23 I 707

1.

, Die Parteien stunden seit dem Jahre 1889 in geshäftlichem Verkehre, indem die Kläger, teils als Kommisfionäre, teils als Proprehändler, eine Reihe von Kauf- und Verkaufgeschäften in Effekten mit dem Beklagten abschlossen. Über diesen Verkehr wurden dem Beklagten von den Klägern halbjährliche Kontoforrent-Auszüge zugestellt, deren Richtigkeit der Beklagte jeweilen unterschriftlich anerkannte, worauf der Saldo auf neue Rechnung vorgetragen wurde, Als lezten Kontokorrent-Auszug anerkannte der Beklagte den per 31. Dezember 1893 abgeschlossenen, der einen Saldo von 21,357 Fr. 90 Cts. zu Gunsten der Kläger ergab, Jnfolge der inzwischen erfolgten unbestrittenen Geschäfte stellte sich der Kontokorrent nach den Angaben der Kläger pro 15. Juni 1896 auf 19,498 Fr. 70 C13. Diesen Saldo sammt Zins zu 5%, seit 15. Juni 1896 klagten die Kläger gegen den Beklagten ein, da letzterer sich weigerte, ihn zu bezahlen ; er bildet den Gegenstand der heutigen Hauptklage. Aus den zwischen den Parteien abgeschlossenen Geschäften sind folgende als für den Prozess von Wichtigkeit hervorzuheben :

1) Kauf von 15 Aktien der Elsässer Margarinegesellschast vom

13.

und 31. Mai 1890, Damit verhält es sich folgendermassen : Die genannte Gesellschaft beschloss in einer Generalversammlung vom 23. April 1890, der auch die Kläger beiwoohnten, die Ausgabe von 220 neuen Aktien von je 1000 Mk. Nach dem Berichte des Aufsichtsrates dieser Gesellschaft, welcher vor dem angeführten Beschlusse eröffnet wurde, sshloss der Gewinn- und Verlustkonto per 31. Januar 1890 mit 7590 ME Gewinn ab. Von den neu emittierten Aktien übernahmen die Kläger im Mai 1890 68 Stückk zum Nominalbetrage, und hievon verkauften sie am 13. Mai 1890 10 Stü zu 125 9%/, also zu 12,500 Mk, und am 34. Mai 5 Stü zu 125%, also zu 6250 MÉ, an den Beklagten. Der Beklagte behauptet, er habe den Klägern Auftrag zur Erwerbung der Aktien auf seine Rechnung als seinen Kommissionären erteilt ; die Kläger bestreiten, dass eine Kommisfion vorliege. Aus der der Generalversammlung vom 9. August 1890 vorgelegten Jahresbilanz ergab iG ein Verlust zu Lasten der Gesellschaft von 57,800 Mk. 54 Pf. Infolge dessen traten die Kläger in Verbindung mit einem Kaufmann Albert Rivaud, vor den elsässischen Gerichten im März 1893 flagend gegen die Mitglieder des Aufstchtsrates der Margarinegesellshaft auf, indem sie Ersa des Übernahmepreises der von ihnen gekauften Margarinegefellschaftsaktien verlangten, mit der Behauptung, die Mitglieder des Aufsichtsrates haben sie zum Erwerb der Aktien dur unrichtige Angaben in ihrem Berichte zur Generasversammlung vom 23. April 1890 veranlasst. Diese Klage wurde lebtinstanzlich vom Oberlandesgeriht Kolmar abgewiesen, weil die Kläger ihre Aktien mit Gewinn verkauft hätten. Jn den Motiven dieses Urteils wurde festgestellt, dass die Berechnung des Gewinnes von 7590 Mk, im Berichte des Aufsichtsrates unrichtig gewesen sei, so dass der richtig ermittelte Verlust von 26,963 Mk. son am 31. März und 31. Januar 1890 bestanden habe, Ausdrücklich betont wird weiterhin, dass dur die ganze Fassung des Berichtes bei den Zuhörern der Eindruek einer der Wirklichkeit nicht entsprechenden günstigen Geschäfislage hervorgerufen worden, und dass dieser Eindruck noch dadurch ver= stärkt worden sei, dass einer der Mitbeklagten nah Verlesung des Berichtes des längern ausZeinandergesetzt habe, das Geschäft gehe nunmehr gut, so dass ein als Zeuge einvernommener Aktionär den Eindruck hatte, es sei eine Dividende von 5 ?/ zu erwarten.

