23 I 751

1.

S. M. Bernheim, Juhaber eines Konfektionsgeschäftes in Zürich, fragte am 3. August 1891 die Klägerin an, ob uud zu welchen Konditionen sie ihm gegen Bürgschaft der Herren Marx H. Bernheim in Thiengen, swelcher nah dem angefochtenen Urteile der Onfel des S. M, Bernheim sein soll, zugleich aber nah den Akten auch der Schwiegervater des Beklagten ist, der seinerseits auch als Schwager des Hauptschuldners bezeichnet ist), S. H. Bernheim, Vorsteher und Stadtrat in Thiengen (nac dem Urteil der Vater des S, M. Bernheim) und Simon Y. Picard in Wangen (nach dem Urteil der Schwager des S. M. Veruheim) einen Kontokorrentkredit von 25,000 Fr. bewilligen würde, worauf die Klägerin ihm ihre Bedingungen milteilte.

S. M. Bernheim liess die drei genannten Personen als Bürgen und Selbstzahler den von der Klägerin ihm zugestellten gedruckten Bürgschein, lautend auf 25,000 Fr., unterzeichnen, und händigte denselben der Klägerin ein. Im Frühjahr 1892 stellte S. M. Bernheim bei der Klägerin das Gesuch um Erhöhung des Kredits auf 35,000 Fr., worauf die Klägerin am 18. Mai gleichen Jahres demselben schrieb: „Der Einfachheit und der richtigen Form wegen übermacen wir Jhnen hiemit ein neues Bürgschastsformular für 35,000 Fr., das Sie dur die gleichen frühern Bürgen Marx Bernheim, S. H. Bernheim in Thiengen, sowie Simon Picard in Wangen unterzeichnen lassen wollen, wobei jede Unterschrift amtlich zu legalisieren ist. Gegen Nückgabe dieses Bürgscheins folgt der alte Schein, auf 25,000 Fr. ausgestellt, alsdann zurück. Am 27. Mai gl, J. übermachte S. M. Bernheim der Klägerin den betreffenden, von den drei Vürgen unterzeichneten Bürgschein wieder, welcher folgendermassen lautet : „Die Endsunterzeichneten erklären sich hiemit als solidarische Bürgen und Selbstzahler für Kontokorrent- und andere Kredite, welche die Schweiz, Unionbank in St. Gallen der Firma S,. M. Bernheim in Zürich gewährt hat oder gewähren wird, und zwar in dem Sinne, dass wenn die Schweiz. Unionbank bei genannter “Firma zu Verlust kommen follie, die Unterzeichneten sich verpflichten, bis zum Betrage von 35,000 Fr. nebst Zinsen und Kosten zu hasten u. |. w.“ Dabei wählien die Bürgen den Gerichtsstand in St. Gallen, Dieser neue Bürgschein ist unter zeichnet von Simon Picard und Marx Bernheim als Bürgen, und von S. H. Bernheim „als Überbürgen für die zwei Hauptbürgen,“ Am 28. Mai erhielt S. M. Bernheim den frühern Bürgschein zurückk, Jm April 1893 suchte S. M. Bernheim um Bewilligung einer weitern Krediterhöhung nach, welche ihm im Betrage von 15,000 Fr. gewährt wurde, wogegen derselbe 2 Hypothekartitel im Nominalwert von zusammen 8410 Fr. 35 Cts. als Deckung gab, die ihm später in diefem Nominalwerte gutgeschrieben wurden. Bei den Akten findet sich hierüber nur ein Brief der Klägerin vom 20. April 1893 an S. M. Bernheim, worin lediglich gesagt ist : „Unter Bezugnahme auf unsere jüngste mündliche Besprechung teilen wir Jhnen mit, dass wir bereit sind, Ihnen einen Blankokredit von 15,000 Fr. auszusesszen.“ Am 15. April 1893 Übermachte die Klägerin dem Beklagten auf

