternehmen werden damit noch mehr mit den Wettbewerbsregeln der Europäischen Union in Berührung kommen und folglich ihr Verhalten nach dem "acquis communautaire" ausrichten müssen.

Das Wettbewerbsrecht der Europäischen Union, das auf den Artikeln 85 und 86 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (sowie auf der Fusionskontrollverordnung aus dem Jahre 1989 90)) beruht, ist in den vergangenen dreissig Jahren durch Grundsatzentscheide der Europäischen Kommission und des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften, aber auch durch eine Reihe von Ausführungserlassen kontinuierlich weiterentwickelt worden. Es weist heute einen hohen Grad der Konkretisierung und an inhaltlicher Kohärenz auf. Besonders zu erwähnen sind auch die in den letzten Jahren unternommenen verstärkten Bemühungen, gegen Wettbewerbsbeschränkungen von Unternehmen mit besonderer Rechtsstellung - etwa im Transport-, Telekommunikations-, und Energiesektor - vorzugehen.

Wegen der zahlreichen engen Berührungspunkte mit den nationalen Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten der Europäischen Union, aber auch mit Rechtsordnungen von Drittstaaten, welche mit den Mitgliedstaaten in

89) Me Wettbewerbsregeln des EG-Vertrages (Art. 85 und 86 EG-Vertrag) finden Anwendung, soweit die weltbewerbsbeschränkenden Praktiken den Handel zwischen Mitgliedstaaten der Europäischen Union beeinträchtigen (sogenannte Zwischenstaatlichkeitsklausel). Damit wird der Anwendungsbereich des Kartellrechts der Europäischen Union von demjenigen der Mitgliedstaaten abgegrenzt. In der Praxis wird die Zwischenstaatlichkeitsklausel ausserordentlich weit ausgelegt. Nach der Rechtsprechung des EuGH kommt es nur darauf an, dass eine Absprache 'unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder der Möglichkeit nach geeignet ist, die Freiheit des Handels in einer Weise zu gefährden, die der Verwirklichung der Ziele eines einheitlichen zwischenstaatlichen Marktes nachteilig sein kann (EuGH Rs. 61/80, Coöperatieve Strcmsclen Kleursel/brick, Slg, 1981, 851ff., 867). In jedem Fall können die Mitgliedstaaten ihr nationales Wettbewerbsrecht nur noch insoweit zur Anwendung bringen, als dadurch die einheitliche Anwendung des Gemeinschaftsrechts nicht beeinträchtigt wird (EuGH Rs. 14/68, Walt Wilhelm, Slg. 1969, Iff., 14). 90) Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates vom 21. Dezember 1989 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlussen, publiziert in: ABI. L 395/1989, Iff.

engen Wirtschaftsbeziehungen stehen, kommt dem Wettbewerbsrecht der Europäischen Union bei der Ausgestaltung des nationalen Wettbewerbsrechts eine unbestreitbare Vorreiterrolle zu. Die Anlehnung an das Regelungsmuster des EU-Rechts hat für diese Staaten nicht nur den Vorteil, auf ein in der Praxis erprobtes und bewährtes System zurückgreifen zu können. Die übereinstimmenden materiellen Massstäbe tragen auch dazu bei, den betroffenen Unternehmen Doppelspurigkeiten so weit als möglich zu ersparen.

Es kann somit nicht verwundem, dass sich in den letzten Jahren praktisch alle europäischen Staaten bei der Ausgestaltung ihrer nationalen Gesetzgebung am Muster des Wettbewerbsrechts der europäischen Union orientiert haben. Es handelt sich dabei namentlich um Spanien (in Kraft getreten 1989), Italien (1990), Irland (1991), Griechenland (1991), Belgien (1993), Portugal (1993), Schweden (1993) und Island (1993). Alle diese Staaten haben das Wettbewerbsrecht der Europäischen Union weitgehend übernommen, Schweden sogar praktisch integral, einschliesslich sämtlicher Erlasse des Sekundärrechts. Auch bei der Revision des finnischen (1992) und des norwegischen (1993) Kartellrechts diente das Wettbewerbsrecht der Europäischen Union als Vorbild, wenn auch in geringerem Masse. Die letzte Österreichische Kartellgesetznovelle (1993) wurde insbesondere mit dem Argument begründet, dass gerade im Bereich der Fusionskontrolle eine inhaltliche Annäherung an das Wettbewerbsrecht der Europäischen Union erforderlich sei. Frankreich hat sein Wettbewerbsrecht bereits 1986 nach dem Muster des Gemeinschaftsrechts reformiert; Deutschland verfügt schon seit den fünfziger Jahren über ein strenges Wettbewerbsrecht, das vor allem das amerikanische Recht zum Vorbild hatte und seinerseits das EG-Recht beeinflusste. Beizufügen bleibt, dass auch beim Erlass von Wettbewerbsgesetzen in mittel- und osteuropäischen Staaten wie in Polen (1990), Ungarn (1990) und der ehemaligen Tschechoslowakei (1991) dem Wettbewerbsrecht der EG eine Vorbildftmktion zukam.

Vor allem die seit 1989 festzustellende Welle von Gesetzesrevisionen im Kreis der westeuropäischen Staaten hat zur Folge, dass heute unter den 25 OECD-Staaten 19 über ein grundsätzliches Kartellverbot verfügen und zwei weitere (Niederlande, Dänemark) im Rahmen von derzeit

laufenden Revisionen ein solches Verbot erwägen. Ausserhalb dieses Kreises stehen Luxemburg, Österreich, die Schweiz und die Türkei, wobei in Luxemburg und Österreich durch deren Einbindung in die Europäische Union bzw. in den EWR für transnational wirksame Sachverhalte das EG-Kartellverbot gilt. Hervorzuheben ist in diesem Zusammenhang auch die Konvergenz der Systeme in bezug auf die präventive Fusionskontrolle. Insgesamt verfügen heute 20 Mitgliedstaaten der OECD über ein System zur Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, 15 unter ihnen über ein präventives System mit Genehmigungspflicht.

Auch der schweizerische Gesetzesentwurf lehnt sich in gewissen Bereichen an die bestandenen Vorgaben des Wettbewerbsrechts der Europäischen Union an. Parallelen bestehen beispielsweise bei der Formulierung der Tatbestände des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung, aber auch bei der Umschreibung der gerechtfertigten Arten von Wettbewerbsabreden, welche sich an den Vorgaben der Gruppenfreistellungsverordnungen orientiert. Die Anlehnung an das Wettbewerbsrecht der Europäischen Union findet für die Ausgestaltung der schweizerischen Wettbewerbsordnung allerdings dort ihre Grenze, wo aufgrund der Unterschiede in der Sache (z. B. Fusionskontrolle in einer kleinen offenen Volkswirtschaft) oder im System (die schweizerische Wirtschaftsverfassung lässt keine Verbotsgesetzgebung zu) spezifische Lösungen angezeigt sind.

2 Besonderer Teil

21 Vorbemerkungen

Nach der vorgeschlagenen Totalrevision des Kartellgesetzes erfahren der materielle Beurteilungsrahmen wie auch die institutionellen und verfahrensrechtlichen Strukturen eine gegenüber dem geltenden Recht grundsätzliche Neuordnung. In den nachfolgenden Ausführungen ist deshalb eine systematische Erläuterung der einzelnen Bestimmungen des Gesetzesentwurfs angezeigt. Soweit Vorschriften aus dem geltenden Gesetz übernommen wurden, begnügt sich die Kommentierung mit Verweisen auf die bisherige Regelung und Praxis.

22 Allgemeine Bestimmungen

Die allgemeinen Bestimmungen beziehen sich auf sämtliche Vorschriften des Gesetzes. Sie enthalten ira Zweckartikel die Leitbilder des Gesetzes, bestimmen den Geltungsbereich des Erlasses und regeln dessen Verhältnis zu anderen Rechtsvorschriften. Zusätzlich werden die zentralen Begriffe des Gesetzes definiert.

221 Zweck (Art l E)

Der Zweckartikel nimmt Bezug auf den Wortlaut der Bundesverfassung und den darin enthaltenen Auftrag an den Gesetzgeber. In Anlehnung an den materiellen Inhalt der verfassungsmässigen" Kompetenz verdeutlicht der Zweckartikel die dem Gesetz zugrundeliegenden materiellen Leitbilder; der Wettbewerb ist im Hinblick auf das Bekenntnis der schweizerischen Bundesverfassung zu einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung91) zu fördern. Mit der Verwendung des Ausdrucks "fördern" soll im Zweckartikel zudem darauf hingewiesen werden, dass sich das diesem Bekenntnis zugrundeliegende Ziel nicht einzig mit dem Kartellgesetz verwirklichen lässt, sondern das Kartellgesetz eine, wenn auch besonders

9l) VgL dazu die Ausführungen unier Abschnitt 141 Die marktwirtschaftliche Ordnung als wettbcwerbspolitisches Leitbild der schweizerischen Wirtschaftsverfassung,

.. wichtige Teilaufgabe im Rahmen der gesamten wirtschaftsiechtlichen Gesetzgebung zu erfüllen hat.

222 Geltungsbereich (Art 2 E)

Der Geltungsbereich ist im Gesetzesentwurf weit umschrieben. Es werden sämtliche Formen unternehmerischer Tätigkeit vom Gesetz erfasst, sofern sich daraus eine Wettbewerbsbeschränkung ergeben kann. Die Unterstellung unter den Geltungsbereich des Kartellgesetzes sagt indessen noch nichts über die wettbewerbsrechtliche Würdigung eines unternehmerischen Verhaltens aus. Diese erfolgt erst bei der Anwendung der für das Zivil- und Verwaltungsrecht einheitlichen materiellen Bestimmungen^). Die Unterstellung unter den Geltungsbereich des Gesetzes bedeutet folglich noch keinerlei Werturteil.

Die inhaltlich weite Ausgestaltung der Bestimmungen über den Geltungsbereich erfolgt in der Absicht, Wettbewerbsbeschränkungen im Sinne einer rechtsgleichen Behandlung für die gesamte Wirtschaft nach einem einheitlichen Prüfungsrahmen zu beurteilen. Für die Beurteilung der Zulässigkeit oder Unzulässigkeit eines unternehmerischen Verhaltens sollen nicht irgendwelche formellen Geltungsbereichskriterien, sondern allein die materiellen Gesichtspunkte des Gesetzes entscheidend sein.

222.1 Sachlicher Geltungsbereich (Art 2 Abs. l E)

Der sachliche Geltungsbereich knüpft an den Unternehmensbegriff an. Der Geltungsbereich des Gesetzes spricht folglich diejenigen Marktteilnehmer an, die sich - sei es als Anbieter oder als Nachfrager - selbständig als Produzenten von Gütern und Dienstleistungen am Wirtschaftsprozess beteiligen. Im Sinne einer ökonomischen Begriff s ausrichtung wird mit der Verwendung des Unternehmensbegriffs klargestellt, dass weder Konsumenten noch Arbeitnehmer vom Geltungsbereich des Gesetzes erfasst werden. Der im geltenden Kartellgesetz enthaltene ausdrückliche Vorbe- - halt zugunsten von Verträgen, Beschlüssen und Vorkehren, die aus-

92) Vgl. die im 2. Kapitel des Gesetzesentwurfs enthaltenen materiellen Bestimmungen (Art. Sff. E),

schliessHch das Arbeitsverhältnis betreffen93), ist durch die Neuformulierung des Geltungsbereichs nicht mehr notwendig. Auch ohne ausdrückliche Ausnahmebestimmung werden durch den Gesetzesentwurf Abreden, die ausschliesslich das Arbeitsverhältnis betreffen, nicht erfasst; das Gesetz ist jedoch anwendbar zur Beurteilung von Massnahmen auf dem Arbeitsmarkt, die lediglich Vehikel unerlaubter Abreden auf dem Güter- oder Dienstleistungsmarkt sind, wie beispielsweise die Behinderung Dritter durch das Sperren von Arbeitskräften.

Bei der Bestimmung des Geltungsbereichs des Gesetzes wird nicht zwischen Unternehmen des privaten und des Öffentlichen Rechts unterschieden. Für die Anwendung des Gesetzes ist es also grundsätzlich unbedeutend, ob eine Wettbewerbsbeschränkung von einem öffentlichrechtlich oder privatrechtlich organisierten Unternehmen ausgeht. Unwichtig ist auch, ob sich das Eigentum an einem Unternehmen in öffentlichen oder privaten Händen befindet. Einschränkungen der Anwendung des Gesetzes aus Gründen des öffentlichen Rechts kommen erst bei der Abgrenzung des Verhältnisses des Kartellgesetzes zu anderen bundesrechtlichen oder kantonalrechtlichen Bestimmungen zum Tra-

Die Umschreibung des sachlichen Geltungsbereichs erfasst alle Formen privatwirtschaftlich veranlasster Wettbewerbsbeschränkungen. Das Gesetz hat Geltung für Unternehmen, die Kartelle - im Sinne von horizontalen Wettbewerbsabreden^S) - und andere Wettbewerbsabreden treffen. Mit der Verwendung des Begriffs "andere Wettbewerbsabreden" soll im Hinblick auf die Terminologie des geltenden Kartellgesetzes darauf hingewiesen werden, dass die sogenannten vertikalen Wettbewerbsabreden auf der Stufe des Geltungsbereichs den horizontalen gleichgestellt

93) Vgl. Art. I Abs. 2 KG. 94) Vgl. die Umschreibung des Verhältnisses zu anderen Rechtsvorschriften in Art. 3 E und die diesbezügliche Kommentierung unter Abschnitt 223. 95) Die Verwendung des Begriffs "Kartell'1 erfolgt im Geltungsbereich in Anlehnung an dis Terminologie des geltenden Kartellgesetzes. Im Hinblick auf das im geltenden Kartellgesetz statuierte Erfordernis der Gemeinsamkeit der Wettbewerbsbeschränkung (vgl. die Begriffsbestimmung in Art, 2 Abs. l KG) sind damit die horizontalen Wettbewerbsabreden (Wettbewerbsabreden auf gleicher Marktslufe) angesprochen (vgl. dazu auch die Ausführungen zu den Begriffsbestimmungen in Art 4 E unter Abschnitt 224 Begriffe.

sind 96). Der vorbehaltlose Einbezug der Vertikalabreden in den Geltungsbereich hat jedoch nicht zur Folge, dass den unterschiedlichen Wettbewerbswirkungen von vertikalen im Vergleich zu horizontalen Abreden bei der materiellen Prüfung einer Abrede nicht Rechnung getragen werden soll. Im Sinne einer ganzheitlichen Erfassung des wettbewerbsrechtlich relevanten Verhaltens werden in den Geltungsbe-" reich auch Unternehmen einbezogeri, die Marktmacht ausüben oder sich an einem Unternehmenszusammenschluss beteiligen. Letzteres erfolgt im Hinblick auf die Einführung einer Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen.

222.2 Örtlicher Geltungsbereich (Art 2 Abs. 2 E)

Im Gesetzesentwurf wird neu ausdrücklich festgelegt, inwiefern das Kartellgesetz in örtlicher Hinsicht Anwendung finden soll. In Anlehnung an die herrschende internationale und auch schweizerische Praxis wird im Gesetzesentwurf zur Begründung des örtlichen Geltungsbereichs auf das Auswirkungsprinzip verwiesen 97). Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kommt das schweizerische Kartellrecht zur Anwendung,

wenn sich eine Wettbewerbsbeschränkung i m schweizerischen Entscheidung des Ständigen Internationalen Gerichtshofes. Danach darf sich die nationale Gesetzgebung auf extraterritoriale Sachverhalte beziehen, wenn eine eindeutige Binnenbeziehung dieser Sachverhalte zum inländischen Recht besteht"). Die erforderliche Binnenbeziehung ergibt

96) Die Geltungsbereichsbestimmung des geltenden Rechts spricht zunächst nur von Kartellen und meint damit im Sinne der Begriffsumschreibung von An. 2 Abs. l KG horizontale Wcttbewerbsabreden zwischen tatsächlichen oder potentiellen Wettbewerbern. Art. 3 und 5 KG stellen jedoch auch Preisbindungen der zweiten Hand (sofern sie von einem Kartell oder einer kartellähnlichen Organisation ausgehen) und Vertikalbeziehungen, sofern es sich um Verträge über Ausschliess- . lichkeil und Vertrieb handelt, den Kartellen bzw. ähnlichen Organisationen gleich. 97) Bei der Schaffung des gellenden Kartellgesetzes wurde darauf verzichtet, das Auswirkungsprinzip ausdrücklich im Gesetzestexl festzuschreiben. Die Materialien zum geltenden Kartellgesetz machen deutlich, dass man davon ausging, dass dieses Prinzip allgemein anerkannt sei; zudem hatte es nach der bundesgerichtlichen Praxis schon bei der Anwendung des Kartellgesetzes 1962 Anerkennung gefunden (vgl. dazu die Ausführungen in der Botschaft 1981, BB11981 ÏÏ I337f.). 98) Vgl. BGE 93 II 192ff.; der Grundsatz wird bestätigt in einem Entscheid über die extraterritoriale Anwendung kantonalrechtlicher strafrechtlicher Bestimmungen (vgl. BGE 118 la 142f.). 99) Vgl. Lotus-Entscheidung des Ständigen Internationalen Gerichtshofs in Den Haag, Publications de la Cour Permanente de Justice Internationale, Série A, vol. 10,18f.

sich im Wettbewerbsrecht durch eine erhebliche Auswirkung der Wettbewerbsbeschränkung auf den inländischen Markt.

Für die Geltendmachung von privatrechtlichen Ansprüchen ergibt sich die auf das Auswirkungsprinzip gestützte Abgrenzung des örtlichen Geltungsbereichs bereits aus dem Bundesgesetz über das internationale Privatrecht 100). Gemäss Artikel 137 IPRG unterstehen die privatrechtlichen Ansprüche aus Wettfoewerbsbehinderungen dem Recht des Staates, auf dessen Markt der Geschädigte von der Behinderung unmittelbar betroffen istlol>. Die kollisionsrechtlichen Ansätze des internationalen Privatrechts decken sich folglich für privatrechtliche wettbewerbsrechtliche Ansprüche mit der im Gesetzesentwurf auch für die Anwendung der öffentlich-rechtlichen Bestimmungen formulierten Kollisionsregel. Eine konfliktträchtige Normkonkurrenz wird durch die ausdrückliche Statuierung des Auswirkungsprinzips in Artikel 2 Absatz 2 E für den Fall privatrechtlicher Ansprüche nicht geschaffen.

223 Verhältnis zu anderen Rechtsvorschriften (Art 3 E)

In Anlehnung an die Grundsätze moderner Gesetzgebungstechnik enthält der Gesetzesentwurf Vorbehalte zugunsten anderer gesetzlicher Regelungen im Anschluss an die Umschreibung des Geltungsbereichs in den allgemeinen Bestimmungen 102). Diese systematische Ordnung erleichtert den Rechtsunterworfenen im Sinne einer besseren Übersichtlichkeit die Benutzung des Gesetzes.

Die mit der Revision beabsichtigten Verschärfungen der materiellen Beurteilungskriterien und die Stärkung im institutionellen Bereich haben bezüglich des bisherigen Vorbehalts zugunsten von öffentlich-rechtlichen

100) Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht vom 18. Dezember 1987 (nachfolgend IPRG genannt; SR 291). 101) Nach der Kommentierung von Vischcr (in: Heini/Keller/Sielu/Vischer/Volken, Kommentar zum D?RG, Zürich 1993. N. 11 zu An. 137 IPRG, mit Hinweis auf Renold, Les conflits de lois en droit antitrust, Zürich 1991, N. 260ff., S. Hoff.) bringt das Erfordernis der unmittelbaren Betroffenheit zum Ausdruck, dass eine gewisse Intensität zwischen dem verursachenden Verhalten und der Wirkung im Inland verlangt werden muss, 102) Im geltenden Kartellgesctz finden steh die Vorbehalte in den Schlussbestimmungen (vgl, Art 44 Abs. 3 KG).

Vorschriften einen Handlungsbedarf ergeben, im Gegensatz zum bisherigen Recht beschränkt sich die kartellverwaltungsrechtliche Anwendung des Gesetzes nicht auf eine allgemeine Güterabwägung im Rahmen der Saldomethode. Vielmehr wird das Verhalten der Unternehmen - auch dasjenige von Unternehmen, welche mit der Erfüllung öffentlichrechtlicher Aufgaben oder mit besonderen Rechten ausgestattet sind - an konkreten Verhaltensnormen gemessen. Hinzu kommt, dass sich die Wettbewerbsbehörde im verwaltungsrechtlichen Verfahren nicht auf Empfehlungen - und damit auf soft law103) - beschränken muss104), sondern die Möglichkeit hat, unmittelbar gegenüber den Beteiligten - und damit auch gegenüber Unternehmen des öffentlichen Rechts oder auch Unternehmen, welche aufgrund des öffentlichen Rechts mit besonderen Rechten ausgestattet worden sind - Verfügungen zu erlassenes). Die konkretere Ausgestaltung des materiellen Rechts, aber auch die institutionelle Stärkung verlangen vom Gesetzgeber, die sich aus öffentlichrechtlichen Bestimmungen ergebenden Vorbehalte mit hinreichender Klarheit zu versehen und die notwendigen Differenzierungen bereits im Gesetzestext vorzunehmen.

223.1 Vorbehalt öffentlich-rechtlicher Vorschriften (Art 3 Abs. l E)

Das schweizerische Wirtschaftsrecht enthält eine Reihe von öffentlichrechtlichen Vorschriften, welche das freie Spiel von Angebot und Nachfrage - mithin die Wettbewerbsverhäitnisse - beeinträchtigen. Die Eingriffe erfolgen durch den verfassungsmässig legitimierten Gesetzgeber und iinden in Bereichen statt, in denen der Markt als Regelsystem der Wirtschaftsbeziehungen seine Funktionen nicht oder nicht hinlänglich zu erfüllen vermag. Diese Problematik stellt sich für den Bereich der öffentli-

103) Der Begriff ist dem Völkerrecht entlehnt. Es handelt sich um Nonnen, denen an sich keine Rechtsverbindlichkeit zukommt, die jedoch durch ihre spezifische Rechtsnähe trotzdem rechtliche Effekte auslösen können (zum Begriff des soft law im Völkerrecht vgL die grundlegenden Ausführungen von Thärer, "Soft Law" - eine neue Forni des Völkerrechts, in: Zeitschrift für. Schweizerisches Recht 1985 1,429ff.). 104) In der Praxis zum geltenden Kartellgesetz hat die Kartellkommission in diesem Bereich stets Zurückhaltung geübt und grundsätzlich keine Empfehlungen an die direkt Beteiligten im Sinne von Art 32 KG ausgesprochen, sondern die weichere Möglichkeit des Art 25 KG gewählt, wonach die Kartellkommission dem Bundesrat Empfehlungen über die Wettbewerbspolitik unterbreiten kann. 105} Vgl. Art. 18 Abs. 3, Art 30 Abs. I, Art. 32 Abs. 3 und Art. 33 Abs. 4 E.

chen Güter, das heisst bei Gütern, die grundsätzlich ohne Gegenleistung für jedermann zugänglich sind. Zu einer Angelegenheit des staatlichen Gesetzgebers können aber auch Fälle werden, in denen das Marktsystem nicht in der Lage ist, höherstehenden Interessen (beispielsweise Gerechtigkeits- oder Verteilungsüberlegungen) Rechnung zu tragen.

Die angesprochenen Bereiche des Marktversagens zeigen vielschichtige Problemlagen auf, für welche unterschiedliche gesetzgeberische Lösungsansätze zur Verfügung stehen. Die Intensität des Marktversagens und seine Gewichtung in bezug auf die involvierten öffentlichen Interessen sollten für den Gesetzgeber Leitbild sein, um differenzierte Lösungsansätze zu entwickeln. So kann es sich aufdrängen, für den gesamten vom Marktversagen betroffenen Bereich eine staatliche Markt- oder Preisordnung zu erlassen, welche anstelle des freien Spiels von Angebot und Nachfrage die Allokationsfunktionen zwischen den interessierten Wirtschaftsteilnehmem erfüllt. Die politische Gewichtung des betroffenen Bereiches kann jedoch auch nur eine punktuelle staatliche Intervention notwendig machen, indem es zur Lösung der Marktversagensproblematik zu genügen vermag, dass einzelnen Wirtschaftsteilnehmern (Unternehmen) besondere Rechte zugesprochen werden, damit die anstehenden öffentlichen Aufgaben erfüllt werden können. Der Gesetzesentwurf trägt diesen tatsächlichen Gegebenheiten Rechnung; er enthält eine differenzierte Regelung je nachdem, ob das marktwirtschaftliche System grundsätzlich durch eine staatliche Ordnung substituiert wird1^) oder ob bloss einzelne Teilaspekte eines Wirtschaftsbereichs dem Wettbewerbsprinzip entzogen sind107).

Die angesprochene Differenzierung ist im geltenden Kartellgesetz nicht vorhanden. Artikel 44 Absatz 2 Buchstabe b KG bezieht den Vorbehalt allgemein auf abweichende öffentlich-rechtliche Vorschriften, soweit sie eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen. Auf die im Gesetzesentwurf nun vorgenommene Differenzierung konnte im geltenden Kartellgesetz aus zwei Gründen verzichtet werden: Einerseits wurde in der Praxis der Kartellkommission der Begriff der staatlichen Markt- und

105) Vgl.Art.³ Abs. lliUiE. 107} Vgl.An.³ Abs. l lit. b E.

Preisordnung sehr weit verstanden, indem man unter ihn jede staatlich verordnete Teilreglementierung eines Wirtschaftsbereichs subsumierte. Andererseits ist zu beachten, dass - im Vergleich zum Gesetzesentwurf - die Wettbewerbsbehörde keine unmittelbare Verfügungskompetenz besitzt und sich in der Praxis zu Artikel 44 Absatz 2 Buchstabe b KG tatsächlich damit begnügte, als Grandlage für Empfehlungen im Bereich von öffentlich-rechtlichen Vorschriften den wenig griffigen Artikel 25 KG anzuwenden. Gemäss dieser Vorschrift hat die Kartellkommission die Wettbewerbsverhältnisse zu beobachten und dem Bundesrat108) Empfehlungen für die Wettbewerbspolitik zu unterbreiten. Mangels Einleitung eines formellen Untersuchungsverfahrens im Sinne von Artikel 29 KG kann in der Praxis des geltenden Kartellgesetzes die über das Eidg. Volkswirtschaftsdepartement bestehende Verfügungsbefugnis im Bereich der Öffentlich-rechtlichen Vorschriften nicht zum Tragen kommen. Der Gesetzesentwurf gibt der Wettbewerbsbehörde nicht nur eine unmittelbare Verfügungsbefugnis, sondern enthält auch konkrete Verhaltensvorschriften für die Unternehmen. Gemäss der Geltungsbereichsbestimmung109) besteht diese Verfügungsbefugnis grundsätzlich unabhängig davon, ob sich ein Unternehmen für seinen Bestand oder seine Handlungen auf öffentliches oder privates Recht stützen kann.

223.11 Staatliche Markt- und Preisordnungen (Art 3 Abs. l Bst. a E)

Der Gesetzesentwurf anerkennt, dass staatliche Markt- oder Preisordnungen den Wettbewerb in einem bestimmten Wiitschaftsfaereich ausschliessen können. Paradebeispiel für einen sektoriellen Ausschluss des Wettbewerbs ist die Landwirtschaft. Es ist nicht Absicht des Kartellgesetzgebers, mit dem Erlass von Wettbewerbsvorschriften derartige staatliche Markt- oder Preisordnungen in Frage zu stellen. Sie sollen auch unter dem neuen Kartellgesetz vollumfänglich weiterbestehen können, vorausgesetzt, dass es bei ihrer Schaffung tatsächlich die Absicht des Gesetzgebers war, das Wettbewerbsprinzip für den fraglichen Wirtschaftsbereich auszuschalten. Soweit jedoch die staatliche Markt-

108) In ihrer Praxis hat die Kartellkommission den Kreis der Adressaten über den Bundesrat hinaus erweitert

oder Preisordnung eines wirtschaftlichen Teilbereichs für wettbewerbliches Verhalten und damit die Anwendung wettbewerbsrechtlicher Kriterien Raum lässt, ist das Kartellgesetz anwendbar (gegebenenfalls unter Berücksichtigung des zusätzlichen Vorbehalts in Art. 3 Abs. l Bst. b E).

223.12 Unternehmen mit besonderen Rechten (Art 3 Abs. l Bst. b E)

Die Ersetzung des Wettbewerbs durch eine Markt- oder Preisordnung ist nicht die einzige Möglichkeit, wie der Gesetzgeber in das Wirtschaftsgeschehen eingreifen kann. Die'Wirtschaftsverfassung des Bundes oder kantonale Wirtschaftsverfassungen können zur Verwirklichung von legitimen Gemeinwohlzielen auch weniger weitreichende, eher punktuell wirkende Mittel einsetzen, indem sie bestimmte Rechtsträger (Unternehmen des öffentlichen und des privaten Rechts) mit besonderen Rechten ausstatten. Das damit möglicherweise verbundene Abweichen vom Wettbewerbsprinzip soll wie bei der Markt- oder Preisordnung nicht durch die Vorschriften des Kartellgesetzes vereitelt werden. Der Gesetzesentwurf sieht deshalb auch für derartige punktuelle Abweichungen einen Vorbehalt vor, soweit es tatsächlich die Absicht des Gesetzgebers war, in diesem Bereich Wettbewerb nicht zuzulassen. Mit der Differenzierung in Artikel 3 Absatz l Buchstabe b E soll jedoch zum Ausdruck gebracht werden, dass eine gewollte punktuelle Abweichung nicht dazu führt, dass der betreffende wirtschaftliche Teilbereich insgesamt der Anwendung des Kartellgesetzes entzogen wird, m der Regel begründet ein besonderes Recht keine allgemeine Markt- oder Preisordnung. Entsprechende Unternehmen haben sich deshalb, soweit sie sich ausserhalb des Ausnahmebereichs bewegen, nach wettbewerblichen Grundsätzen im Sinne des Kartellgesetzes zu verhalten110).

110) Die erwähnten Grundsätze haben insbesondere Bedeutung für die Regiebetriebe des Bundes; die ihnen durch besondere Rechte gewährte punktuelle Vorzugsstellung darf sie nicht dazu verleiten, sich auch in den übrigen Bereichen ihrer unternehmerischen Tätigkeit nicht nach wettbewerblichen Grundsätzen zu verhalten. Gleiches gilt auch für Unternehmen, welche ihre Vorzugsstellung auf kantonales Recht abstutzen können.

223.2 Vorbehalt aus Rechten des geistigen Eigentums

(Art 3 Abs. 2 E) •

Nach Artikel 3 Absatz 2 E findet das Gesetz keine- Anwendung auf Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben. Der Begriff des geistigen Eigentums ist in diesem Zusammenhang umfassend zu verstehen; er schliesst sämtliche gesetzlichen Regelungen des Immaterialgüterrechts mit ein, welche dem Berechtigten ein besonderes Recht verleihen. Der gewählte Begriff ist auch offen für neue Entwicklungen, die in diesem Rechtsbereich - wie beispielsweise das neue Bundesgesetz über den Schutz von Topographien111) - aufgrund des technischen Fortschritts zu erwarten sind.

In materieller Hinsicht enthält der Gesetzesentwurf im Vergleich zum geltenden Kartellgesetz grundsätzlich keine Neuausrichtung. Die sich aus Rechten des geistigen Eigentums allfällig ergebenden Wettbewerbsfoe- • schränkungen in der Form von Monopolstellungen fallen nur unter den Vorbehalt von Artikel 3 Absatz 2 E, wenn sie sich ausschliesslich aus dem materiellen Gehalt der angerufenen Rechte ergeben. Die Formulierung "ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum" in Artikel 3 Absatz 2 E bringt diese einschränkende Interpretation des Vorbehalts deutlich zum Ausdruck. Die Einschränkung soll verhindern, dass entsprechende Rechte dazu missbraucht werden, um in Abweichung von ihrem eigentlichen Zweck, der einerseits aus einer persönlichkeitsrechtlichen Komponente und andererseits der Belohnung für 'besondere Leistungen besteht, rein wettbewerbsbeschränkende Ziele zu verfolgen. Der legitime Schutzbereich, der durch die Rechte aus dem geistigen Eigentum ge- sichert wird, soll nicht zur Verwirklichung von unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen missbraucht werden können.

Die aus theoretischer Sicht klar erscheinende Abgrenzung zwischen der legitimen Ausübung der Rechte aus dem geistigen Eigentum und der unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung lässt sich in der Praxis nicht in

111} Bundesgesetz vom 9. Oktober 1992 über den Schutz von Topographien von Halbleitereizeugnissen, in Kraft seit 1. Juli 1993 (SR 231.2).

dieser Schärfe nachvollziehen. Auf den ersten Blick plausible begriffliche Abgrenzungsmöglichkeiten 112) sollen nicht dazu verleiten, die dem Einzelfall zugrundeliegenden Umstände bei der rechtlichen Würdigung zu vernachlässigen.

Konfliktstoff zwischen den Rechten aus dem geistigen Eigentum und dem Kartellgesetz als Wettbewerbsrecht kann sich im Zusammenhang mit der Verhinderung von Parallelimporten von Markenwaren gestützt auf das schweizerische Markenrecht ergeben. In der Praxis handelt es sich insbesondere um Fälle des Imports von Markenwaren des gleichen Konzerns für den "grauen Markt", gegen den sich der schweizerische Markeninhaber, gestützt auf die Territorialität seines Ausschliesslichkeitsrechts, in der Schweiz zur Wehr zu setzen versucht. Der angesprochene Problemkreis ist seit dem Inkrafttreten des neuen Markenschutzgesetzes 113) besonders aktuell und umstritten, jedoch bisher höchstrichterlich noch nicht entschieden worden. Auch wenn aus wettbewerbspolitischer Sicht eine offene Haltung gegenüber Parallelimporten wünschbar wäre, kann es nicht Aufgabe der Kartellgesetzgebung sein, in die Belange der gesetzlichen Regelung des geistigenEigentums 114)) . insbesondere des Markenschutzgesetzes - einzugreifen und einer allfälligen höchstrichterlichen Auslegung vorzugreifen.

112) In diesem Zusammenhang ist insbesondere auf die durch den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften geprägte Unterscheidung zwischen rechtsbeständigem "Bestand" (spezifischer Gegenstand des Ausschliesslichkeitsrechts) und rechtfertigungsbedürftiger "Ausübung" hinzuweisen (die grundsätzlichen Erwägungen zu dieser Unterscheidung und ihre Anwendung im Verhältnis zu den Wetlbewerbsregeln des EG-Vertrages finden sich in: EuGH, Rs. 56 und 58/64, Grundig-ConstenlKommission, Slg. 1966, 322ff„ 393f.). Die Unterscheidung lässt sich in der Praxis jedoch nur beschränkt verwenden, da sich der Bestand der Ausschliesslichkeitsrechtc gerade in der Ausübung dieser Rechte niederschlägt. In seiner ständigen Praxis geht der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften im Hinblick auf die Anwendung der Wettbewerbsvorschriftcn im Bereich des geistigen Eigentums davon aus, dass die Ausübung eines Ausschliesslichkeitsrechts unter das Verbot von Art. 85 Abs. l EG-Vertrag fällt, wenn sie den Gegenstand, das Mittel oder die Folge eines Kartells darstellt (vgl, beispielsweise EuGH, Rs. 258/8, Nungesser [Maissaatgm], Slg. 1982,2015ff., 2061). 113} Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, SR 232,1). 114) Darin kann auch die Rechtssctzung auf internationaler Ebene miteingeschlossen werden; es dürfte in erster Linie eine Aufgabe internationaler Rechtssetzung sein, über den Weg von entsprechenden Abkommen eine gegenseitige internationale Erschöpfung sicherzustellen.