Endlih wurde noch festgestellt, dass unmittelbar nach Ausgabe der Aktien Verkäufe derselben zu 100—106 %, stattfanden, im September 1890 und im März 1891 zu 95 %, im Dezember 1891 zu 92%; der wirklihe Wert der Aktien zur Zeit des Urteils wurde vom Gerichte zu 33 !/, 9%, angenommen.

2) Kauf von 6 Quebec und Lake St. John Bonds vom 4. November 1889. Am 4. November 1889 verkauften die Kläger dem Beklagten 6 Stückk 5 ige Quebec und Lake Sti, John Bonds zum Kurse von 100 %, £ zu 25,30, also zu 10,120 Fr.

Diese Obligationen einer zu bauenden amerikanischen Bahn waren den Klägern von der Londoner Agentur der Deutschen Bank als gute Kapitalanlage bezeichnet worden ; nah Angabe der legtern wurden sie zu 98 %, emittiert und notierten am 19. Februar 1889 991/, %. Der Beklagte hat dagegen einen Brief eines andern Londoner Hauses zu den Akten gebracht, in welchem behauptet wird, dass die Bonds zu 96 % emittiert wurden, am

9.

, Oftober 1889 zum ersten Mal und zwar zu 96—98 9%, öffentlich notiert wurden, endlich, dass sie am 4. November 1889 94—96 % und im April 1895 34—35 9% notierten.

Der Beklagte stellte folgende Rechtsbegehren :

1.

Die Kläger seien mit ihrer Klage abzuweisen.

2.

Es fei zu erkennen, dass folgende Geschäfte für den Beklagten unverbindlich sind:

a, Kauf von 15 Aktien der Elsässer Margarinegesellschaft vom 13./34. Mai 1890, b. Kauf von 50 Aktien der Berner Bodenkreditanstalt vom 20. September 1890, e. Kauf von 6 Quebec und Lake St. John Bonds vom 4. November 1889,

3.

, Die Widerbeklagten seien anzuhalten, über den ga nzen Geschäftsverkehr mit dem Beklagten eine neue Abrechnung unter Ausschluss der hievor genannten Geschäfte aufzustellen.

4.

Eventuell fei eine neue Abrechnung aufzustellen, in welcher der Veklagie nur für die seitens der Kläger effektiv bezahlten Preise belastet erscheine,

6.

Die Kläger und Widerbeklagten seien in die sämtlichen Kosten des Prozesses zu verfällen.

Im Laufe des Prozesses verzichtete dann der Beklagte auf die Anfehtung des Kaufes der Aktien der Berner Bodenkreditanstalt.

Zur Begründung seines auf Aufhebung des Kaufes der 15 Aktien der Margarinegesellschaft geriteten Begehrens brachte der Beklagie und Widerkläger vor, er sei durch bewusst umvahre Vorspiegelungen der Kläger zum Ankauf verleitet worden ; eventu!l hätten die Kläger ihm Eigenschaften der Aküen zugesichert, deren Nichtvorhandensein ihn zur Wandelung des Kaufes berechtigten.