dessen Verlangen eine „Kopie des fraglichen Bürgscheines,“ welche jedoch dem Original insoweit nicht entsprach, als unter dem Text des Bürgscheins einfach die Namen Simon Picard, Marx Bernheim und S. H. Bernheim aufgeführt wurden, ohne die amtlichen Beglaubigungen und ohne die über der- Unterschrift des S. H. Bernheim im Original enthaltenen Worte: „als Überbürge für die 2 Hauptbürgen.“ Auf bezügliche Anfrage vom 28. April 1896 teilte die Klägerin dem Beklagten am folgenden Tage mit, dass der fraglihe Bürgschein voll und ganz engagiert sei, und auf eine telephonishe Anfrage vom 17. Juni 41896 an Direktor Brettauer schrieb die Klägerin dem Beklagten am gleihen Tage, sie teile ihm, nachdem sie von dem betreffenden Bürgschein Einficht genommen habe, mit, dass er und Marx Bernheim Bürgen seien, und S. H. Bernheim als Überbürge hafte. Auf diese Eröffnung scheint der Beklagte nach den Akten keine Antwort gegeben zu haben. Am 28. Juni 1896 kündete die Klägerin dem S. M. Bernheim den Kredit, da derselbe absolut keinen Umsatz aufweise, und gab hievon am 26. August 1896 sowohl dem Marx Bernheim als dem Beklagten Kenntnis mit dem Bemerken, dass er als Bürge und Selbstzahler hafte für den Betrag von 35,000 Fr. nebst Zinsen und Kosten. Der Beklagte antwortete am 3. September, er und Marx Bernheim seien bereit, den betreffenden Teil mit je einem Drittel der genannten Summe zu leisten, dagegen fühlen sie sich nicht verpflichtet, den weitern Drittel, der auf den dritten Bürgen falle, zu bezahlen. Am 31. Oktober, resp, 5. November 1896, erhob darauf die Klägerin beim Bezirksgericht St, Gallen gegen Picard Klage, indem ste das Rechtsbegehren stellte, es sei gerichtlich zu erkennen, Beklagter habe in seiner Eigenschaft als Bürg- und Selbstzahler von S. M. Bernheim in Zürich, gemäss Bürgschein vom 25. Mai 1892 der Klägerin 40,242 Fr. sammt Verzugszins zu 5 %, vom 1. November 1896 an zu bezahlen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge; in einem Anhang ist jedoch bemerkt, dass die Klägerin (vor zweiter Justanz) freiwillig die Forderung auf 39,680 Fr. 15 Cts. reduziere, zuzüglih des erwähnten Zinses. Der Beklagte anerkannte 18,779 Fr. 60 Cis. zu schulden, bestritt dagegen die Mehrforderung, indem er geltend machte: Der eingetretene Gesammtschaden von 40,202 Fr. verteile sich pro rata auf den verbürgten Kredit und auf den nicht verbürgten

Kredit von 15,000 Fr. Sonach entfallen auf die verbürgten 39,000 Fr. nur 28,169 Fr. 40 Cts. Hievon gehen ab wegen Entlassung eines Drittbürgen !/, mit 9389 Fr. 80 Cts., die zwei übrigen Drittel betragen 18,779 Fr. 60 Cts. Der Bürgxxi — 1897 48 schafts\chein vom August 1891 sei von drei solidarisch haftenden Bürgen unterzeichnet gewesen. Jm Mai 1892 habe es sich nur um die Erhöhung der Bürgschastsverpflihtung um 10,000 Fr. gehandelt, wodurch keine Novation eingetreten sei. Klägerin habe durch Annahme des neuen Bürgscheines , durch welchen der eine Bürge entlastet worden fei, ohne bezügliche Kenntnisgabe und Verständigung an die beiden andern Mitbürgen sich diesem gegenÜber gemäss Art. 168 und 504 O.-N. verantwortlich gemacht, da ihnen hiedurch ein Regress verunmöglicht worden, und sie jedenfalls zu einer Erhöhung des Kredites ihre Einwilligung verweigert hätten. Demnach sei die Klägerin für den Drittel des entlassenen Bürgen an sich selbst zu verweisen. Jm schlimmsten Falle wäre dies binsichtlih der 25,000 Fr. der Fall. In der Ausfolgung einer unrichtig auf drei gleichhaftende Bürgen lautenden Bürgscheinskopie liege unter allen Umständen ein Verschulden der Klägerin, durch welches der Beflagte verhindert worden sei, den damals noh folventen Schuldner zur Deckung zu veranlassen, oder die Bürgschaft im beklagtischen Sinne zu regulieren oder zu fünden, Seither sei der Hauptschuldner gezwungen worden, einen Nachlassvorschlag von: 30 9%, zu machen. Der daherige Schaden würde daher mindestens ein Drittel der klägerischen Ansprüche ausmachen. Die Klägerin führte dagegen aus : Massgebend sei der Bürgschein vom 25./27. Mai 1892 und es sei durchaus gleichgültig, wie der frühere Bürgschein gelautet habe. Für das Nichtvorhandensein eines Regresses gegen S. H. Bernheim sei die Klägerin nicht verant=- wortlich, weil weder eine ausdrüliche Verabredung zwischen dem Beklagten und der Klägerin dahin bestehe, dass Beklagter nur bei der Mitverpflichtung des S, H. Bernheim haften wolle, noch diese Bedingung stillschweigend festgestellt sei. Ferner sei das frühere Schuldverhältnis noviert worden, indem dur jede Übertragung des Saldos auf neue Rechnung ohne weiteres eine Novation der alten Schuld eintrete. Jmmerhin sei die Bürgschaft selbst durch diese Novation nicht untergegangen, weil sie eine