Obwohl sich der materielle Gehalt der Vorbehalte aus dem geistigen Eigentum gegenüber der bisherigen kartellgesetzlichen Regelung nicht verändert, ist zu beachten, dass der generelle Einbezug von Vertikalabreden in den Geltungsbereich des Kartellgesetzes113) die Tragweite des Vorbehalts faktisch erheblich erweitert hat. Unter den Begriff der Vertikalabreden fallen die in der Praxis besonders bedeutsamen Lizenzverträge über die Nutzung von Ausschliesslichkeitsrechten aus dem geistigen Eigentum116). Beim Abschluss eines Lizenzvertrages können die Parteien versucht sein, Abreden zu vereinbaren, die in ihrer Wirkung über die Rechte hinausgehen, die sich aus schliess lieh aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben. 3h der Regel ist die Lizenzierung der Ausschliesslichkeitsrechte aus dem geistigen Eigentum nur ehi Teilbereich - wenn auch ein zentraler - der zwischen den Parteien geplanten oder bestehenden wirtschaftlichen Beziehung. Aus wettbewerbspolitischer Sicht besteht deshalb die Notwendigkeit, bei Lizenzverträgen sorgfaltig zu prüfen, ob die Vereinbarung zwischen den Parteien Wettbewerbsbeschränkungen enthält, die aus der Sicht des involvierten Immaterialgüterrechts als inhaltsfremd oder schutzrechtsfremd anzusehen sind.

224 Begriffe (Art 4 E)

Die Begriffsstruktur des Gesetzesentwurfs lehnt sich inhaltlich an diejenige der Bundesverfassung an. Während die Verfassung jedoch von Kartellen und kartellähnlichen Organisationen spricht11?), geht der Gesetzesentwurf von einer Aufteilung in drei in der Praxis anzutreffende Arten von Wettbewerbsbeschränkungen aus. Es handelt sich dabei um die Wettbewerbsabreden, das Verhalten von marktbeherrschenden Unternehmen und die Unternehmenszusammenschlüsse. Der Gesetzesentwurf schafft mit dieser Dreiteilung die notwendige Klarheit für eine systematisch sachgerechte wettbewerbspolitische Beurteilung. Entgegen dem möglichen Anschein steht diese Dreiteilung nicht in einem materiellen

115) Vertikalabreden werden im Rahmen der Geltungsbereichsbestimmung von Art 2 E durch den Begriff "andere Wettbewerbsabreden" erfasst. 116) Zur Umschreibung des Begriffs der Vertikalabreden vgl. die nachfolgenden Ausführungen zu Art. 4 Abs. l E unter Abschnitt 224.1 Wettbewerbsabreden. 117) Vgl.Art.31 Abs.3Bst.dBV.

Widerspruch zu der in der Verfassung enthaltenen Zweiteilung der Arten von Wettbewerbsbeschränkungen in Kartelle und kartellähnliche Organisationen. Die im Vergleich zur Verfassung und auch zum geltenden Kartellgesetz differenziertere Begriffsumschreibung im Gesetzesentwurf drängt sich einerseits im Hinblick auf eine Angleichung des schweizerischen Wettbewerbsrechts an die allgemeine, in allen modernen Wettbewerbsrechten verwendete Terminologie auf; andererseits ist sie auch deshalb unerlässlich, weil die verschiedenen Arten von Wettbewerbsbeschränkungen aus sachlichen Gründen materiell und verfahrensrechtlich verschieden angegangen werden.

In der neueren wettbewerbsrechtlichen Terminologie wird der Begriff Kartell meist nur noch im Zusammenhang mit harten horizontalen Wettbewerbsabreden verwendet, während er früher einen weiteren Inhalt hatte. Der Kartellbegriff wird im Gesetzesentwurf in Anlehnung an die bisherige schweizerische und auch in der Verfassung verwendete Terminologie zwar noch im Titel des Gesetzes, im Zweckartikel und in der Geltungsbereichsbestimmung erwähnt, sonst aber nicht mehr gebraucht. In den übrigen Bestimmungen des Gesetzesentwurfs wird der sachlich korrektere Begriff der Wettbewerbsabrede verwendet. Soweit nötig, wird durch Bezugnahme auf die involvierten Marktstufen eine Abgrenzung zwischen horizontalen und vertikalen Abreden vorgenommen.

Der Sammelbegriff der kartellähnHchen Organisation bezieht sich auf eine Reihe von Tatbeständen, die materiellrechtlich nicht von den gleichen Regelungen erfasst werden. Es drängt sich daher auf, die unterschiedliche materieHrechtüche Würdigung bereits bei der Begriffsbestimmung anzudeuten.

224.1 Wettbewerbsabreden (Art 4 Abs. l E)

Der Begriff der Wettbewerbsabrede umfasst im Gesetzesentwurf sowohl ' die horizontalen (zwischen Unternehmen auf gleicher Marktsrufe) als auch die vertikalen (zwischen Unternehmen auf verschiedener Marktstufe) Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen. Mit der grundsätzlichen Gleichstellung von horizontalen und vertikalen Wettbewerbsbeschränkungen verliert das noch unter dem geltenden Kartellgesetz für den

-, Kartellbegriff entscheidende Gemeinsamkeitserfordernis an Bedeutung. Beide Arten von Wettbewerbsabreden fallen grundsätzlich unter den im Gesetzesentwurf definierten Geltungsbereich. Damit ist jedoch im Einzelfall noch nichts über die materielle Beurteilung solcher Praktiken ausgesagt.

Die wettbewerbsrechtliche Erfassung kann weder bei Horizontal- noch bei Ve'rtikalabreden davon abhängig sein, ob zwischen den beteiligten Parteien eine formelle vertragliche Grundlage über das Wettbewerbsverhalten besteht. Das die Wettbewerbsabrede qualifizierende Verhalten kann sich auch aus einer rechtlich nicht erzwingbaren Vereinbarung (Gentlemen's Agreement, Frühstückskartell) oder bereits schon daraus ergeben, dass die beteiligten Unternehmen ihr wettbewerbsrelevantes Verhalten in irgendeiner Form aufeinander abstimmen, z.B. indem Empfehlungen befolgt werden. Entscheidendes Tatbestandsmerkmal ist ein bewusstes und gewelltes Zusammenwirken der betreffenden Unternehmen. Beim sich allenfalls aus einer bestimmten Marktstruktur (Oligopol) ergebenden spontan gleichförmigen Verhalten fehlt es an einem solchen bewussten und gewollten Zusammenwirken.

Horizontale Abreden (zwischen Unternehmen auf gleicher Marfctstufe) zeichnen sich dadurch aus, dass zwei oder mehrere rechtlich und wirtschaftlich selbständig bleibende Unternehmen den Wettbewerb auf einem Markt gemeinsam beschränken. Unter den Begriff der horizontalen Abreden fallen eine Vielzahl von Kooperationsvereinbarungen, beispielsweise Forschungs- und Entwicklungsgemeinschaften zwischen Produzenten, Spezialisierungsabreden sowie Vermarktungsgemeinschaften. Auch wenn bei solchen Abreden nicht auszuschliessen ist, dass sie den Wettbewerb erheblich beschränken, steht aus wettbewerbspolitischer Sicht im Vordergrund, dass die betreffende Zusammenarbeit in der Regel primär dazu dient, wirtschaftliche Ressourcen effizienter zu nutzen. Für solche Abreden sieht der Gesetzesentwurf denn auch Rechtfertigungsmöglichkeiten aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz vor11*).

Eine andere wettbewerbspolitische Beurteilung ergibt sich, wenn die gemeinsame Beschränkung des Wettbewerbs dazu genutzt wird, Preise oder Mengen festzusetzen oder Märkte aufzuteilen. Bei solchen Tatbeständen wird heute häufig von "harten Kartellen" gesprochen. In der Praxis sind nur wenige Fälle verstellbar, in denen diese Arten von Wettbewerbsabreden aus wettbewerblicher Sicht positiv zu beurteilen sind. Für entsprechende Abreden umschreibt der Entwurf deshalb Tatbestände, bei deren Vorliegen vermutet werden muss, dass wirksamer Wettbewerb beseitigt wird11*).

Anders als bei den horizontalen Wettbewerbsabreden ist bei den vertikalen Abreden (zwischen Unternehmen auf verschiedenen Marktstufen, beispielsweise zwischen Grossisten und Detaillisten) über das Marktverhalten keine gemeinsame Beschränkung des Wettbewerbs gegeben. Indessen können solche Abreden, etwa indem sie die Einfuhr einer Ware aus dem Ausland verhindern, die Wettbewerbsverhältnisse ebenso beeinflussen wie gewisse Arten von horizontalen Vereinbarungen. Im Unterschied zu den harten Kartellen lassen sich jedoch kaum allgemeine Vermutungen aufstellen, wonach bei bestimmten vertikalen Abreden wirksamer Wettbewerb beseitigt würde. Die Vermutungstatbestände von Artikel 5 Absatz 3 E greifen konsequenterweise nur bei bestimmten Arten von Horizontalabreden, nicht aber bei Vertikalabsprachen. Ganz allgemein ist mit der Unterstellung von Vertikalabreden unter das Gesetz noch nichts über die materielle Beurteilung solcher Praktiken im Einzelfall ausgesagt. Gerade bei den Vertikalabreden gibt es zahlreiche Spielarten, mit denen die Unternehmen im Sinne eher wirtschaftlich effizienten Ausgestaltung ihrer Marktbeziehungen legitime Strategien verfolgen.

Zu den wichtigsten Vertikalabreden zählen die Ausschliesslichkeitsvereinbarungen über den Bezug oder Vertrieb, wie sie im geltenden Kartellgesetz unter Artikel 5 erwähnt sind, sowie die Preisbindungen der zweiten Hand, die Gegenstand von Artikel 3 KG sind. Beide Arten von Vertikalabreden werden im geltenden Kartellgesetz nicht als solche, sondern nur unter besonderen Voraussetzungen erfasst: Ausschliess-

119) Vgl. Art. 5 Abs. 3 E.

Hchkeitsvereinbarungen müssen von einem marktmächtigen Unternehmen, Preisbindungen von einem Kartell oder einer ähnlichen Organisation ausgehen. Diese besonderen Geltungsbereichsvoraussetzungen sind wettbewerbspolitisch nicht begründbar. Der Gesetzesentwurf erfasst Vertikalabreden grundsätzlich, obschon sie häufig erst problematisch werden, wenn an ihnen ein marktmächtiges Unternehmen oder ein Kartell (im Sinne einer horizontalen Abrede)121» beteiligt ist. Solche Gesichtspunkte sind jedoch bei der Anwendung des materiellen Rechts zu berücksichtigen.

224.2 Marktbeherrschende Unternehmen (Art 4 Abs. 2 E)

Es ist nicht im Sinne der Wettbewerbspolitik, den Einsatz von Marfctmacht zu verbieten. Die Möglichkeit, durch Markterfolg und internes Wachstum eine marktmächtige oder sogar marktbeherrschende Stellung zu erreichen, muss in einer Wettbewerbswirtschaft offen sein. Auf dynamischen Märkten büden sich immer wieder temporäre Machtpositionen. Die Vorteile aus solchen Positionen stellen einen Anreiz zu effizienter Unternehmensführung dar und bilden daher eine wesentliche Voraussetzung für funktionsfähigen Wettbewerb. Das Entstehen von marktmächtigen Positionen ist wettbewerbspolitisch unbedenklich, wenn sie ihre Begründung im leistungsbezogenen Verhalten des Unternehmens haben und zudem der Wettbewerb solche Positionen erodieren kann. Die Bemühungen, die Marktanteile zu halten oder zu vergrössern, können daher nicht an sich unzulässig sein. Im Rahmen der staatlichen Wettbewerbspolitik muss jedoch die Möglichkeit bestehen, gegen missbräuchliche Verhaltensweisen von marktbeherrschenden Unternehmen vorzugehen.

Anders als bei der Bestimmung des Geltungsbereichs (Art. 2 Abs. l E) ist es für die materiellrechtliche Beurteilung eines unternehmerischen Verhaltens nicht ausreichend, dass dieses seine Grundlage in einer marktmächtigen Stellung des Unternehmens hat. Von der materiellrechtlichen Beurteilung werden nur Verhaltensweisen erfasst, die auf

120) Was dazu führen kann, dass die Vermutungstalbestände des Art. 5 Abs. 3 E dennoch zum Tragen kommen.

Marktmacht in einem qualifizierten Sinn, einer sogenannten marktbeherrschenden Stellung beruhen.

Das geltende Kartellgesetz kennt weder den Begriff der Marktmacht noch denjenigen der Marktbeherrschung, sondern operiert in diesem Zusammenhang mit dem Begriff der kartellähnlichen Organisation. Eine solche liegt vor, wenn ein Unternehmen in der Lage ist, "den Markt für bestimmte Waren oder Leistungen zu beherrschen oder massgeblich zu beeinflussen"121). Die Begriffsbestimmung des Gesetzesentwurfs stellt demgegenüber nur noch auf das Element der Marktbeherrschung ab. Diese beurteilt sich danach, ob das betreffende Unternehmen in der Lage ist, sich von anderen Marktteilnehmern in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten. Die Begriffsbestimmung stellt im übrigen klar, dass Marktbeherrschung nicht nur auf der Angebots-, sondern auch auf der Nachfrageseite vorhanden sein kann. Im Vergleich zum geltenden Kartellgesetz bleibt unverändert, dass Marktmacht bzw. Marktbeherrschung nicht nur von einem einzelnen, sondern auch von mehreren Unternehmen ausgehen kann.

Der Begriff der marktbeherrschenden Stellung wurde im Gesetzesentwurf offen definiert. Auf den Kriterienkatalog des geltenden Gesetzes122) wurde bewusst verzichtet. Die dort aufgezählten Kriterien geben zwar einige Hinweise, wie aus der Struktur eines Marktes heraus Rückschlüsse auf eine mögliche Beherrschung oder massgebliche Beeinflussung gezogen werden können; die angeführten Kriterien reichen jedoch - wie die Praxis gezeigt hat - zur Bestimmung der Marktbeherrschung nicht ohne weiteres aus. Die Frage der Marktbeherrschung kann nur anhand der konkreten Umstände des einzelnen Falles beantwortet werden.

Generell kann bezüglich Analyse der Marktbeherrschung auf folgende Gesichtspunkte hingewiesen werden: Ausgangspunkt der Prüfung einer marktbeherrschenden Stellung ist in der Regel die Struktur des relevanten Marktes. Die Aussagekraft von Strukturkriterien ist jedoch relativ; auch sehr hohe Marktanteile vermögen nicht ohne weiteres den Nachweis einer

121) Vgl. die Begriffsbestimmung in Art. 4 Abs. l KG. 122) Vgl. Art. 4 Abs. 2 KG.

beherrschenden Stellung zu erbringen. Ob Marktbeherrschung vorliegt, hängt nicht nur von der aktuellen Wettbewerbssituation, sondern auch von der Zahl, Qualität und Stellung der potentiellen Wettbewerber ab. Was die potentiellen Wettbewerber betrifft, ist für sie ein Markteintritt um so interessanter, je höher ihre Erwartungen hinsichtlich der Gewinnmöglichkeiten auf dem relevanten Markt sind. Entscheidend für einen allfalligen Markteintritt ist aber auch die Höhe der Schranken, welche für ein Tätigwerden auf dem relevanten Markt zu überwinden sind. Dazu gehören nicht nur die Hindernisse beim Markteintritt, sondern auch die Investitionen, die verloren gehen, wenn sich ein Unternehmen entschliessen sollte, den Markt wieder zu verlassen (sunk costs). Niedrige Zutrittsschranken wirken disziplinierend auf die eingesessenen Unternehmen. Wie sehr es einem Unternehmen möglich ist, sich auf dem relevanten Markt unabhängig zu verhalten, kann folglich auch am Bestand und der Höhe von Marktschranken gemessen werden.

224.3 Unternehmenszusammenschlüsse (Art 4 Abs. 3 E)

In der Begriffsbestimmung wird zwischen zwei Arten von Unternehmenszusammenschlüssen unterschieden. Einerseits liegt ein Unternehmenszusammenschluss bei der Fusion vor, das heisst bei der Verschmelzung von zwei oder mehreren bisher voneinander unabhängigen Unternehmen zu einer neuen Einheit. Andererseits werden Unternehmenszusammenschlüsse erfasst, durch die ein Unternehmen die Kontrolle über ein oder mehrere bisher rechtlich und wirtschaftlich unabhängige Unternehmen erlangt. Beide Arten von Unternehmenszusammenschlüssen unterstehen der Fusionskontrolle.

Aus wirtschaftlicher Sicht lassen sich im Hinblick auf die Marktauswirkungen drei Arten von Unternehmenszusammenschlüssen unterscheiden: Horizontale Zusammenschlüsse sind Verbindungen vormals selbständiger Wirtschaftseinheiten, welche auf dem gleichen sachlichen Markt tätig sind oder waren. Unter vertikalen Zusammenschlüssen wird die Verbindung vormals selbständiger Wirtschaftseinheiten auf verschiedenen, einander vor- oder nachgelagerten Marktstufen verstanden. Schliesslich ist auf die konglomeralen Zusammenschlüsse hinzuweisen; dabei handelt es sich um die Verbindung von vormals selbständigen

Wirtschaftseinheiten, die weder auf dem gleichen Markt noch auf verschiedenen Marktstufen tätig sind oder waren. Das Ziel dieser Zusammenschlüsse ist häufig die Diversifikation zur Streuung des Risikos.

Aus rechtlicher Sicht wird mit der Fusion12^ die Verschmelzung von zwei oder mehreren Unternehmen zu einer Einheit angesprochen. Mit der Wendung "bisher voneinander unabhängig" wird klargestellt, dass Umschichtungen von Unternehmen, die bereits bisher dem gleichen Konzern angehörten, von der Fusionskontrolle nicht erfasst werden sollen.

Mit dem Begriff der Erlangung der Kontrolle124) werden im Gesetzesentwurf alle möglichen Arten des Kontrollerwerbs erfasst. Als Kontrolle ist dabei die unter Berücksichtigung aller Umstände festzustellende Möglichkeit anzusehen, die Tätigkeit eines Unternehmens im Bereich der Produktion, der Preise, der Investitionen, der Versorgung, des Absatzes und der Gewinnverwendung zu bestimmen. Das oder die kontrollierenden Unternehmen müssen die Möglichkeit erlangen, die wesentlichen Fragen der Geschäftsführung und die allgemeine Geschäftspolitik zu bestimmen; dabei ist nicht von Bedeutung, inwieweit von dieser Möglichkeit auch tatsächlich Gebrauch gemacht wird. Der Begriff der Erlangung der Kontrolle wird im Gesetzesentwurf durch die Elemente des Beteiligungserwerbs und des Abschlusses eines Vertrages verdeutlicht. Damit soll klargestellt werden, dass alle denkbaren Arten und Mittel zur Begründung der Kontrolle erfasst werden. Die Höhe des die Erlangung der Kontrolle qualifizierenden Anteils lässt sich nicht in absoluten Zahlen festlegen; es kommt insbesondere auf die Gesellschaftsform und die übrigen rechtlichen und tatsächlichen Umstände an. Bei einer personenbezogenen Aktiengesellschaft mit einigen wenigen Aktionären wird die kritische Schwelle in der Regel bei einem Anteil von 50 Prozent der Stimmrechte überschritten; bei einer Publikumsgesellschaft kann bei notorisch schwacher oder breit gestreuter Vertretung der Kleinanleger in der Generalversammlung bereits ein Anteil von 20 oder 30 Prozent der Stimmrechte für die Erlangung der Kontrolle genügen. Mit dem Begriff des Abschlusses

123) Vg], Art. 4 Abs. 3 Bst.-a E. 124) Vg]. Art. 4 Abs. 3 Bst. b E.

eines Vertrages sind vor allem Aktionärbindungsverträge oder •£ Geschäftsführungsverträge (Managementverträge) angesprochen.

Von der Fusionskontrolle werden nach dem Gesetzesentwurf auch die sogenannten Gemeinschaftsunternehmen erfasst. Da im Gesetzesentwurf ein eigentliches Verbot für Wettbewerbsabreden fehlt, besteht kein Grund, bei Gemeinschaftsunternehmen a priori, d.h. für die Zwecke der Genehmigungspflicht, zwischen kooperativen und fconzentrativen Gemeinschaftsunternehmen zu unterscheiden. Die schweizerische Fusionskontrolle soll auf der Ebene der formellen Genehmigungspflicht nicht mit den kaum lösbaren Abgrenzungsproblemen der Fusionskontrollverordnung der Europäischen Union belastet werden. Ob im Rahmen der Fusionskontrolle bei Gemeinschaftsunternehmen ein Eingriff gerechtfertigt ist, beurteilt sich nach den strukturveränderaden Wirkungen, beziehungsweise dem daraus sich ergebenden Charakter eines Gemeinschaftsunternehmens als konzentrativ oder kooperativ. Nur bei Gemeinschaftsunternehmen mit strukturverändernden Wirkungen lässt sich ein materieller Eingriff im Sinne der Fusionskontrolle rechtfertigen. Bezüglich der nicht strukturverändernden Gemeinschaftsunternehmen bleiben im Rahmen des im Gesetzesentwurf verwirklichten Missbrauchsprinzips die Vorschriften über die Beurteilung von Wettbewerbsabreden und des Verhaltens von marktbeherrschenden Unternehmen vorbehalten. Im übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Betroffenen in der Regel ein Interesse, haben, ihr Vorhaben, ein Gemeinschaftsunternehmen zu schaffen, nicht nach den Regeln über die Wettbewerbsabreden, sondern nach den (grosszügigen) Kriterien der Fusionskontrolle beurteilen zu lassen.

23 Materiellrechtliche Bestimmungen (Art 5ff. E)

Das Kapitel über die materiellrechtlichen Bestimmungen enthält die Kriterien für die Beurteilung der vom Geltungsbereich des Gesetzes erfassten Wettbewerbsbeschränkungen. Dieses Kapitel nimmt deshalb im Rahmen des Gesetzesentwurfs eine zentrale Stellung ein. Die darin enthaltenen materiellrechtlichen Bestimmungen gelten sowohl für das Kartellzivil- als auch für das Kartellverwaltungsrecht. Sie sind der

zentrale Massstab für die betroffenen Unternehmen und die Wettbewerbsbehörden.

Die neuen Vorschriften weisen bestimmte Bezüge zum geltenden Kartellgesetz auf, einschliesslich der Anwendungspraxis zum Artikel 29 KG. Die materiellen Beurteilungskriterien des geltenden Gesetzes finden sich grösstenteils auch im Gesetzesentwurf, allerdings sind sie in eine neue Struktur eingebettet. Die ausgesprochen offene und gleichzeitig unbestimmte Saldomethode des geltenden Kartellgesetzes wurde in ein gestrafftes und systematisch neu überdachtes zweistufiges Verfahren umgeformt. Die Beurteilungskriterien nach Artikel 29 KG bleiben zwar bestehen, werden aber in wettbewerbliche und ausserwettbewerbliche getrennt. Sie werden auch nicht gleichzeitig, sondern in zwei aufeinanderfolgenden Schritten angewandt.

Im Mittelpunkt der materiellrechtlichen Bestimmungen des Gesetzesentwurfs steht das Konzept des "wirksamen Wettbewerbs". Entsprechend gilt bei der Beurteilung von Wettbewerbsbeschränkungen das erste Augenmerk den Auswirkungen auf den Wettbewerb. Andere (ausserwettbewerbliche) Kriterien können ausnahmsweise in einem zweiten Schritt beigezogen werden, falls die Beurteilung der Wettbewerbsbeschränkung aus wettbewerblicher Sicht unter Einbeziehung von Effizienzgesichtspunkten negativ ausfällt.

Diese zweistufige Prüfung äussert sich auch in einer Zweiteilung des Verfahrens. Um zu verhindern, dass wettbewerbliche und ausserwettbewerbliche (allgemein wirtschafts- und gesellschaftspolitische) Kriterien vermischt werden, prüft die Wettbewerbskommission ausschliesslich die wettbewerblichen Kriterien, während die anderen Gesichtspunkte einer politischen Behörde - nämlich dem Bundesrat - zur Beurteilung zugewiesen werden sollen.

Die Zweistufigkeit der Beurteilung rechtfertigt sich somit aus drei Gründen: An erster Stelle kann damit erreicht werden, dass wettbewerbliche Gesichtspunkte bei der Beurteilung von Wettbewerbsbeschränkungen im Vordergrund stehen. Die Zweiteilung lässt sich sodann aus logischer Sicht rechtfertigen; die Wettbewerbsbeeinträchtigung wird nicht ohne

weitere Prüfung einem allgemeinen wirtschafts- oder gesellschaftspolitischen Ziel gegenübergestellt, sondern es wird nur Vergleichbares gegeneinander abgewogen. Schliesslich kann mit der Zweiteilung erreicht werden, dass Entscheide im ausserwettbewerblichen Bereich, die im Regelfall von grosser politischer Tragweite sind, auch von einer politisch legitimierten Behörde getroffen werden.

Unter dem durch die Bundesverfassung vorgegebenen Missbrauchsprinzip kann eine Wettbewerbsbeschränkung erst als unzulässig gelten und mit der Rechtsfolge der Nichtigkeit belegt werden, wenn ihre Unzulässigkeit rechtskräftig festgestellt worden ist. Das Missbrauchsprinzip lässt keine Nichtigkeit ex tunc, sondern lediglich eine solche ex mine zu. Das gilt auch für die in Artikel 5 Absatz 3 E enthaltenen Vermutungstatbestände. Die Subsumtion unter diese Tatbestände löst einzig die Vermutung aus, dass die fragliche Wettbewerbsabrede zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führt; die Unzulässigkeit und damit die Nichtigkeit treten jedoch auch hier erst mit der rechtskräftigen Feststellung durch die zuständige Rechtsanwendungsbehörde ein, bzw. mit dem Verzicht auf einen Antrag auf ausnahmsweise Zulassung-aus überwiegenden öffentlichen Interessen oder der Abweisung eines solchen.

231 Wettbewerbsabreden (Art 5 E)

. Gemäss den Begriffsbestimmungen des Gesetzesentwurfs werden als Wettbewerbsabreden sowohl horizontale als auch vertikale Abreden zwischen Unternehmen erfasst. Zur Anwendung der materiellen Bestimmungen müssen die erwähnten Wettbewerbsabreden in ihrer Wirkung auf den Wettbewerb untersucht werden. Zentraler Massstab ist dabei der Begriff des wirksamen Wettbewerbs. Unter dem Blickwinkel der Wirkungen auf den Wettbewerb lassen sich drei verschiedene Arten von Wettbewerbsbeeinträchtigungen unterscheiden. Es handelt sich dabei um die unerheblichen und die erheblichen Beeinträchtigungen des Wettbewerbs sowie um die Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs. Im Sinne einer Abstufung nach Art und Intensität der Wirkung einer Wettbewerbsabrede auf den Wettbewerb bestehen im Gesetzesentwurf unterschiedliche materielle Regelungen.

Um die Auswirkung auf den Wettbewerb beurteilen zu können, muss zunächst der relevante Markt bestimmt werden. Im Gesetzesentwurf wird der Begriff des relevanten Marktes bewusst nicht näher definiert; er lässt sich naturgemäss nicht losgelöst von einem bestimmten Sachverhalt konkretisieren. Die Problematik der Bestimmung des relevanten Marktes stellt sich jedoch für die Regelungen des Gesetzesentwurfs in gleicher Weise wie unter dem geltenden Kartellgesetz; es kann deshalb in diesem Zusammenhang auf die Praxis zum geltenden Kartellgesetz verwiesen werden.

231.1 Zulässigkeit von unerheblichen Beeinträchtigungen des

Wettbewerbs

Von den materiellen Bestimmungen des Gesetzesentwurfs soll nicht jede geringfügige Beeinträchtigung des Wettbewerbs erfasst werden. Mit Bagatellen sollen sich die Wettbewerbsbehörden nicht beschäftigen müssen. In einem ersten Schritt sind folglich die unerheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigungen auszuscheiden; sie sind ohne weitere materielle Prüfung zulässig.

Der Begriff der Erheblichkeit wird im Gesetzesentwurf nicht näher umschrieben. Da bereits das geltende Kartellgesetz die Erheblichkeit als Voraussetzung für die Anwendbarkeit der materiellen Kartellbestimmung nennt, kann auf die entsprechende Praxis verwiesen werden, in welcher versucht wird, dem Begriff der Erheblichkeit Kontur zu verleihen. MS) Jm übrigen kennen auch die meisten ausländischen Kartellgesetze Erheblichkeits- oder Spürbarkeitskriterien.

231.2 Unzulässigkeit von erheblichen Beeinträchtigungen des

Wettbewerbs (Art 5 Abs. l E)

Ist eine Wettbewerbsbeeinträchtigung als erheblich einzustufen, so muss die Wettbewerbsabrede' nach dem Prüfungsraster der Artikel 5f, E beurteilt werden.. Diese Bestimmungen beinhalten eine Klärung des

125) Vgl. etwa Schärmann, in: Schürmann/Schluep, Kommentar zum Karteligesetz und Preisüberwachungsgeselz, Zürich 1988, 66f. mit weiteren Verweisen.

Schädlichkeitsbegriffs von Artikel 31bis Absatz 3 Buchstabe d BV. Unter dem nach schweizerischem Verfassungsverständnis zum Zuge kommenden Missbrauchsprinzip kann eine Wettbewerbsbeschränkung nicht an sich unzulässig sein. Massgebend ist, ob die Auswirkungen einer Wettbewerbsbeschränkung volkswirtschaftlich oder sozial schädlich sind. Nur wenn die Schädlichkeit im Einzelfall festgestellt wurde, ist die Wettbewerbsbeschränkung unzulässig.

Das Prüfungsraster der Artikel 5f. E knüpft wiederum an die Intensität der Wettbewerbsbeschränkung an; es unterscheidet zwischen Wettbewerbsabreden, die den Wettbewerb erheblich beeinträchtigen, und solchen, die zu einer Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs fuhren. Während sich bei einer Abrede, die zu einer Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führt, die Rechtsfolge der Unzulässigkeit ohne weiteres aus der Intensität ihrer Einwirkung auf den Wettbewerb ergibt, ist bei einer "bloss" erheblichen Beeinträchtigung vorgängig zu prüfen, ob die Abrede nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt werden kann. Dieses Prüfungsschema entspricht der Vorstellung, wonach bei einer Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs eine Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz nicht mehr möglich ist und nur noch Gründe eines besonderen Öffentlichen Interesses allenfalls verhindern können, dass eine Wettbewerbsabrede als volkswirtschaftlich oder sozial schädlich qualifiziert wird126). Die Möglichkeit einer Rechtfertigung aus •Gründen der wirtschaftlichen Effizienz dient vor allem dazu, den positiven Auswirkungen der "weichen Kartelle" (Kooperationen aller Art) und zahlreicher vertikaler Abreden Rechnung zu tragen. Die Rechtfertigungsmöglichkeit aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz in Fällen, in denen keine Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs vorliegt, entspricht einem dynamischen Verständnis des Wettbewerbs; effizientes Marktverhalten zwingt die Unternehmen immer wieder, den Ressourceneinsatz zu optimieren. Eine derartige Optimierung kann auch durch eine Absprache. mit anderen Marktteilnehmern erfolgen. Soweit auf einem Markt die grundlegenden Allokations-, Anpassungs- und Fortschrittsfunfctionen

126) Eine Rechtfertigung aus ausserwettbewerblichen Gründen ist bei der Anwendung von Art. 8 E zu prüfen, wo es um die ausnahmsweise Zulassung aus überwiegenden Öffentlichen Interessen geht.

nicht beeinträchtigt sind, ist ein derartiges Verhalten aus wettbewerblicher Sicht nicht zu beanstanden.

Bei der Prüfung, ob sich eine Wettbewerbsabrede aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lässt, ist die Beantwortung der Frage, ob eine erhebliche Wettbewerbsbeeintra'chtigung oder eine Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs vorliegt, von entscheidender Bedeutung. Bei dieser Abgrenzung ist der verbleibende Innen- und Aussenwettbewerb zu berücksichtigen. Einerseits stellt sich die Frage, inwieweit die Beteiligten trotz ihrer Abrede untereinander noch Wettbewerb betreiben können (InnenWettbewerb). Andererseits ist zu prüfen, welche Stellung die Beteiligten auf dem sachlich, örtlich und zeitlich relevanten Markt einnehmen und in welchem Ausmass die Marktverhältnisse insgesamt durch die Abrede verändert werden (Aussenwettbewerb). Nicht zu vernachlässigen ist bei der Beurteilung des Aussenwettbewerbs eine allfällige Verflechtung des schweizerischen Marktes mit dem Weltmarkt. Es ist daher immer auch zu fragen, ob der betreffende Markt geographisch offen ist und insbesondere ausländische Konkurrenten zum Wettbewerb im Inland beitragen können. Falls weder der Innen- noch der Aussenwettbewerb wirksam bleibt, ist von einer Beseitigung wirksamen Wettbewerbs auszugehen. Beispiele einer derartigen Beseitigung sind die klassischen harten Kartelle mit marktumfassendem oder gar marktschliessendem Charakter. Bei der Marktumfassung nehmen praktisch alle Unternehmer auf einem Markt an einem Horizontalkartell teil; es besteht folglich keine wesentliche Konkurrenz von Aussenseitern mehr. Bei der Marktschliessung werden die verschiedenen Marktstufen vertikal lückenlos erfasst; ein Parallelmarkt ist weder vorhanden, noch kann er entstehen.

231.3 Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz

(Art S Abs. 2, Art. 6 E)

Wie bereits angedeutet, hat die Unterscheidung zwischen erheblicher Wettbewerbsbeeinträchtigung und Beseitigung wirksamen Wettbewerbs Folgen für die Rechtfertigung von Wettbewerbsbeschränkungen. Eine erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs ist in einem dynamischen Wettbewerbsverständnis anders zu beurteilen als eine Beseitigung

wirksamen Wettbewerbs. Zur Rechtfertigung einer erheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigung, die den Beteiligten häufig noch einen beträchtlichen Freiraum zur wirtschaftlichen Betätigung iässti27)t mag es genügen, dass die Abrede nach den Kriterien von Artikel 5 Absatz 2 E eine Steigerung der wirtschaftlichen Effizienz mit sich bringt.

Erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigungen können schädliche Auswirkungen haben, doch mögen diese durch positive Wirkungen - unter Umständen sogar auf der Ebene des Wettbewerbs - kompensiert oder überkompensiert werden. Ob derartige positive Wirkungen mit einer bestimmten Wettbewerbsbeeinträchtigung verbunden sind, ist anhand des Massstabs der wirtschaftlichen Effizienz zu beurteilen. Volkswirtschaftlich erwünschte Kostensenkungen oder Innovationssteigeningen lassen sich unter Umständen besser durch-zwischenbetriebliche Kooperation als durch autonomes Verhalten verwirklichen. Dies ist umso eher der Fall, als unter Umständen die aktuelle Marktsituation oder betriebswirtschaftliche bzw. technische Gegebenheiten ein wettbewerblich eigenständiges Verhalten eines einzelnen Unternehmens-kaum zulassen. Unter dem Blickwinkel eines dynamisch verstandenen Wettbewerbs muss es folglich zulässig sein, zur Steigerung der Effizienz ein gewisses Mass an Wettbewerbsbeeinträchtigung in Kauf zunehmen, wenn gleichzeitig die Marktverhältnisse dafür sorgen, dass ein bei den beteiligten Unternehmen anfallender Effizienzgewinn auch den Verbrauchern zugute kommt. In keinem Fall darf eine effizienzsteigernde Abrede jedoch die Möglichkeit eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen.

Bei dieser auf Kooperation beruhenden Effizienzsteigerung denkt man in erster Linie an kleinere und mittlere Unternehmen, die zu Rationalisierungszwecken zusammenarbeiten. Jedoch kann auch eine Kooperation zwischen grösseren Unternehmen geeignet sein, Effizienzziele zu verwirklichen. Für die Effizienzprüfung im Rahmen von Artikel 5 Absatz 2 E bestehen denn auch grundsätzlich keine formellen Zulassungskriterien; die Rechtfertigung einer Wettbewerbsbeeinträchtigung unter dem

127) Ansonsten wäre von einer Beseitigung wirksamen Wettbewerbs auszugehen.