Sie hâtten ihm nämlich vorgegeben, die Gefellschaft habe bis jezt 8—-10 9/4 Dividende bezahlt, nah Erhöhung des Aktienfapitals werde man auf eine Rendite von 15—20 9%/, kommen können ; das Geschäst werde bezüglich der Rendite der Schappyegesellschaft gleichkommen ; die Aktien seien in Mühlhausen und würden später in Basel cotiert, und würden bald den doppelten Betrag ihres Nennwertes notieren ; es werde ein Teilhaber der klägerischen Firma felbst dem Verwaltungsrate beitreten und sie selbst werden 30 Aktien behalten ; den Emissionskurs hätten sie auf 430 9% angegeben. Nach Entdeckkung des Verlustes auf diesen Aftien hätten die Kläger dem Beklagten garantiert, er müsse dadurch nicht in Schaden kommen, sie würden die Aktien eventuell zurücknehmen. Die Kläger häiten sshon aus der Generalversammlung zur Erkenntnis der wahren Lage der Gesellschast kommen müssen, und sie seien auch noch vor Abgabe der Aktien an den Beklagten von Gustav Chrift ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht worden, dass man mit diefen Aktien „hereingefallen“ sei, Die kantonalen Jnstanzen haben diefen Ausführungen des Beklagten gegenüber, gestüsszt teils auf die Zugeständnisse der Kläger, teils auf die Aussagen der von beiden Parteien angerufenen Zeugen, lediglich festgestellt, dass die Kläger allerdings dem Beklagten die fraglichen Aktien als gute Kapitalanlage empfohlen haben, dass aber ein Beweis für bestimmte Zusicherungen oder für beirügliche Angaben fehle. Das Zeugniss des vom Beflagten angerufenen Zeugen Bihrer geht insbesondere dahin, die Kläger hätten |f. Z. geäussert, die Margarineaktien würden an den Börsen von Basel und Mülhausen cotiert werden, und sie würden darauf dringen, dass der Emissionskurs der neuen Aktien auf 130 9%, fesigejezt werde ; dagegen wusste der Zeuge nicht, ob diese Äusserungen dem Beklagten gegenüber gemaht worden seien. Die Kläger produzierten ferner einen Brief des Gustav Christ, der aussagte, dass feine Äusserung gegenüber Dukas, sie seien mit den Margarineaktien hereingefallen, viel später als im Mai 1890 erfolgt fei.

Die Anfechtung des Kaufes der Quebec und Lake St. John Bonds betreffend behauptete der Beklagte, die Kläger hätten ihm vorgegeben, es handle sich um die Papiere einer gut rentierenden Eisenbahn, sie feien ftaatlih garantiert, der Kurs werde bald über pari steigen, was alles unwahr gewesen jei. Nach dem Er= werb der Papiere sei ihm deren Kurs von den Klägern mil 102—103 % bezeichnet worden. Der Beklagte verlangt deshalb auch hier Ungültigerklärung des Geschäftes wegen Betruges, eventuell Wandelung. Er stellt sich auf den Standpunkt, es liege eine Kommission, nicht ein Kauf vor, während die Kläger die gegenteilige Auffassung vertreten.

Jn Betreff dieses Geschäftes ist ebenfalls uur sestgestellt, dass die Kläger dem Beklagten die Papiere als gute Kapitalanlage warm empfohlen haben.

Das Civilgeriht Baselstadt hat die Hauptklage gutgeheissen und die Widerklage abgewiesen. Seine Erwägungen, die vom Appellationsgeriht zu den seinigen gemaht wurden, gehen im wesentlichen dahin : Der vem Beklagten obliegende Nachweis der wissentlichen Täuschung sei durchaus nict erbracht ; für das von ihm behauptete nachträgliche Versprechen der Kläger, dass ihre Abnehiner mit den Aktien der Margarinegesellschaft nicht zu Schaden kommen sollten, fehle jeglicher Beweis ; endlich sei auch das eventuelle Nechtsbegehren der Widerklage . abzuweisen, da es sich bei beiden angefochtenen Gescssäften um Kauf, nicht um Kommission gehandelt habe.

2.

Das Fundament der Klage bildet das zwischen den Parteien bestehende Kontokorrentverhältnis, und die Thatsache der jeweiligen Anerkennung des Saldos und dessen Übertragung auf neue Rechnung. Der Beklagte anerkennt seine Zahlungspflicht nicht, indem er in erster Linie den Standpunkt einnimmt, von den Geschäften, aus welchen si das Kontokorrentverhältnis zusammensesszt, seien zwei ungültig, weil er bei Eingehung derselben durch die Kläger absichtlich getäuscht worden sei ; eventuell seien ihm Eigenschaften zugesichert worden, deren Nichtvorhandensein ihn zur Wandelung berechtige; er verlangt also die Ungültigerklärung dieser Geschâfte wegen Betruges, eventuell Wandelung mangels zugesicherter Eigenschaften.

Was nun zunächst die Einrede der Wandelung betrifft, so ist zu jagen: Die Anerkennung eines Kontokorrentauszuges bildet eine formelle Feststellung der Forderung und erzeugt einen felbständigen Klagegrund (vgl. bundesg. Entsch., Amtl. Samml., Bd, XIX, S. 408; Bähr, Anerkennung, 3. Auflage, S. 189 f.). Gegen dieje Anerkennung kann aber die Einrede der Wandelung nicht mehr erhoben werden ; denn so wenig als die ursprünglichen Forderungen, auf denen das Kontokorrentverhältnis beruht, noch geltend gemacht werden können, so wenig können es die diesen einzelnen Forderungen entgegenstehenden Einreden. Die Cinrede der Wandelung, die der Beklagte bezüglich des Kaufes der Akiten der Margarinegesellschaft eventuell erhebt, ist also von vornherein nicht zu hören.