Kreditbürgschaft, und also für jede künftig in Koniokorrent entstehende Schuld eingegangen worden fei. Die Klägerin sei auh nicht für die irrtümliche Ausstellung der Abschrift des Bürgscheinsverantworilih, deun dadurch fei an der Verbindlichkeit der Bürgschaftsverpslichtung nihts geändert worden. Eine proportionelle bei der Einheitlichkeit des Kontokorrentgeschäftes und dem Wortlaut des Bürgscheins ausgeschlossen.

2.

Die Kompetenz des Bundesgerichtes zur Beurteilung der vorliegenden Berufung ist gegeben. Beide Parteien haben sich auf Bestimmungen des eidg. O.-R. berufen und damit anerkannt, dass der Rechtsftreit nach eidgen. Rechte zu beurteilen sei. Allein auch abgesehen hievon käme in casgu das eidgenössische Recht zur Anwendung. Dass bezüglich der Hauptobligation zwischen der Klägerin und dem Hauptschuldner kein anderes als das eidgenössische Recht massgebend fein kann, ergibt jih daraus, dass nicht nur beide Parteien in der Schweiz wohnen, sondern auch der Vertrag in der Schweiz abgeschlossen und zu erfüllen ist. Dagegen haben allerdings die sämmtlichen Bürgen shon zur Zeit des Abschlusses des Bürgschaftsvertrages im Ausland gewohnt. Jndem sie jedoch nach dem Bürgschaftsvertrage für alle Anstände aus dem Bürgschaftsverhältnis den Gerichtsstand von St. Gallen als ausschliesslich verbindlih wählten, haben sie anertannt, dass sie das Vürgschaftsverhältnis im ganzen Umfange dem schweizerischen Rechte unterstellen wollten,

3.

Jn der Hauptsache frägt es sich zunächst, ob die an sich zahlenmässig anerkannte Forderung der Klägerin in dem vor zweiter Jnstanz noch geltend gemachten Betrage von 35,680 Fr. 15 Cis. deshalb eine Reduktion erleiden müsse, weil darin auch Vorschüsse enthalten seien, welche dem S. M. Bernheim auf den Blankokredit hin gemacht worden seien, Dies ist jedoch aus folgenden Gründen zu verneinen. Vorerst ist es unrichtig, wenn der Beklagte bei seiner Ausscheidung die ursprünglich geforderte Summe von 40,262 Fr. zu Grunde legt ; denn die Vorinstanz stellt fest, dass die beiden Hypothekartitel, welche dem Hauptschuldner in den klägerischen Buchauszügen gutgeschrieben worden den seien, und es findet sich für eine gegenteilige Annahme in den Akten kein Anhaltspunkt, Ist dies aber richtig, so müssen die beiden Gutschriften von zusammen 8410 Fr. 35 Cis. an den, T56 C. Civilrechtspflege.