Blickwinkel der wirtschaftlichen Effizienz hat allein nach den materiellen Kriterien von Artikel 5 Absatz 2 Buchstaben a und b E zu erfolgen. '

Die Gesichtspunkt, welche für eine Rechtfertigung aus Effizienzüberlegungen in Betracht gezogen werden können, sind in Artikel 5 Absatz 2 Buchstabe a E abschliessend aufgezählt. Es handelt sich dabei jedoch um offene Begriffe, die ein breites Spektrum von Kooperationsabreden zulassen. Namentlich ist daraufhinzuweisen, dass nach dem Gesetzesentwurf die Effizienzprüftuig insofern auch Gesichtspunkte des öffentlichen Interesses umfassen kann, als mit der zu beurteilenden Wettbewerbsabrede eine rationelle Nutzung von Ressourcen oder öffentlichen Gütern erreicht werden soll. So könnten sich beispielsweise die Hersteller von Süsswaren auf eine Effizienzverbesserung berufen, wenn sie sich darauf einigen würden, ihre Produkte aus Umweltschutzgründen (Energieverbrauch, Entsorgungsprobleme) nicht mehr in Aluniiniumfolie zu verpacken, sondern ein anderes umweltschonenderes Material zu verwenden. Das Erfordernis eines Rationalisierungseffekts schliesst eine Berufung auf ausserhalb des ökonomischen Prozesses Hegende öffentliche Interessen, etwa solche kulturpolitischer Art, im vorliegenden Zusammenhang allerdings aus. Dièse können nur in Anwendung des .Artikel 8 E Berücksichtigung finden.

Effizienzgründe im einzelnen

Gemäss der Aufzählung in Artikel 5 Absatz 2 Buchstabe a E kann eine Wettbewerbsabrede aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt werden, wenn sie für die Senkung von Vertriebs- und Herstellungskosten notwendig ist. In diesem Zusammenhang ist vor allem an Rationalisierungskooperationen zwischen kleinen und mittleren Unternehmen zu denken, wie sie etwa zur Vereinfachung gewisser Herstellungs-, Vertriebs- oder Einkaufsvorgänge vereinbart werden. Was die Vertikalabreden betrifft, lässt sich beispielsweise an gewisse Vereinbarungen denken, die dem Vertrieb eines neuen Produktes förderlich sind. Um eine Amortisation der Investitionen für die Markteinführung zu ermöglichen, können wettbewerbsbeeintra'chtigende Abreden in einem gewissen Umfange erforderlich sein. Mit dem Kriterium der Senkung der Vertriebskosten soll angedeutet werden, dass exklusive oder selektive Vertriebs-

système aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt werden können. In welchem Umfang eine Rechtfertigung derartiger Abreden möglich ist, kann nicht allgemein festgelegt werden, sondern bedarf der konkreten Analyse von einzelnen Vertragsklauseln. Dies gut auch für die Preisbindung der zweiten Hand, die in ausländischen Kartellgesetzen häufig per se verboten ist. Die mit ihr anvisierten Ziele - beispielsweise der Sicherung der Qualität oder der Gewährleistung des Kundendienstes - sind insoweit nicht zu beanstanden, als sie im Rahmen der im Gesetzesentwurf aufgeführten Materien aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt werden können. Gemäss dem Gesetzesentwurf gilt auch die Verbesserung bestehender Produkte oder Produktionsverfahren als Effizienzgewinn. Im Sinne der bisherigen Praxis können davon das Produktesortiment wie auch das Qualitätsniveau der einzelnen Produkte betroffen sein. Der Gesetzesentwurf nennt ferner Abreden zur Förderung der Forschung und zur Verbreitung technischen Wissens. Es handelt sich dabei um Absprachen zur Entwicklung von neuen Produkten oder allgemein über Forschung und Entwicklung, aber auch um den Abschluss von Patent- oder Know-How-Lizenzvertra'gen.

Die Rechtfertigung einer Abrede aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz ist nach dem Gesetzesentwurf auch möglich, wenn die Abrede zu einer Ökologisch sinnvollen oder gesellschaftspolitisch erwünschten rationelleren Nutzung von Ressourcen oder von öffentlichen Gütern führt. Als effizienzsteigernd werden m.a.W. nicht nur Abreden angesehen, die zu einem verbesserten Einsatz von unternehmerischen Ressourcen führen, sondern auch solche, die den unternehmerisch erforderlichen Einsatz von allgemeinen Ressourcen oder den Gebrauch von öffentlichen Gütern optimieren. Dieser Rechtfertigungsgrund soll es den Unternehmen insbesondere ermöglichen, unter der erwähnten Voraussetzung der Effizienzförderung allgemeine öffentliche Anliegen (wie Umweltschutz, rationelle Nutzung von Energie, Gesundheit, Ausbildung, Sicherheit) im Sinne einer Selbstregulierung auf der Basis der Kooperation zu verwirklichen.

Notwendigkeit der Wettbewerbsahrede

Für die Rechtfertigung einer erheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz vermag die Subsumption unter eine der oben erwähnten Materien für sich allein noch nicht zu genügen. Zudem muss nach Artikel 5 Absatz 2 Buchstabe a E die Abrede notwendig sein, um die aufgezählten materiellen Ziele zu verwirklichen. Damit ist der aus dem allgemeinen Verwaltungsrecht bekannte und als Gebot schonender Rechtsausübung auch im Privatrecht etablierte128) Grundsatz der Verhältnismässigkeit angesprochen. Die Wettbewerfasabreden müssen vorab geeignet sein, die behauptete Wirkung tatsächlich auszulösen; es muss sichergestellt sein, dass zur Zielverwirklichung kein weniger wettbewerbsbeschränkendes Mittel zur Verfügung steht. Der Wettbewerb darf zudem dadurch im Verhältnis zum angestrebten Ziel nicht übermässig eingeschränkt werden.

Angemessene Verbraucherbeteiligung

Gemäss Artikel 5 Absatz 2 Buchstabe b E kann eine Wettbewerbsbeeinträchtigung nur dann aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt werden, wenn aufgrund der Wettbewerbsverhältnisse - unter Berücksichtigung der mit der fraglichen Abrede verbundenen Wettbewerbsbeeinträchtigung - noch Gewähr dafür besteht, dass die Vorteile, die den beteiligten Unternehmen erwachsen, zu einem angemessenen Teil den Verbrauchern zugute kommen. Die Verbraucher müssen also einen Nutzen -aus der Wettbewerbsbeeinträchtigung ziehen können, der regelmässig im Preis/Leistungsverhältnis zum Ausdruck kommen dürfte. Die im Gesetzesentwurf verwendete Formulierung schliesst jedoch nicht aus, dass die den Verbrauchern zukommenden Vorteile auch anderer als preislicher Art sein können. Die Vorteile müssen über den Markt weitergegeben werden; es muss deshalb im wesentlichen sichergestellt sein, dass trotz der Wettbewerbsabrede unter den Beteiligten (oder seitens Dritter) genügend Wettbewerbs druck besteht, damit der als Rechtfertigung dienende Effizienzgewinn nicht ausschliesslich den

128) Merz, Berner Kommentar, Einleitungsband, N 393ff, zu Art. 2 ZGB m.w.H.

beteiligten Unternehmen zugute kommt, sondern in Form von Marktleistungen zu einem angemessenen Teil an unter- oder übergeordnete Marktstufen weitergegeben werden muss. Dabei ist nicht nur der aktuelle, sondern auch der potentielle Wettbewerb zu berücksichtigen; letzterer ist anhand der bestehenden Marktzutrittsschranken zu beurteilen. Das Versprechen der Beteiligten, die Preise tief zu halten, vermag den formulierten Anforderungen nicht zu genügen; es riefe nach einer ständigen behördlichen Kontrolle und hätte damit unerwünschte interventionistische Massnahmen zur Folge.

Das Erfordernis der "angemessenen" Weitergabe von Vorteilen an die Verbraucher bedeutet, dass mehr als nur eine marginale Verbesserung der Marktleistung vorliegen muss. Es ist jedoch auch nicht zu verlangen, dass die Vorteile überwiegend oder gar ganz den Konsumenten zugute kommen. Effizientes Verhalten, auch wenn es mit einer Wettbewerbsbeeinträchtigung verbunden ist, soll nicht bestraft werden, sondern vielmehr im Rahmen einer dynamischen Wettbewerbsordnung den Unternehmen auch einen Gewinn versprechen.

Wettbewerbsabreden, deren Ziel eine rationellere Nutzung von Ressourcen oder öffentlichen Gütern ist, führen bei den Unternehmen nicht ohne weiteres zu Vorteilen, die sie unmittelbar begünstigen und über den Markt an die Verbraucher weitergeben könnten. Solche Rationalisierungsabreden sind jedoch schon aufgrund ihrer besonderen Zielrichtung für die Verbraucher bzw. die Allgemeinheit von Vorteil.

Keine Beseitigung wirksamen. Wettbewerbs

Effizienzsteigemde Abreden, selbst wenn sie im Interesse der Verwirklichung öffentlicher Anliegen wären, sollen dem kartellrechtlichen Ziel der Erhaltung wirksamen Wettbewerbs nicht grundsätzlich zuwiderlaufen. Der Gesetzesentwurf schliesst deshalb die Rechtfertigungsmöglichkeit aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz in den Fällen aus, in denen die beteiligten Unternehmen durch die Abrede wirksamen Wettbewerb beseitigen könnten. Dabei ist nicht nur der aktuelle Zustand der Wettbewerbsverhältnisse, sondern auch die sich aus der Abrede ergebende zukünftige Entwicklung zu berücksichtigen. Fällt die Beurteilung unter

diesem Blickwinkel negativ aus, so steht den Beteiligten nur noch die Möglichkeit einer ausnahmsweise!! Zulassung aus überwiegenden Gründen des öffentlichen Interesse im Sinne von Artikel 8 E offen.

Gerechtfertigte Arten von Wettbewerbsabreden

Im Vemehmlassungsverfahren hat sich gezeigt, dass von Seiten der Unternehmen ein erheblicher Bedarf an Konkretisierung der in Artikel 5 Absatz 2 Buchstabe a E umschriebenen Bereiche von Wettbewerbsabreden besteht. Verschiedentlich wurde angeregt, im Gesetzesentwurf eine Möglichkeit zum Erlass von Gruppenfreistellungsverordnungen entsprechend denjenigen im Wettbewerbsrecht der Europäischen Union vorzusehen. Artikel 6 E soll diesem AnHegen, soweit eine Missbrauchsgesetzgebung dies sinnvoll erscheinen lässt, Rechnung tragen.

Artikel 6 E enthält eine generelle Kompetenz der Wettbewerbskommission zum Erlass von Verordnungen oder allgemeinen Bekanntmachungen zur Umschreibung der Voraussetzungen, unter denen bestimmte Abreden als durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt angesehen werden können. Die Wettbewerbskommission ist bei der Wahl dieser Mittel zur Konkretisierung von grundsätzlich zulässigen Arten von Wettbewerbsabreden nicht beschränkt. Soweit sie ihre Kompetenz durch den Erlass von Verordnungen wahrnimmt, unterstehen diese gemäss Artikel 6 Absatz 3 E der Genehmigung durch den Bundesrat. Es handelt sich bei solchen Verordnungen jedoch nicht um Gruppenfreistellungsverordnungen im Sinne des Wettbewerbsrechts der Europäischen Union. Da der Gesetzesentwurf keine Verbotsgesetzgebung schafft, können auch nicht durch sekundärrechtliche Erlasse irgendwelche Tatbestände von einem (nicht bestehenden) Verbot, freigestellt werden. Eine eigentliche Freistellung wäre m.a.W, im Rahmen einer Missbrauchsgesetzgebung systemwidrig. Die der Wettbewerbskommission in Artikel 6 E zugewiesene Kompetenz zum Erlass von Ausfuhrungsbestimmungen soll den Rechtsunterworfenen lediglich die Prüfung erleichtern, ob eine von ihnen durchgeführte oder beabsichtigte Wettbewerbsabrede als aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz grundsätzlich im Sinne von Artikel 5 Absatz 2 E gerechtfertigt angesehen werden kann. Um auch die Bekanntmachungen

_. für die Rechtsunterworfenen allgemein zugänglich zu machen, wird in *s Artikel 6 Absatz 4 E ihre Publikation im Bundesblatt angeordnet.

Artikel 6 Absatz l E enthält keine abschliessende Aufzählung der Arten von Wettbewerbsbeschränkungen, die in Konkretisierung des Grundsatzes von Artikel 5 Absatz 2 Buchstabe a E als in der Regel aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt angesehen werden können. Die Aufzählung kann auch nicht im Sinne einer Prioritätenliste verstanden werden; für die Schaffung von konkretisierenden Ausführungserlassen oder von allgemeinen Bekanntmachungen muss die Wettbewerbskommission in der praktischen Rechtsanwendung genügend Erfahrungen gesammelt haben. Die Aufzählung enthält die für die Praxis besonders wichtigen Abreden und lehnt sich an die europäischen Erfahrungen im Bereich der Rechtfertigung von Wettbewerbsabreden aus wettbewerblichen Gründen an. Die Anlehnung an europäische Erfahrungen soll freilich nicht bedeuten, dass die schweizerische Wettbewerbskommission die entsprechenden europäischen Erlasse ohne weiteres in das schweizerische Recht übernehmen soll. Das europäische Wettbewerbs recht beinhaltet ein grundsätzliches Kartellverbot und ist zudem auf die Verwirklichung eines Binnenmarktes mit grenzüberschreitenden Verhältnissen ausgerichtet. Die sich daraus ergebende Notwendigkeit der Differenzierung soll selbstverständlich nicht bedeuten, dass die Massstäbe der schweizerischen Missbrauchsgesetzgebung strenger sein sollen als diejenigen der europäischen Verbotsgesetzgebung.

Die Aufzählung von Artikel 6 Absatz l E erfasst Forschungs- und Entwicklungskooperationen, Rationalisierungs- und Spezialisierungsabreden, den in der Praxis besonders zentralen Bereich der ausschliesslichen Bezugs- und Lieferverpflichtungen sowie die das geistige Eigentum beschlagenden Lizenzverträge. Sämtliche diese Bereiche sind im Wettbewerbsrecht der Europäischen Union Gegenstand entweder der sogenannten Kooperationsbekanntmachung oder von GruppenfreistellungsVerordnungen. Insbesondere die Gruppenfreistellungsverordnungen enthalten teilweise konkrete Anhaltspunkte, wie die beteiligten Unternehmen ihre Verträge ausgestalten sollen. Nach dem Gesetzesentwurf ist es Sache der Wettbewerbskommission, aufgrund ihrer Erfahrungen bei der

Rechts an wendung zu entscheiden, welches Mass an Konkretisierung sie beim Erlass von Verordnungen oder Bekanntmachungen verwirklichen will.

Während sich Absatz l von Artikel 6 E mit branchenübergreifenden Arten von Kooperationen auseinandersetzt, enthält Absatz 2 eine zusätzliche Ermächtigung an die Wettbewerbskommission zum Erlass von Ausführungsbestimmungen über branchenspezifische Kooperationsformen. Die bisherige Erfahrung der Kartellkommission zeigt, dass eine Notwendigkeit für branchenspezifische Ausfuhningserlasse am ehesten im Bereich der Finanzdienstleistungen besteht. Deshalb wird insbesondere der Bereich der Banken und der Versicherungen angesprochen. Für den Versicherungsbereich dürfte das Augenmerk vor allem auf die Materien gerichtet sein, für welche auch in der Europäischen Union sektorielle Gruppenfreistellungsverordnungen bestehen. Mit der Einschränkung "Abreden über die rationelle Umsetzung von Öffentlichrechtlichen Vorschriften zum Schutze von Kunden und Anlegern" wird die Zielrichtung, welche mit der generell zuzulassenden Kooperation verfolgt werden soll, angesprochen. Darin zeigt sich auch, dass die Norm insbesondere auf Branchen zugeschnitten ist, die einer staatlichen Aufsicht unterstehen. Der Wettbewerbskommission steht es bei der Wahrnehmung ihrer Kompetenz zum Erlass von Ausführungsbestimmungen frei, die Zusammenarbeit mit der jeweiligen Aufsichtsbehörde zu suchen.

231.4 Vermutungen für die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs

(Art 5 Abs. 3 E)

Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs ist unter wettbewerblichen Gesichtspunkten eindeutig als schädlich zu beurteilen. Mit der Gesetzesrevision soll vorrangig auch das Ziel verwirklicht werden, die Kontrolle von Wettbewerbsabreden, welche wirksamen Wettbewerb beseitigen, zu erleichtern. Aus diesem Grunde wurden in Artikel 5 Absatz 3 E Tatbestände geschaffen, bei welchen eine Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs vermutet wird.

Mit der Figur der Vermutung kann das im Verwaltungsrecht von der Offizialmaxime beherrschte aufwendige Untersuchungsverfahren bei klaren Verhältnissen wesentlich vereinfacht werden. Die Vermutungen von Artikel 5 Absatz 3 E beziehen sich nicht auf die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit einer Wettbewerbsabrede, sondern lediglich auf den Gesichtspunkt der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs. Lässt sich im Rahmen des Untersuchungsverfahrens nicht nachweisen, dass entgegen einer Beseitigungsvermutung wirksamer Wettbewerb bestehen bleibt, so muss die Beseitigung nicht mehr nachgewiesen werden,

Vermutungen sind in ausländischen Kartellgesetzen seit langem bekannt. Diese Rechtsfigur wird beispielsweise im deutschen Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) mehrfach verwendet. Wie oben dargestellt, regelt sie die Folge der Beweislosigkeit: Wenn nicht bewiesen werden kann, dass trotz der Wettbewerbsbeschränkung wirksamer Wettbewerb noch besteht, greift die Vermutung. Im Verwaltungsverfahren bedeutet der Rückgriff auf eine Vermutung jedoch nicht, dass es allem Sache der an der Wettbewerbsabrede Beteiligten ist, zu beweisen, dass wirksamer Wettbewerb effektiv noch besteht. Zwar haben die an der Abrede Beteiligten in der Regel das grösste Interesse daran, dass die Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs widerlegt1 wird. Für eine schlüssige Beweisführung fehlen ihnen unter Umständen jedoch gewisse Angaben zu den realen Marktverhältnissen. Es wird deshalb gegebenenfalls Sache der Wettbewerbsbehörde sein, in Beachtung des im Verwaltungsrecht allgemein geltenden Untersuchungsgrundsatzes und gestützt auf die Vorbringen der interessierten Unternehmen zu prüfen, ob trotz der Abrede wirksamer Wettbewerb bestehen bleibt.

Die in Artikel 5 Absatz 3 E aufgestellten Vermutungen können widerlegt werden. Dazu genügt der Nachweis, dass trotz der Wettbewerbsabrede wirksamer Aussen- oder Innenwettbewerb bestehen bleibt. Wie ein allenfalls verbleibender Aussen- oder Innenwettbewerb zu messen ist, wurde bereits ausführlich dargelegt^). Falls die Vermutung widerlegt werden kann, ist die Wettbewerbsabrede daraufhin zu überprüfen, ob sie

129) Vgl. die Ausführungen unter Abschnitt 231.2 Unzulässigkeit von erheblichen Beeinträchtigungen des Wettbewerbs.

eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung verursacht. In der Regel dürfte dies der Fall sein. Alsdann ist im Sinne von Artikel 5 Absatz 2 E zu fragen, ob die Abrede aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt werden kann.

in sachlicher Hinsicht erfassen die Vermutungstatbestände Horizontalabreden über Preise, Mengen und Marktaufteilungen. Visiert sind damit in erster Linie die sogenannten harten Kartelle, nämlich markrumfassende Abreden, mit denen Konkurrenten den Wettbewerb unter sich einschränken. Die Ausrichtung auf Horizontalabreden wird durch das Erfordernis eines Wettbewerbsverhältnisses zwischen den Beteiligten deutlich gemacht. Vertikalafareden werden von den Vermutungen nur insoweit erfasst, als sie kombiniert mit einer Horizontalabrede, welche einem Vermutungstatbestand entspricht, durchgeführt werden. Soweit dies nicht der Fall ist, sind sämtliche Vertikalabreden, namentlich auch alle Arten von Vertriebssystemen und Lizenzvereinbarungen, selbst wenn sie Preis-, Mengen- oder Gebietsabsprachen enthalten, von Gesetzes wegen mit keinerlei negativen Vermutung behaftet.

Die Aufzählung der Vermutungstatbestände macht deutlich, dass nur die Horizontalabreden einer (widerlegbaren) Vermutung unterstellt werden, die unter dem Blickwinkel des Wettbewerbs in der Regel negativ beurteilt werden müssen. Diese Wertung wird auch durch die neueste Praxis der Kartellfcommission bestätigt. Die angesprochenen Wettbewerbsabreden heben Grundparameter des Wettbewerbs auf, beseitigen m.a.W. den wirksamen Wettbewerb im Innenverhältnis der beteiligten Unternehmen. Wirksamer Wettbewerb kann folglich nur noch von aussen kommen. Die wettbewerbliche Beurteilung von Sachverhalten, die einem der Vermutungstatbestände entsprechen, läuft demnach hauptsächlich auf die Beantwortung der Frage hinaus, ob noch wirksamer Aussenwettbewerb vorhanden ist. Diese Voraussetzung kann namentlich etwa bei Produktionsaufteilungen im Rahmen von Spezialisierungsabreden zwischen kleinen und mittleren Unternehmen erfüllt sein; mit Blick auf solche Fälle sind denn auch die gesetzlichen Vermutungen widerlegbar. Sind dagegen Preis-, Gebiets- oder Mengenabreden primär auf die Erzielung einer Kartellrente gerichtet, so werden die Beteiligten bemüht sein, Aussenseiterwettbewerb möglichst zu vermeiden. Gelingt es also einem

Kartell, das keine effizienzfördernden Ziele verfolgt, Aussenseiter über längere Zeit vom betreffenden Markt fernzuhalten, so werden die Beteiligten schwerlich dartun können, dass auf dem betreffenden Markt wirksamer Wettbewerb noch vorhanden bzw. überhaupt möglich ist.

in einzelnen werden folgende Arten von horizontalen Wettbewerbsab- ' reden von den Vermutungstatbeständen des Artikel 5 Absatz 3 E erfasst:

Abreden aber die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen (Art. 5 Abs. 3 Bsî. a E):

Für die Unterstellung unter diesen Vermutungstatbestand ist die Wirkung der Preisfestsetzung entscheidend. Mit welchen Mitteln diese erreicht wird, ist ohne Belang. Der Vermutungstatbestand bezieht sicti auf jede Art des Festsetzens von Preiselementen oder Preiskomponenten. Er erfasst ferner direkte oder indirekte Preisfixierungen. Er gilt beispielsweise nicht nur für Abreden über Rabatte, sondern auch für Vereinbarungen über Kriterien zur Anwendung von Rabatten, soweit diese zu' einer Preisfestsetzung führen. Die gleichen Grundsätze gelten auch für Abreden über Kalkulationsvorschriften, soweit damit letztlich die Wirkung der Preisfestsetzung bezüglich einzelner Preiselemente erreicht wird.

Abreden über die Einschränkung von Produktions-, Bezugs- oder Liefermengen (Art. 5 Abs. 3 Bst. b E):

Der wirksame Wettbewerb wird regelmässig auch durch Abreden über Bezugs- oder Liefermengen (Quotenkartelle) beseitigt. Sie gehen oft mit Preisabreden einher, denn diese sind stabiler, wenn die beteiligten Unternehmen gar nicht erst in Versuchung kommen, mehr zu beziehen oder abzusetzen, als ihnen aufgrund ihrer Marktquote vereinbarungsgemäss zugeteilt worden ist. Nach dem Gesetzesentwurf wird es nun vermutungsweise als Beseitigung wirksamen Wettbewerbs und damit als unzulässiges Verhalten anzusehen sein, wenn der Absatz von gewissen Produkten künstlich verknappt wird. Als Abreden über Bezugs- und Liefermengen können unter anderem die vorherige Festlegung der jeweiligen Marktanteile der Kartellmitglieder und die Festlegung von Mengenzielen in gewissen Gebieten bezeichnet werden. Auch Gruppenboykotte

erfüllen den vorliegenden Vermutungstatbestand, weil sie einer Beschränkung auf die Menge Null gleichkommen. In welcher Weise und für welche Marktstufen die Mengen festgelegt werden, ist für die Anwendung der Vermutung ohne Bedeutung. Die Absprache kann beispielsweise auf der Basis von Prozenten des Gesamtabsatzes für ein bestimmtes Gebiet, von Stückzahlen, Tonnagen, Produktionskapazitäten, Maximalgrössen für Produktions statten, Investitionsbegrenzungen oder Kapazitätsabbauvorschriften erfolgen. Auch Selbstbeschränkungsabkommen können unter diesen Tatbestand subsumiert werden. Die Anwendung der Vermutung hängt ferner auch nicht davon ab, ob eine Mengenabrede durch weitere Vereinbarungen - beispielsweise ein Informationssystem oder ein Ausgleichssystem - zusätzlich abgesichert ist.

Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern (Art. 5 Abs. 3 Bst. c E)

Vereinbarungen, die darauf abzielen, einen Markt gebietsmà'ssig aufzuteilen, führen regelmässig zu einer Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs. Unternehmen können den Markt beispielsweise aufteilen, indem sie sich verpflichten, nicht im Absatzgebiet eines anderen an der Abrede Beteiligten tätig zu werden. Die gleichen Wettbewerbswirkungen wie eine Gebietsaufteilung haben auch Abreden über die Aufteilung -der Geschäftspartner. Es geht in beiden Fällen um eine Segmentierung der möglichen Kundschaft bzw. der Lieferanten. Somit sind beide Arten der Aufteilung der Geschäftspartner in die Vermutungstatbestände einzubeziehen. Gebietskartelle haben die gleichen Auswirkungen wie öffentliche - zum Beispiel kantonale - Hindernisse des schweizerischen Binnenwirtschaftsverkehrs und können deren Wirkungen noch verstärken. Die Beseitigung privater Gebietsaufteilungen ist nicht zuletzt auch im Hinblick auf die Bemühungen zur Verwirklichung des schweizerischen Binnenmarktes vordringlich.

232 Verhaltensweisen von martKbeherrschenden Unternehmen

(Art. 7 E)

Marktbeherrschende Unternehmen sind in der Lage, die Handlungsmöglichkeiten ihrer Konkurrenten oder ihrer Handelspartner in missbräuchlicher Weise zu verringern und dadurch den Wettbewerb zu schwächen (Behinderungsmissbrauch). Ferner können sie durch ihr Verhalten die Verbraucher in wettbewerbswidriger Weise benachteiligen (Ausbeutungsmissbrauch). Hervorzuheben ist allerdings, dass es nicht Sinn der WettbewerbspoHtifc sein kann, den Einsatz von Marktmacht zu verbieten. Die Möglichkeit, durch Markterfolg und internes Wachstum eine dominierende Stellung zu erreichen, muss offen bleiben. Sie stellt einen wesentlichen Anreiz zu effizienter Unternehmensführung dar. Zudem ist Wettbewerb letztlich immer ein Kampf um Marktanteile. Bemühungen, die Marktanteile zu halten oder zu vergrössern, können daher nicht an sich unzulässig sein.

Die besondere Schwierigkeit im vorliegenden Zusammenhang liegt darin, dass ein bestimmtes Verhalten eines marktbeherrschenden Unternehmens a priori sowohl Ausdruck erwünschten Wettbewerbs wie auch einer missbräuchlichen Behinderung»- oder Ausbeutungsstrategie sein kann. Diese vordergründige Doppelgesichtigkeit der Verhaltensweisen erfordert in der Regel, dass die besonderen Umstände des Einzelfalles genau geprüft werden. Wettbewerblich relevantes Verhalten von marktbeherrschenden Unternehmen ist grundsätzlich dann unzulässig, wenn es ohne sachlich gerechtfertigten Grund andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert oder die Marktgegenseite benachteiligt. Sachliche Gründe, welche ein strategisches Verhalten eines marktbeherrschenden Unternehmens als zulässig erscheinen lassen (im angelsächsischen Sprachbereich spricht man von "legitimate business reasons"), liegen insbesondere vor, wenn sich das betreffende Unternehmen auf kaufmännische Grundsätze stützen kann.

Nach der Generalklausel von Artikel 7 Absatz l E ist die Behinderungs- oder Ausbeutungsstrategie eines marktbeherrschenden Unternehmens dann unzulässig, wenn sie auf dem "Missbrauch" der betreffenden Marktstellung beruht. In bezug auf den Behinderungstatbestand wird man

auch formulieren können, dass sich die gegen andere Wettbewerber gerichtete Strategie als "unbillig" erweisen muss, indem z.B. nach den Umständen offensichtlich eine Verdrängung aus dem Wettbewerb beabsichtigt ist. In bezug auf den Ausbeutungsmissbrauch wird im ausländischen Recht in der Regel darauf abgestellt, ob die Geschäftsbedingungen wesentlich von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden.

Zur Konkretisierung der Generalklausel von Absatz l enthält Absatz 2 von Artikel 7 E in einer nicht abschliessenden Aufzählung verschiedene Einzeltatbestände missbräuchlichen Verhaltens. Ausgangspunkt für die Formulierung dieser Einzeltatbestände war Artikel 6 Absatz 2 KG, der die Behinderung Dritter im Wettbewerb zum Gegenstand hat. In Anlehnung an das Wettbewerbsrecht der Europäischen Union ist indessen die Aufzählung der Tatbestände erweitert worden. Die beispielhaft genannten Tatbestände beinhalten nicht etwa Vermutungen. Jeder einzelne Sachverhalt muss deshalb dahingehend überprüft werden, ob die in Artikel 7 Absatz l E enthaltenen generellen Missbrauchskriterien erfüllt sind. En einzelnen handelt es sich um folgende Tatbestände:

Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (Art. 7 Abs. 2 Bst. a E):

Unter diesen Tatbestand fallen sowohl die Auflösung oder die Einschränkung von Geschäftsbeziehungen zu bereits bestehenden Kunden wie auch die Nichtaumahme von Geschäftsbeziehungen zu potentiellen Kunden. Eine gewisse Selektivität der Wahl der Geschäftspartner ist dem Wettbewerb durchaus eigen. Das Vorliegen einer beherrschenden Stellung schafft keineswegs einen generellen Kontrahierungszwang für das betreffende Unternehmen. Dennoch hat der Tatbestand der Verweigerung von Geschäftsbeziehungen wettbewerbspolitisch zentrale Bedeutung, dient er doch indirekt auch der besseren Verwirklichung der Verhinderung von anderen missbräuchlichen Verhaltensweisen. Erfahrungsgemäss wagen es nämlich kleinere Unternehmen meistens nicht, sich gegen marktbeherrschende Unternehmen in dem ihnen zustehenden Masse zu wehren, wenn sie von diesen abhängig sind; sie befürchten, dass ihr

marktbeherrschender Geschäftspartner sie mit einem " Abbruch der *pK Geschäftsbeziehungen bestrafen könnte.

Die Auswirkungen einer Verweigerung von Geschäftsbeziehungen hängen in erster Linie von der Bedeutung des marktbeherrschenden Unternehmens auf dem relevanten Markt ab. Verbleiben dem Marktpartner aufgrund der beherrschenden Stellung keine Ausweichmöglichkeiten, so kann diesem durch die Verweigerung der Geschäftsbeziehungen die Ausübung der Wettbewerbsfreiheit verunmöglicht werden.

Die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen kann auch einen potentiellen Geschäftspartner betreffen. Von einer unzulässigen Verhaltensweise kann -jedoch nur gesprochen werden, wenn ein Kontrahierungszwang besteht. Ein rechtlicher oder faktischer Kontrahierungszwang ist etwa dann gegeben, wenn ein Unternehmen ein öffentlich-rechtliches Monopol hat oder wenn es als einziges über Einrichtungen verfügt, die zur Erbringung von bestimmten Dienstleistungen oder zur Herstellung von bestimmten Produkten unerlässlich sind.

Sachlich gerechtfertigte Gründe zum Abbruch von bestehenden Geschäftsbeziehungen liegen beispielsweise vor, wenn die wirtschaftlichen Leistungen des Kunden objektiv nicht mehr genügen oder wenn die Abnahme- oder Lieferpolitik des Kunden derart geändert wird, dass sie vom Marktbeherrscher aus ökonomischen Gründen nicht mehr getragen werden kann. Lieferbeschränkungen sind etwa bei Mangellagen gerechtfertigt, sofern die Beschränkungen über alle Abnehmer gleichmässig verteilt werden.

Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen (An. 7 Abs. 2 Bsl. b E)

Der Gesetzesentwurf beinhaltet keine Pflicht des marktbeherrschenden Unternehmens zur schematischen Gleichbehandlung seiner Handelspartner. Die in Artikel 7 Absatz 2 Buchstabe b E statuierte Gleichbehandlungspflicht besteht lediglich bezüglich Handelspartnern, die sich dem marktbeherrschenden Unternehmen gegenüber hinsichtlich ihrer Leistungen in der gleichen Lage befinden. Dabei kommt es nicht darauf an,

ob die zu vergleichenden Leistungen der Handelspartner absolut gleich sind, sondern ob sie gleichwertig sind. Es sind also die Eigenarten und Besonderheiten der jeweiligen Produkte bzw. des jeweiligen Marktes gebührend zu berücksichtigen.

Die Vorschrift gilt für jegliche Art von Diskriminierung, welche mit dem Preis oder mit sonstigen Geschäftsbedingungen in einem Zusammenhang steht. Der Begriff der sonstigen Geschäftsbedingungen ist weit zu verstehen. Erfasst werden alle tatsächlichen oder vertraglichen Geschäftskonditionen, aus welchen sich eine Diskriminierung des Handelspartners ergibt. Eine relevante Ungleichbehandlung kann beispielsweise darin bestehen, dass ein marktbeherrschender Hersteller bei Bestellungen eines bestimmten Händlers regelma'ssig andere zeitliche Lieferkonditionen anwendet als bei den übrigen Abnehmern. Erfasst wird femer auch etwa der Fall, wo ein marktbeherrschender Lieferant einem seiner Abnehmer gegen dessen Willen Waren von minderer Qualität liefert, während andere Konkurrenten erstklassige Waren erhalten.

Entscheidend für die Beantwortung der Frage, ob eine konkrete Ungleichbehandlung durch ein marktbeherrschendes Unternehmen unzulässig ist, wird in der Regel sein, ob der betroffene Handelspartner im Wettbewerb mit Dritten in unbilliger, das heisst sachlich nicht gerechtfertigter Weise benachteiligt wird. Der Vergleich von Leistungen hat also die Unterschiede in der Sache in Rechnung zu stellen. Unterschiedliche Preiskonditionen zum Beispiel können durchaus mit Skalenerträgen in Marketing, Transport und Distribution sachlich gerechtfertigt werden. Das Diskriminierungsverbot beinhaltet sachlogisch sogar ein Gebot der Differenzierung im Falle von ungleichen Situationen.

Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger Geschäftsbedingungen (Art. 7 Abs. 2 Bst, c E)

Zu beurteilen ist, ob Preise oder Geschäftsbedingungen in einem vernünftigen Verhältnis zum Wert der von einem marktbeherrschenden Unternehmen angebotenen Leistung stehen. Die Frage kann immer nur in bezug auf den konkreten Fall beantwortet werden. Geschäftsbedingungen sind dann unangemessen, wenn sie aufgrund der Umstände im konkreten Fall

offensichtlich unbillig sind. Der Begriff der Geschäftsbedingungen kann auch Handlungsbeschränkungen umfassen, welche das marktbeherrschende Unternehmen seinen Geschäftspartnern auferlegt. Bei der Frage der Unangemessenheit solcher Geschäftsbedingungen ist nicht nur der Schwere des Eingriffs in die Wettbewerbsfreiheit des Vertragspartners Rechnung zu tragen, sondern es sind auch allfällige Behinderungswirkungen zu Lasten dritter Unternehmen zu berücksichtigen.

Unter Artikel 7 Absatz 2 Buchstabe c E wären demzufolge etwa hohe Sonderrabatte, die ein nachfragemächtiges Unternehmen erzwingt, unter Umstanden als missbräuchlich zu beurteilen. Gleiches gilt für unüblich lange Zahlungs- fristen, die einem zinslosen Lieferantenkredit zugunsten eines nachfragemächtigen Unternehmens gleichkommen. Preise können unangemessen hoch oder tief sein, je nachdem ob das Unternehmen über Angebots- oder Nachfragemacht verfügt. Jedoch ist in diesem Zusammenhang zu beachten, dass es nicht Sinn der Missbrauchskontrolle sein kann, ein Unternehmen zu schützen, das sich aus eigenem Verschulden von einem marktbeherrschenden Unternehmen übervorteilen lässt.

