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2.

Le recourant soutient en substance que l'enregistrement de sa conversation téléphonique opéré à son insu par Z. est illégal; il s'ensuivrait, selon lui, que le Tribunal criminel aurait dû l'écarter du dossier. En ne le faisant pas, cette autorité aurait violé notamment l'art. 36 al. 4 Cst. garantissant l'inviolabilité du secret des communications, et l'art. 11a de la loi vaudoise d'application du Code pénal du 27 février 1980 (LVCP), ainsi que les art. 6 al. 2 et 8 CEDH.

a) On peut admettre que les éléments constitutifs de l'infraction prévue à l'art. 179ter CP sont réunis en ce qui concerne l'enregistrement litigieux. On remarquera cependant que Z. a procédé à cette prise de son en vue de prouver la véracité de ses dires, alors qu'une enquête pénale dirigée contre lui pour tentative d'assassinat était pendante. Si plainte avait été déposée du chef de l'art. 179ter, il n'est pas certain que le jugement aurait abouti au prononcé d'une peine. Mais cette question peut demeurer indécise. En effet, les dispositions du Code pénal et de la LVCP relatives aux écoutes téléphoniques ont trait à la définition des écoutes licites et illicites ainsi qu'à la sanction de ces dernières. Elles ne contiennent aucune règle au sujet de leur validité comme preuve dans un procès.

b) Il est vrai que le droit suisse autorise cette atteinte aux droits de la personnalité et au secret des communications que constituent les écoutes téléphoniques seulement lorsque cette mesure a été ordonnée par l'autorité compétente, approuvée par un juge. En conclure que tout indice provenant d'une écoute non autorisée ne peut en aucun cas être utilisé comme moyen de preuve serait se montrer trop absolu et conduirait souvent à des résultats absurdes (voir HANS WALDER, Rechtswidrig erlangte Beweismittel im Strafprozessrecht, in RPS 1966 p. 36 ss et KLAUS ROGALL, Gegenwärtiger Stand und Entwicklungstendenzen der Lehre von den strafprozessualen Beweisverboten, in Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 1979, p. 1 ss, notamment p. 15; voir aussi KARL HEINZ GÖSSEL, Kritische Bemerkungen zum gegenwärtigen Stand der Lehre von den Beweisverboten im Strafverfahren, in Neue juristische Wochenschrift 1981 p. 649). Il convient dans un tel cas de mettre en balance, d'une part, l'intérêt de l'Etat à ce que le soupçon concret soit confirmé ou infirmé et, d'autre part, l'intérêt légitime de la personne concernée à la sauvegarde de ses droits personnels; pour ce faire, toutes les circonstances essentielles doivent être prises en considération.

En République fédérale allemande, la Cour constitutionnelle est arrivée à la même solution. Dans un cas où une personne était soupçonnée d'avoir commis une soustraction fiscale, une escroquerie et un faux dans les titres, cette autorité a refusé toute valeur probante à un enregistrement fait à titre privé; elle a considéré cependant que la solution aurait été différente dans l'hypothèse où des intérêts supérieurs de la communauté auraient impérativement exigé que l'on renonce à garantir la protection de l'intérêt personnel de la personne concernée; ainsi, il ne serait généralement pas contraire au droit constitutionnel, en cas de nécessité, de permettre à l'autorité d'utiliser un enregistrement opéré par un tiers et propre à identifier un criminel ou à innocenter une personne accusée à tort, cela en présence d'infractions graves telles que les crimes contre la vie humaine et l'intégrité corporelle, les atteintes graves à l'ordre constitutionnel et aux libertés démocratiques et à des biens juridiques de même importance (Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, 34 - 1973 - p. 238 ss, notamment 249).

Sont à comparer ici, d'une part, l'intérêt à confirmer ou infirmer les soupçons concrets d'instigation à assassinat pesant sur X. et, d'autre part, l'intérêt qu'avait ce dernier à ce que sa conversation avec Z. demeurât secrète. Force est de constater que l'intérêt public à ce que la vérité soit établie au sujet d'un délit impliquant le meurtre d'une personne l'emporte face à l'intérêt de X. au secret d'une conversation téléphonique qui ne porte nullement atteinte à sa sphère intime mais se rapporte exclusivement à l'exécution d'une mission confiée à Z. La protection du domaine secret d'une personne ne saurait impliquer qu'un tel enregistrement soit écarté du dossier pénal alors qu'existent de forts soupçons ayant pour objet un délit très grave (voir ROGALL, op.cit., 1979, p. 29 ss).

En outre, il n'est pas sans intérêt de souligner que le droit suisse autorise l'écoute téléphonique d'un individu soupçonné d'être mêlé à un crime. Il la soumet certes à l'autorisation d'un juge, mais l'enregistrement d'une conversation n'est pas en soi un mode de preuve auquel l'Etat aurait renoncé par principe et pour sauvegarder un intérêt supérieur de l'individu. Ce mode de preuve n'est pas à comparer avec le sérum de vérité, la contrainte ou la torture, moyens absolument prohibés par l'ordre public. Dès lors, rien n'aurait empêché juridiquement que le même enregistrement, opéré en Suisse sur la ligne de la cabine téléphonique de l'hôpital où séjournait X., soit réalisé conformément au droit et soit versé au dossier. Il suit de là qu'une atteinte aux droits personnels dont le droit suisse admet qu'elle ne viole pas la constitution - lorsque certaines conditions sont réunies - peut être qualifiée de légère lorsqu'elle aurait pu être ordonnée conformément à l'art. 179octies al. 2 CP (voir ATF 96 I 440).

c) En l'espèce, compte tenu du fait que X. était fortement soupçonné d'avoir participé à un crime devant entraîner la mort d'une personne, que le juge eût pu ordonner à bon droit l'enregistrement de sa conversation du 26 juin 1981 avec Z., que c'est ce dernier qui y a procédé alors qu'une enquête était dirigée contre lui pour tentative de meurtre ou assassinat et que cette conversation ne portait pas sur des faits de caractère intime, le Tribunal criminel du district de ... pouvait refuser d'écarter la bande magnétique du dossier et l'apprécier comme preuve sans violer le droit constitutionnel suisse. En procédant de la sorte, cette autorité n'a pas non plus violé les art. 6 et 8 CEDH.