3.

Anders verhält es sich dagegen mit der Einrede des Bez truges, die der Beklagte bei beiden von ihm angefochtenen Geschäften in erster Linie vorbringt. Denn hier handelt es sich nicht um eine eigentliche Einrede gegen eine an und für sich bestehende Verbindlichkeil, sondern um den Einwand, dass keine für den Beklagten verbindliche Obligation zu Stande gekommen sei; auh ein Kontokorrentvertrag aber wird nur insofern rehtlich wirksam, als die ursprünglichen Schuldverhältnisse, welche demselben zu Grunde liegen, in formeller und materieller Hinsicht rechtsgültig und nicht anfechtbar sind. Sollte sich die Behauptung des Beflagten, er fei durch betrügerische Handlungen der Kläger zum Abschlusse der von ihm nun angefochtenen Geschäfte verleitet worden, als richtig erweisen, so würde daraus folgen, dass diese Rechtsgeschäfte aus der Abrechnung fallen müssten, und dass dann das weitere Begehren des Beklagten, die Kläger seien anzuhalten, über den ganzen Geschästsverkehr eine neue Abrechnung unter Ausssluss der genannten Geschäfte aufzustellen, als begründet zu ertlären wäre.

4.

Bei Prüfung der Frage nun, ob der Beklagte beim Erwerb der Margarinegesellschastsaktien und der Quebec und Lake St. Fohn Bonds von den Klägern absichtlich getäuscht worden sei, ist davon auszugehen, dass in der warmen Empfehlung eines Effektes als guten Anlagepapieres, als gewinnverheissenden Papieres überhaupt immerhin dann eine betrügerische Handlung liegt, wenn dem Empfehlenden bekannt war, vass der Ware diese Eigenschaft fehle ; eine besondere dolose Manipulation des Empsfehlenden is nicht erforderli ; ja selbst allgemeine Anpreisungen Eönnen, wenn sie geeignet sind, eine Täushung des Erwerbenden herbeizuführen, unter Umständen als ein von dem Anpreisenden zu vertretender Dolus erscheinen (vgl. Seufferts Archiv, Bd, 29, Nr. 16).

5.

Fragt es si, ob diese Vorausfezungen in concreto auf die angefochtenen Nechtsgeschäfte zutreffen, so ist das zu verneinen, Den Kauf der Margarinegefellschaftsaktien betreffend, stellen die Vorinstanzen fest, dass das fragliche Unternehmen anfangs allgemein als ein gutes angesehen wurde und dass durcaus nicht bewiesen sei, dass diefe gute Meinung über die Zukunst des Unternehmens im Zeitpunkte der Weiterbegebung der 15 Stück an den Beklagten nicht mehr vorhanden gewesen sei oder habe jein föônnen, Aus dieser thatsächlichen Feststellung, die nicht etwa aktemvidrig, sondern vielmehr der Aktenlage ganz konform ist, folgt, dass von einem Dolus der Kläger keine Rede sein konnte. Alle übrigen vom Beklagten vorgebrachten Behauptungen aber sind ebenfalls von den kantonalen Jnstanzen in rectsverbindlicher Weise als nicht erwiesen festgestellt, wie dies oben in Erwägung 1 dargelegt ist. Die bewiesenen Thatsachen sind nicht shlüssig für die Annahme einer betrüglichen Handlung der Kläger, und für diejenigen Thatsachen, welhe zu dieser Schlussfolgerung führen würden, fehlt jeglicher Beweis.