Nach dem Gesetzesentwurf müssen die unangemessenen Preise oder Geschäftsbedingungen "erzwungen" werden. Dies bedeutet, dass zum Beispiel ein nachfragemächtiges Unternehmen Mittel anwendet oder anzuwenden droht, mit denen es seiner Forderung nach einem bestimmten Vorzugspreis oder anderen besonders vorteilhaften Geschäftsbedingungen Nachdruck verleiht.

gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen (Art. 7 Abs. 2 Bst. d E)

Diese Bestimmung spricht die klassische Form des Verdrängungswettbewerbs mit leistungsfremden Mitteln an. Wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen systematisch und ohne Aussichten auf eine kurzfristige Gewinnmaximierung einen ausgewählten schwächeren Konkurrenten unterbietet, liegt der Schluss nahe, dass es den Konkurrenten vom Markt verdrängen will. Sobald das schwächere Unternehmen den Markt verlassen hat, kann das marktma'chtige Unternehmen seine Preise

über das urspüngliche Preisniveau anheben und damit die eingetretenen Verluste wieder wettmachen. Geschädigt wird dabei nicht nur der verdrängte Konkurrent, sondern letztlich auch der Verbraucher, der bei geringeren Wahlmöglichkeiten höhere Preise zu bezahlen hat.

Zum Nachweis einer derartigen Strategie - im Unterschied zur Preisunterbietung als Ausdruck von Leistungswettbewerb - ist eine Gesamtwürdigung der Umstände im konkreten Fall nötig. Wenn ehi marktbeherrschendes Unternehmen über eine gewisse Zeitdauer selektiv gegenüber Kunden von bestimmten Wettbewerbern seine Produkte zu sachlich nicht gerechtfertigten Niedrigpreisen anbietet, liegt der Schluss nahe, dass es diese abwerben will. Sichtbar wird eine derartige Strategie etwa darin, dass gleichzeitig gegenüber bisherigen Abnehmern des Marktbeherrschers weiterhin die alten, wesentlich höheren Preise gelten. Dabei ist nicht unbedingt erforderlich, dass die Kampfpreise unter den Selbstkosten liegen.

Verdrängungsziele lassen sich auch mit überhöhten Einkaufspreisen erreichen. Gerade bei knappen Rohstoffen kann ein marktbeherrschendes Unternehmen mit einer solchen Preispolitik grosse Mengen eines Produkts in seinen Besitz bringen. Seinen Mitkonkurrenten werden dadurch die Versorgungsquellen beschnitten. Zudem werden die Preise dieser Produkte in die Höhe getrieben.

Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung (Art. 7 Abs. 2 Bst. e E)

Missbräuchlich ist die "künstliche Verknappung". Die Verknappung kann das marktbeherrschende Unternehmen entweder selbst betreffen oder darin bestehen, dass ein drittes Unternehmen zu einem entsprechenden Verhalten veranlasst wird. Künstlich ist die Verknappung dann, wenn sie nicht durch Marktveränderungen ausgelöst wird, sondern durch das Bestreben des Marktmächtigen, die Preise in die Höhe zu treiben oder sie hoch zu halten. Die Verknappung oder Einschränkung kann sich auf Produkte, Mengen, Gebiete oder Abnehmer beziehen.

Eine missbräuchüche Einschränkung des eigenen Absatzes kann beispielsweise darin bestehen, dass ein marktbeherrschender Hersteller sich weigert, Bestandteile eines von ihm hergestellten Gerätes zu verkaufen, einzig um den Zutritt von Herstellern ariderer mit den erwähnten Bestandteilen kompatibler Komponenten zu verhindern und so seine Marktstellung zu sichern bzw. zu verstärken. Eine Einschränkung der eigenen technischen Entwicklung lässt sich wohl nur in seltenen Ausnahmefällen nachweisen. Die Missbrauchskontrolle soll denn auch nicht dazu verwendet werden können, den marktbeherrschenden Unternehmen die technische Entwicklung vorzuschreiben.

Missbräuchliche Einschränkungen fremder technischer Entwicklungen durch marktbeherrschende Unternehmen, insbesondere mit Hilfe des Immaterialgüterrechts, sind relativ häufig anzutreffen. So fällt beispielsweise der Erwerb oder auch das blosse Halten von Patenten dann unter den Missbrauchstatbestand, wenn das Vorgehen des marktbeherrschenden Unternehmens lediglich dazu dient, anderen Unternehmen neue technische Entwicklungen zu sperren (sogenannte Spenpatente). Missbräuchlich sind ferner Verträge zur Errichtung eines Patent-Pools oder Cross-licensing-Verträge, wenn sie nur dazu benutzt werden, Markteintrittsbarrieren aufzubauen oder Konkurrenten zu behindern. Eine missbräuchliche Behinderung der Innovation, welche nicht in einem direkten Zusammenhang mit einem Immaterialgüterrecht steht, stellt etwa die Weigerung eines Herstellers hochspezialisierter Güter dar, ausreichende technische Daten bekanntzugeben, um zu verhindern, dass andere Unternehmen Produkte entwickeln, welche diese Güter ergänzen.

an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingungen, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen (Art. 7 Abs. 2 Bst.fE)

Mit der Vorschrift soll verhindert werden, dass ein marktbeherrschendes Unternehmen ein anderes Unternehmen dadurch benachteiligt oder behindert, dass es den Abschluss eines Geschäfts von Zugeständnissen abhängig macht, die keinen vernünftigen Bezug zum Grundgeschäft haben. Dieser Tatbestand wird als Koppelungsgeschäft bezeichnet. Bei der Beurteilung von konkreten Fällen ist jeweils zu untersuchen, ob die

zusätzlichen Leistungen in einem sachlichen Zusammenhang mit dem Grundgeschäft stehen.

Ein Missbrauch der fraglichen Art kann sowohl von der Angebots- als auch von der Nachfrageseite ausgehen. Der Vertragspartner eines Anbieters soll nicht gezwungen werden, Waren oder Dienstleistungen anzunehmen, an denen er kein Interesse hat, weil er sie entweder nicht benötigt oder anderweitig günstiger beziehen kann. Ein Unternehmen soll aber auch nicht durch einen marktbeherrschenden Nachfrager angehalten werden können, zusätzliche Leistungen zu erbringen, die mit dem eigentlichen Grundgeschäft in keinem oder nur in euiem mittelbaren Bezug stehen.

Als Rechtfertigungsgründe für die Koppelung verschiedener Leistungen sind in der Praxis vor allem zwingende technische oder wirtschaftliche Gründe sowie gewisse Erfordernisse der Qualitätssicherung anerkannt. Ein wichtiger Rechtfertigungsgnmd sind auch Sicherheitsaspekte. So kann es gerechtfertigt sein, den Verkauf von bestimmten Geräten, deren Unterhalt mit gewissen Gefahren verbunden ist, von der Bedingung abhängig zu machen, dass die Wartung dieser Geräte nur vom Lieferanten vorgenommen werden darf. Im weiteren kann ein allenfalls bestehender Handelsbrauch für die gemeinsame Vermarktung der betreffenden Leistungen sprechen; dieser sollte jedoch nicht vom Marktbeherrscher allein begründet worden sein.

233 Ausnahmsweise Zulassung aus überwiegenden öffentlichen

Interessen (Art 8 E)

Die Vorschrift sieht eine Ausnahmemöglichkeit vor, welche in Berücksichtigung des Gesetzeszwecks (Förderung bzw. Erhaltung wirksamen Wettbewerbs auf den Märkten) nur selten zur Anwendung gelangen soll. Die Anwendung ist praktisch auf Fälle beschränkt, in denen überwiegende öffentliche Interessen eine Wettbewerbsbeschränkung, die wirksamen Wettbewerb beseitigt (oder im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Bst. b E zu beseitigen geeignet ist) und deshalb unter Effizienzgesichtspunkten nicht zugelassen werden kann, rechtfertigen sollen. Hinzu kommt der eher theoretische Anwendungsfall, wo eine erhebliche Wettbewerbs-

beeinträchtigung auf der Ebene der Effizienzsteigerung zu wenig Vorteile bietet, um eine Zulassung durch die Wettbewerbsbehörde zu rechtfertigen.

Im Verfahren vor dem Bundesrat werden somit hauptsächlich Wettbewerbsafareden zu beurteilen sein, welche tatsächlich oder der Möglichkeit nach wirksamen Wettbewerb beseitigen und folglich ein erhebliches Schädlichkeitspotential in sich bergen. Diese grundsätzlich negative Bewertung der Ausgangslage rechtfertigt die strengen Anforderungen (überwiegendes öffentliches Interesse), die erfüllt sein müssen, damit der Bundesrat als oberste politische Behörde eine Ausnahmebewilligung auf der Grundlage von Artikel 8 E erteilen kann.

Für eine Rechtfertigung genügt nicht jegliches öffentliche Interesse, sondern dieses muss die beträchtlichen Nachteile der Abrede oder Verhaltensweise in wettbewerblicher Hinsicht (in der Regel die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs) überwiegen. Der Rechtfertigungsgrund muss folglich in der Wertordnung der öffentlichen Interessen einen bedeutenden Stellenwert einnehmen. Als Beispiel in diesem Zusammenhang kann etwa die in vielen Ländern aus kulturpolitischen Gründen zugelassene Preisbindung der zweiten Hand für Bücher genannt werden. Im weiteren ist generell auch zu verlangen, dass die zu rechtfertigende Wettbewerbsabrede nicht nur ein taugliches, sondern ein notwendiges Mittel zur Wahrung des angerufenen öffentlichen Interesses'ist; die biosse Eignung vermag dem Erfordernis der Notwendigkeit nicht zu genügen.

Entscheidungen aufgrund von Artikel 8 E haben nicht nur Ausnahmecharakter, sondern auch eine besondere politische Bedeutung. Nur der Bundesrat als oberste politische Behörde erscheint genügend legitimiert, in diesem heiklen Bereich der Rechtfertigung einer an sich unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung als entscheidende Instanz zu wirken. Durch die Zuständigkeit des Gesamtbundesrates besteht auch eine gewisse Gewähr, dass bei der Entscheidfindung sämtliche relevanten Gesichtspunkte mit einbezogen werden.

Der Bundesrat kann gemäss Artikel 31 E seinen Entscheid mit Bedingungen und Auflagen versehen. Er hat in jedem Fall die ausnahmsweise

22 Bundesblait 147. Jahrgang. Bd. I 577

Zulassung zu befristen, damit zu einem späteren Zeitpunkt neu überdacht werden kann, ob die Ausnahmeregelung aufgrund der aktuellen Verhältnisse noch als gerechtfertigt erscheint.

234 Unternehmenszusammenschlüsse

234.1 Genehmigungspflicht (Art 9 E)

Da mit der Fusionskontrolle bloss der Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung vorgebeugt werden soll, müssen längst nicht alle Zusammenschlüsse überprüft werden. Vielmehr kommt die Kontrolle nur zum Tragen, wenn die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen bestimmte quantitative Kriterien erfüllen. Grundsätzlich wird für die Genehmigungspflicht auf die Umsätze der beteiligten Unternehmen abgestellt (2 Mia. Fr. Umsatz insgesamt oder 500 Mio. Fr. in der Schweiz). Bei Versicherungen treten anstelle des Umsatzes die Bruttoprämieneinnahmen, bei Banken ein Zehntel der Bilanzsumme. Das Umsatzkriterium und die Bilanzsumme sind Grenzbeträge, die keine Aussage über die Schädlichkeit eines Zusammenschlusses beinhalten. Sie dienen lediglich der Identifikation derjenigen Zusammenschluss vorhaben, die das Genehmigungsverfahren durchlaufen müssen.

Kriterien, aufgrund derer Zusammenschlüsse der Genehmigungspflicht unterliegen

Von der Genehmigungspflicht sollen nur die zusammenschlusswilligen Unternehmen betroffen sein, die von ihrem Umsatz her in der Lage sind, den Wettbewerb spürbar zu beeinflussen. Im Gesetzesentwurf werden diese Unternehmen mit zwei Kriterien erfasst: Die Genehmigungspflicht besteht einerseits, wenn die beteiligten Unternehmen im letzten Geschäftsjahr insgesamt einen Umsatz von weltweit 2 Milliarden Franken erzielten. Die Höhe des Umsatzes deutet in diesem GrÖssenbereich schon für sich alleine darauf hin, dass die beteiligten Unternehmen - auch aufgrund ihrer Finanzkraft - ein gewisses Marktbeherrschungspotential in sich bergen. Andererseits wird für die Genehmigungspflicht auch ein spezifisch schweizerisches Kriterium formuliert. Angesichts der grösstenteils offenen schweizerischen Volkswirtschaft ist es angezeigt, bei der

Fusionskontrolle das Augenmerk weniger auf international wirksame als vielmehr auf Fusionsvorhaben mit überwiegenden Auswirkungen auf den inländischen Markt zu legen. Mit dem alternativen Grenzbetrag von 500 Millionen Franken Umsatz im Inland werden die Fusionsvorhaben erfasst, bei welchen anzunehmen ist, dass sie für die inländische Marktsituation tatsächlich von erheblicher Bedeutung sind.

Nach Artikel 9 Absatz l Buchstabe b E besteht die Genehmigungspflicht nur, wenn mindestens zwei der beteiligten Unternehmen einen Umsatz in der Schweiz von je 100 Millionen Franken erzielen. Dieses zusätzliche Kriterium nimmt insbesondere den Fai! von der Genehmigungspflicht aus, wo schweizerische (multinationale) Unternehmen ein ausländisches Unternehmen kaufen, welches aufgrund seiner beschränkten (oder gänzlich fehlenden) Geschäftstätigkeit in der Schweiz (weniger als 100 Mio. Umsatzanteil in der Schweiz) keine spürbaren Auswirkungen auf die Marktverhältnisse in der Schweiz erwarten la'sst. Selbstverständlich können sich die Unternehmen nicht nur bei Auslandsakquisitionen auf die Ausnahmevorschrift von Artikel 9 Absatz l- Buchstabe b E berufen/ Das fragliche Kriterium hat auch die Bedeutung einer Bagatellklausel für spezifisch "schweizerische" Zusammenschlussvorhaben.

Die Grenzbeträge, welche die Genehmigungspflicht auslösen, sind ausgesprochen grosszügig. Sie bewegen sich in Dimensionen, wie sie in den gegenüber der Schweiz weit grösseren Volkswirtschaften Deutschlands oder Frankreichs gelten, während eher mit der Schweiz vergleichbare Länder wie Kanada, Schweden oder Belgien um ein Vielfaches geringere Schwellenwerte kennen. Die Zahl der Unternehmenszusammenschlüsse, die bei der vorgeschlagenen Fusionskontrolle unter die Genehmigungspflicht fallen würde, dürfte denn auch eng begrenzt sein. Konkrete Voraussagen sind freilich schwierig. Gewisse Anhaltspunkte mögen sich aus folgenden Zahlen ergeben: Im Jahre 1993 erzielten rund 40 in der Schweiz niedergelassene Firmen eben weltweiten Umsatz von Über 2 Milliarden Franken. Etwa 60 weitere Unternehmen, die mit ihrem Gesamtumsatz unter der Zwei-Milliarden-Grenze blieben, erzielten einen auf die Schweiz entfallenden Umsatz von mindestens 500 Millionen Franken. Vier Bankinstitute wiesen im Jahre 1933 eine Bilanzsumme von mindestens 20 Milliarden Franken auf. Zwölf weitere Banken

(ohne Kantonalbanken) verzeichneten eine Bilanzsumme von mindestens 5 Milliarden Franken. Bei den Versicherungen verbuchten im Jahre 1993 sieben Gesellschaften bzw. Gruppen von solchen Bruttoprämieneinnahmen von mindestens 2 Milliarden Franken; zehn weitere Gruppen wiesen mehr als 500 Millionen Franken Bruttoprämieneinnahmen in der Schweiz aus130).

Die Anzahl der von den Wettbewerbsbehörden zu prüfenden Unternehmenszusammenschlüsse hängt entscheidend auch von der "Fusionsfreudigkeit" der Unternehmen ab. Seit der Zunahme der Fusionsaktivitäten in der zweiten Häute der achtziger Jahre listet die Kartellkommission die der Öffentlicheit bekannt werdenden bedeutenderen Zusammenschlüsse auf, an denen Schweizer Unternehmen beteiligt sind. Für die späten achtziger und frühen neunziger Jahre lässt sich eine jährliche Zahl von Zusammenschlüssen in der Grössenordnung von 300 feststellen, während seit 1992 die betreffende Zahl in der Nähe von 200 Hegt. Eine Überschlags massige Rechnung zeigt, dass in dieser Zeit pro Jahr etwa 10 - 15 Eusionsfälle unter die Genehmigungspflicht gefallen wären, wenn die Schweiz eine Fusionskontrolle gehabt hätte, wie sie der Gesetzesentwurf vorsieht. Zum weit Überwiegenden Teil betrafen diese Zusammenschlüsse international offene Märkte, so dass für sie wohl meistens schon innert Monatsfrist, aufgrund einer blossen "Vorprüfung", eine Unbedenklichkeitserklärung hätte abgegeben werden können.

Nach Artikel 9 Absatz 3 E besteht für einen Zusammenschluss in jedem Fall - also ungeachtet der Grenzbeträge in Artikel 9 Absätze l und 2 E - eine Genehmigungspflicht, wenn an einem Zusammenschluss ein marktbeherrschendes Unternehmen beteiligt ist. Voraussetzung für die Anwendung der Bestimmung ist indessen, dass die Wettbewerbsbehörden diese marktbeherrschende Stellung - sei es in einem früheren Untersuchungsverfahren gemäss Artikel 7 E oder in einem Prüfungs verfahren zur Genehmigung eines Unternehmenszusammenschlusses gemäss Artikel 10 E - rechtskräftig festgestellt haben. Der Zusammenschluss muss zudem einen Markt der früher ergangenen, rechtskräftigen Feststellung oder

130) Diese Angaben beruhen auf der von der Handelszeitung herausgegebenen Schrift Top 2000 - Die grösslen Unternehmen in der Schweiz 1994".

einen diesem vor- oder nachgelagerten oder benachbarten Markt betreffen. Vertikale oder konglomerale Zusammenschliisse mit Beteiligung des marktbeherrschenden Unternehmens sollen also unter den erwahnten Bedingungen (NahverhSltnis der MSrkte) auch erfasst werden.

Der Gesetzesentwurf enthalt im Unterschied zum Vorentwurf fiir die Genehmigungspflicht kein subsidiares Marktanteilskriteriiun mehr 131). Stattdessen stiitzt er sich hilfsweise auf das eindeutig bestimmbare Kriterium, wonach die Wettbewerbsbehorden die marktbeherrschende Stellung eines Untemehmensrechtskräftigg festgestellt haben miissen. Dadurch wird es moglich, der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs durch Zusammenschliisse auf regionalen MSrkten oder auf hoch konzentrierten MSrkten mit kleinem Volumenentgegenzutreten 132).. Zudem erha'lt die Wettbewerbsbehorde eine Moglichkeit, gegen bereits marktbeherrschende Untemehmen vorzugehen, welche versuchen, unter Ausnutzung der Bagatellklausel von Artikel 9 Absatz I Buchstabe b E wirksamen Wettbewerb durch die sukzessive Akquisition von kleineren Untemehmen zu beseitigen.

Kollisionsrechtliche Aspekte

Auf eine Kontrolle von Unternehmenszusammenschliissen soil nach Artikel 9 Absatz 4 E verzichtet werden, wenn eine Entscheidung in Anwendung des Gesetzes praktisch gar nicht durchsetzbar ware. Der Gesetzesentwurf regelt seinen internationalen Anwendungsbereich auf der Grundlage des Auswirkungsprinzips. Das Gesetz ist fo!glich auf alle Sachverhalte anwendbar, die sich in der Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland veranlasst worden sind 133). Die auf die Fusionskontrolle anwendbare spezielle Kollisionsregel von Artikel 9 Absatz 4 E schrSnkt die Anwendung des Auswirkungsprinzips in einem gewissen Sinne ein. Die Anwendung des schweizerischen Wettbewerbsrechts auf Auslandssachverhalte soil im Falle von Zusammenschliissen dort ihre Grenze

131} Gemäss Art. 39 Abs. 4 VE hätte cin Marktantcil von 30 Prozent der beleiligten Untemehmen die Genehmigungspflicht cincs Zusammenschlussvorhabens zur Folge gehabt 132) 2u denken ist im vorliegenden Zusaramenhang vor allem an MSrkte, auf denen der Wetflieweib aus institutionellen Griinden beschrftnkt 1st. 133) Vgl. die Formuliemng des Auswirkungsprinzips in Art. 2 Abs 2 E.

haben, wo keines der beteiligten Unternehmen der schweizerischen Justiz- und Verwaltungshoheit untersteht und auch kein VermÖgenssubstrat in der Schweiz vorhanden ist. Das objektive Territorialitätsprinzip und das aus ihm abgeleitete Auswirkungsprinzip Hessen zwar eine Anwendung der schweizerischen Normen auf solche Sachverhalte zu, falls sie sich in der Schweiz in erheblicher Weise auswirken. Die Anwendung schweizerischen Wettbewerbsrechts ist jedoch dann nicht sinnvoll, wenn die Durchsetzung von Entscheidungen systematisch an faktischen Gegebenheiten scheitern würde oder mit unverhältnismässigen Schwierigkeiten verbunden wäre. Darum entfällt nach Artikel 9 Absatz 4 E die Genehmigungspflicht, wenn sämtliche der beteiligten Unternehmen ihren Sitz im Ausland haben und sie zur Schweiz keine konzemmässige Verbindung und auch keine Verbindung über eine Niederlassung aurweisen, die auf denselben - bzw. diesen vor- oder nachgeìagerten oder benachbarten - Märkten für Waren oder Dienstleistungen in der Schweiz tätig sind.

Sind die Voraussetzungen für die Anwendung von Artikel 9 Absatz 4 E nicht erfüllt und wirkt sich ein Zusammenschlussvorhaben zwar nicht ausschliesslich, jedoch schwergewichtig im Ausland aus, so ist die schweizerische Wettbewerbsbehörde in Anwendung der Regeln des Auswirkungsprinzips134) berechtigt, die spezifischen Auswirkungen eines solchen Zusammenschlusses auf den schweizerischen Markt zu prüfen und gegebenenfalls, nämlich im Falle der Voraussehbarkeit einer Beseitigung wirksamen Wettbewerbs für den schweizerischen Bereich des Zusammenschlusses, die notwendigen Massnahmen zu verfügen. Immerhin ist in diesem Zusammenhang einmal mehr auf die Voraussetzung für die Genehmigung hinzuweisen, wonach mindestens zwei der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen im letzten Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss einen auf die Schweiz entfallenden Umsatz von je mindestens 100 Millionen Franken erzielt haben müssen135).

134) Vgl. Art. 2 Abs. 2 E. 135) Vgl. Art. 9 Abs. l Bsi. b E.

Anpassungen und besondere Kriterien

Die Grenzbeträge, die bei Zusammenschlüssen zur Génehmigungspflicht führen, werden im Sinne einer klaren und eindeutigen Regelung als absolute Umsatzzahlen bzw. Bilanzsummen festgelegt136). Nicht nur die Geldentwertung, sondern auch eine allgemeine Veränderung des wirtschaftlichen Umfelds können eine Anpassung dieser Grenzbeträge notwendig machen. Angesichts der Bedeutung eines solchen Entscheides sieht der Gesetzesentwurf eine Kompetenzzuweisung an die Bundesversammlung vor. Diese ist gemäss Artikel 9 Absatz 5 Buchstabe a E ermächtigt, die Grenzbeträge durch einen allgemeinverbindlichen Bundesbeschluss an die veränderten Verhältnisse anzupassen^?).

Die allgemeine Wirtschaftsentwicklung kann auch dazu führen, dass in einem bestimmten Wirtschaftszweig die Konzentrationstendenz als besonders kritisch angesehen werden muss. Diese Situation kann für einzelne Branchen, etwa das Presse- oder das Filmwesen1^), die Schaffung von eigenständigen Regeln der Zusammenschlusskontrolle im Sinne von Artikel 9 Absatz 5 Buchstabe b E notwendig machen. Die Möglichkeit, rasch handeln zu müssen, auf der einen und die politische Bedeutung eines solchen Entscheides auf der andern Seite rechtfertigen es, das Instrument des dem Referendum nicht unterstehenden allgemeinverbindlichen Bundesbeschlusses einzusetzen 139).

234.2 Genehmigungsvoraussetzungen (Art 10 E)

Nach Artikel 10 Absatz l Buchstabe a E ist ein Zusammenschluss zu genehmigen, wenn er eine marktbeherrschende Stellung, durch die wirksamer Wettbewerb beseitigt werden kann, weder begründet noch verstärkt. Im Gegensatz zu Artikel 7 über unzulässige Verhaltensweisen

136) Vgl. Art. 9 Abs. l und 2 E/ 137) Vgl. Ait. 9 Abs. 5 Bsl. a E. 138) Im Filmwesen besteht aufgrund der Filmverordnung vom 24. Juni 1992 (SR 443.11) eine spezielle Fusionskontrolle. Im Zusammenhang mit der Revision des Filmgeseizes (Bundesgesetz über das Filmwesen vom 28. Sept. 1962, SR 443.1) könnte die allfällig weiterhin notwendige Fusionskontrolle durch eine solche auf der Grundlage von Ait. 9 Abs 5 E ersetzt werden. 139) Vgl. Art. 9 Abs. 5 Bst. b E.

marktbeherrschender Unternehmen wird in Artikel 10 der Begriff, der marktbeherrschenden Stellung qualifiziert. Die Begründung oder Verstärkung einer solchen Stellung genügt nicht für die Genehmigungsverweigerung, sie muss überdies die Möglichkeit eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen. Diese Formulierung zwingt zu einer dynamischen Betrachtungsweise, da aus statischer Sicht die Marktbeherrschung die Abwesenheit von wirksamem Wettbewerb impliziert. Anders als in Fällen der missbräuchlichen Ausnutzung einer beherrschenden Stellung kann somit bei Fusionstatbeständen die im Zeitpunkt der Beurteilung entstehende Wettbewerbslage nicht allem ausschlaggebend sein. Da in der Fusionskontrolle ein endgültiges Urteil über konkrete Konzentrationsvorgänge gefällt werden muss, hat die Wettbewerbsbehörde auch die voraussehbare Marktentwicklung in den auf die Entscheidung folgenden Jahren mit zu berücksichtigen.

Zu unterstreichen ist auch, dass die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs ein vergleichsweise tolerantes Eingreifkriterium darstellt, genügt doch etwa nach dem Recht der Europäischen Union und nach zahlreichen nationalen Regelungen schon eine "erhebliche Behinderung" wirksamen Wettbewerbs für die Untersagung eines Zusammenschlusses. Das für die schweizerische Fusionskontrolle vorgeschlagene Kriterium entspricht der Absicht, Fusionen nur im Falle einer extrem hohen Konzentration auf dem betreffenden Markt nicht zu genehmigen. Tatsächlich dürfte eine Beseitigung wirksamen Wettbewerbs nur in seltenen Fällen hinreichend voraussehbar sein. Eine solche Voraussehbarkeit setzt in der Regel sehr hohe Marktzutrittsschranken voraus, welche das zusammengeschlossene Unternehmen vor neuen Marktteilnehmern weitgehend schützt. In der Praxis ist daher zu erwarten, dass eine Verweigerung der Genehmigung in der Hauptsache für Zusammenschlüsse zu erwägen sein wird, bei denen der schweizerische Markt wegen privater oder staatlicher Regulierungen vom Weltmarkt abgeschottet ist oder aus anderen Gründen (beispielsweise wegen der Kundenpräferenzen) einen eigenen Markt bildet. Bei international verflochtenen Märkten ist hingegen die Möglichkeit der Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung, die zu einer Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs führt, unwahrscheinlich; die ausländischen Konkurrenten werden regelraässig für ein bestimmtes Mass an wirksamem Wettbewerb besorgt sein.

Die Annahme, dass bei der vorgeschlagenen Fusionskontrolle letztlich nur sehr wenige Zusammenschlüsse wirklich in Frage gestellt werden, wird durch die Erfahrung im ausländischen Recht bestätigt. Selbst im Rahmen der Fusionskontrolle der Europäischen Union, die sich nur mit sehr grossen Zusammenschlüssen befasst (gemeinsamer Umsatz von mehr als 5 Mia. ECU) und gleichzeitig ein strenges Eingreifkriterium ("Behinderung" wirksamen Wettbewerbs statt "Beseitigung") kennt, ist eine schlichte Untersagung von Zusammenschlüssen sehr selten. Dazu folgende Zahlen: Seit Inkrafttreten der Fusionskontrollverordnung (Sept. 1990) bis zum 15. September 1994 sind 264 Zusammenschlussvorhaben bei der Europäischen Kommission zur Genehmigung angemeldet worden. Von diesen Zusammenschlussvorhaben sind 16 näher untersucht worden, ein einziges wurde untersagt, und in zehn Fällen ist die Genehmigung mit Auflagen (z.B. zur Teilentflechtung) erteilt worden. In Deutschland sind zwischen Mitte 1993 und Mitte 1994 von rund 1100 im Rahmen der präventiven Fusionskontrolle gemeldeten Zusammenschlussvorhaben vier nicht genehmigt worden, während in acht Fällen die Anmeldung zur Genehmigung zurückgezogen bzw. das Vorhaben aufgegeben wurde, nachdem die Genehmigungsbehörde den Beteiligten ihre Bedenken mitgeteilt hatte.

Unternehmenszusammenschlüsse betreffen häufig mehrere Produktemärkte (mit sogenannten konglomeralen Zusammenschlüssen sollen die Aktivitäten gerade auf neue Produktemärkte ausgedehnt werden). Die Auswirkungen eines Zusammenschlusses müssen in diesen Fällen für jeden betroffenen Markt gesondert untersucht werden. Jedoch kann es sich aufdrängen, eine sogenannte Gesamtmarktbetrachtung anzustellen und unter bestimmten Voraussetzungen positive und negative Auswirkungen auf verschiedenen sachlichen Märkten gegeneinander abzuwägen. Dieser Überlegung liegt Artikel 10 Absatz l Buchstabe b E zugrunde, wonach ein Zusammenschluss, obwohl er wirksamen Wettbewerb in einem Markt beseitigt, genehmigt werden kann, wenn dadurch der Wettbewerb auf einem anderen Markt belebt wird. Derartige Erwägungen können insbesondere dann zu einer differenzierten Bewertung eines Zusammenschlusses führen, wenn eine marktbeherrschende Stellung auf einem absterbenden Markt begründet, gleichzeitig aber der Wettbewerb auf einem zukunftsträchtigen Markt verstärkt wird.

Schon aufgrund der hohen Schwellenwerte des Artikel 9 E ist davon auszugehen, dass die der Genehmigungspflicht unterstehenden Zusammenschlüsse häufig auch eine internationale Dimension aufweisen. Artikel 10 Absatz 2 E will sicherstellen, dass diesem Aspekt z.B. bei der geographischen Marktabgrenzung genügend Rechnung getragen wird, zumal Fusionen in aller Regel - und zwar gerade im Unterschied zu Kartellen - auf dynamischen Märkten stattfinden, die gleichzeitig durch internationalen Wettbewerb gekennzeichnet sind. Dabei ist anzumerken, dass die Erhaltung der Konkurrenzfähigkeit auf dem internationalen Markt eine gewisse Unternehmensgrösse erforderlich machen kann, durch die das Unternehmen einen für schweizerische Verhältnisse unter Umständen kritischen Konzentrationsgrad erreicht.

Artikel 10 Absatz 3 E erlaubt den Wettbewerbsbehörden, die Genehmigung eines Zusammenschlusses mit Bedingungen und Auflagen zu verbinden. Im Sinne des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit soll denn auch nicht die Untersagung von Zusammenschlüssen im Vordergrund stehen. Durch die Verknüpfung von Genehmigungen mit Auflagen und Bedingungen lassen sich im Rahmen einer flexiblen Anwendungspraxis weiterreichende Eingriffe der Wettbewerbsbehörden in der Regel vermeiden. Die Gewährleistung wirksamen Wettbewerbs wird ausser in krassen Fällen nicht eine Untersagung des Zusammenschlusses notwendig machen.

234.3 Ausnahmsweise Zulassung aus überwiegenden öffentlichen

Interessen (Art 11 E)

Im Verfahren vor der Wettbewerbskommission können mir wettbewerbliche Gesichtspunkte als Prüfungskriterien für eine Genehmigung herangezogen werden. Das wird mit dem materiellen Prüfungsmassstab der Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung, durch welche wirksamer Wettbewerb beseitigt werden kann, zum Ausdruck gebracht^). Ausserwettbewerbliche Gesichtspunkte sollen im Bereich der Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen erst im

140) Vgl. Art. 10 Abs. l E.

Verfahren um eine ausnahmsweise Zulassung durch den Bundesrat gemäss Artikel 11 E in Betracht gezogen werden. Die Prüflingskriterien im bundesrätlichen Verfahren sind für die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen die gleichen wie bei den Wettbewerbsabreden und anderen Wettbewerbsbeschränkungen. Für eine Kommentierung kann deshalb auf die entsprechenden Ausführungen verwiesen werden141).

24 Zivilrechtliches Verfahren

Mit dem Gesetzesentwurf soll neben der Konkretisierung des materiellrechtlichen Teils142) insbesondere auch eine Neuorientierung des Kartellzivilrechts verwirklicht werden. Wie bereits im allgemeinen Teil dargelegt, konnte das Kartellzivilrecht in der bisherigen schweizerischen Karteilrechtspraxis nicht den Stellenwert einnehmen, der ihm aufgrund der Absichten des Gesetzgebers und entsprechend auch der Stellung der zivilrechtlichen Bestimmungen im Gesetz zukommen sollte143). Mit der Schaffung von konkreten Verhaltensregeln für die Unternehmen und der institutionellen Stärkung der Wettbewerbsbehörden (namentlich durch die Einräumung eines unmittelbaren Verfügungsrechts) besteht keine Berechtigung mehr, für den Bereich des Kartellprivatrechts vom Kartellverwaltungsrecht verschiedene materielle Regelungen zu erlassen. Zur Verwirklichung einer umfassenden Kohärenz der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung von Wettbewerbsbeschränkungen drängt es sich sogar auf, die Frage der Zulässigkeit oder Unzulässigkeit einer Wettbewerbsbeschränkung in Anwendung der Artikel 5ff. E auch im Rahmen eines Zivilverfahrens nicht mehr durch den Zivilrichter, sondern durch einen Entscheid der Wettbewerbsbehörden beurteilen zu lassen.

Der zivilrechtliche Teil des Gesetzesentwurfs enthält aus den erwähnten Gründen im wesentlichen nur noch prozessuale Bestimmungen. Zudem beschränken sich diese auf die Durchsetzung von privatrechtlichen Ansprüchen, die Unternehmen, gestützt auf die Unzulässigkeit einer

141) Vgl. die Ausführungen unter Abschnitt 233 Ausnahmsweise Zulassung aus überwiegenden Öffentlichen Interessen, 142) Vgl. Art. 5 - 1 1 E. 143) Vgl. dazu die Ausführungen unter Abschnitt II2.1 Grundkonzept des geltenden Kartellgesetzes.

Wettbewerbsbeeinträchtigung 144) oder gestützt auf die Übermässigkeit der Behinderung infolge einer an sich zulässigen Wettbewerbsbeschränkung, geltend machen wollen. Der Entscheid Über die Zulässigkeit oder die Unzulässigkeit einer Wettbewerbsbeschränkung wird dabei nicht durch den Zivilrichter, sondern durch die zuständige Verwaltungsbehörde getroffen - falls diese Frage zwischen den Prozessbeteiligten überhaupt s t r e i t i s t 145)45) bzw. für die Beurteilung der Ansprüche der Parteien beantwortet w e r m u s s 146).46). Der Zivilrichter hat gemäss Artikel 15 E den Prozess auszusetzen und die Frage der Zulässigkeit oder Unzulässigkeit der zuständigen Verwaltungsbehörde zum Entscheid vorzulegen.

241 Ansprüche aus Wettbewerbsbehinderung (Art 12 E)

Artikel 12 E umschreibt die zivilrechtlichen Ansprüche, welche ein durch eine Wettbewerbsbeschränkung Behinderter geltend machen kann. Die in Artikel 12 Absatz l E genannten Ansprüche entsprechen grundsätzlich denjenigen, die in Artikel 8 des geltenden Kartellgesetzes enthalten sind.

Nicht mehr ausdrücklich im Gesetz erwähnt ist der Feststellungsanspruch von Artikel 8 Absatz l Buchstabe a KG. Neu hinzugekommen ist dagegen der Anspruch auf Herausgabe eines Gewinnes nach Massgabe der Bestimmungen über die Geschäftsführung ohne Auftrag 147).