dem Hauptschuldner auf den Blankokredit hin gemachten Vor- \hüssen angerechnet, und darf der nah Abzug derselben bleibende Rest nicht pro rata auf die Kredite von 15,9000 Fr. und 35,900 Fr., sondern nur auf den von dem Blankokredit von 15,000 Fr. verbleibenden Rest von 6589 Fr. 65 Cts. einerseits und den verbürgten Kredit von 35,000 Fr. anderseils verteilt werden, was für den letztern Kredit per Ende Juni 1896 (die nachher erlaufenden Zinsen und Kosten ausser Betracht gelaffen) eine Summe von 33,565 Fr., statt, wie der Beklagte angenommen hat, von 28,4169 Fr. 40 Cts. ergeben würde. Allein auch nur der Abzug von 1435 Fr. würde sich nicht rechtfertigen. Denn es besteht nach den Akten kein Zweifel, dass der Blankokredit von 15,000 Fr. zwischen den Parteien nur als ungedeckte Erhöhung des vom Beklagten verbürgien Kredites von 35,000 Fr. verstanden war, so dass derselbe nur insofern vom Kreditnehmer benusst und vom Kreditgeber gewährt werden sollte, als der verbürgte Kredit erschöpft war. Dafür spricht einerseits der Umstand, dass es nicht verständlich ist, wie die Klägerin dazu gekommen sein sollte, neben dem gedeckten Kredit, so lange derselbe nicht erschöpft war, dem S. M. Bernheim ungedeckte Vorschüsse zu gewähren, und anderseits entscheidend die von der Vorinstanz festgestellte Thatjache, dass eine besondere Buchung des Blankokredites bei der Klägerin nicht stattgefunden hat, sondern für beide Kredite nur eine einzige, einheitlihe, und dass. der Hauptshuldner nah Erhalt der halbjährlihen Rechnungsabschlüsse niemals Einsprache erhoben hat. Demnach haftet aber der Beklagte gemäss dem Fnhalt des Bürgscheins vom 25./27. Mai 1892 bis auf den Betrag von 35,000 Fr. nebst Zinsen und Kosten, und kann nur der überschiessende Betrag der Forderung der Klägerin als auf dem Blankokredit gewährt betrachtei werden. - Unerheblich ist dabei, wie hoh die Schuld des S. M. Bernheim _ bei den einzelnen Rechnungsabschlüssen gewesen sei, Denn die Klägerin war gemäss Art. 100 O.-R. berechtigt, alle Zahlungen vorerst auf den unversicherten Teil ihrer Forderung anzurehnen, und es haftete daher der Beklagte, da die Bürgschast für alle Forderungen aus dem Kontokorrentverhältnis bis auf den Betrag von 35,000 Fr. nebst Zinsen und Kosten geleistet worden V. Obligationenrecht. Neo 167, TOT ist, für den jeweiligen Saldo, soweit derselbe die verbürgte Summe

nicht überstieg. Für die Verpflichtung der Bürgen gegenüber der Klägerin ist es vollständig gleichgültig, ob der verbürgte Kredit von den Parteien ohne bezügliche Verpflichtung seitens der Klägerin überschritten worden fei oder nicht.

4.