Auch bezüglich des Kaufes der Quebec und Lake St. John Bonds ist das Bundesgericht an die thatfächlichen Feststellungen der Vorinstanz, da diese weder aktenwidrig noch rechtsirrtümlich sind, gebunden. Danach aber kann von einem Beweise des behaupteten Dolus der Kläger ebenfalls keine Rede sein. Festgestellt und von den Klägern zngegeben ist nur, dass sie dem Beklagten die Papiere warm empfohlen haben. Allein es ist hierin keine wissentlich falsche Angabe zu erblicken. Denn die Kläger konnten gemäss dem Briefe der Deutschen Bank in London in guten Treuen annehmen, es handle sich um gute Papiere ; wenn der Beklagte zur Entlastung der Beweiskraft dieses Briefes den Brief eines andern Londoner Hauses zu deu Akten gebracht hat, so ist dem entgegenzuhalten, dass einmal die Nichtigkeit dessen Fnhaltes uicht erwiesen ist, und fodann, diese vorausgesekt, nirgends ein Beweis dafür vorliegt, dass die Kläger die darin angeführten Thatsachen gekannt haben.

6.

Die Entscheidung des eventuellen Rechtsbegehrens des Beflagten und Widerklägers endlich Hängt davon ab, ob die Kläger die Margarinegesellschasts-Aktien , sowie die Quebec und Lake St. John Bonds als Kommissionäre oder aber als Propre=- händler geliefert haben. Wäre ersteres der Fall — was vom Beklagten und Widerkläger behauptet wird — so dürften allerdings die Kläger dem Beklagten feine höheren Preise anrechnen, als sie selbst gezahlt, oder, falls sie als Selbstkontrahenten einiraten, nue zu den damaligen Tageskurfen liefern. Denn der Kommissionär ist zu getreuer und sorgfältiger Ausführung des ihm übergebenen Austrages verpflichtet und darf sich nicht auf Kosten seines Auftraggebers bereichern ; die Anrechnung höherer Preise, als der Kommissionär selbst gezahlt, verstösst vielmehr gegen den Grundsay vou Treu und Glauben (vgl. Schneider, Komm. z. Obl.-N., grosse Ausgabe, Art. 436 Anm, 1; Staub, Komm. z. d. H.-G.-B., Art. 372, § 1). Diese Rechtsauffassung liegt auch dem schweizerischen Obligationenrecht zu Grunde, wie aus Art. 346 e "1. hervorgeht. Die Schugbehauptung des Beflagten und Widerklägers ist also auf ihre materielle Richtigkeit zu prüfen. Dabei liegt die Beweislast ihm ob, denn die Kläger gründen ihre Klage auf die Anerkennung des Beklagten, sie haben nichts weiter als diese zu beweisen ; Sache des Beklagten ist es, den Beweis derjenigen Einwendungen, welche er aus dem ursprünglichen Rechtsgeschäst ableiten will, zu erbringen. Mit den Vorinstanzen is nun aber anzunehmen, dass der Beweis eines Kommissionsgeschäftes dem Beklagten und Widerkläger nicht gelungen ist. Die Thatsache allein, dass die Kläger dem Bellagteu bei seinen vielen Spekulationen häufig als Vermittler dienten, ist nicht entscheidend ; entscheidend sind vielmehr die einzelnen Umstände bei jedem der fraglichen Geschäfte. Wenn auch die Entscheidung der Frage, ob Kommission oder Propregeschäft vorliege, sehr sswierig ist, so begründen doch nach Doktrin und Praxis gewisse Umstände eine Vermutung für das Vorhandensein des einen oder andern Rechtsgeschäftes (vgl. Grünhut, das Recht des Kommisjionshantels, S. 79; Staub, Komm. z. d. H.-G.-B,, Art. 360, § 5; Entsch. des R.-G., Y, S. 86). So ift als ein nicht unerheblicher Faktor für die Annahme einer Kommission die Erteilung einer Abrechnung über das abgeschlossene Geschäft 716 1: Civilrechtspflege.

anzusehen. Diefer Faktor ift hier vorhanden ; allein er kann deshalb nicht aus\claggebend sein, weil er entkräftet wird durch den Umstand, dass unter den Kontrahenten feste Preise vereinbart worden sind, und keine Provision in Anrechnung gebraczt worden ist, Bei dieser Sachlage streitet aber die Vermutung entschieden gegen die Kommission und für den Kauf (vgl. Staub a. a, O. : Dernburg, Preuss. Privatrecht, § 185 ; Entsch. d. N.-O.-H.-G,, Bd. XVTII, S. 199, Bd. XIX, S. 68). Der dem Beklagten und Widerkläger obliegende Beweis ift somit misslungen, und es muss auch bezüglih des eventuellen Rechtsbegehrens das Urteil der Vorinstanz bestätigt werden.