Der im geltenden Kartellgesetz ausdrücklich erwähnte Anspruch auf Feststellung der Widerrechtlichkeit 148) hat im Konzept des Gesetzesentwurfs nicht mehr die gleiche Bedeutung. Die Widerrechtlichkeit manifestiert sich nach dem Gesetzesentwurf in der Unzulässigkeit einer Wettbewerbsbeschränkung gemäss den materiellrechtlichen Bestimmun-

145) Die Frage kann zwischen den Parteien einerseits deshalb nicht streitig sein, weil sie ihre Ansprüche nicht mit der Unzulässigkeit, sondern mit der Übermässigkeit der Behinderung aus der an sich zulässigen Wettbewerbsbeschränkung begründen, 146) Beispielsweise wäre eine Beantwortung nicht notwendig, wenn die gellend gemachten Ansprüche in jedem Fall mit der Übermässigkeit der Behinderung aus der allenfalls zulässigen Wettbewerbsbeschränkung begründet werden könnten, 148) Vgl. Art. 8 Abs. l Bst. a KG.

gen14*). Zur Beurteilung der Zulässigkeit oder Unzulässigkeit einer Wettbewerbsbeschränkung sind nach der Konzeption des Gesetzesentwurfs ausschliesslich die Verwaltungsbehörden zuständig150). Es besteht folglich kein Raum mehr für eine Feststellung der Widerrechtlichkeit einer -Wettbewerbsbeschränkung durch den Zivilrichter.

Die zivilrechtlichen Ansprüche können sich aus Behinderungen sowohl aufgrund einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung151) als auch aufgrund einer zulässigen Wettbewerbsbeschränkung ergeben; letzteres ist der Fall, wenn die an einer zulässigen Wettbewerbsbeschränkung Beteiligten Dritte über das Mass hinaus behindern, welches zur Durchsetzung ihrer Wettbewerbsbeschränkung notwendig ist. Bezüglich der iibermassigen Behinderung ist theoretisch auch ein Feststellungsanspruch denkbar. Dieser besteht indessen auch ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage im Gesetz.

In Artikel 12 Absatz 2 E werden Beispiele zur Beantwortung der Frage aufgeführt, was unter einer Wettbewerbsbehinderung im Sinne der zivilrechtlichen Ansprüche zu verstehen ist. Die aufgeführten Beispiele widerspiegeln typisches Behinderungsverhalten; in der Praxis lassen sich jedoch auch andere Formen von Behinderungen feststellen, die im gleichen Masse einen zivilrechtlichen Anspruch gemäss Artikel 12 E zu rechtfertigen vermögen.

Der Beseitigungsanspruch knüpft an eine bereits bestehende Behinderungshandlung an. Der Unterlas sungs ansprach richtet sich hingegen an eine erst drohende Behinderung. Die pekuniären Ansprüche auf Schadenersatz und auf Genugtuung setzen voraus, dass die allgemeinen Delikts-

149) Vgl. Art. 5 -11 E. 150) Vgl. die in Art. 15 E enthaltene Verpflichtung für den Zivilrichter, das Verfahren auszusetzen und die Sache zur Prüfung der Zulässigkeit einer Wettbewerbsbeschränkung an die zuständige Venvaltungbchssrde zu überweisen. 151) Art. 12 Abs. l E.

voraussetzungen52) bzw. die Voraussetzungen für eine Genugtuung 153) nach den Bestimmungen des Obligationenrechts erfüllt sind.

Der Anspruch auf Herausgabe eines unrechtmässig erzielten Gewinns nach Massgabe der Bestimmungen über die Geschäftsführung ohne Auftrag ist im geltenden Kartellgesetz nicht ausdrücklich erwähnt. In Artikel 44 Absatz l des geltenden Gesetzes ist indessen ehi allgemeiner Vorbehalt zugunsten des Obligationenrechts enthalten. Damit vermögen die Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag auch schon im geltenden Kartellgesetz einen Anspruch auf Herausgabe eines durch eine Wettbewerbsbeschränkung unrechtmässig erzielten Gewinns zu begründen 154). Die im Gesetzesentwurf nun enthaltene ausdrückliche Erwähnung

lehnt sich an die Formulierung gleicher Ansprüche im

auf Herausgabe nach Artikel 12 Absatz l Buchstabe c E begründet sein, wenn die an einer Wettbewerbsbeschränkung Beteiligten durch ihr unrechtmässiges Verhalten Gewinne erzielen, die der Ansprecher nicht oder nicht in dieser Höhe erziehätte 157).t). Soweit diese Gewinne kausal auf die widerrechtliche Behinderung zurückzuführen sind, kann sie der Ansprecher gemäss Artikel 423 Absatz l OR herausverlangen.

Mit der Ausdehnung des zivilrechtlichen Anspruchsrahmens in Artikel 12 Absatz 3 E sollen auch einem durch eine zulässige Wettbewerbsbeschränkung Behinderten die zivilrechtlichen Mittel in die Hand gegeben werden, damit sich die an der Wettbewerbsbeschränkung Beteiligten auf das Notwendige zur Durchsetzung ihres Vorhabens beschränken. Ein allgemeiner Massstab für das zur Durchsetzung der Wettbewerbsbeschränkung Notwendige lässt sich nicht in genereller Art beschreiben;

152) Vgl. Art 41ff. des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des schweizerischen Zivilgesetzbuches {fünfter Teil: Obligationenrecht}, vom 30. März 1911 (Obligationenrecht [OR], 153) Vgl. Ait. 49 OR. 154) Vgl. Schluep, in ScnUrmann/Schluep, Kommentar zum Kartellgesetz und Preisüberwachungsgesetz, Zürich 1988,494f, 155) Vgl. Art 28o Abs. 3 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 (Zivilgesetzbuch [ZGB], SR 210). 156) Vgl. Art. 9 Abs. 3 UWG. 157) Vgl. die Formulierung bei Schtuep, in: Schürmann/Schluep, Kommentar zum Karlellgesetz und Preisüberwachungsgesetz. Zürich 1988,494f.

es muss dafür im Rahmen des Zivilverfahrens auf die konkreten Umstände des einzelnen Falles abgestellt werden.

242 Durchsetzung des Beseitigungs- und Unterlassungsanspruchs (Art 13 E)

Artikel 13 E umschreibt in einer beispielhaften Aufzählung, in welcher Art die in Artikel 12 E umschriebenen zivilrechtlichen Ansprüche verwirklicht werden können. Die darin formulierten Anordnungen des Gerichts waren neben anderen Beispielen für richterliche Anordnungen bereits in Artikel 9 KG enthalten. Die Neuformulierung im Gesetzesentwurf erfolgte in der Absicht, die Vorschläge für die Anordnungen an den Richter im Gesetz auf das Wesentliche zu beschränken und es im übrigen der Kreativität der Parteien zu überlassen, im Rahmen der im zivilgerichtlichen Verfahren geltenden Dispositionsmaxime die zur Durchsetzung ihrer Ansprüche notwendigen Anträge zu stellen. Die Aufzählung in Artikel 13 E ist folglich in keiner Weise als abschliessend zu verstehen.

243 Gerichtsstand (Art 14 E)

Wie im geltenden Kartellgesetz W8) wu-d den Kantonen vorgeschrieben, für Klagen aufgrund einer Wettbewerbsbeschränkung und sachlich verbundene andere zivilrechtliche Ansprüche eine einzige Instanz zu bezeichnen. Die ausschliessliche Zuweisung der Beurteilung von wettbewerblichen Sachverhalten an eine einzige kantonale Instanz soll dazu beitragen, dass die in dieser komplexen Materie ergehenden Urteile von besonders kompetenten Richterinnen und Richtern gefällt werden.

Artikel 11 des KG enthält eine Abweichung von der allgemeinen Streitwertgrenze für eine Berufung an das Bundesgericht gemäss Artikel 46 OG159X Der Gesetzesentwurf verzichtet auf diese Abweichung. Die allgemeine Streitwertgrenze von 8000 Franken für eine Berufung an das

158) Vgl.Art. IOKG. 159) Bundesgeselz über die Organisation der Bundesreclnspflege vom 16. Dezember 1943 (OG, SR 173.110).

Bundesgericht ist folglich auch im Kartellzivilprozess zu beachten. In der Praxis dürften kaum wettbewerbsrechtliche Streitigkeiten vor den Zivilgerichten ausgetragen werden, die diese Streitwertgrenze nicht erreichen.

Artikel 14 Absatz 2 E regelt die örtliche Zuständigkeit nur im innerschweizerischen Verhältnis. Die örtliche Zuständigkeit bei Sachverhalten mit grenzüberschreitenden Wettbewerbsbeschränkungen bestimmt sich nicht nach Artikel 14 Absatz 2 E, sondern nach der einschlägigen Bestimmung im Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht 160). In materieller Hinsicht entspricht Artikel 14 E der Gerichtsstandsbestimmung des geltendenKartellgesetzes 161).. Die Änderungen in den Formulierungen sind redaktioneller Natur. Sie sind insbesondere durch die im Vergleich zum geltenden Gesetz verwendete unterschiedliche Terminologibedingt 162).).

244 Beurteilung der Zulässigkeit einer Wettbewerbsbeschränkung (Art 15 E)

Artikel 15 E enthält einen der Kernpunkte der Revision des zivilrechtlichen Teils des geltenden Kartell gesetzes. Nach dem geltenden Kartellgesetz beurteilt das Zivilgericht, ob eine Wettbewerbsbeschränkung zulässig ist oder nicht, und zwar nach eigenen kartellzivilrechtlichen Beurteilungskriterien 163). Durch die Schaffung von einheitlichen materiellen Normen für das Kartellzivilrecht und das Kartellverwaltungsrecht erscheint es angezeigt, für die Anwendung dieses gemeinsamen materiellen Rechts eine einzige Behörde vorzusehen. Entsprechend wird im Gesetzesentwurf festgelegt, dass auch bei zivilrechtlichen Streitigkeiten die zuständigen Verwaltungsbehörden über die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit einer Wettbewerbsbeschränkung zu entscheiden haben. Rechtstechnisch wurde diese Kanafisierung der Entscheidkompetenz auf die Verwaltungsbehörden dadurch verwirklicht, dass das Zivilgericht in Artikel 15 E

160) Vgl. Art. 129 D?RG. 161} Vgl. Art. 10 Abs. 2 und 3 E. 162) Der Begriff der kartellähnlichen Organisation wird im Gesstzesentwurf - weil zu undifferenziert - nicht mehr verwendet; der Begriff des Kartells findet nur noch im Zweckartikel und in der Bestimmung über den Geltungsbereich Verwendung (vgl. zu den im Geseizesentwurf verwendeten Begriffen die Ausführungen unter Abschnitt 224 Begriffe). 163) Vgl. die zivilrechüichen materiellen Beurteilungskritcriem in den Art. 6 und 7 KG.

verpflichtet wird, bei Streitigkeiten über die Frage der Zulässigkeit oder Unzulässigkeit einer Wettbewerbsbeschränkung das Verfahren auszusetzen und den Entscheid der zuständigen Verwaltungsbehörde einzuholen.

Die Verwaltungsbehörden haben über die Frage der Zulässigkeit oder Unzulässigkeit der Wettbewerbsbeschränkung nach den Bestimmungen der Artikel 5ff. E zu entscheiden. Das Sekretariat eröffnet gemäss Artikel 27 E eine Untersuchung, welche nach den Bestimmungen in den Artikel 29f. E zu einem Abschluss zu bringen ist. Erst der rechtskräftige Entscheid der Wettbewerbskommission bzw. der Rechtsmittelbehörden (oder des Bundesrates im Falle der Einleitung eines Verfahrens auf ausnahmsweise Zulassung aus überwiegenden öffentlichen Interessen1^)) lässt das zivilrechtliche Verfahren seinen Fortgang nehmen. Unter Berücksichtigung des für es verbindlichen Entscheides der Wettbewerbsbehörden hat das Zivilgericht über die zivilrechtlichen Anträge der Parteien zu entscheiden."

245 Wahrung von Geschäftsgeheimnissen (Art 16 E)

Im Rahmen eines zivilrechtlichen Verfahrens über wettbewerbliche Sachverhalte kann es für die Beweisführung der Parteien erforderlich sein, sensible innerbetriebliche Informationen oder auch geheime Daten über das eigene Marktverhalten im Verfahren offenzulegen. Um den Schutz dieser geheimhaltungsbedürftigen Daten zu gewährleisten, besteht in Artikel 16 E wie bereits im geltenden Recht eine Vorschrift zur Wahrung von Geschäftsgeheimnissen gegenüber der Gegenpartei, aber auch gegenüber am Verfahren möglicherweise unbeteiligten Dritten165). Ein spezifischer Schutz dieser Geheimnisse drängt sich für den Bereich des Wettbewerbsrechts in besonderem' Masse auf. Er soll verhindern, dass die potentiellen Anspruchsberechtigten in einem Zivilverfahren wegen der Gefahr der Publikation von heiklen Unternehmensdaten bereits aus faktischen Gründen darauf verzichten, ihre Wettbewerbs Stellung im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens zu verteidigen.

164) Vgl. Art. 8 und 11 E. 165) Zu denken ist in diesem Zusammenhang insbesondere an eine unbedachte Entscheidpublikation.

246 Vorsorgliche Massnahmen (Art 17 E)

Bereits im geltenden Recht bestand für die Parteien eines zivilrechtlichen Verfahrens die Möglichkeit, beim Gericht den Erlass von vorsorglichen Massnahmen zu beantragen166). Die im Gesetzesentwurf vorgenommenen Änderungen am Text dieser Bestimmung sind redaktioneller Natur. Der materielle Gehalt der Bestimmung besteht aus einer Verweisung auf die sinngemässe Anwendung der Regelungen zum Persönlichkeitsschutz des Zivilgesetzbuches167).

25 Verwaltungsrechtliches Verfahren

Die Mängel des geltenden Gesetzes betreffen nicht zuletzt auch den institutionellen Teil des Kartell Verwaltungsrechts. Bei der Ausarbeitung des Gesetzesentwurfs galt deshalb ein besonderes Augenmerk der Schaffung von Behörden- und Verfahrensstrukturen, die sowohl eine effiziente Verfahrensabwicklung gewährleisten als auch der Systematik des Gesetzes - das heisst der Aufteilung in eine grundsätzlich wettbewerbliche und eine ausserwettbewerbliche Prüfung - gerecht werden.

Eine Effizienzsteigerung wird im Gesetzesentwurf in erster Linie durch die Einräumung einer unmittelbaren Verfügungskompetenz an die Wettbewerbsbehörden verwirklicht168). Ferner ist vorgesehen, die Wettbewerbs kommission nicht mehr als Plenarbehörde Fälle entscheiden zu lassen, sondern die Beschlussfassung auf verschiedene selbständig entscheidende Kammern aufzuteilen16^). Die kleine Einheit der Kammer bietet im Gegensatz zur Plenarbehörde Gewähr für einen raschen Beschlussfassungsprozess. Voraussetzung hierfür ist die systematische Aufteilung in eine grundsätzlich wettbewerbliche und in eine ausserwettbewerbliche Prüfung. Diese stellt nicht nur eine einheitliche Beurteilung von Wettbewerbsbeschränkungen nach Wettbewerbsgesichtspunkten sicher, sie trägt auch zu einer Effizienzsteigerung bei, indem sich die

166) Vgl. An. 13 KG. 167} Für den Erlass von vorsorglichen Massnahmen werden die Voraussetzungen umfassend in Art. 28c ff. ZGB umschrieben. 168) Vgl. Art. 18 Abs. 3 E. 169) Vgl. Art. 18 Abs. 4 E.

jeweils zuständige Behörde auf ein klar definiertes Raster von Prüfungskriterien beschränken kann.

251 Wettbewerbskommission (Art 18 E)

Die Wettbewerbskommission führt die wettbewerbliche Prüfung einer Wettbewerbsbeschränkung170) durch. Der Gesetzesentwurf verwendet nicht mehr den Begriff der Kartellkommission, Die Wettbewerbskommission hat sich bei der Rechtsanwendung nicht nur mit Kartellen, sondern mit allen Arten von Wettbewerbsbeschränkungen zu befassen.

Der Bundesrat wählt die Mitglieder der Wettbewerbskommission und ernennt das Präsidium - wie nach dem geltenden Gesetz die Mitglieder der Kartellkommission. Als Wahlbehörde ist er verpflichtet, die Wettbewerbskommission nach den Kriterien von Artikel 18 Absatz 2 E zusammenzusetzen. Die Mehrheit von unabhängigen Sachverständigen soll sicherstellen, dass fachliche und sachliche Kriterien bei der Wahl der Kommissionsmitglieder im Vordergrund stehen; der Wettbewerbskoramis sion sollen auch in fachlicher Hinsicht die personellen Ressourcen zur Verfügung stehen, damit sie in der komplexen Materie des Wettbewerbsrechts sachlich korrekt begründete Entscheidungen erlassen kann. Die vorgeschlagene Zahl von 11 -15 Mitgliedern soll Gewähr bieten, dass die Wettbewerbskommission in der Lage ist, die für ihre Arbeit notwendigen Kammern zu besetzen.

Die im Gesetzesentwurf vorgesehene Struktur der Wettbewerbskommission ist von der Vorstellung geprägt, dass die Behörde ihre Tätigkeit in drei Kammern ausüben wird. Die Verteilung der Geschäfte auf die einzelnen Kammern soll im Rahmen der Ausgestaltung des Geschäftsreglements der Wettbewerbskommission erfolgen171). Der Vorsitz in den Kammern soll durch die Mitglieder des Präsidiums wahrgenommen werden. Das Präsidium hat folglich aus drei Personen zu bestehen, nämlich dem Präsidenten oder der Präsidentin und den zwei Vizepräsidenten bzw. Vizepräsidentinnen.

170) Vgl. das Priifungsraster in den Art. 5 - 7 und 9 -10 E.

Die umfangreichen Aufgaben des Präsidiums lassen es nicht mehr zu, dass das Amt des Präsidenten bzw. der Präsidentin und der Vizepräsidenten bzw. Vizepräsidentinnen wie bisher im Nebenamt ausgeübt wird. Die systematische Anwendung des Gesetzes wird sich trotz dessen griffigerer Ausgestaltung in einer mit heute nicht zu vergleichenden Arbeitsfiille äussern. Der oder die Vorsitzende des Präsidiums hat nicht nur die Funktionen eines Kammerpräsidenten bzw. einer Kammerpräsidentin zu übernehmen, sondern die Wettbewerbskommission im Rahmen des Geschäftsreglements zu organisieren und nach aussen zu vertreten. Hinzu kommt, dass die Mitglieder des Präsidiums in Zusammenarbeit mit dem Sekretariat auch die notwendigen verfahrensleitenden Verfügungen zu erlassen habend). Dieses umfangreiche Aufgabengebiet rechtfertigt es, die Stelle des bzw. der Vorsitzenden des Präsidiums als Vollamt und die Stellen der beiden Vizepräsidenten bzw. Vizepräsidentinnen als Halbamt auszugestalten. Die Tätigkeit der übrigen Mitglieder der Wettbewerbskommission erfolgt nebenamtlich.

Von zentraler Bedeutung für die Neugestaltung der institutionellen Belange des Kartellgesetzes ist die in Artikel 18 Absatz 3 E vorgesehene unmittelbare Verfügungskompetenz der Wettbewerbskommission. Mit dieser Verfugungskompetenz kann der nach dem heute geltenden Kartellgesetz umständliche Weg über die Empfehlung173), deren Inhalt erst bei einer Nichtannahme durch die Beteiligten und auf Antrag der Kartellkommission durch das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement in der Form einer Verfügung an die Beteiligten gerichtet werden kann1™}, vermieden werden. Das in den Gesetzesentwurf aufgenommene unmittelbare Verfügungsrecht wird ohne Zweifel die Effizienz der kartellverwaltungsrechtlichen Rechtsanwendung in einem erheblichen Masse steigern und für die Wettbewerbskommission insbesondere auch einen Anreiz schaffen, ihre Entscheidungen, für welche sie nun unmittelbar die Verantwortung trägt, stringent zu begründen.

172) Vgl. Art. 23 Abs. l E. 173) Vgl. Art. 32 KG. 174) Vgl. Art. 37 KG.

Mit der Einra'umung der Verfiigungskompetenz kommt der Wettbewerbskommission die Funktion einer erstinstanzlichen Entscheidbehorde in Wettbewerbssachen zu. Hire Entscheide kOnnen anschliessend mit Rekurs bei der Rekurskommission fur Wettbewerbsfragen angefochten werden 175). Gegen Entscheide der Rekurskommission ist das Rechtsmittel der Verwaitungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgerichtgegeben 176)..

Die Wettbewerbskommission hat gemSss Artike! 18 Absatz 3 E neben der Entscheidkompetenz in Wettbewerbssachen auch die Aufgabe, Empfehlungen 177) und Stellungnahmen1™) an die politischen Behb'rden abzugeben und Gutachten in Wettbewerbsfragen zuerstatten 179)..

251.1 Organisation (Art 19 E)

Wie im geltenden Kartellgesetz ist die Wettbewerbskommission eine von der Bundesverwaltung unabhangige Behörde 180). Die Bedeutung dieser Unabhangigkeit wird durch die im Gesetzesentwurf vorgesehene unmittelbare Ent'scheidungsbefugnis noch versta'rkt. Der institutionelle Rahmen der Wettbewerbskommission ist, soweit sich dies aus sachlichen Griinden rechtfertigen la'sst, weitgehend dem Modell der Eidg. Bankenkommission angeglichen. Das gilt nicht nur fur die Unabhängigkeit der BehSrde, sondern auch fur die Betrauung von Kammem mit Entscheidungskompetenzen, fiir die Zusammensetzung des Pra'sidiums aus einem Prasidenten bzw. einer Pra'sidentin und zwei Vizeprasidenten bzw. Vizepr3sidentinnen sowie fiir die Beiordnung eines mit der selbstandigen Erledigung von bestimmten Aufgaben betrauten Sekretariats.

Die Zuordnung der Wettbewerbskommission zum Eidg. Volkswirtschaftsdepartement hat lediglich administrative Bedeutung und keine Auswirkung auf die Entsoheidungs- und Weisungsunabhängigkeit der Behorde in Wettbewerbssachen.

179) Vgl. An. 47 Abs. 1 E. 180) Vgl. An. 19 Abs. 1 E.

251.2 Geschäftsreglement (Art 20 E)

Die Wettbewerbskommission hat zur Regelung ihrer organisatorischen Belange ein Geschäftsreglement zu erlassen, das der Genehmigung durch den Bundesrat bedarf. Im wesentlichen wird dieses Reglement die Abgenzung der Kompetenzen zwischen der Gesamtkommission, den einzelnen Kammern und dem Präsidium enthalten.

251.3 Beschlussfassung (Art 21 E)

Die Bestimmung regelt die Voraussetzung der Beschlussfâhigkeit der Gesamtkommission und der Kammern. Für beide Gremien gilt, dass bei Stimmengleichheit der Präsident bzw. die Präsidentin der Gesamtkommission oder der Vorsitzende bzw, die Vorsitzende der beschluss- * fassenden Kammer mit Stichentscheid entscheiden kann. Für Kammerentscheide ist mit der Regelung in Artikel 21 Absatz l E zudem sichergestellt, dass ein Entscheid von mindestens drei Mitgliedern der Wettbewerbskommission getragen werden muss.

251.4 Ausstand von Kommissionsmitgliedern (Art 22 E)

Im Gegensatz zum geltenden Kartellgesetzisi) sieht der Gesetzesentwurf keine Sondervorschriften bezüglich des Ausstandes von Kommissionsmitgliedern mehr vor, sondern verweist auf tiie allgemeinen Ausstandsregeln des Verwaltungsverfahrensgesetzes182). Eine Präzisierung der Ausstandsregeln des VwVG enthält Artikel 22 Absatz 2 E. Vertreterinnen und Vertreter eines übergeordneten Verbandes können grundsätzlich auch an Entscheiden mitwirken, selbst wenn die in der Wettbewerbskommission zu entscheidende Angelegenheit im weiteren Sinne (beispielsweise aufgrund der vom übergeordneten Verband vertretenen Branchenverbände) unter die Verbandsangelegenheiten des übergeordneten Verbandes gehört. Mit dieser Regelung sind Mitglieder der Wettbewerbskommission

182) Vgl. Art. 10 VwVG.

angesprochen, die einen wirtschaftlichen Spitzenverband vertreten183). Die Vermutung der Unbefangenheit für Vertreterinnen und Vertreter von Spitzenverbänden ist jedoch nicht absolut zu verstehen. Im Einzelfall kann sich aufgrund von besonderen Umständen ergeben, dass bezüglich eines Vertreters eines" Spitzenverbandes ehi aus standsbegründendes persönliches Interesse184) oder ein anderer Grund der Befangenheit185) gegeben ist.

Im Gegensatz zum geltenden Kartellgesetz entscheidet die Wettbewerbskommission über ein streitiges Ausstandsbegehren nicht mehr endgültig186). Entscheidungen der Kommission sind nach den Regeln des allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes und den ergänzenden Verfahrensregeln des Gesetzesentwurfs anfechtbar.

252 Sekretariat

In Anlehnung an das Modell der Eidgenössischen Bankenkommission ist der Wettbewerbskommission ein Sekretariat beigeordnet. Dem Sekretariat werden gewisse Aufgaben zur selbständigen Erledigung zugewiesen. Von besonderem Interesse ist in diesem Zusammenhang die Übertragung der Untersuchungsbefugnis an das Sekretariat. Damit kann die im Rahmen des Wettbewerbsverfahrens erwünschte Zweiteilung in eine Untersuchungsbehörde und eine Entscheidbehörde verwirklicht werden187). Diese Zweiteilung ist im schweizerischen Wettbewerbsrecht von besonderer Bedeutung. Die grundsätzlich188) als Milizbehörde organisierte Wettbewerbskommission ist mit ihrem nur beschränkten zeitlichen Engagement nicht in der Lage, ehi effizientes und rasches Verfahren zu gewährleisten. Das vollzeitlich und professionell besetzte Sekretariat ist geeignet, das Untersuchungsverfahren zügig zu einem Abschhiss zu

183) 'Beispielsweise der Vorort des Schweizerischen Handels- und Industrievereins und der Schweizerische Gewerbeverband. 184) Vgl, An. 10 Abs. l Bst. a VwVG. 185) Vgl. Art. 10 Abs. l Bst. d VwVG. 186) Vgl. Art. 22 Abs. 3 KG. 187) Die Zweiteilung zwischen Untersuchung und Entscheid besteht auch im Rahmen der Tätigkeit der Eidg. Bankcnkommission. 188) Mit Ausnahme des Präsidenten bzw. der Präsidentin (Vollamt) und der Vizepräsidenten bzw. Vizepräsidenünncn (Halbamt).

bringen und die Angelegenheit aufgrund der Ergebnisse des Untersuchungsverfahrens für die Endscheidfindung durch die Kommission vorzubereiten.

252.1 Aufgaben des Sekretariates (Art 23 E)

Die Hauptaufgabe des Sekretariates besteht in der Durchführung des UntersuchungsVerfahrens. Diese Aufgabe führt das Sekretariat - soweit keine verfahrensleitenden Verfügungen notwendig sind - selbständig durch. Artikel 23 Absatz l E hält in diesem Zusammenhang fest, dass das Sekretariat mit Beteiligten, Dritten und Behörden selbständig, das heisst ohne Mitwirkung der Wettbewerbskommission, verkehren kann. Die Verbindung mit der Wettbewerbskommission ist während des Untersuchungsverfahrens insoweit hergestellt, als für den Erlass von verfahrensleitenden Verfügungen das Präsidium der Wettbewerbskommission beigezogen werden muss189) und die Wettbewerbskommission das Sekretariat verbindlich mit der Eröffnung einer Untersuchung beauftragen kann190). Hinzu kommt, dass die Wettbewerbskommission die Reihenfolge der durch das Sekretariat durchzuführenden Untersuchungen festlegen kann»«).

Die übrigen in Artikel 23 E formulierten Aufgaben entsprechen weitgehend den Befugnissen des Sekretariates der Kartellkommission nach dem geltenden Recht. Den in Absatz 2 von Artikel 23 E aufgeführten Beratungsaufgaben kommt bereits in der Praxis zum geltenden Kartellgesetz eine nicht zu unterschätzende präventive Bedeutung zu; das Sekretariat kann möglicherweise bereits in einem frühen Stadium den an einer Wettbewerbsbeschränkung Beteiligten oder den durch eine solche Behinderten wichtige Informationen über die wettbewerbsrechtliche Beurteilung der Vorkehr vermitteln.

189) Vgl. Art. 23 Abs. l E. 190) Vgl. Art. 27 Abs. l E. 191) Vgl. Art. 27 Abs. 2 E.

252.2 Personal des Sekretariats (Art 24 E)

Nach der Regelung von Artikel 24 E soll die Direktion des Sekretariates durch den Bundesrat und das übrige Personal durch die Wettbewerbskommission gewählt werden. Dies entspricht dem als Vorbild dienenden Modell der Eidg. Bankenkommission, Dasselbe gilt für die Regelung des Dienstverhältnisses in Anlehnung an die Personalgesetzgebung des Bundes 192).

253 Amts- und Geschäftsgeheimnis (Art 25 E)

Die Mitglieder der Wettbewerbskommission und die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des Sekretariates unterliegen dem Amtsgeheimnis. Wie bereits im Zusammenhang mit der Verpflichtung zur Wahrung von Geschäftsgeheimnissen im zivilrechtlichen Verfahren ausgeführt 193), besteht im Rahmen eines Wettbewerbsverfahrens die Gefahr, dass heikle Untemehmensdaten in falsche Hände geraten. Die Wettbewerbsbehörden werden daher in Artikel 25 E verpflichtet, Informationen nur zweckentsprechend zuverwerten 194).. Dem Preisüberwacher dürfen Informationen insoweit weitergeleitet werden, a l s e r s i e f ü r d i e Erfüllung seiner

254 Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen

Das neue Untersuchungsverfahren wird grundsätzlich vom Verwaltungsverfahrensgesetz beherrscht 196). Mit dessen Anwendung gewinnt das Verfahren an Effizienz und Transparenz. Letzteres manifestiert sich insbesondere im Ausbau der Rechte der Beteiligten.

Von der Zweiteilung des Wettbewerbsverfahrens in das vom Sekretariat geleitete Untersuchungsverfahren und die bei der Wettbewerbskommis-

192) Vgl. Art. 24 Abs. 2 E.' 193) Vgl. Abschnitt 245 Wahrung von Geschäftsgeheimnissen. 194) An. 25 Abs. 2 E. 195) Vgl. Art. 25 Abs. 3 E. 196) Vgl. Art. 39 E.

sion liegende Entscheidfindung sind die Beteiligten kaum betroffen. Dir Hauptansprechpartner ist das Sekretariat.

Es wird konstantes Bestreben der Wettbewerbsbehörde sein müssen, die eingeleiteten Verfahren möglichst zügig abzuschliessen. In der Regel wird es angezeigt sein, mit den Beteiligten nach einer einvernehmlichen Regelung zu suchen. Dieses Vorgehen ist nicht nur nach der Einleitung eines Untersuchungsverfahrens197), sondern bereits im Stadium der Vorabklärung möglich198). In beiden Fällen ist es Sache des Sekretariates, die Beteiligten mit einer einvernehmlichen Regelung zu einem Einlenken zu bringen. Wo eine einvernehmliche Regelung aufgrund der Umstände des Falles im vorn- herein nicht möglich erscheint oder die Parteien trotz Bemühungen des Sekretariats nicht zu einem Einlenken innert nützlicher Frist zu bewegen sind, hat die Wettbewerbskommission eine formelle Entscheidung gemäss Artikel 30 E zu treffen.

254.1 Vorabklärung (Art 26)

Die Vorabklärung hat sich bereits im Rahmen des geltenden Kartengesetzes als nützliche Einrichtung erwiesen. Mit diesem informellen Verfahren sollen die untersuchungswürdigen Fälle ausgesondert werden. Häufig lässt sich auch bereits die eigentliche Untersuchung vorbereiten.

Das Sekretariat kann eine Vorabklärung auf eigene Initiative oder auf Begehren eines Beteiligten oder auf Anzeige eines Dritten hin durchführen. Ein Anspruch auf Durchführung einer Vorabklärung besteht indessen nicht. Bereits in einem frühen Stadium dieses Verfahrens kann das Sekretariat den Beteiligten Anregungen zur Beseitigung oder Verhinderung einer Wettbewerbsbeschränkung unterbreiten. Darin eingeschlossen ist die Möglichkeit, mit den Beteiligten bereits im Rahmen der VorabklärungJW) eine einvernehmliche Regelung zu erzielen. Die Mitwirkung des Sekretariates am Zustandekommen einer einvernehmlichen Regelung hindert jedoch weder die Wettbewerbskommission noch das Eidge-

198) Vg). Art. 26 Abs. 2 E. 199) Und nicht ersi im Unlersuchungsverfahren (vgl. Art. 29 E)

nössische Volkswirtschaftsdepartement daran, beim Sekretariat die Durchführung einer Untersuchung gemäss Artikel 27 Absatz l E zu beantragen.

Grundsätzlich ist das Verwaltungsverfahrensgesetz auch im Verfahren der Vorabklärung anwendbar. In Abweichung von Artikel 26ff. VwVG haben die an einer Vorabklärung Beteiligten allerdings kein Akteneinsichtsrecht Damit soll der informelle Charakter dieses Verfahrens unterstrichen werden.

254.2 Untersuchung (Art 27 ff. E)

254.21 Eröffnung einer Untersuchung (Art 27 E)

Gemäss Artikel 27 E ist das Sekretariat verpflichtet, eine Untersuchung zu eröffnen, wenn es dazu vom Zivilrichter, von der Wettbewerbskommission oder vom Eidg. Volkswirtschaftsdepartement aufgefordert wird. In den übrigen Fällen ist es Sache des Sekretariates zu entscheiden, ob genügend Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung vorliegen, welche die Einleitung eines Untersuchungsverfahrens zu rechtfertigen vermögen. Der Entscheid des Sekretariates zur Eröffnung einer Untersuchung hat jedoch im Einvernehmen mit dem Präsidium der Wettbewerbskommission zu ergehen.

Die Einleitung einer Untersuchung kann von vier verschiedenen Behörden bzw. Organisationen angeregt werden200). Uhi Streitigkeiten über die vorrangige Behandlung einzelner Fälle zu vermeiden, wird in Artikel 27 Absatz 2 E festgehalten, dass die Wettbewerbskommission die Prioritäten festlegt. '

254.22 Bekanntgabe der Untersuchung (Art 28 E)

Die Eröffnung einer Untersuchung wird gemäss Artikel 28 E publiziert, damit sich betroffene Dritte an der Untersuchung beteiligen können. Die

200} Zivilrichter, Wettbewerbskommission, Eidg. Volkswirtschaftsdepartemem und Sekretariat der Wetlbewcibskommission.

Frage, wer sich als Dritter an einer Untersuchung beteiligen kann, wird in Artikel 43 E geregelt. Neben den durch die Wettbewerbsbeschränkung Behinderten sind auch Berufs- und Wirtschaftsverbände sowie Konsumentenorganisationen von nationaler oder regionaler Bedeutung zugelassen. Die Anmeldefrist beträgt 30 Tage. •

Für die Gültigkeit von Untersuchungshandlungen ist die Publikation der Untersuchungen gemäss der Regelung in Artikel 28 Absatz 2 E ohne Bedeutung. Sie entfaltet lediglich Rechtswirkungen für Dritte.

254.23 Einvernehmliche Regelung (Art 29 E)

Erachtet das Sekretariat eine Wettbewerbsbeschränkung für unzulässig, so kann es in jedem Stadium des Untersuchungsverfahrens mit den Beteiligten eine einvemehmliche Regelung über die Art und Weise ihrer Beseitigung anstreben. Bereits im Rahmen des geltenden Kartellgesetzes hat die Kartellkommission verschiedentlich einen ähnlichen Weg eingeschlagen. Im Gesetzesentwurf wird diese Praxis' institutionalisiert. Im Interesse einer kohärenten Wettbewerbspolitik bedürfen die vom Sekretariat mit den beteiligten Unternehmen ausgehandelten einvernehmlichen Regelungen der Genehmigung durch die Wettbewerbskommission. Die Wettbewerbskommission entscheidet über die Genehmigung einer einvernehmlichen Regelung mittels Verfügung.