Aus zutreffenden Gründen hat die Vorinstanz auch die Einrede de2 Beklagten verworfen, dass er nur für zwei Drittel der verbürgten Summe hafte, weil entgegen der frühern Bürgschaftsverpflihtung S. H. Bernheim nicht mehr als solidarer Mitbürge, sondern nur noch als Überbürge, d. h. als Nachbürge sich verpflichtet habe. Diese Einrede könnie nur gutgeheissen werden, wenn entweder der Beklagte vor Abschluss des neuen Bürgschastsvertrages der Klägerin seinen Willen, dass er au in Zufunst nur in gleicher Weise wie die beiden übrigen Bürgen haften wolle, deutlich zu erkennen gegeben, oder die Klägerin demselben zugesichert hätte, dass sie die Krediterhöhung nur gegen die Solidarbürgschaft aller drei bisherigen Bürgen bewilligen werde, oder endlich wenn der Beklagte vom Hauptschuldner oder von S. H. Bernheim getäuscht worden, und diese Täuschung der Klägerin bekannt gewesen wäre, oder doh hätte bekannt sein müssen. Keiner dieser Fälle liegt jedoch in casu vor, Direkte Unterhandlungen zwischen der Klägerin und den Bürgen sind nach der mit dem Juhalt der Akten Üübereinstimmenden Feststellung der Vorinstanz dem Abschluss des Bürgschaftsvertrages nicht vorausgegangen ; vielmehr hat die Klägerin einfach dem Hauptschuldner das Bürgschafisformular Übermacht, und ihm die Einholung der Unterschriften der Bürgen anheimgestellt. Ebenso steht fest, dass der unterschriebene Bürgschein der Klägerin vom Hauptschuldner zugestellt worden ist, und dieser dafür den alten Bürgschein zurükerhalten hat. Die Vorinstanz stellt sogar fest, es sei weder bewiesen, noch auch nur behauptet worden, dass der Hauptschuldner den Bürgen den Brief der Klägerin vom 18. Mai 1892, mit welchem ste dem Hauptschuldner das neue Bürgschaftsformular übermachte, mitgeteilt habe, oder dass eine solhe Mitteilung an die Bürgen direkt seitens der Klägerin erfolgt sei. Übrigens enthält jener Brief nicht die Erklärung der Klägerin, dass sie die Erhöhung des Kredites auf 35,000 Fr. nur unter der Bedingung bewillige, dass alle drei genannten Personen sich als solidare Mitbürgen ver=- pflichten und eine andere Vereinbarung der Bürgen mit dem Hauptschuldner nicht berüsichtigt, sondern ohne weiteres zurükgewiesen werde. Es ift also der Vorinstanz darin beizustimmen, dass eine Erklärung resp. Zusicherung der Klägerin gegenüber den Bürgen, speziell gegenüber dem Beklagten nicht vorlag, wonach

sie (mit Ausfchluss jeder anderweitigen Vereinbarung zwischen Schuldner und Bürgen, resp. der Bürgen unter fih) nur einen Bürgschein annehmen werde, welcher von allen 3 bisherigen Bürgen in gleicher Weise, wie der frühere, unterzeichnet sei, sondern dass der Klägerin nur gegenüber dem Hauptschuldner selbst das Recht zustand, eine fsolche Bürgschaft zu verlangen, von welchem Nechte sie Gebrauch machen konnte oder nicht. Eine solche Zusicherung kann insbesondere auh nicht in der Form des Bürgschaftsformulars, welches im Texte, ohne einer Nachbürgschast zu erwähnen, lediglich von solidarifch haftenden Bürgen und Selbstzahlern spricht, und dem Umstande erblickkt werden, dass die Bürgen sich früher für den Kredit von 25,000 Fr. sämmilich als solidare Mitbürgen verpflichtet hatten. Eine solche Annahme liesse sich nur etwa dann rechtfertigen, wenn schon der Text des Bürgscheins die Personen der Bürgen bezeichnet, und sie fämmilich-.als-Solidarbürgen aufgeführt, oder wenigstens die „Zahl.der Solidarbürgen „mit drei angegeben hätte, was jedoch nicht der Fall war. Der Form des Bürgscheins war offenbar Genüge geleistet, wenn auch nur zwei Personen sich als Solidarbürgen unterzeichneten. Alerdings ging die Klägerin, als sie dem Hauptschuldner den Bürgschein zur Besorgung der Unterschriften zusandte, unbestritten thatsächlih von der Annahme aus, dass die bisherigen drei Bürgen den neuen Bürgschein in gleicher Weise, wie den früheren, unter-, zeichnen werden ; allein darin lag keine Zusicherung an die Bürgen in dem vom Beklagten geltend gemachten Sinne. Ganz unerheblich ist hiebei, ob das Schuldverhältnis zwischen Haupischuldner und Gläubiger am 30. Juni 1892, wie die Vorinstanz annimmt, durch Vortragung des Saldos auf neue Rechnung noviert worden sei, oder nicht. Denn darüber besteht zwischen den Parteien kein Streit, und konnte auh angesichts des flaren Worilautes der Bürgschaftsverpflichtung vom 25./27. Mai 1892 fein Zweifel bestehen, dass dieselbe sich auch auf den früher von der Klägerin dem S. M. Bernheim gewährten Kredit von 25,000 Fr. beziehen, die frühere Bürgschastsverpflichtung mit der Ausstellung und Behändigung des neuen Bürgschaftsscheines an die Klägerin dahinfallen, und der letztere für die Zukunft allein massgebend sein solle, Darin ist allerdings in casu gemäss Art. 142 Ziff. 1 O.-R. eine Neuerung der Bürgschaft, welche natürlih auh ohne

Novation der Hauptobligation möglich war, zu erblicken, indem unverkennbar der Wille fämmilicher Beteiligter darauf gerichtet war, die alte Bürgschaft durch die neue zu ersegen. Die frühere Bürgschaftsverpflichtung ist somit erloschen, und die Klägerin durchaus berechtigt gewesen, den frühern Bürgschein dem Hauptschuldner, welcher ihr denselben auch übergeben hatte, zurüdzustellen.