254.24 Entscheid der Wettbewerbskommission (Art 30 E)

Kommt eine einvernehmliche Regelung zwischen den an der Wettbewerbs- . beschränkung Beteiligten innert nützlicher Frist nicht zustande oder erachtet das Sekretariat der Wettbewerbskommission eine einvernehmliche Regelung aufgrund der Umstände des Falles als nicht sinnvoll, so stellt das Sekretariat der Wettbewerbskommission einen Antrag zum Entscheid. Die Wettbewerbskommission entscheidet mittels Verfügung über die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit einer Wettbewerbsbeschränkung und über die zu treffenden Massnahmen. In gleicher Weise entschei-

det die Wettbewerbskommission, auch über die Genehmigung einer vom Sekretariat mit den Beteiligten erzielten einvernehmlichen Regelung201).

Zum Antrag des Sekretariates können die beteiligten Unternehmen in Erweiterung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör schriftlich Stellung nehmen. Der Wettbewerbskommission steht in jedem Fall das Recht zu, weitere Anhörungen durchzuführen und das Sekretariat anzuweisen, zusätzliche Untersuchungshandlungen durchzuführen.

Mit der Regelung in Absatz 3 von Artikel 30 E wird zum Ausdruck gebracht, dass sich aufgrund der Dynamik der Wettbewerbsprozesse wesentliche Aenderungen der tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse ergeben können, die eine grundsätzlich andere Wertung einer von der Wettbewerbskommission beurteilten Wettbewerbsbeschränkung nahelegen. Dem Sekretariat und den Betroffenen wird in Artikel 30 Absatz 3 E die 'Möglichkeit eingeräumt, bei der Wettbewerbskommission den Widerruf oder die Änderung einer früheren Entscheidung zu beantragen. Diese Bestimmung entspricht einem allgemeinen Prinzip des Verwaltungsrechts, wonach auch rechtskräftige Verfügungen revidiert werden sollen, wenn sie geänderten Verhältnissen nicht mehr entsprechen2^).

254.3 Ausnahmsweise Zulassung (Art 31 E)

Die an einer für unzulässig erklärten Wettbewerbsbeschränkung Beteiligten haben die Möglichkeit, innert 30 Tagen seit Eintritt der Rechtskraft des Entscheides der Wettbewerbskornrnission bzw. einer Rechtsmittelinstanz beim Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartement die ausnahmsweise Zulassung durch den Bundesrat aus überwiegenden öffentlichen Interessen zu beantragen. Artikel 31 E regelt das diesbezügliche Verfahren vor dem Bundesrat.

Der Antrag ist beim Eidgenössischen Volkswirtschafts département einzureichen. Das Departement hat die Instruktion des Verfahrens nach

201) Vgl. Ait. 29 Abs. 2 E 202) Gygi, Verwaltungsrecht, Bern 1986, S. 315f., Imboden/Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl., Basel 1976, Nr. 43.

den Regeln des Verwaltungsverfahrensgesetzes durchzuführen20^. Die wettbewerbsrechtliche Beurteilung des Sachverhalts204) kann im Verfahren vor dem Bundesrat nicht mehr in Frage gestellt werden. Es geht nur noch um die Beurteilung der Wettbewerbsbeschränkung unter allgemeinen politischen Gesichtspunkten.

Der Entscheid des Bundesrates lautet auf ausnahmsweise Zulassung oder auf Nichtzulassung der Wettbewerbsbeschränkung. Der Zulassungsentscheid ist zeitlich zu beschränken, was den Ausnahmecharakter dieses Verfahrens verdeutlichen soll. Zusätzlich kann der Entscheid auf ausnahmsweise Zulassung auch mit Auflagen und Bedingungen verbunden werden. Der Entscheid des Bundesrates ist endgültig.

255 Prüfung von Unternehmenszusammenschlüssen

Das Genehmigungsverfahren für die nach Artikel 9 E genehmigungspflichtigen Unternehmenszusammenschlüsse ist - ähnlich wie das Verfahren für die Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen^) . tn zwei Verfahrensstufen aufgeteilt. Im Rahmen einer Vorprüfung werden die Genehmigungsvoraussetzungen summarisch geklärt206); im eigentlichen Prüfungsverfahren findet, falls nötig, die vertiefte materielle Beurteilung der Frage statt, ob durch den Vollzug des Zusammenschlussvorhabens wirksamer Wettbewerb beseitigt würde21*?).

Genehmigungspflichtige Zusammenschlüsse sind vor ihrem Vollzug der Wettbewerbskommission zu melden^). Über den Inhalt dés Genehmigungsgesuchs und gewisse Modalitäten des Genehmigungsverfahrens wird der Bundesrat in Anwendung von Artikel 60 E eine detaillierte Ausführungsverordnung erlassen. Diese Verordnung wird vor allem auch erläuternde Vorschriften zur Berechnung der Grenzbeträge enthalten.

203} Vgl. Art. 78 VwVG. 205} Vgl. das in Art. 26 E geregelte Verfahren der Vorabfclärung und das in Art. 27 ff. E geregelte Untersuchungsverfahren. 206) Vgl. Art. 32 E. 207) Vgl. Art. 33 E. 208) Vgl. Art. 9 Abs. l E.

Dabei ist insbesondere der Kreis derjenigen (konzemmässig verbundenen) Unternehmen zu bestimmen, deren Umsätze in die Berechnung mit einbezogen werden müssen. Zudem sind die bei Banken und Versicherungen entscheidenden Parameter näher zu umschreiben, im weiteren ist der genaue Inhalt des Genehmigungsgesuchs Gegenstand der Verordnung. Hierzu ist zu bemerken, dass das Gesuch nur diejenigen Angaben enthalten soll, die notwendig sind, damit die Behörden in der Vorprüfung allfallige Anhaltspunkte für eine allfallige Beseitigung wirksamen Wettbewerbs ausmachen können. Ferner ist eine Vorschrift über die Voraussetzungen der in Einzelfällen bestehenden Pflicht zur Nachreichung ergänzender Angaben und Auskünfte vorzusehen. Der genaue Inhalt der Publikation bei Einleitung des Prüfungsverfahrens wird ebenfalls in der Ausführungsverordnung zu regeln sein. Ein Regelungsbedarf besteht auch für die Publikation einer im Fusionskontrollverfahren ergangenen Entscheidung der Wettbewerbsbehörden. Schliesslich sind Präzisierungen über den Fristenlauf erforderlich.

Der präventive Charakter der Zusammenschlusskontrolle macht es erforderlich, ein rasches und diskretes Verfahren zur Verfügung zu stellen. Es sind deshalb für beide Verfahrensstadien klar definierte Fristen vorgesehen. Dem Wunsch nach Geheimhaltung der Vertragsverhandlungen zwischen den Beteiligten wird im Gesetzesentwurf dadurch Rechnung getragen, dass ein Zusammenschlussvorhaben zwar vor dessen Vollzug, jedoch erst nach Beendigung der Vertragsverhandlungen gemeldet werden muss.

255.1 Vorprüfung (Art 32 E)

Nach Eingang des Genehmigungsgesuchs eröffnet das Sekretariat unverzüglich eine Vorprüfung und klärt ab, ob die Genehmigungsvoraussetzungen nach den Kriterien von Artikel 10 E erfüllt sind. Die Vorprüfung ist zwingend innerhalb eines Monats abzuschliessen. Bis zum Abschluss der Vorprüfung bzw. bis zur Erteilung einer Genehmigung darf ein genehmigungspflichtiger Zusammenschluss nicht vollzogen wer-

den 209). Die Fusionskontrolle des Gesetzesentwurfs hat folglich präventiven Charakter.

Die beteiligten Unternehmen können bei der Wettbewerbskommission den vorläufigen Vollzug des Zusammmenschlussvorhabens beantragen. Die Wettbewerbskommission kann den vorläufigen Vollzug aus wichtigen Gründen bewilligen. Zu denken ist in diesem Zusammenhang insbesondere an Sanierungsfusionen oder an Zusammenschlussvorhaben in Verbindung mit einem öffentlichen Uebernahmeangebot. Zeigt sich in der Vorprüfung, dass der Zusammenschluss die Genehmigungs voraus setzungen erfüllt, so erteilt die Wettbewerbskommmission auf Antrag des Sekretariates hin die Genehmigung mittels Verfügung 210).

255.2 Priifting (Art. 33 E)

Falls ein Zusammenschluss in der Vorprüfung hinsichtlich seiner Auswirkungen auf den wirksamen Wettbewerb Anlass zu ernsthaften Bedenken gibt, beantragt das Sekretariat der Wettbewerbskommission die Eröffnung des eigentlichen Prüfungsverfahrens. Erst in diesem Stadium wird die Verfahrenseröffnung und der wesentliche Inhalt des Gesuchs in geeigneter Weise veröffentlicht. Dritte erhalten die Möglichkeit, zum beabsichtigten Unternehmenszusammenschluss Stellung zu nehmen 211).

Unter Berücksichtigung der zum betreffenden Zeitpunkt herrschenden Umstände und der im Vergleich zur Vorprüfung längeren Dauer des Prüfungsverfahrens entscheidet die Wettbewerbskommission gleich zu Beginn des Prüfungsverfahrens, ob der Zusammenschluss ausnahmsweise vorläufig vollzogen werden kann oder aufgeschoben bleibt.

209) Über die Rechtswirkungcn eines in Missachtung des Vollzugsverbots bereits vollzogenen Zusammenschlusses vgl. die Ausführungen unter Abschnitt 2S6.3 Rechtsfolgen des Genehmigungsverfahrens. 210) Erfahrungen im Ausland mit ähnlichen Wettbewerbssystemen zeigen, dass 90 - 95 Prozent der genehmigungspflichtigen Zusammenschlussvorhaben nach der ersien, einmonatigen Vorprüfungsphase mil einer Genehmigungsentscheidung erledigt werden. 211) Anders als bei Untersuchungen von Wettbewerbsbeschränkungen ist bei Unternehmenszusammenschlüssen eine eigentliche Verfahrensbeteiligung Dritter wegen der kurzen Fristen nicht angezeigt; vgl. auch Art 43 Abs. 4 E.

Die Wettbewerbskommission führt die Prüfung innerhalb von vier "3* Monaten durch. Die Einhaltung dieser Frist hängt massgeblich von der Kooperation mit den beteiligten Unternehmen ab. So können beispielsweise verspätete Auskünfte seitens der beteiligten Unternehmen das Verfahren erheblich verzögern. Derartige, nicht von der Wettbewerbsbehörde zu vertretende Verzögerungen sollen nicht zu einer Verkürzung der viermonatigen Prüfungsfrist führen. Artikel 33 Absatz 3 E ordnet deshalb, bei nicht von der Wettbewerbskommission zu vertretenden Verfahrensverzögerungen eine entsprechende Verlängerung der Prüfungsfrist an. Ansonsten ist die Wettbewerbskommission jedoch nicht befugt, die Prüfungsfrist von sich aus zu verlängern.

Auf Antrag der beteiligten Unternehmen kann die Frist indessen erstreckt werden; die Unternehmen können davon in ihrem Interesse Gebrauch machen, beispielsweise um ausführliche Eingaben oder Analysen einzureichen.

255.3 Rechtsfolgen des Genehmigungsverfahrens (Art 34 E)

Die beteiligten Unternehmen dürfen das genehmigungspflichtige Zusammenschlussvorhaben erst nach der Genehmigung vollziehen. Damit bleibt auch die zivilrechtliche Wirksamkeit des Zusammenschlusses bis zur Genehmigung aufgeschoben. Vereinbarungen unter den beteiligten Unternehmen, welche zeitlich dem Vollzug vorgelagert sind, insbesondere der Abschluss von Verpflichtungsgeschäften zum Erwerb von Beteiligungen oder von Unternehmen bzw. Unternehmensteilen sowie Optionsvereinbarungen, werden vom Vollzugsverbot nicht berührt.

Wird ein Verpflichtungsgeschäft in Missachtung des Genehmigungsvorbehalts vollzogen, so hängt die Wirksamkeit des Geschäfts vom Entscheid der Wettbewerbsbehörde ab. Vollzugsgeschäfte sind folglich nicht sofort und endgültig nichtig, sondern schwebend unwirksam. Die schwebende Unwirksamkeit wird mit der Untersagungsentscheidung eine definitive, mit der Genehmigung hingegen wird sie aufgehoben. Die Wirksamkeit eines genehmigungspflichtigen Zusammenschlusses ist somit

23 Bimdesblait 147. Jahrgang. Bd. I 609

immer aufschiebend bedingt. Der Schwebezustand endet mit der ausdrücklichen oder fingierten 212) Entscheidung der Wettbewerbskommission.

Das Erfordernis eines transparenten und beschleunigten Verfahrensablaufs bei der Zusammenschlusskontrolle bedingt die Klärung der zivilrechtlichen Wirksamkeit in denjenigen Fällen, in denen die Wettbewerbskommission innerhalb der in den Artikeln 32 Absatz l E oder 33 Absatz 3 E genannten Fristen keine Entscheidung trifft. Bleibt die Wettbewerbskommission während den erwähnten Fristen untätig, so gilt der Zusammenschluss als genehmigt. Vorbehalten bleibt die Verlängerung der Frist gemäss Artikel 33 Absatz 3 E.

255.4 Verletzung der Genehmigungspflicht (Art 35 £)

Sofern ein genehmigungspflichtiger Zusammenschluss nicht gemeldet und ohne Meldung vollzogen wird, haben die Wettbewerbsbehörden nach Kenntnisnahme des Sachverhalts das Verfahren nach Artikel 32 ff, E von Amtes wegen durchzuführen. Dabei ist die Wettbewerbskommission in der Regel noch nicht im Besitze der für die Durchführung des Verfahrens erforderlichen Informationen. Die viermonatige Prüfungsfrist gemäss Artikel 33 Absatz 3 E beginnt in diesen Fällen erst zu laufen, wenn die Behörde über diejenigen Angaben verfügt, welche in einem Genehmigungsgesuch enthalten sein müssen 213).

255.5 Verfahren der Ausnahmegenehmigung (Art 36 E)

Hat die Wettbewerbskommission einen Zusammenschluss im Prüfungsverfahren untersagt, so steht den beteiligten Unternehmen die Beschwerde an die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen 214) und - gegen deren Entscheid - die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht215) offen. Gegen einen Untersagungsentscheid der Wettbewerbskommission,

212) Der Zusammenschluss gilt gemäss Art. 34 E als genehmigt, falls die Wcttbewerbskommission innerhalb der Fristen von An. 32 Abs. l oder An. 33 Abs. 3 E keine Entscheidung trifft. 213} Die Umschreibung der Angaben für eine Anmeldung ist Gegenstand der bundesrätlichen Ausführungsverordnung.

der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen oder des Bundesgerichts können die beteiligten Unternehmen innert 30 Tagen seit Eintritt der Rechtskraft des Entscheides die ausnahmsweise Zulassung aus überwiegenden öffentlichen Interessen nach Artikel 11 E beim Bundesrat beantragen. Der Antrag auf Ausnahmegenehmigung ist beim Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartement zuhanden des Bundesrates einzureichen. Er muss insbesondere eine Begründung darüber enthalten, weshalb der Zusammenschluss trotz der Untersagung durch die Wettbewerbskommission bzw. der Rechtsmittelinstanzen aus überwiegenden öffentlichen Interessen ausnahmsweise notwendig ist.

Dem Bundesrat steht für den Entscheid über den Antrag grundsätzlich eine Frist von vier Monaten zur Verfügung, die er nicht ohne wichtige Gründe überschreiten sollte. Die Frist von vier Monaten ist im Gegensatz zu den Fristen im Vorprüfungs- und Prüfungsverfahren eine reine Ordnungsfrist. An den Fristablauf ohne formelle Entscheidung über die Ausnahmegenehmigung ist denn auch nicht die Fiktion der Genehmigungserteilung geknüpft.

Erteilt der Bundesrat die Ausnahmegenehmigung, so fällt die Uhtersagungsentscheidung der Wettbewerbskommission oder der Rechtsmittelinstanz dahin. Verweigert er sie, so wird die Untersagungsverfügung auch materiell rechtskräftig, da die Genehmigungsverweigerung durch den Bundesrat mit keinem Rechtmittel angefochten werden kann.

255.6 Wiederherstellung wirksamen Wettbewerbs (Art 37 E)

Artikel 37 E erfasst sowohl den vorläufig bewilligten Vollzug eines im späteren Verfahren untersagten Zusammenschlusses als auch den ohne vorherige Genehmigung vollzogenen Zusammenschluss. Soweit in diesen Fällen der Bundesrat keine ausnahmsweise Genehmigung im Sinne,von Artikel 11 E erteilt hat, muss die Wettbewerbskommission diejenigen Massnahmen anordnen, welche den durch den vollzogenen Zusammenschluss beseitigten wirksamen Wettbewerb wiederherstellen. Der durch den Zusammenschluss entstandene Zuwachs an Marktmacht und Ressourcen ist in dem Masse zu mindern, wie dies für die Wiederherstellung wirksamen Wettbewerbs erforderlich ist. In Betracht kommen dabei auch

Massnahmen, die im Sinne einer Gesamtbetrachtung2i6) zu einer Verbesserung der Wettbewerbsverhältnisse in einem anderen Markt führen, welche die Nachteile der entstandenen oder verstärkten marktbeherrschenden Stellung überwiegt. Allgemeine Aussagen darüber, wie der Zuwachs an Marktmacht und das Potential der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs neutralisiert werden können, sind nicht möglich. Als Beispiele für mögliche Massnahmen können die teilweise Veräusserung des Zusammenschlussobjektes an Dritte, die Abspaltung von Unternehmensteilen, die Beendigung des kontrollierenden Einflusses oder die Beendigung personeller Verflechtungen genannt werden21?). Massnahmen, die zur Wiederherstellung wirksamen Wettbewerbs verfügt werden, haben sich in jedem Fall am Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu orientieren.

In der behördlichen Entscheidfmdung über die zur Wiederherstellung von wirksamem Wettbewerb zu verfügenden Massnahmen sollten unternehmerische Anliegen angemessen berücksichtigt werden. Artikel 37 Absatz 2 E trägt diesem Postulat Rechnung. Die Wettbewerbskommission hat die Möglichkeit, die Unternehmen aufzufordern, innert einer bestimmten Frist Vorschläge zu unterbreiten, wie wirksamer Wettbewerb wiederhergestellt werden kann. Legen die beteiligten Unternehmen entsprechende Vorschläge vor, so kann die Wettbewerbskommission sie billigen und den Unternehmen eine Frist zur Umsetzung der vorgeschlagenen Massnahmen ansetzen. Den beteiligten Unternehmen steht es frei, sich zusammen mit dem Vorschlag für materielle Massnahmen auch über mögliche Umsetzungsfristen zu äussern.

Wenn sich die betroffenen Unternehmen trotz Aufforderung seitens der Wettbewerbskommission nicht kooperativ zeigen, legt die Wettbewerbskommission mittels Verfügung fest, welche Massnahmen sie zur Wiederherstellung wirksamen Wettbewerbs als notwendig erachtet. Als mögliche Massnahmen nennt Artikel 37 Absatz 4 E in einer nicht abschlies senden Aufzählung die Trennung der zusammengefassten Unternehmen oder Vermögenswerte und die Beendigung des kontrollierenden Einflusses. Daneben gibt es vielfältige andere Massnah-

216) Vgl. den Gnindsalz in Art, 10 Abs. l Est. b E. 217) Vgl. die nicht abschliessende Aufzählung von möglichen Massnahmen unier Art. 37 Abs, 4 E,

men, die im Einzelfall geeignet sein können, wirksamen Wettbewerb wiederherzustellen. Die Anordnung der Entflechtung eines Zusammenschlusses ist als ultima ratio zu verstehen.

255.7 Widerruf der Genehmigung (Art 38 E)

Die kurzen Fristen im Verfahren der Zusammenschlusskontrolle machen es der Wettbewerbsbehörde nicht möglich, jede von den beteiligten Unternehmen beigebrachte Angabe auf ihre Richtigkeit nachzuprüfen. Die Wettbewerbskommission muss daher die Möglichkeit haben, Genehmigung sentscheide nachträglich zu widerrufen, wenn diese .entweder auf unrichtigen Angaben eines beteiligten Unternehmens beruhen oder arglistig herbeigeführt worden sind (Art. 38 Abs. l Bst. a und b E).

Eine ähnliche Situation ergibt sich, wenn eine Genehmigung nur in Verbindung mit einer Auflage erteilt wurde und diese Auflage in der Folge von den beteiligten Unternehmen nicht beachtet wird. Damit das Institut der Auflage, welches im Interesse der Unternehmen flexible Lösungen im Zusammenhang mit UntemehmenszusammenschlÜssen zulässt, nicht in seiner Substanz ausgehöhlt wird, steht der Wettbewerbskommission das Recht des Widerrufs der Genehmigung zu, wenn die beteiligten Unternehmen einer Auflage zu einer Genehmigung in schwerwiegender Weise zuwiderhandeln.

Dem Bundesrat stehen unter den gleichen Voraussetzungen die Möglichkeiten des Widerrufs einer Ausnahmegenehmigung zu218).

256 Verfahren und Rechtsschutz

256.1 Grundsätzliche Anwendung des Verwaltungsverfahrensgesetzes

(Art 39 E)

Für das Verfahren vor den Wettbewerbsbehörden ist gemäss dem Gesetzesentwurf grundsätzlich das VwVG anwendbar. Dies gilt sowohl für das

218) Vgl. Art. 38 Abs. 2 E.

Verfahren der Vorabklärung und Vorprüfung, der Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen und der Prüfung von Unternehmenszusammenschlüssen sowie für das Verfahren über die ausnahmsweise Zulassung von Wettbewerbsbeschränkungen und Unternehmenszusammenschlüssen vor dem Bundesrat. Ausnahmen der Anwendung des VwVG ergeben sich aus einzelnen Bestimmungen des Gesetzesentwurfs, insbesondere auch aus den nachfolgend beschriebenen speziellen Verfahrensvorschriften219).

Das VwVG gewahrt den Beteiligten unter anderem den Anspruch auf rechtliches Gehör22*» und das Recht auf Akteneinsicht221). Bezüglich der Akteneinsicht können sich für die Wettbewerbsbehörde Abgrenzungsfragen mit ihrer Verpflichtung zur Wahrung des Amts- und Geschäftsgeheimnisses222) ergeben. Private und öffentliche Interessen können für eine Geheimhaltung der Identität von Informanten sprechen, insbesondere wenn es sich um einen Aussenseiter handelt. Die Furcht vor Repressalien könnte die Betroffenen ansonsten veranlassen, mit der Weitergabe von Informationen an die Wettbewerbsbehörde zurückhaltend zu sein. Auf den Umstand, dass der Umgang mit heiklen Unternehmens- und Marktdaten besonderer Vorkehrungen bedarf, wurde bereits im Zusammenhang mit den Bestimmungen über die Wahrung von Geschäftsgeheimnissen im zivilrechtlichen Verfahren2^) und über das Amts- und Geschäftsgeheimnis im verwalrungsrechthchen Verfahren hingewiesen221*). Hervorzuheben ist in diesem Zusammenhang, dass die Wettbewerbsbehörden geheime Akten nicht zum Nachteil einer Partei verwenden dürfen, wenn sie diese nicht zuvor über den wesentlichen Inhalt orientiert haben22^).

219) Vgl. Art. 40 - 43 E. 220) Vgl. Art. 29 VwVG. 221) Vgl. Art. 26 VwVG. 222) Vgl. Art. 25 E. 223) Vgl. dis Ausführungen zu Art. 16 E unter Abschnitt 245 Wahrung von Geschäftsgeheimnissen. 224) Vgl. die Ausführungen zu Art. 25 E unter Abschnitt 253 Amts- und Geschäftsgeheimnis. 225} Vgl. Art. 28 VwVG.

256.2 Auskunftspflicht (Art. 40 E)

Die an einer Wettbewerbsbeschränkung oder an einem Fusionsvorhaben Beteiligten, aber auch die davon betroffenen Dritten haben sowohl eine Auskunftspflicht als auch die Pflicht zur Vorlage von Unterlagen. Dadurch haben die Wettbewerbsbehörden ein unerlässüches Instrument, um den rechtserheblichen Sachverhalt festzustellen. Das Recht zur Auskunftsverweigerung richtet sich nach Artikel 16 VwVG, wo wiederum auf die entsprechenden Bestimmungen des Bundeszivilprozesses (Art. 42 BZP) verwiesen wird. Da die in Artikel 40 E statuierte Informationspflicht auch Geschäftsgeheimnisse mitumfasst, kann sich der Träger eines Geschäftsgeheimnisses zur Begründung der Verweigerung einer Auskunft nicht auf Artikel 16 Absatz 2 VwVG berufen. Im Gegenzug zu dieser umfassenden Informationspflicht sind die Wettbewerbsbehörden an die Wahrung des Amts- und der Geschäftsgeheimnisse gebunden226).

256.3 Amtshilfe (Art 41 E)

In Erweiterung der Informationspflicht von Artikel 40 E können nach Artikel 41 E auch die Amtsstellen des Bundes und der Kantone in die Abklärungen der Wettbewerbsbehörden einbezogen werden. Im Gegensatz zum geltenden Karteügesetz^T) gilt die Mitwirkungspflicht auch für kantonale Amtsstellen. In der Praxis zum geltenden Kartellgesetz hat sich gezeigt, dass viele Wettbewerbsbeschränkungen zwar auf nationaler Ebene koordiniert, aber auf kantonaler oder regionaler Ebene organisiert sind. Die Wettbewerbsbehörden können in solchen Fällen .auf eine Mitwirkung der kantonalen Behörden angewiesen sein.

256.4 Untersuchungsraassnahmen (Art 42 E)

Im Rahmen des grundsätzlich vom Verwaltungsverfahrensgesetz beherrschten Wettbewerbsverfahrens dürfen die Untersuchungsbehörden alle notwendigen Beweise mit den Mitteln von Artikel 12 VwVG zur Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes erheben. Artikel 42 E

stellt für das verwaltungsrechtliche Wettbewerbsverfahren ergänzende Untersuchungsmassnahmen zur Verfügung, nämlich die Anordnung von Hausdurchsuchungen und die Sicherstellung von Beweisgegenständen. Wie allgemein im Verwaltungsrecht sind diese weitreichenden Massnahmen jedoch nur zulässig, wenn sie in Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit angeordnet werden.

256.5 Beteiligung Dritter an der Untersuchung (Art 43 E)

Von einer Wettbewerbsbeschränkung werden in der Regel nicht nur die an ihr unmittelbar Beteiligten berührt, sondern auch ein weiterer Kreis von Dritten. Um den Kreis der interessierten Dritten und den Umfang ihrer Beteiligung am verwaltungsrechtlichen Wettbewerbsverfahren präzis zu umschreiben, wurden die Bestimmungen von Artikel 43 E in den Gesetzesentwurf aufgenommen. Die in Artikel 43 E abschliessend aufgezählten Dritten können dem Sekretariat der Wettbewerbskommission innert Frist22^ mitteilen, dass sie sich am Verfahren beteiligen wollen. Die Beteiligten nach Absatz l Buchstaben a und b hätten in der Regel schon nach Artikel 6 VwVG die Rechte von Parteien.

Der Kreis der nach Artikel 43 Absatz l E in Frage kommenden Dritten kann • je nach Wettbewerbsbeschränkung einen beachtlichen Umfang annehmen. Um in diesen Fällen dennoch ehi effizientes Verfahren durchführen zu können, sieht der Gesetzesentwurf in Artikel 43 Absatz 2 E vor, dass Gruppen mit gleichen Interessen eine gemeinsame Vertretung bestellen müssen. Zusätzlich kann die Beteiligung in jedem Fall auf eine Anhörung beschränkt werden, sofern den Beteiligten nicht Parteistellung zukommt Im Interesse der Verfahrensbeschleunigung werden im Fusionskontrollverfahren nur den beteiligten Unternehmen Parteirechte gewährt (Abs. 4).

228) VgLArt.28.

256.6 Beschwerde an die Rekurskommission (Art 44 E)

Die Verfügungen 229) der Wettbewerbskommission unterliegen einer einheitlichenBeschwerdemöglichkeit 230)> an die neu zu schaffende Rekurskommission für Wettbewerbsfragen. Bei dieser handelt es sich um eine aus unabhängigen Richterinnen und Richtern bestehende eidgenössische Rekurskommission im Sinne von Artikeln 71a - 71c VwVG. Beschwerdeberechtigt sind gemäss Artikel 48 VwVG neben den Adressaten der Verfügung auch Dritte, die sich im Sinne von Artikel 43 E am Verfahren der Wettbewerbskommission beteiligt hatten. Gegen Entscheide der Rekurskommission in Wettbewerbsfragen kann gemäss Artikel 98 Buchstabe e OG Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht geführt werden.

26 Übrige Aufgaben und Befugnisse der Wettbewerbsbehörden

Der Gesetzesentwurf bringt im Hinblick auf die übrigen Aufgaben und Befugnisse der Wettbewerbsbehörden-im Vergleich zum geltenden Recht keine wesentlichen Neuerungen.

261 Empfehlungen an Behörden (Art 45 K)

Die laufende Beobachtung der Wettbewerbsverhältnisse durch die Wettbewerbskommission ist volkswirtschaftlich bedeutungsvoll; die dadurch gewonnene Übersicht bildet den Ausgangspunkt für die Durchführung einer systematischen Wettbewerbspolitik in der Schweiz. Von erheblicher wettbewerbspolitischer Bedeutung ist auch die Aufgabe der We.ttbewerbskommission, den Behörden Empfehlungen zur Wettbewerbspolitik zu unterbreiten. Es besteht die Möglichkeit, den Behörden im Rahmen von Revitalisierungs- und Deregulierungsbemühungen Vorschläge zu machen. In Erweiterung der geltenden-Bestimmung des. Kartellgesetzes 231) soll die Wettbewerbskommission ihre Empfehlungen nicht nur an

229} Das betrifft auch selbständig anfechtbare Zwischenverfllgungen. 231) Art. 25 KG.

den Bundesrat, sondern an jede Behörde - Bundes-, Kantonal- und Kommunalbehörden232) - richten können.

262 Stellungnahmen (Art 46 E)

Entwürfe von wettbewerbsrelevanten Erlassen des Bundes werden bereits nach dem geltenden Gesetz durch die Kartellkommission und ihr Sekretariat auf Wettbewerbsverfä'lschungen und übermässige Wettbewerbsbeschränkungen hin überprüft. Diese Kompetenz wird im Gesetzesentwurf beibehalten und den neuen Strukturen angepasst. Mit Ausnahme der in einem Vernehmlassungsverfahren abzugebenden Stellungnahmen erfolgt die Überprüfung durch das Sekretariat der Wettbewerbskommission. Kantonale Erlasse müssen den Wettbewerbsbehörden nicht zur Stellungnahme unterbreitet werden; der Wettbewerbskommission steht es jedoch nach Artikel 46 Absatz 2 E frei, den Kantonen von sich aus Stellungnahmen aus wettbewerblicher Sicht zu unterbreiten.

263 Gutachten (Art 47 E)

Die Bestimmung entspricht weitgehend dem geltenden Artikel 27 KG. Sie berücksichtigt die neue Struktur der Wettbewerbsbehörden und räumt der Wettbewerbskommission die Befugnis ein, in Fällen von geringer Bedeutung das Sekretariat zur selbständigen Gutachtertätigkeit zu beauftragen.

264 Veröffentlichung von Entscheiden und Gutachten (Art 48 E)

Die Wettbewerbsbehörden sind ermächtigt, aber nicht verpflichtet, ihre Entscheide zu veröffentlichen. Es versteht sich von selbst, dass im Zusammenhang mit der Publikation der Entscheide das Amts- und die Geschäftsgeheimnisse zu wahren sind233). Das Sammeln und die Publikation von Urteilen der Gerichte sind Sache des Sekretariats.

232) Diese Erweiterung stellt eine Festschieibung der bisherigen Praxis der Kartcllkommission im Gesetz dar. 233) Vgl. dazu die Regelungen in Art. 25 E.

.. 265 Informationspflichten (Art 49 E) **•

Um die schweizerische Wettbewerbspolitik transparenter zu gestalten, werden Wettbewerbskommission und Sekretariat zur Orientierung der Öffentlichkeit verpflichtet. Die Wettbewerbskommission erstattet zudem zuhanden des Bundesrates einen jährlichen Tätigkeitsbericht.

27 Sanktionen (Art 50 ff. E)

Die Wirksamkeit des Wettbewerbsrechts hängt entscheidend von der '• Präventivwirkung der Sanktionen ab. Für Verstösse gegen einvernehmliche Regelungen und gegen rechtskräftig angeordnete Massnahmen sieht der Entwurf in erster Linie Verwaltungssanktionen vor, die gegen die beteiligten Unternehmen gerichtet sind. Der Erlass von Verwaltungssanktionen ist deshalb angezeigt, weil nur natürliche Personen strafrechtlich belangbar sind; Unternehmen sind als juristische Personen oder auch als Personengemeinschaften nach herrschender Lehre nicht deliktsfähig, weil ihnen keine subjektive Schuld zugewiesen werden kann.

Daneben soll für die wirksame Durchsetzung der Wettbewerbsvorschriften aber auch eine Möglichkeit bestehen, unmittelbar gegen die für das Unternehmen handelnden natürlichen Personen strafrechtlich vorzugehen, selbst wenn es angesichts der komplexen Abläufe in einem Unternehmen nicht ohne weiteres möglich sein dürfte, strafrechtlich Verantwortliche auszumachen234). Entsprechend sieht der Gesetzesentwurf auch Strafsanktionen vor. . -

Verwaltungs- und S traf Sanktionen sind kumulativ anwendbar. Wird gegen • ein beteiligtes Unternehmen mittels einer Verwaltungssanktion vorgegangen, so schliesst das nicht aus, dass bezüglich des gleichen Sachverhalts auch Strafsanktionen verhängt werden, wenn verantwortliche natürliche Personen vorsätzlich gegen Vorschriften verstossen. In einer Missbrauchsgesetzgebung wird bei Sanktionen unter anderem voraus-

234) Immerfiin sieht mît Ait 6 des Bundesgesetzes Über das Verwaltungsstrafreclit vom 22. März 1974 (VSlrR, SR 313.0) in einem gewissen Umfange ebenfalls ein Instrument zur Bestrafung der Organe zur Verfügung,

gesetzt, dass ein missbräuchliches Verhalten tatsächlich vorliegt; eine generelle Sanktionierung von Missbräuchen ist folglich nicht zulässig. Die im Gesetzesentwurf vorgesehenen venvaltungsrechtHchen und strafrechtlichen Sanktionen knüpfen daher an Sachverhalte an, die von den Behörden rechtsverbindlich festgestellt worden sind. Für Unternehmen und Handelnde besteht somit Klarheit über die Rechtslage. •

271 Verwaltungssanktionen (Art 50ff. E)

Die Sanktionen sollen für die Unternehmen spürbar sein. Würden nur natürliche Personen Sanktionen unterworfen, so wäre eine nach deren wirtschaftlichen Verhältnissen bemessene Busse eher marginal und gegenüber den mit der unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung erzielten Gewinnen keineswegs angemessen. Zudem ist davon auszugehen, dass Privaten auferlegte Bussen von den betroffenen Unternehmen übernommen werden. Sie werden damit zum kalkulierbaren Aufwandposten, womit die Sanktions- und Präventivwirkung entfällt. Aus diesem Grunde muss der Gesetzesentwurf ein Sanktionensystem beinhalten, das die Sanktion in erster Linie in Funktion des durch die unzulässige Wettbewerbsbeschränkung erzielten Gewinns festlegt. Die direkte Sanktionierung des Unternehmens wird dadurch unausweichlich. Sie ist auch deshalb gerechtfertigt, weil die Unternehmen in der Lage sein sollten und auch verpflichtet sind, sich so zu organisieren, dass rechtsverbindlich festgelegte Pflichten von ihnen erfüllt werden.

271.1 Verstösse gegen einvernenmliche Regelungen und Anordnungen

(Art 50 E)

Artikel 50 E sanktioniert Verstösse gegen rechtskräftig verhängte Massnahmen zur Beseitigung von unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen. Dazu gehören von der Wettbewerbskommission genehmigte einvernehmliche Regelungen sowie Entscheide der Wettbewerbsbehörden und der Rechtsmittelüistanzen.

Die Höhe der Sanktion kann sich bis auf den dreifachen Betrag des erzielten Gewinnes belaufen. In Fällen, in denen dieser Gewinn nicht feststellbar oder schätzbar ist, wird ersatzweise ein Betrag von maximal

10 Prozent des letzten Jahresumsatzes in der Schweiz als Sanktion erhoben. Die effektive Höhe des Betrages wird indessen nach den konkreten Umständen zu bemessen sein. Er wird wohl nur in seltenen (krassen) Fällen die Höchstsätze erreichen. Eine Belastung in der Höhe des unrechtmässig erzielten Gewinns wird aber regelmässig die untere Grenze der Sanktion bilden. Im Falle der Sanktionierung von Banken und Versicherungen ist als Bemessungsgrundlage die Regelung von Artikel 9 Absatz 2 E sinngemäss anwendbar.

271.2 Verstösse im Zusammenhang mit Unternehmenszusammenschlüssen (Art 51 E)

Artikel 51 E regelt als Spezialnorm die Sanktionen bei Unternehmenszusammenschlüssen. Fehlbaren Unternehmen droht die Belastung mit einem Betrag von bis zu l Million Franken. Die Sanktion greift beim Vollzug eines genehmigungspflichtigen Zusammenschlusses ohne Genehmigung oder eines untersagten Zusammenschlusses sowie bei der Nichtdurchführung von Massnahmen zur Wiederherstellung wirksamen Wettbewerbs. Im Falle des wiederholten Verstosses gegen eine bei der Genehmigung erteilte Auflage beträgt die Sanktion bis zu 10 Prozent des auf die Schweiz entfallenden Gesamtumsatzes der beteiligten Unternehmen. Im Falle der Sanktionierung von Banken und Versicherungen ist als Bemessungsgrundlage die Regelung von Artikel 9 Absatz 2 E sinngemäss anwendbar.

271.3 Andere Verstösse (Art 52 E)

Andere Verstösse im Untersuchungsverfahren, wie der Verstoss gegen die Auskunftspflicht oder die Pflicht zur Vorlage von Urkunden, werden gemäss Artikel 52 E mit einer Sanktion von bis zu lOO'OOO Franken belegt. Die Vorschrift ist sowohl für das Verfahren .zur Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen als auch für das Untersuchungsverfahren bei den übrigen Wettbewerbsbeschränkungen relevant.

271.4 Verfahren und Rechtsmittel (Art 53 E)

Entsprechend der generellen Aufgabenteilung zwischen der Wettbewerbskommission und ihrem Sekretariat werden die Verstösse vom Sekretariat, welches im Einvernehmen mit dem Präsidium handelt, nach den Bestimmungen des VwVG untersucht und auf Antrag des Sekretariats von der Wettbewerbskommission beurteilt. Die Entscheide der Wettbewerbskommission unterliegen der Beschwerde an die Rekurskommission in Wettbewerbsfragen235). Die Verjährung richtet sich nach den üblichen verwaltungsrechtlichen Grundsätzen236); auf eine spezielle Regelung kann deshalb im Gesetzesentwurf verzichtet werden.

272 Strafsanktionen (Art 54 ff. E)

272.1 Widerhandlungen gegen einvernehmliche Regelungen und

behördliche Anordnungen (Art 54 E)

Die Strafbestimmung richtet sich gegen die Entscheidungsträger (natürliche Personen) im Unternehmen, die durch ihr persönliches Handeln vorsätzlich rechtskräftig verhängten Massnahmen zur Beseitigung von Wettbewerbsbeschränkungen zuwiderhandeln. Der Straftatbestand erfasst sämtliche Personen, die im Geschäftsbetrieb eines Unternehmens selbständige Entscheidungsbefugnisse ausüben (Organe im zivilrechtlichen Sinne). Darunter fallen nicht nur Gesellschaftsorgane und deren Mitglieder, sondern auch Geschäftsführer und andere Personen, die das Unternehmen tatsächlich leiten. Dies kann beispielsweise ein Aktionär sein, der das Unternehmen beherrscht, ohne eine formelle Leitungsfunktion innezuhaben. Das Strafmass entspricht demjenigen des geltenden Kartellgesetzes237).

236) Vgl. Imboden/Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, S. Aufl., Basel 1976, Nr. 34. 237) Vgl. Art. 39 KG.

j£ 272.2 Andere Widerhandlungen (Art 55 E)

Vorsätzliche Widerhandlungen im Zusammenhang mit der Auskunftspflicht und der Genehmigungspflicht bei Unternehmenszusammenschlüssen werden mit Bussen von bis zu 20*000 Franken geahndet. Der Adressatenkreis dieser Norm entspricht demjenigen von Artikel 54 E2^).

272.3 Verjährung (Art. 56 E)

Die Verjährung wird im Gesetzesentwurf speziell geregelt. Angesichts der Tragweite der Nichtbefolgung rechtskräftig verhängter Massnahmen zur Beseitigung von Wettbewerbsbeschränkungen ist in Anlehnung an die Erlasse des Nebenstrafrechts eine Verjährungsfrist von fünf Jahren gerechtfertigt. Die übrigen Widerhandlungen, insbesondere die Widerhandlungen im Untersuchungsverfahren, verjähren in zwei Jahren.

272.4 Verfahren und Rechtsmittel

Das Verfahren wird wie bei der. Verhängung von Verwaltungssanktionen in Anlehnung an die allgemeine Aufgabenteilung von Sekretariat und Wettbewerbskommission durchgeführt. Das Sekretariat ist für die Untersuchung zuständig; die Wettbewerbskommission verhängt die Sanktion. Auf das Verfahren findet das Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht Anwendung.

28 Ausführung internationaler Abkommen (Art SS./)

Die Regeln über die Ausführung internationaler Abkommen stimmen im Ansatz mit den entsprechenden Bestimmungen des geltenden Kartellgesetzes überein, wurden aber -an die Gegebenheiten des Entwurfs angepasst und umschreiben den Verfahrensablauf präziser. Die Artikel 58 und 59 E sollen die Möglichkeit eröffnen, in der Schweiz liegende Ursachen von Wettbewerbsbeschränkungen zu beseitigen, die sich im Ausland auswirken, falls diese Wirkungen mit den Wettbewerbsregeta von

238) Vgl. die Umschreibung des Adressatenkreises in Art. 54 E.

Staatsverträgen unvereinbar sind und damit gerechnet werden muss, dass eine Vertragspartei zu unerwünschten Gegenmassnahmen greift. Es geht in diesem Zusammenhang um nicht unmittelbar anwendbare internationale Wettbewerbsregeln, wie sie die Schweiz im Freihandelsabkommen mit der Europäischen Union***) oder im EPTA-Übereinkommen™) vereinbart hat. Für unmittelbar anwendbares internationales Wettbewerbsrecht sind keine gesetzlichen Ausführungsbestünmungen nötig. Solches Recht kann bzw. muss von den nationalen Behörden ohne weiteres angewandt werden. Es kann auch die Grundlage abgeben für eine allenfalls nötige landesrechtliche Ausführungsverordnung zur Regelung von organisations- oder verfahrensrechtlichen Fragen.

281 Feststellung des Sachverhaltes (Art 58 E)

Soll ein Sachverhalt mit Berührungspunkten zu einem internationalen Abkommen festgestellt werden, so betraut das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement das Sekretariat der Wettbewerbskommission mit der Durchführung einer Vorabklärung im Sinne von Artikel 26 E. Der Antrag des Sekretariats betreffend das weitere Vorgehen richtet sich - im Gegensatz zum ordentlichen Wettbewerbsverfahren - nicht an die Wettbewerbskommission, sondern an das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement. Das Departement entscheidet auch über das weitere Vorgehen, nachdem es die Beteiligten angehört hat.

Das Departement ordnet eine Vorabklärung nicht etwa aus eigener Initiative an, sondern auf Anstoss der Vertragspartei des völkerrechtlichen Vertrages.

282 Beseitigung von Unvereinbarkeiten (Art 59 E)

Die Frage der Unvereinbarkeit ist nach den materiellen Regeln und dem Verfahren zu beurteilen, die im betreffenden Abkommen vorgesehen sind.

239) Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europaischen Wirtschaftsgemeinschaft vom 22. Juli 1972 (Freihandelsabkommen. SR 0.623.401), 240) Übereinkommen zur Errichtung der Europaischen Freihandeis-Assoziation vom 4. Januar 1960

Die Feststellung der Unvereinbarkeit hat folglich durch das zuständige Organ oder die zuständige Institution nach den Bestimmungen des Abkommens zu erfolgen. Wird im Verfahren festgestellt, dass gewisse Wettbewerbsbeschränkungen mit dem Abkommen unvereinbar sind, so kann das Eidgenössische Volkswirtschafts département im Einvernehmen mit dem Eidgenössischen Departement für auswärtige Angelegenheiten den beteiligten Unternehmen in Anlehnung an die Empfehlungsmöglichkeit des geltenden Kartellgesetzes241) eine einvernehmliche Regelung Über die Beseitigung der Unvereinbarkeit vorschlagen. Nur wenn eine einvernehmliche Regelung nicht zeitgerecht erreicht werden kann und überdies die Schweiz'von der betreffenden Vertragspartei des internationalen Abkommens mit der konkreten Drohung von Schutzmassnahmen konfrontiert wird, kann das Departement im Einvernehmen mit dem Departement für auswärtige Angelegenheiten die erforderlichen Massnahmen verfügen242).

Die in Anwendung dieser Bestimmung ergangenen Verfügungen des Departements sind nach dem ordentlichen Rechtsmittelweg beim Bundesgericht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar2^).

Die Zuweisung der Entscheidungskompetenz an das Departement rechtfertigt sich einerseits aus Gründen der grösseren Nähe des Departements zu den Vertragsparteien und den Institutionen eines internationalen Abkommens. Andererseits verkürzt sich der Rechtsmittelweg bei ehern Departementsentscheid im .Vergleich zu einem Entscheid der Wettbewerbskommission durch die alleinige Weiterzugsmöglichkeit an das Bundesgericht wesentlich.

241) Vgl. Art. 43 Abs. I KG. 242) Die Möglichkeit des Erlasses einer Verfügung besieht bereits nach dem geltenden Recht, wenn die Empfehlungen der Kanellkommission von den beteiligten Unternehmen abgelehnt werden (vgl. Art. 37 Abs. I KG). 243) Vgl. Art. 98 Bst. b OG.

29 Schlussbestimmungen (Art 60 ff. E)

291 Ausfülirungsbestimmungen (Art 60 E)

Artikel 60 E enthält den üblichen Auftrag an den Bundesrat zum Erlass von Ausführungsbestimmungen. Darunter wird insbesondere die im Zusammenhang mit der Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen notwendige Ausführungsverordnung244) fallen.

292 Aufhebung bisherigen Rechts (Art 61 E)

Mit Artikel 61 E wird das geltende Kartellgesetz vollumfänglich aufgehoben.

293 Übergangsbestimmungen (Art 62 E)

Mit semem Inkrafttreten entfaltet das Gesetz grundsätzlich sämtliche Wirkungen bezüglich der von ihm erfassten Wettbewerbsbeschränkungen und Unteraehmenszusammenschlüsse. Eine Ausnahme ist lediglich für Wettbewerbsbeschränkungen vorgesehen, für welche bereits ein Verfahren nach geltendem Recht durch die Kartellkommission eingeleitet worden ist. Diese Verfahren werden gegenstandslos, und den Beteiligten bleibt eine Frist von sechs Monaten seit Inkrafttreten des Gesetzes, um ihre Absprachen oder Verhaltensweisen dem neuen Recht anzupassen. Nach Ablauf der sechsmonatigen Übergangsfrist kann auch für diese Wettbewerbsbeschränkungen ein Verfahren nach dem neuen Recht eingeleitet werden. Auf Antrag der möglichen Verfügungsadressaten kann schon vor Ablauf der sechsmonatigen Übergangsfrist ein Verfahren nach dem neuen Recht durchgeführt werden.

294 Referendum und Inkrafttreten (Art 63 E)

Als Bundesgesetz unterliegt der Entwurf dem fakultativen Referendum nach Artikel 89 Absatz 2 BV. Artikel 62 E ermächtigt den Bundesrat, den

244) Vgl. die Ausführungen unter Abschnitt 255 Prüfung von Unternehmenszusammenschlüssen.

Zeitpunkt des Inkrafttretens zu bestimmen. Das Inkrafttreten des neuen Kartellgesetzes sollte mit anderen Erlassen, die für die Revitalisierung von Bedeutung sind, koordiniert werden. Es handelt sich in erster Linie um das Binnenmarktgesetz, das Gesetz über das öffentliche Beschaffungswesen und das Bundesgesetz über technische Handelshemmnisse.

295 Änderungen des geltenden Bundesrechts

Preisüberwachungsgesetz245)

Die im Gesetzesentwurf im Vergleich zum geltenden Kartellgesetz vorgenommenen terminologischen Änderungen haben entsprechende rein formelle Anpassungen im Preisüberwachungsgesetz zur Folge. Es handelt sich um die Begriffe "Kartellkommission" und "Kartelle oder kartellähnliohe Organisationen", welche im Gesetzesentwurf durch die Begriffe "Wettbewerbskommission" bzw. "Wettbewerbsabreden oder markt' mächtiges Unternehmen" ersetzt wurden.

Eine weitere Änderung betrifft Artikel 20 des Preisüberwachungsgesetzes. Im Sinne einer Vereinheitlichung der Rechtswege wird für Verfügungen des Preisüberwachers eine Beschwerdemöglichkeit an die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen eröffnet.

Gemäss Artikel 42 E können von den Wettbewerbsbehörden auch Zeugen einvernommen werden. Die Zeugeneinvernahme ist in Artikel 14 VwVG geregelt. Die darin enthaltene Liste der Behörden, welche Zeugeneinvernahmen anordnen können, ist um die Wettbewerbskommission zu ergänzen.

245) Vom 20. Dezember 1985 (PüG, SR 942.20). 246) VwVG, SR 172.021.

Verwaltungsorganisationsgesetz2*?)

Ih Anlehnung an die Regelung für die Bankenkommission ist die Wettbewerbskommission in Artikel 58 Absatz l Buchstabe d VwOG in die Liste der Bundesämter aufzunehmen.

Verordnung über die Zuweisung der Ämter an die Departements, und der Dienste an die Bundeskanzlei248)

In Artikel l Buchstabe f Ziffer 9 der Verordnung ist die Wettbewerbskommission administrativ dem Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartement zuzuordnen. Der dafür notwendige Beschluss bedarf nach Artikel 60 Absatz 2 VwOG der Genehmigung durch die Bundesversammlung in einem allgemeinverbindlichen, dem Referendum nicht unterstehenden Bundesbeschluss.

3 Finanzielle und personelle Auswirkungen

31 Auf Bundesebene

Mit dem Gesetzesentwurf soll in der Schweiz ein griffiges Instrumentarium geschaffen werden, um gegen schädliche Wettbewerbsbeschränkungen effizient vorgehen zu können. Das im Gesetzesentwurf enthaltene wettbewerbsrechtliche Instrumentarium bedingt eine systematische Vorgehensweise; es setzt daher voraus, dass die rechts anwendenden Wettbewerbsbehörden mit den notwendigen fachlichen und personellen Ressourcen ausgestattet sind.

Die als Milizbehörde konzipierte Kartellkommission verfugt heute über ein Sekretariat, das sich aus einem Direktor, sieben wissenschaftlichen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern sowie zwei Sekretärinnen und einer Teilzeitsekretärin zusammensetzt. Mit diesem Stab kann der gesetzliche Auftrag bereits unter dem geltenden Kartellgesetz nur mangelhaft erfüllt werden:

247) VwOG, SR 172.010. 248) Vom 24. Februar 1982 (SR 172.010.14).

.j. - Die laufende Beobachtung der Wettbewerbsverhältnisse in der schweizerischen Volkswirtschaft249) ist praktisch inexistent; die Kartellkommission ist diesbezüglich weitgehend auf die Analysen und Darstellungen internationaler Organisationen (OECD, GATT, IMF) angewiesen.

Die Stellungnahmen zu Erlassen des Bundes mit wettbewerbsrechtli- , chen Berührungspunkten250) beschränken sich auf wenige Bereiche und inhaltlich auf das absolut notwendige Minimum. Dies ist insbesondere mit Blick auf das laufende Programm zur marktwirtschaftlichen Erneuerung problematisch.

Besonders stossend ist, dass die Kartellkommission wegen der knappen personellen ' Ressourcen wettbewerbsbeschränkendes Marktverhalten nicht systematisch und entsprechend der wettbewerbspolitischen Notwendigkeit untersuchen kann, sondern nur punktuell und damit in einem gewissen Sinne nach willkürlichen Auswahlkriterien;

Der geringe Personalbestand und die damit zusammenhängenden Probleme der schweizerischen Wettbewerbspolitik haben in jüngerer Zeit zu einer Reihe von parlamentarischen Vorstössen geführt; darin wurde die schleppende Abwicklung wettbewerbsrechtlicher Untersuchungsverfahren kritisiert und nebst der personellen Aufstockung des Sekretariats der Kartellkommission auch eine Revision des Kartellgesetzes gefordert.

Die Wahrnehmung der Aufgaben, wie sie sich aus dem Gesetzesentwurf ergeben, ist mit dem heutigen Personalbestand des Sekretariats nicht möglich. Das neue Gesetz stellt im Vergleich zu heute wesentlich andere Anforderungen an die personelle Ausstattung und Infrastruktur einer effizient handelnden Wettbewerbsbehörde:

Die Einführung von konkreten Verhaltensregeln bedingt auch eine minimale Kontrolle, ob diese Regeln von den Unternehmen eingehal-

249} Vgl. Art. 25 KG. 250) Vgl. Art. 26 KG.

ten werden. Nachdem der Gesetzesentwurf keine Meldepflicht für harte Kartellabsprachen.enthält, muss der Wettbewerbsbehörde das notwendige Personal zur Verfügung stehen, um systematisch (und nicht bloss punktueli) unzulässiges wettbewerbsbeschränkendes Verhalten aufdecken zu können.

Der Erlass von Verordnungen und Bekanntmachungen zur Festlegung der Voraussetzungen, unter denen einzelne Arten von Abreden als in der Regel durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt angesehen werden können2**), verlangt einen Stab von Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern mit profunden Kenntnissen des Wettbewerbsrechts.

Die Aufdeckung von Missbräuchen marktbeherrschender Unternehmen setzt voraus, dass systematische Marktbeobachtungen durchgeführt werden können und dass (auch im Bereich des Nachfrageverhaltens) im Rahmen von Untersuchungsverfahren eingehende Marktanalysen durch fachlich kompetente Sekretariatsmitarbeiterinnen und -mitarbeiter ausgearbeitet werden.

Schliesslich bedingt auch die Einfuhrung einer Fusionskontrolle, dass der Wettbewerbsbehörde ein Minimum an einschlägig ausgebildeten Fachleuten zur Verfügung steht, um das Genehmigungsverfahren mit der erwünschten und auch im Gesetz festgelegten Geschwindigkeit durchführen zu können.

Zur Verwirklichung einer modernen wettbewerbsrechtlichen Ordnung ist insgesamt die Schaffung einer Organisation notwendig, welche mittels ganzheitlichem Denken fähig ist, auch komplexe wirtschaftliche und wirtschaftsrechtliche Problembereiche zu analysieren und dafür adäquate wettbewerbspolitische Lösungen zu . finden. Das Sekretariat der Wettbewerbsbehörde soll aus diesem Grunde gleichermassen mit Juristinnen und Juristen und mit ökonominnen und Ökonomen besetzt werden. Die vielfältigen Aufgaben der Wettbewerbsbehörde verlangen, dass das

251) Vgl. die Zuweisung der Kompetenz an die Wettbewerbskomnüssion in Art. 6 E,

Sekretariat in eine Ermittlungsabteilung, einen Rechtsdienst, einen Wirtschaftsdienst, einen Dienst für Statistik und einen administrativen Dienst gegliedert werden kann.

Die Vorgaben des neuen Gesetzes bedingen, dass dem zukünftigen Sekretariat der Wettbewerbskommission zusätzliches Personal im Umfang von 30 Stellen zur Verfügung gestellt wird. Dieser Zusatzbedarf an Etatstellen kann teilweise durch den Wegfall oder durch die Umlagemng von Aufgaben gedeckt werden. Ein Teil des Mehrbedarfs lässt sich möglicherweise aus der Bundesratsreserve -abdecken; die verbleibenden Stellen niüssten auf dem Budgetweg neu geschaffen werden.

Bn Gesetzesentwurf ist auch vorgesehen, Entscheide der Wettbewerbsbehörden auf dem Rechtsmittelweg durch eine neue Rekurskommission für Wettbewerbsfragen beurteilen zu lassen2^). Die Besetzung der Richterstellen dieser Rekurskommission lässt sich mit Nebenämtern verwirklichen.

32 Auf Kantons- und Gemeindeebene

Weder auf Kantons- noch auf Gemeindeebene ist mit finanziellen Auswirkungen zu rechnen.

4 Auswirkungen auf die Wirtschaftsordnung

Gemäss den Vorgaben des Bundesrates in seinem Bericht über die weiteren Reformen im Zeichen der marktwirtschaftlichen Erneuerung vom 13. Juni 1994 soll jede neue Gesetzesvorlage nach einem Raster mit sieben Kriterien auf ihre Auswirkungen auf die Wirtschaftsordnung beurteilt werden.

Die Prüfung des Gesetzesentwurfs im Hinblick auf seine Auswirkungen auf die Wirtschaftsordnung ist für eben ordnungspolitischen Erlass ersten Grades - wie das neue Kartellgesetz - wenig sinnvoll. Mit der

Schaffung eines Erlasses gegen schädliche Auswirkungen von Wettbewerbsbeschränkungen sollen die Fundamente dieser Wirtschaftsordnung überhaupt erst geschaffen und abgesichert werden. Das Kartellgesetz lässt sich indessen nur so lange als für die Wirtschaftsordnung konstitutives Gesetz qualifizieren, als es nicht über die Gewährung von zahlreichen Ausnahmegenehmigungen gemäss Artikel 8 und Artikel 11 E (wieder) zum prozesspolitischen Instrument gemacht wird. Soweit der beschriebene konstitutive Charakter des Gesetzes für die Wirtschaftsordnungen in der im Gesetzesentwurf verwirklichten Art auch in der Praxis erhalten bleibt, erübrigen sich Ausführungen über die ordnungspolitischen Auswirkungen des Erlasses.

5 Legislaturplanung

Die Politik der Legislaturperiode 1991 - 1995 steht unter der Leitidee "Öfihung nach aussen - Reformen im Innern". Nach dem ablehnenden Volksentscheid vom 6. Dezember 1992 wurde in der Botschaft vom 24. Februar 1993 über das Folgeprogramm nach der Ablehnung des EWR-Abkommens253) das weitere Vorgehen vorgestellt und diese Vorlage angekündigt. Die angestrebte marktwirtschaftliche Erneuerang war bereits Eckpunkt des Legislaturprogrammes254).

6 Verhältnis zum europäischen Recht

Im Gegensatz zum Wettbewerbsrecht der Europäischen Union verwirklicht der Gesetzesentwurf keine Verbots-, sondern eine Missbrauchsgesetzgebung. Der Gesetzesentwurf zielt im Vergleich zur Wettbewerbsgesetzgebung der Europäischen Union auch nicht in erster Linie darauf ab, Wettbewerbsbeschränkungen in transnationalen Verhältnissen zu erfassen. In Berücksichtigung der Berührungspunkte der schweizerischen Volkswirtschaft mit den Volkswirtschaften der Mitgliedstaaten der

254) Vgl. auch Bericht des Bundesrates vom 13. Juni 1994 über weitere Reformen im Zeichen der marktwirtschaftlichen Erneuerung, in: BB11994 ffl 1374.

jg. Europäischen Union2**), wurden im Gesetzesentwurf die Regelungsmuster des Wettbewerbsrechts der Europäischen Union jedoch insoweit berücksichtigt, als aufgrund der erwähnten Vorgaben eine Anlehnung gerechtfertigt war. Mit dieser Vorgehensweise soll nicht nur eine Optimierung der Wettbewerbssituation in der Schweiz ermöglicht werden (Übernahme bewährter Konzepte), sondern es wird Schweizer Unternehmen mit Tätigkeitsfeld in der Europäischen Union auch eine gewisse Gewähr geboten, dass die schweizerischen und die europäischen Massstäbe bei der Beurteilung von Wettbewerbsbeschränkungen nicht in einem grundsätzlich widersprüchlichen Verhältnis zueinander stehen.

7 Verfassungsmässigkeit

Verfassungsrechtlich stützt sich der Gesetzesentwurf schwergewichtig auf Artikel 31bis und Artikel-64 B V. Bezüglich der materiellrechtlichen Bestimmungen stellt sich aus verfassungsrechtlicher Sicht insbesondere die Frage ihrer Vereinbarkeit mit Artikel 31bis B V. Gemäss dieser Bestimmung kann der Bund "wenn das Gesamtinteresse es rechtfertigt (...) Vorschriften erlassen gegen volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und ähnlichen Organisationen", "nötigenfalls in Abweichung von der Handels- und Gewerbefreiheit". Die schweizerische Kartellgesetzgebung darf somit nicht beliebige Zwecke verfolgen. Der Kartellartikel stellt den Gesetzgeber in der Form einer Zielnorm vor die Aufgabe, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und ähnlichen Organisationen zu bekämpfen.

Die Tragweite und der Stellenwert dieses sogenannten Kartellartikels ist seit jeher umstritten. Die gegensätzlichen Positionen sind Abbild der unterschiedlichen Auffassungen über die Konzeption der schweizerischen Wirts chaftsverfassung256). -Q\Q Beantwortung der kontroversen Frage ist für die Beurteilung der vorliegenden verfassungsrechtlichen Aspekte.

255) Zu den Auswirkungen dieser Berührungspunkte vgl die Ausführungen unter Abschnitt 17 Der Gesetzesentwurf im internationalen, insbesondere europäischen Kontext. 256) Vgl. die Darstellung der unterschiedlichen Positionen bei Rhinow, in: Kommentar zur Schweizerischen Bundesverfassung, Art. 3 lb'1, Rz. 185.

nicht ausschlaggebend. Ira Kartellartikel wird der Gesetzgeber in jedem Fall ermächtigt, (nötigenfalls) von der Handels- und Gewerbefreiheit abzuweichen. Zur Beurteilung der verfassungsrechtlichen Problematik ist vorliegend vielmehr entscheidend, welche verfassungsrechtlichen Rahmenbedingungen der Gesetzgeber beim Erlass eines Kartellgesetzes zu respektieren hat.

Der unbestimmte Begriff der volkswirtschaftlichen oder sozialen Schädlichkeit wird durch die Verfassung nicht näher umschrieben; seine Konkretisierung liegt weitgehend in der Verantwortung des Kartellgesetzgebers und überlässt dabei dem Gesetzgeber einen weiten Spielraum. Insbesondere verzichtet der Verfassungstext darauf, dem Gesetzgeber die Verwendung bestimmter Mittel vorzuschreiben oder ihm bestimmte Mittel vorzuenthalten. Der Kartellartikel begnügt sich vielmehr damit, ein relativ unbestimmt gefasstes Ziel vorzugeben, das mit Hufe der zu erlassenden Kartellgesetzgebung zu erreichen ist2"). Die damit anvisierte Gesetzgebung ist 'gelegentlich als Missbrauchsgesetzgebung charakterisiert und diese in Gegensatz zu einer Verbotsgesetzgebung gestellt worden. Derartige Klassierungen sind indessen z u pauschal u n d damit

Zwar kann die Kompetenz des Bundes, schädliche Auswirkungen von Kartellen zu bekämpfen, keine Grundlage bieten, ein generelles Kartellverbot auf Gesetzesstufe einzuführen. Die Befugnis, Vorschriften zur Bekämpfung von schädlichen Auswirkungen zu erlassen, ist aber sicher nicht so zu verstehen, dass solchen Auswirkungen immer erst dann entgegengetreten werden kann, wenn sie konkret aufgetaucht sind. Vielmehr dürfen auch vorbeugende gesetzgeberische Massnahmen getroffen werden, um das Entstehen schädlicher Auswirkungen zu verhindern. Deshalb stünde sogar ein selektives Kartellverbot als Mittel zur Bekämpfung schädlicher Auswirkungen mit dem Kartellartikel in Einklang. Voraussetzung wäre allerdings, dass ein solches Verbot "im

257) Zum Zidnormcharakter des Kartellartikcls vgl. Rhinow, in: Kommentar zur Schweizerischen Bundesverfassung. Art. 31bi), Rz. 113. 258) Vgl. dazu beispielsweise Schluep, in: Schürmann/Schluep, Kommentar zum Kanellgeseiz und Preisüberwachungsgesetz, Zürich 1988,46f.

Gesamtinteresse gerechtfertigt" und verhältnismässig ist. Es müsste m.a.W. geeignet sein, das Gesamtinteresse zu wahren, und es dürfte nicht weiter gehen, als nötig ist, um dieses Ziel zu verwirklichen. Ob ein konkret ins Auge gefasstes Verbot diese Voraussetzungen erfüllen würde, hängt .davon ab, welchen Grad an (volkswirtschaftlicher oder sozialer) Schädlichkeit man den notorisch auftretenden Auswirkungen des betreffenden Kartell-Typus zumisst. Ist diese Schädlichkeit als hoch zu betrachten, wie das für besonders gravierende Wettbewerbsbeschränkungen - so namentlich für Preis-, Gebiets- und Mengenkartelle - zutrifft, so liesse sich ein entsprechendes selektives Kartellverbot rechtfertigten. Auch die Lehre geht heute einhellig davon aus, dass der Kartellartikel im Prinzip den Einsatz jedes zweckdienlichen Mittels zulässt - unter Einschluss des gesetzlichen Verbots bestimmter schädlicher Kartellpraktiken -, vorausgesetzt, das gewählte Mittel wird zielkonform und verhältnismässig ausgestaltet und eingesetzt 259). Aus der Bundesverfassung ergibt sich folglich kein per se-Verbot für kartellrechtliche per se-Tatbestände.

Nach Artikel 5 Absatz l E werden Wettbewerbsabreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, als schädlich und grundsätzlich 260) unzulässig angesehen. Nach Artikel 5 Absatz 3 E wird bei bestimmten Kartell-Typen vermutet, dass sie zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen. Die Verfassungsmässigkeit dieser Bestimmungen ist aus folgenden Gründen zu bejahen: Wenn eine Wettbewerbsabrede dazu führt, dass in einem bestimmten Markt wirksamer Wettbewerb nicht mehr möglich ist, so darf man nach der allgemeinen Erfahrung davon ausgehen, dass dies zu volkswirtschaftlich schädlicher Ineffizienz und zu einer Benachteiligung der Nachfrager bzw. der Konsumenten führt. Dies kann auf längere Sicht die Leistungsfähigkeit der gesamten Volkswirtschaft beeinträchtigen. Die

259) Vgl. Gygi, Verfassungsrechtliche Richtpunkte einer schweizerischen Kartellgesetzgebung, in: Gygi, Beiträge zum Verfassungs- und Verwaltungsrecht, Bern 1986, 157, 160; Ridili, Zur Leitung der Wirtschaftspolitik durch Verfassungsgrundsätze, Bern 1983, 150; Rhinow, in: Kommentar zur Schweizerischen Bundesverfassung, Art. 31 bis Rz. 219f.; Schärmann, Wirtschaftsverwaltungsrecht, 2, Auflage, Bern 1983, 325; derselbe. Der Kartellartikel der Bundesverfassung, in: Wirtschaft und Recht 1958, 199 (wenn auch nur als "äusserste Massnahme der Kartellpolitik"); Zach, Schweizerisches Wettbewerbsrecht wohin?, in: Aktuelle Juristische Praxis 1992, 861. 260) Unier Vorbehalt einer ausnahmsweisen Rechtfertigung im Sinne von Art. 8 E.

Vermutungstatbestände nach Artikel 5 Absatz 3 E begründen nicht per se die Schädlichkeit und damit Unzulässigkeit bestimmter Kartell-Typen, sondern sie begründen bloss eine widerlegbare Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs. Wenn wirksamer Wettbewerb nicht beseitigt wird bzw. noch möglich ist, kann die fragliche Wettbewerbsabrede nach Artikel 5 Absatz 2 E durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt werden. Und selbst wenn wirksamer Wettbewerb tatsächlich beseitigt wird, kann die Wettbewerbsabrede ausnahmsweise nach Artikel 8 E durch überwiegende öffentliche Interessen gerechtfertigt werden.

Insgesamt bleibt der Gesetzesentwurf somit deutlich hinter einem generellen Kartellverbot, das verfassungsrechtlich nicht möglich wäre, zurück. Die vorgeschlagene, differenzierte Lösung zur Verhinderung der als schädlich erkannten Auswirkungen geht auch nicht weiter, als dies zur Zielerreichung nötig ist.

Artikel 7 E beurteilt bestimmte Verhaltensweisen marktmächtiger Unternehmen in bezug auf ihre Auswirkungen als schädlich, dies jedoch unter der Voraussetzung, dass diese Auswirkungen das Resultat des Missbrauchs der marktbeherrschenden Stellung des Unternehmens sind. Die Verfas- sungsmässigkeit dieser Bestimmung ist in dieser Ausgestaltung nicht zu bezweifeln.

Was die präventive Fusionskontrolle (Art. 9ff. E) betrifft, ist daran anzuknüpfen, dass bei marktmächtigen Unternehmen ein grösseres Risiko besteht, dass der Wettbewerb übermässig beschränkt oder beseitigt wird. Deshalb liegt es im Zielbereich des Kartellartikels, Fusionen, die zu einer marktbeherrschenden Stellung fuhren oder eine solche verstärken, zu kontrollieren und dort im Grundsatz zu untersagen, wo wirksamer Wettbewerb ausgeschlossen wird oder werden kann. Die vorgeschlagene Lösung gibt den Unternehmen unter bestimmten Voraussetzungen einen Anspruch auf Genehmigung der Fusion, und selbst wenn eine Fusion diese Voraussetzungen nicht erfüllt, kann sie aus überwiegenden öffentli-

chen Interessen ausnahmsweise genehmigt werden 261). Auch damit bleibt der Gesetzesentwurf im Rahmen des heutigen Kartellartikels.

261) V g L A i t l l B .

Bundesgesetz Entwurf über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG)

vom

Die Bundesversammlung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, gestützt auf die Artikel 3 lbis, 64, 64bis und 114bis der Bundesverfassung, in Ausführung der wettbewerbsrechtlichen Bestimmungen internationaler Abkommen, nach Einsicht in die Botschaft des Bundesrates vom 23. November 1994'* beschliessî:

1 Kapitel: Allgemeine Bestimmungen

Art. l Zweck Zweck dieses Gesetzes ist es, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern.

Art. 2 Geltungsbereich Das Gesetz gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen. Das Gesetz ist auf Sachverhalte anwendbar, die sich in der Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland veranlasst werden.

Art. 3 Verhältnis zu anderen Rechtsvorschriften Vorbehalten sind Vorschriften, soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften: a. die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen; b. die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten. Nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben.

Art. 4 Begriffe Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufe, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken.

Kartellgesetz

Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten. Als Untemehmenszusammenschluss gilt: a. die Fusion von zwei oder mehr bisher voneinander unabhängigen Unternehmen; b. jeder Vorgang, wie namentlich der Erwerb einer Beteiligung oder der Abschluss eines Vertrages, durch den ein oder mehrere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar die Kontrolle über ein oder mehrere bisher unabhängige Unternehmen oder Teile von solchen erlangen.

2 Kapitel: Materiellrechtliche Bestimmungen

1. Abschnitt: Unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen Art. 5 Unzulässige Wettbewerbsabreden Wettbewerbsabreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sind unzulässig. Wettbewerbsabreden sind durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn a. die Abreden notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung technischen Wissens zu fördern oder um Ressourcen oder öffentliche Güter rationeller zu nutzen; und b. die Wettbewerbsverhältnisse Gewähr bieten, dass die Vorteile für die Unternehmen zu einem angemessenen Teil den Verbrauchern zugute kommen und die Abreden den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen. Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird bei folgenden Abreden vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen: a. Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen; b. Abreden über die Einschränkung von Produktions-, Bezugs- oder Liefermengen; c. Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern.

Art. 6 Gerechtfertigte Arten von Wettbewerbsabreden >Die Wettbewerbskommission umschreibt in Verordnungen oder allgemeinen Bekanntmachungen die Voraussetzungen, unter denen einzelne Arten von Wettbewerbsabreden als in der Regel durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt gelten. Sie zieht dabei insbesondere die folgenden Abreden in Betracht: a. Abreden über die Zusammenarbeit bei der Forschung und Entwicklung; b. Abreden über die Spezialisierung und Rationalisierung;

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c. Abreden über den ausschliesslichen Bezug oder Absatz bestimmter Waren oder Leistungen; d. Abreden über die ausschüessüche Lizenzierung von Rechten des geistigen Eigentums. Verordnungen und allgemeine Bekanntmachungen können auch besondere Kooperationsformen in einzelnen Wirtschaftszweigen, namentlich Abreden über die rationelle Umsetzung von öffentlichrechtlichen Vorschriften zum Schutze von Kunden oder Anlegern im Bereich der Finanzdienstleistungen, als in der Regel gerechtfertigte Wettbewerbsabreden bezeichnen. Verordnungen der Wettbewerbskommission unterliegen der Genehmigung durch den Bundesrat. Allgemeine Bekanntmachungen der Wettbewerbskommission werden im Bundesblatt veröffentlicht.

Art. 7 Unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen Marktbeherrschende Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen. Als solche Verhaltensweisen fallen insbesondere in Betracht: a. die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z, B. die Liefer- oder Bezugssperre); b. die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; c. die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen; d. die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; e. die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung; f. die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen.

Art 8 Ausnahmsweise Zulassung aus überwiegenden öffentlichen Interessen Wettbewerbsabreden und Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen, die von der zuständigen Behörde für unzulässig erklärt wurden, können vom Bundesrat auf Antrag der Beteiligten zugelassen werden, wenn sie ausnahmsweise notwendig sind, um überwiegende öffentliche Interessen zu verwirklichen.

2. Abschnitt: Unternehmenszusammenschlus.se Art 9 Genehmigungspflicht Zusammenschlüsse von Unternehmen bedürfen einer Genehmigung der Wettbewerbskommission, sofern im letzten Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss

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a. die beteiligten Unternehmen einen Umsatz von insgesamt mindestens 2 Milliarden Franken oder einen auf die Schweiz entfallenden Umsatz von insgesamt mindestens 500 Millionen Franken erzielten; und b. mindestens zwei der beteiligten Unternehmen einen Umsatz in der Schweiz von je mindestens 100 Millionen Franken erzielten. Bei Versicherungsgesellschaften treten an die Stelle des Umsatzes die jährlichen Brüttoprämieneinnahmen, bei Banken im Sinne des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen') 10Prozent der Bilanzsumme. Der auf die Schweiz entfallende Anteil der Bilanzsumme von Banken ergibt sich aus dem Verhältnis zwischen den Forderungen aufgrund von Geschäften mit in der Schweiz ansässigen Personen (Banken und Kunden) und dem Gesamtbetrag dieser Forderungen. Die Genehmigungspflicht besteht ungeachtet der Absätze l und 2, wenn am Zusammenschluss ein Unternehmen beteiligt ist, für welches in einem Vefahren nach diesem Gesetz rechtskräftig festgestellt worden ist, dass es in der Schweiz auf einem bestimmten Markt eine beherrschende Stellung hat und der Zusammenschluss diesen Markt betrifft oder einen solchen, der ihm vor- oder nachgelagert oder benachbart ist. Die Genehmigungspflicht entfällt, 'wenn sämtliche an einem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen ihren Sitz im Ausland haben und diese weder mit einem Unternehmen mit Sitz in der Schweiz konzernmässig verbunden sind noch über eine Niederlassung in der Schweiz verfügen, die auf denselben, diesen vor- oder nachgelagerten oder benachbarten Märkten tätig sind. Die Bundesversammlung kann mit allgemeinverbindlichem, dem Referendum nicht unterstehendem Bundesbeschluss: . a. die Grenzbeträge in den Absätzen l unq 2 den veränderten Verhältnissen anpassen; b. für die Genehmigungspflicht von Unternehmenszusarnmenschlüssen in einzelnen Wirtschaftszweigen besondere Voraussetzungen schaffen.

Art 10 Genehmigung Die Wettbewerbskommission erteilt die Genehmigung, wenn der Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung, durch'die wirksamer Wettbewerb beseitigt werden kann: a. weder begründet noch verstärkt; b. zwar begründet oder verstärkt, aber eine Verbesserung der Wettbewerbsverhältnisse in einem anderen Markt bewirkt, welche die Nachteile der marktbeherrschenden Stellung überwiegt. Bei der Beurteilung der Auswirkungen eines Zusammenschlusses auf die Wirksamkeit des Wettbewerbs berücksichtigt die Wettbewerbskommission auch die Marktentwicklung sowie die Stellung der Unternehmen im internationalen Wettbewerb. Sie kann die Genehmigung mit Bedingungen und Auflagen verbinden.

" SR 952.0

24 Bundesblau 147. Jahrgang. Bd. I 641

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Art 11 Ausnahmsweise Zulassung aus überwiegenden öffentlichen Interessen Unternehmenszusammenschlüsse, denen eine Genehmigung nach Artikel 10 verweigert wurde, können vom Bundesrat auf Antrag der beteiligten Unternehmen zugelassen werden, wenn sie ausnahmsweise notwendig sind, um überwiegende öffentliche Interessen zu verwirklichen.

3. Kapitel: Zivilrechtliches Verfahren Art 12 Ansprüche aus Wettbewerbsbehinderung Wer durch eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert wird, hat Anspruch auf: a. Beseitigung oder Unterlassung der Behinderung; b. Schadenersatz und Genugtuung nach Massgabe des Obligationenrechts '); c. Herausgabe eines unrechtmässig erzielten Gewinns nach Massgabe der Bestimmungen über die Geschäftsführung ohne Auftrag. Als Wettbewerbsbehinderung fallen insbesondere die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen und Diskriminierungsmassnahmen in Betracht. Die in Absatz l genannten Ansprüche hat auch, wer durch eine zulässige Wettbewerbsbeschränkung über das Mass hinaus behindert wird, das zur Durchsetzung der Wettbewerbsbeschränkung notwendig ist.

Art. 13 Durchsetzung des Beseitigungs- und Unterlassungsanspruchs Zur Durchsetzung des Beseitigungs-.und Unterlassungsanspruchs kann das Gericht auf Antrag des Klägers namentlich Anordnen, dass: a. Verträge ganz oder teilweise ungültig sind; b. der oder die Verursacher der Wettbewerbsbehinderung mit dem Behinderten marktgerechte und branchenübliche Verträge abzuschliessen haben.

Art. 14 Gerichtsstand 'Die Kantone bezeichnen für Klagen aufgrund einer Wettbewerbsbeschränkung ein Gericht. Dieses Gericht entscheidet für das Kantonsgebiet als einzige kantonale Instanz. Es beurteilt auch andere zivilrechtliche Ansprüche, wenn sie gleichzeitig mit der Klage geltend gemacht werden und mit ihr sachlich zusammenhängen. Zuständig ist das Gericht am schweizerischen Wohnort oder Sitz des Klägers oder des Beklagten. Haben weder der Kläger noch der Beklagte Wohnort oder Sitz in der Schweiz, so kann am Ort der Verwaltung geklagt werden. Richtet sich die Klage gegen mehrere Personen, so kann der Kläger am Wohnsitz oder am Sitz oder, wenn beides fehlt, am Ort der Verwaltung von einem von ihnen klagen.

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Art. 15 Beurteilung der Zulässigkeit einer Wettbewerbsbeschränkung Entsteht im Verfahren Streit über die Zulässigkeit einer Wettbewerbsbeschränkung, so werden das Verfahren ausgesetzt und die Sache der zuständigen Wettbewerbsbehörde zum Entscheid übergeben.

Art. 16 Wahrung von Geschäftsgeheimnissen In Streitigkeiten über Wettbewerbsbeschränkungen sind die Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse der Parteien zu wahren. Beweismittel, durch die solche Geheimnisse offenbart werden können, dürfen der Gegenpartei nur so weit zugänglich gemacht werden, als dies mit der Wahrung der Geheimnisse vereinbar ist.

Art. 17 Vorsorgliche Massnahmen Zum Schutze von Ansprüchen, die aufgrund einer Wettbewerbsbeschränkung entstehen, kann das Gericht auf Antrag einer Partei die notwendigen vorsorglichen Massnahmen anordnen. Auf vorsorgliche Massnahmen sind die Artikel 28o-28/ des Schweizerischen Zivilgesetzbuches1* sinngemäss anwendbar.

4. Kapitel: Verwaltungsrechtliches Verfahren 1. Abschnitt: Wettbewerbsbehörden Art. 18 Wettbewerbskommission Der Bundesrat bestellt die Wettbewerbskommission und bezeichnet die drei Mitglieder des Präsidiums. Die Wettbewerbskommission besteht aus 11-15 Mitgliedern. Die Mehrheit der Mitglieder müssen unabhängige Sachverständige sein. Die Wettbewerbskommission trifft die Entscheide und erlässt die Verfügungen, die nicht ausdrücklich einer anderen Behörde vorbehalten sind. Sie gibt Empfehlungen (Art. 45 Abs. 2) und Stellungnahmen (Art. 46 Abs. 2) an die politischen Behörden ab und erstattet Gutachten (Art. 47 Abs. 1).

Art, 19 Organisation Die Wettbewerbskommission ist von den Verwaltungsbehörden unabhängig. Sie gliedert sich in Kammern mit selbständiger Entscheidungsbefugnis. Sie kann ein Mitglied des Präsidiums im Einzelfall ermächtigen, dringliche Fälle oder Fälle untergeordneter Bedeutung direkt zu erledigen. Die Wettbewerbskommission ist administrativ dem Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartement (Departement) zugeordnet.

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Art 20 Geschäftsreglement Die Wettbewerbskommission erlässt ein Geschäftsreglement. Darin regelt sie insbesondere die Einzelheiten der Organisation, namentlich die Zuständigkeiten des Präsidiums, der einzelnen Kammern und der Gesamtkommission. Das Geschäftsreglement bedarf der Genehmigung durch den Bundesrat.

Art. 21 Beschlussfassung Die WeHbewerbskommission und die Kammern sind beschlussfähig, wenn mindestens die Hälfte der Mitglieder, in jedem Fall aber mindestens drei Mitglieder, anwesend sind. Sie fassen ihre Beschlüsse mit dem einfachen Mehr der anwesenden Mitglieder; bei Stimmengleichheit gibt der Präsident oder die Präsidentin den Stichentscheid.

Art. 22 Ausstand von Kommissionsmitgliedern Ein Mitglied der Wettbewerbskommission tritt in den Ausstand, wenn ein Ausstandsgrund nach Artikel 10 des Verwaltungsverfahrensgesetzes1) vorliegt. Ein persönliches Interesse oder ein anderer Grund der Befangenheit ist in der Regel nicht gegeben, wenn ein Mitglied der Wettbewerbskommission einen übergeordneten Verband vertritt. Ist der Ausstand streitig, so entscheidet die Wettbewerbskommission oder die entsprechende Kammer unter Ausschluss des betreffenden Mitgliedes.

Art. 23 Aufgaben des Sekretariats * Das Sekretariat bereitet die Geschäfte der Wettbewerbskommission vor, führt die Untersuchungen durch und erlässt zusammen mit einem Mitglied des Präsidiums die notwendigen verfahrensleitenden Verfügungen. Es stellt der Wettbewerbskommission Antrag und vollzieht ihre Entscheide. Es verkehrt mit Beteiligten, Dritten und Behörden direkt. Es gibt Stellungnahmen (Art. 46 Abs. 1) ab und berät Amtsstellen und Unternehmen bei Fragen zu diesem Gesetz.

Art 24 Personal des Sekretariats Der Bundesrat wählt die Direktion, die Wettbewerbskommission wählt das übrige Personal des Sekretariats. Das Dienstverhältnis richtet sich nach der Personalgesetzgebung des Bundes.

Art 25 Amts- und Geschäftsgeheimnis Die Wettbewerbsbehörden wahren das Amtsgeheimnis. Sie -dürfen Kenntnisse, die sie bei ihrer Tätigkeit erlangen, nur zu dem mit der Auskunft oder dem Verfahren verfolgten Zweck verwerten.

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Dem Preisüberwacher dürfen die Wettbewerbsbehörden die Daten weitergeben, die er für die Erfüllung seiner Aufgaben benötigt. Die Veröffentlichungen der Wettbewerbsbehörden dürfen keine Geschäftsgeheim: nisse preisgeben.

2. Abschnitt: Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen Art. 26 Vorabklärung Das Sekretariat kann Vorabklärungen von Amtes wegen, auf Begehren von Beteiligten oder auf Anzeige von Dritten hin durchführen. Das Sekretariat kann Massnahmen zur Beseitigung oder Verhinderung von Wettbewerbsbeschränkungen anregen. Im Verfahren der Vorabklärung besteht kein Recht auf Akteneinsicht.

Art. 27 Eröffnung einer Untersuchung Bestehen Anhaltspunkte, dass eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung vorliegt, so eröffnet das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums eine Untersuchung. Eine Untersuchung wird in jedem Fall eröffnet, wenn das Sekretariat damit vom Zivilgericht, von der Wettbewerbskommission oder vom Departement beauftragt wird. Die Wettbewerbskommission entscheidet, welche der eröffneten Untersuchungen vorrangig zu behandeln sind.

Art. 28 Bekanntgabe Das Sekretariat gibt die Eröffnung einer Untersuchung durch amtliche Publikation bekannt. Die Bekanntmachung beinhaltet den Gegenstand und die Adressaten der Untersuchung sowie den Hinweis, dass Dritte sich innert 30 Tagen melden können, falls sie sich an der Untersuchung beteiligen wollen. Die fehlende Publikation hindert Untersuchungshandlungen nicht.

Art 29 Einvernehmliche Regelung Erachtet das Sekretariat eine Wettbewerbsbeschränkung für unzulässig, so kann es den Beteiligten eine einvernehmliche Regelung über die Art und Weise ihrer Beseitigung vorschlagen. Die einvernehmliche Regelung wird schriftlich abgefasst und bedarf der Genehmigung durch die Wettbewerbskommission.

Art. 30 Entscheid Die Wettbewerbskommission entscheidet auf Antrag des Sekretariats mit Verfügung über die zu treffenden Massnahmen oder die Genehmigung einer einvemehmlichen Regelung.

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Die am Verfahren Beteiligten können schriftlich zum Antrag des Sekretariats Stellung nehmen. Die Wettbewerbskommission kann eine Anhörung beschliessen und das Sekretariat mit zusätzlichen Untersuchungsmassnahmen beauftragen. Haben sich die tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse wesentlich geändert, so kann die Wettbewerbskommission auf Antrag des Sekretariats oder der Betroffenen den Entscheid widerrufen oder ändern.

Art. 31 Ausnahmsweise Zulassung Hat die Wettbewerbskommission, die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen oder das Bundesgericht entschieden, dass eine Wettbewerbsbeschränkung unzulässig ist, so können die Beteiligten innerhalb von 30 Tagen seit Eintritt der Rechtskraft des Entscheides beim Departement eine ausnahmsweise Zulassung durch den Bundesrat aus überwiegenden öffentlichen Interessen beantragen. Die Zulassung ist zeitlich zu beschränken; sie kann mit Bedingungen und Auflagen verbunden werden. Der Bundesrat kann eine Zulassung auf Gesuch hin Verlängern, wenn die Voraussetzungen für die Zulassung weiterhin erfüllt sind.

3. Abschnitt: Prüfung von Unternehmenszusammenschlüssen Art 32 Vorprüfung Sobald das Gesuch um Genehmigung eines Unternehmenszusammenschlusses eingereicht ist, eröffnet das Sekretariat eine Vorprüfung. Es prüft dabei, ob die Genehmigungsvoraussetzungen nach Artikel 10 Absatz l erfüllt sind. Die Vorprüfung dauert höchstens einen Monat. Die beteiligten Unternehmen dürfen den Zusammenschluss vor der Erteilung der Genehmigung nicht vollziehen, es sei denn, die Wettbewerbskommission habe dies auf Antrag dieser Unternehmen aus wichtigen Gründen bewilligt. Ergibt die Vorprüfung, dass die Genehmigungsvoraussetzungen nach Artikel 10 Absatz l erfüllt sind, so erteilt die Wettbewerbskommission auf Antrag des Sekretariats die Genehmigung. Sie begründet die Genehmigungsverfügung kurz.

Art. 33 Prüfung Ergeben sich in der Vorprüfung nach Artikel 32 Anhaltspunkte, dass ein Zusammenschluss wirksamen Wettbewerb beseitigen könnte, so beantragt das Sekretariat die Durchführung einer Prüfung durch die Wettbewerbskommission. Beschliesst die Wettbewerbskommission die Durchführung einer Prüfung, so veröffentlicht das Sekretariat den wesentlichen Inhalt des Gesuchs um Genehmigung des Zusammenschlusses und gibt die Frist bekannt, innerhalb welcher Dritte zum beantragten Zusammenschluss Stellung nehmen können. Zu Beginn der Prüfung entscheidet die Wettbewerbskommission, ob der Zusammenschluss ausnahmsweise vorläufig vollzogen werden kann oder aufgeschoben bleibt.

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Sie führt die Prüfung innerhalb von vier Monaten durch, sofern sie nicht durch Umstände gehindert wird, die von den beteiligten Unternehmen zu verantworten sind. Die beteiligten Unternehmen können eine Verlängerung der Frist beantragen. Nach Abschluss der Prüfung genehmigt oder untersagt die Wettbewerbskommission den Zusammenschluss.

Art. 34 Rechtsfolgen des Genehmigungsverfahrens und des Fristablaufs Die zivilrechtliche Wirksamkeit eines genehmigungspflichtigen Zusammenschlusses bleibt, unter Vorbehalt der Bewilligung zum vorläufigen Vollzug, bis zur Genehmigung aufgeschoben. Trifft die Wettbewerbskommission innerhalb der in Artikel 32 Absatz l oder der in Artikel 33 Absatz 3 genannten Fristen keine Entscheidung, so gilt der Zusammenschluss als genehmigt.

Art. 35 Verletzung der Genehmigungspflicht Wurde ein genehmigungspflichtiger Unternehmenszusammenschluss ohne Genehmigung vollzogen, so wird das Verfahren nach den Artikeln 32-38 von Amtes wegen eingeleitet. In einem solchen Fall beginnt die Frist nach Artikel 32 Absatz l zu laufen, sobald die Behörde im Besitz der Informationen ist, die ein Genehmigungsgesuch enthalten muss.

Art 36 Verfahren der Ausnahmegenehmigung Hat die Wettbewerbskommission, die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen oder das Bundesgericht den Zusammenschluss untersagt, so können die beteiligten Unternehmen eine Ausnahmegenehmigung nach Artikel 11 beantragen. Der Antrag muss dem Departement innert 30 Tagen seit Eintritt der Rechtskraft des Entscheides eingereicht werden. Der Bundesrat entscheidet über den Antrag wenn möglich innerhalb von vier Monaten seit Eingang des Antrags.

Art. 37 Wiederherstellung wirksamen Wettbewerbs Wird ein vollzogener Zusammenschluss untersagt und für ihn keine Ausnahmegenehmigung beantragt oder erteilt, so sind die beteiligten Unternehmen verpflichtet, die Massnahmen durchzuführen, die zur Wiederherstellung wirksamen Wettbewerbs erforderlich sind. Die Wettbewerbskommission kann die beteiligten Unternehmen auffordern, verbindliche Vorschläge darüber zu machen, wie wirksamer Wettbewerb wiederhergestellt wird. Sie setzt dafür eine Frist fest. Billigt die Wettbewerbskommission die Vorschläge, so kann sie verfügen, wie und binnen welcher Frist die beteiligten Unternehmen die Massnahmen durchführen müssen. Machen die beteiligten Unternehmen trotz Aufforderung der Wettbewerbskommission keine Vorschläge oder werden diese von der Wettbewerbskommission nicht gebilligt, so kann die Wettbewerbskommission folgende Massnahmen verfügen;

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a. die Trennung der zusammengefassten Unternehmen oder Vermögenswerte; b. die Beendigung des kontrollierenden Einflusses; c. andere Massnahmen, die geeignet sind, wirksamen Wettbewerb wiederherzustellen.

Art 38 Widerruf der Genehmigung Die Wettbewerbskommission kann eine Genehmigung widerrufen, wenn: a. die Genehmigung auf unrichtigen Angaben eines beteiligten Unternehmens beruht; b. die Genehmigung arglistig herbeigeführt worden ist; oder c. die beteiligten Unternehmen einer Auflage zu einer Genehmigung in schwerwiegender Weise zuwiderhandeln. Der Bundesrat kann eine Ausnahmegenehmigung aus denselben Gründen widerrufen.

4. Abschnitt: Verfahren und Rechtsschutz Art 39 Grundsatz Auf die Verfahren sind die Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes !> anwendbar, soweit dieses Gesetz nicht davon abweicht.

Art 40 Auskunftspflicht Beteiligte an Abreden, marktmächtige Unternehmen, Beteiligte an Zusammenschlüssen sowie betroffene Dritte haben den Wettbewerbsbehörden alle für deren Abklärungen erforderlichen Auskünfte zu erteilen und die notwendigen Urkunden vorzulegen. Das Recht zur Verweigerung der Auskunft richtet sich nach Artikel 16 des Verwaltungsverfahrensgesetzes1).

Art 41 Amtshilfe Amtsstellen des Bundes und der Kantone sind verpflichtet, an Abklärungen der Wettbewerbsbehörden mitzuwirken und die notwendigen Unterlagen zur Verfügung zu stellen.

Art 42 Untersuchungsmassnahmen Die Wettbewerbsbehörden können Dritte als Zeugen einvernehmen und die von einer Untersuchung Betroffenen zur Beweisaussage verpflichten. Artikel 64 des Bundesgesetzes über den Bundeszivilprozess2> ist anwendbar. Sie können Hausdurchsuchungen anordnen und Beweisgegenstände sicherstellen.

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Art. 43 Beteiligung Dritter an der Untersuchung Ihre Beteiligung an der Untersuchung einer Wettbewerbsbeschränkung können anmelden: a. Personen, die aufgrund der Wettbewerbsbeschränkung in der Aufnahme oder in der Ausübung des Wettbewerbs behindert sind; b. Berufs- und Wirtschaftsverbände, die nach den Statuten zur Wahrung der wirtschaftlichen Interessen ihrer Mitglieder befugt sind, sofern sich auch Mitglieder des Verbands oder eines Unterverbands an der Untersuchung beteiligen können; - c. Organisationen von nationaler oder regionaler Bedeutung, die sich statutengemäss dem Konsumentenschutz widmen. Das Sekretariat kann verlangen, dass Gruppen von mehr als fünf am Verfahren Beteiligten mit gleichen Interessen eine gemeinsame Vertretung bestellen, falls die Untersuchung sonst übermässig erschwert würde. Es kann in jedem Fall die Beteiligung auf eine Anhörung beschränken; vorbehalten bleiben die Parteirechte nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz ". Die Absätze l und 2 gelten sinngemäss auch im Verfahren der ausnahmsweisen Zulassung einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung durch den Bundesrat (Art. 8). Im Verfahren der Prüfung von Unternehmenszusammenschlüssen haben nur die beteiligten Unternehmen Parteirechte.

Art. 44 Beschwerde an die Rekurskommission Gegen Verfügungen der Wettbewerbskommission kann bei der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen Beschwerde erhoben werden.

5. Abschnitt: Übrige Aufgaben und Befugnisse der Wettbewerbsbehörden Art 45 Empfehlungen an Behörden Die Wettbewerbskommission beobachtet laufend die Wettbewerbsverhältnisse. Sie kann den Behörden Empfehlungen für die Wettbewerbspolitik unterbreiten.

Art. 46 ' Stellungnahmen Entwürfe von wirtschaftsrechtlichen Erlassen des Bundes oder andern Bundeserlassen, die den Wettbewerb beeinflussen können, sind dem Sekretariat vorzulegen. Es prüft diese auf Wettbewerbsverfälschungen oder übermässige Wettbewerbsbeschränkungen hin. Die Wettbewerbskommission nimmt im Vernehmlassungsverfahren Stellung zu Entwürfen von rechtsetzenden Erlassen des Bundes, die den Wettbewerb beschrän-

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ken oder auf andere Weise beeinflussen. Sie kann zu kantonalen rechtsetzenden Erlassesentwürfen Stellung nehmen. Art. 47 Gutachten Die Wettbewerbskommission verfasst für Gerichte und Verwaltungsbehörden Gutachten zu Wettbewerbsfragen von grundsätzlicher Bedeutung. Sie kann das Sekretariat in Fällen von untergeordneter Bedeutung beauftragen, an ihrer Stelle Gutachten zu erstatten. Die Wettbewerbskommission und das Sekretariat können für Gutachten eine nach dem Aufwand bemessene Gebühr verlangen.

Art. 48 Veröffentlichung von Entscheiden und Urteilen Die Wettbewerbsbehörden können ihre Entscheide veröffentlichen. Die Gerichte stellen dem Sekretariat die Urteile, die in Anwendung dieses Gesetzes gefällt werden, unaufgefordert und in vollständiger Abschrift zu. Das Sekretariat sammelt diese Urteile und kann sie periodisch veröffentlichen.

Art. 49 Informationspflichten Das Sekretariat und die Wettbewerbskommission orientieren die Öffentlichkeit über ihre Tätigkeit. Die Wettbewerbskommission erstattet dem Bundesrat jährlich einen Tätigkeitsbericht.

6. Abschnitt: Verwaltungssanktionen Art. 50 Verstösse gegen einvernehmliche Regelungen und behördliche Anordnungen Verstösst ein Unternehmen zu seinem Vorteil gegen eine einvernehmliche Regelung, eine rechtskräftige Verfügung der Wettbewerbsbehörden oder einen Entscheid der Rechtsmittelinstanzen, so wird es mit einem Betrag bis zur dreifachen Höhe des durch den Verstoss erzielten Gewinns belastet. Kann kein Gewinn festgestellt oder geschätzt werden, so beträgt die Belastung bis zu 10 Prozent seines letzten Jahresumsatzes in der Schweiz; Artikel 9 Absatz 2 ist sinngemäss anwendbar.

Art. 51 Verstösse im Zusammenhang mit Unternehmenszusammenschlüssen Ein Unternehmen, das gegen eine mit der Genehmigung erteilte Auflage verstösst, einen genehmigungspflichtigen Zusammenschluss ohne Genehmigung vollzieht, einen untersagten Zusammenschluss vollzieht oder eine Massnahme zur Wiederherstellung wirksamen Wettbewerbs nicht durchführt, wird mit einem Betrag bis zu einer Million Franken belastet. Bei wiederholtem Verstoss gegen eine mit der Genehmigung erteilte Auflage wird das Unternehmen mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des auf die Schweiz entfallenden Gesamtumsatzes der beteiligten Unternehmen belastet; Artikel 9 Absatz 2 ist sinngemäss anwendbar.

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Art 52 Andere Verstösse Ein Unternehmen, das die Auskunftspflicht oder die Pflichten zur Vorlage von Urkunden nicht oder nicht richtig erfüllt, wird mit einem Betrag bis zu 100000 Franken belastet.

Art. 53 Verfahren und Rechtsmittel Verstösse werden vom Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums untersucht und von der Wettbewerbskommission beurteilt. Entscheide der Wettbewerbskommission unterliegen der Beschwerde an die Rekurskommission in Wettbewerbsfragen.

5. Kapitel: Strafsanktionen Art. 54 Widerhandlungen gegen einvernehmliche Regelungen und behördliche Anordnungen Wer vorsätzlich einer einvernehmlichen Regelung, einer rechtskräftigen Verfügung der Wettbewerbsbehörden oder einem Entscheid der Rechtsmittelinstanzen zuwiderhandelt, wird mit Busse bis zu 100 000 Franken bestraft.

Art. 55 Andere Widerhandlungen Wer vorsätzlich Verfügungen der Wettbewerbsbehörden betreffend die Auskunftspflicht (Art. 40) nicht oder nicht richtig befolgt oder die Genehmigungspflicht bei Unternehmenszusammenschlüssen (Art. 9) nicht oder nicht richtig erfüllt, wird mit Busse bis zu 20 000 Franken bestraft.

Art. 56 Verjährung Die Strafverfolgung für Widerhandlungen gegen einvernehmliche Regelungen und behördliche Anordnungen (Art. 54) verjährt nach fünf Jahren. Die Verjährungsfrist kann durch Unterbrechung um nicht mehr als die Hälfte hinausgeschoben werden. Die Strafverfolgung für andere Widerhandlungen (Art. 55) verjährt nach zwei Jahren.

Art. 57 Verfahren und Rechtsmittel Für die Verfolgung und die Beurteilung der strafbaren Handlung gilt das Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht1J. Verfolgende Behörde ist das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied •des Präsidiums, urteilende Behörde die Wettbewerbskommission.

') SR 313.0

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6. Kapitel; Ausführung internationaler Abkommen Art. 58 Feststellung des Sachverhalts Macht eine Vertragspartei eines internationalen Abkommens geltend, eine Wettbewerbsbeschränkung sei mit dem Abkommen unvereinbar, so kann das Departement das Sekretariat mit einer entsprechenden Vorabklärung beauftragen. Das Departement entscheidet auf Antrag des Sekretariats über das weitere Vorgehen. Es hört zuvor die Beteiligten an.

Art 59 Beseitigung von Unvereinbarkeiten Wird bei der Ausführung eines internationalen Abkommens festgestellt, dass eine Wettbewerbsbeschränkung mit dem Abkommen unvereinbar ist, so kann das Departement im Einvernehmen mit dem Eidgenössischen Departement für auswärtige Angelegenheiten den Beteiligten eine einvernehmliche Regelung über die Beseitigung der Unvereinbarkeit vorschlagen. Kommt eine einvernehmliche Regelung nicht zeitgerecht zustande und drohen der Schweiz von der Vertragspartei Schutzmassnahmen, so kann das Departement im Einvernehmen mit dem Eidgenössischen Departement für auswärtige Angelegenheiten die Massnahmen verfügen, die zur Beseitigung der Wettbewerbsbeschränkung erforderlich sind.

7. Kapitel: Schlussbestimmungen Art 60 Ausführungsbestimmungen Der Bundesrat erlässt die Ausführungsbestimmungen.

Art 61 Aufhebung bisherigen Rechts Das Kartellgesetz vom 20. Dezember 19851> wird aufgehoben.

Art 62 Übergangsbestimmung Laufende Verfahren werden mit Inkrafttreten dieses Gesetzes gegenstandslos. Neue Verfahren mit demselben Gegenstand können frühestens sechs Monate nach Inkrafttreten des Gesetzes eingeleitet werden, es sei denn, mögliche Verfügungsadressaten verlangten eine frühere Untersuchung. Vorabklärungen sind jederzeit möglich. Rechtskräftige Verfügungen und angenommene Empfehlungen nach dem Kartellgesetz vom 20. Dezember 1985 '> unterstehen auch bezüglich der Sanktionen dem bisherigen Recht.

» AS 1986 874,1992 288

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Art. 63 Referendum und Inkrafttreten Dieses Gesetz untersteht dem fakultativen Referendum. Der Bundesrat bestimmt das Inkrafttreten.

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Anhang Änderung von Bundesgesetzen

1 Verwaltungsorganisationsgesetz '>

Art. 58 Abs. l Bsl. D D. Administrativ zugeordnete Ämter und Dienste Der Bundeskanzlei und den Departementen sind folgende Ämter und Dienste administrativ zugeordnet: Einfügen; Schweizerische Wettbewerbskommission Commission suisse de la concurrence Commissione svizzera della concorrenza

2 Verwaltungsverfahrensgesetz 2>

Art. 14 Abs. l Bst. d (neu) und Abs. 2 Lässt sich ein Sachverhalt auf andere Weise nicht hinreichend abklären, so können folgende Behörden die Einvernahme von Zeugen anordnen: d. die Wettbewerbsbehörden im Sinne des Kartellgesetzes. Die Behörden im Sinne von Absatz I Buchstaben a, b und d beauftragen mit der Zeugeneinvernahme einen dafür geeigneten Beamten,

3 Preisüberwachungsgesetz vom 20. Dezember 19853)

In den Art. 5 Abs. 2, 3 und 4 und 16 Abs. l sowie im Gliederungstitel zum 7. Abschnitt wird der Begriff «Kartellkommission» durch den Begriff «Wettbewerbskommission» ersetzt.

Art. 2 Persönlicher Geltungsbereich Das Gesetz gilt für Wettbewerbsabreden im Sinne des Kartellgesetzes vom ...4> und für marktmächtige Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts. Art. 6 erster Satz Beabsichtigen Beteiligte an Wettbewerbsabreden oder marktmächtige Unternehmen eine Preiserhöhung, können sie diese dem Preisüberwacher unterbreiten....

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Kartellgesetz •*

Art. 14 Abs. l erster Satz Ist die Legislative oder Exekutive des Bundes, eines Kantons oder einer Gemeinde zuständig für die Festsetzung oder Genehmigung einer Preiserhöhung, die von den Beteiligten an einer Wettbewerbsabrede oder einem marktmächtigen Unternehmen beantragt wird, so hört sie zuvor den Preisüberwacher an.... Art, 15 Abs. l Werden verabredete Preise oder Preise eines marktmächtigen Unternehmens bereits aufgrund anderer bundesrechtlicher Vorschriften überwacht, beurteilt sie die zuständige Behörde anstelle des Preisüberwachers. Art, 16 Die Wettbewerbskommission kann Untersuchungen gegen Wettbewerbsabreden oder marktmächtige Unternehmen einleiten, auch wenn der Preisüberwacher den Preis herabgesetzt oder das Verfahren eingestellt hat. Dem Preisüberwacher bleibt die Überprüfung der Missbräuchlichkeit von verabredeten Preisen oder Preisen von marktmächtigen Unternehmen vorbehalten. Art. 17 erster Satz Beteiligte an Wettbewerbsabreden, marktmächtige Unternehmen sowie am Markt beteiligte Dritte müssen dem Preisüberwacher alle erforderlichen Auskünfte erteilen und die notwendigen Unterlagen zur Verfügung stellen....

An 20 erster Satz Verfügungen des Preisüberwachers können innert 30 Tagen mit Beschwerde an die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen weitergezogen werden. ...

Bundesbeschhiss n Entwurf über die Genehmigung der Änderung der Verordnung über die Zuweisung der Ämter an die Departemente und der Dienste an die Bundeskanzlei

vom

Die Bundesversammlung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, gestützt auf Artikel 60 Absatz 2 des Verwaltungsorganisationsgesetzes ",21 nach Einsicht in die Botschaft des Bundesrates vom 23. November 1994 , beschliesst:

Arti Die Änderung vom 23. November 1994³ der Verordnung vom 24. Februar 19821" über die Zuweisung der Ämter an die Departemente und der Dienste an die Bundeskanzlei wird genehmigt (Beilage).

Art. 2 Dieser Beschluss ist allgemeinverbindlich, er untersteht nicht dem Referendum. Der Bundesrat bestimmt das Inkrafttreten.

" SR 172.010 « SR 172.010.14

Verordnung g> Beilage über die Zuweisung der Ämter an die Departemente und der Dienste an die Bundeskanzlei Änderung vom 23. November 1994 Von der Bundesversammlung genehmigt am ... '*

Der Schweizerische Bundesrat verordnet:

I Die Verordnung vom 24. Februar 19822' über die Zuweisung der Ämter an die Departemente und der Dienste an die Bundeskanzlei wird wie folgt geändert:

Art.l.Bst.fZiff.9 Die Departemente der Bundesverwaltung werden wie folgt gegliedert: f. Eidgenössisches Volkswirtschaftsdepartement 9. Schweizerische Wettbewerbskommission (administrative Zuordnung)

II Diese Änderung bedarf der Genehmigung durch die Bundesversammlung, Sie tritt gleichzeitig mit dem Bundesbeschluss vom ... 3> über die Genehmigung der Änderung der Verordnung über die Zuweisung der Ämter an die Departemente und der Dienste an die Bundeskanzlei in Kraft.

23. November 1994 Im Namen des Schweizerischen Bundesrates Der Bundespräsident: Stich Der Bundeskanzler: Couchepin

» AS ...

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

Botschaft zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) vom 23. November 1994

In Bundesblatt Dans Feuille fédérale In Foglio federale

Jahr 1995 Année Anno

Band 1 Volume Volume

Heft 06 Cahier Numero

Geschäftsnummer 94.100 Numéro d'affaire Numero dell'oggetto

Datum 14.02.1995 Date Data

Seite 468-657 Pagina

Ref. No 10 053 337

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