5.

Hat demnach die Klägerin durch Annahme der neuen Bürgschaftsverpflichtung nicht einer dem Beklagten gegebenen Zusicherung zuwider gehandelt, so kann der Beklagte die Verbindlichfeit jener Verpflichtung in dem von ihm beanspruchten Umfange nur dann ablehnen, wenn er durch Betrug des Hauptshuldners oder eines Mitbürgen zur Unterzeichnung des Bürgscheins verleitei_ worden I wud Die Klägerin den Betrug zur Zeit der Annahme des Bürgscheins gekannt hat, oder hätte kennen müssen, d. h. wenn die Nichkenntnis nur ihrem eigenen Veangel an gehöriger Sorgfalt, also ihrer eigenen Fahrlässigkeit zuzuschreiben ist. Der Beweis einer stattgefundenen Täuschung liegt dem Beflagten ob. Nun fiellt die Vorinstanz thatsählich fest, dass ein Beweis dafür weder vorliege, noh anerboten worden sei, dass der Schuldner mit dem Beklagten hinsichtlich der Neueingehung der Bürgschaft eine Abrede getroffen habe, wonachG die Mitbürgen und Solidarschuldner neben einander für den zu verbürgenden Betrag einzutreten hatten, An diese Feststellung ist das Bundesgericht, da dieselbe nicht als aktenwidrig bezeichnet werden kann, gebunden. Damit fällt aber ohne weiteres die Annahme eines gegen den Beklagten verübten Betruges dahin und ift daher auch nicht mehr zu untersuchen, ob die Klägerin einen solchen Betrug gefannt habe, oder hätte kennen müssen, Es ist in der That nach den Akten nicht wahrscheinlich, dass die Art und Weise, wie die drei Bürgen den Bürgschein vom 25./27. Mai 1892 unterzeichnet haben, nicht auf einer Verständigung der Beteiligten beruhe. Gegen die Annahme, dass der Beklagte und der den Bürgschein als solidarischer Bürg- und Selbstzahler mitunterzeihnende Marx Bernheim vom Hauptschuldner oder von S. H. Bernheim getäuscht worden fei, spricht ueben den nahen verwandtschaftlichen Beziehungen dieser Personen zu einander namentlich auh das Verhalten des Beklagten auf den Brief der Klägerin vom 17. Juni 1896, durch welchen ihm der wirkliche Jnhalt des Bürgscheins mitgeteilt wurde, Denn auf diese Mitteilung hin hat der Beklagte gegenüber der Klägerin einfa stillgeschwiegen, und es ist auch weder behauptet noch bewiesen, dass er hierauf etwa gegenüber dem Hauptschuldner oder S. H. Bernheim irgend welche Schritte gethan habe, was doh kaum unterblieben wäre, wenn er nicht shon früher von dem wahren Sachverhalte Kenntnis gehabt hätte.

6.

Mit der Verwerfung dieser Einrede fällt die Berufung des Beklagten auf Art. 168, 594 und 508 O.-R. dahin. Von Aufgabe einer Sicherheit des Gläubigers durch Entlassung eines Mitbürgen könnte natürlich nur bezüglich des Kredites von 25,000 Fr. gesprochen werden, da nur für diesen Kredit S. H. Bernheim sich als solidarer Mitbürge verpflichtet, für die spätere Erhöhung dagegen eine solche Verpflichtung niemals übernommen hat. Es kann jedoch auch von einer, die Klägerin zum Schadenersat verpflichtenden Entlassung des S. H. Bernheim aus der Haftung für jene 25,000 Fr. feine Rede sein, weil sämmtliche Beteiligte damit einverstanden waren, dass mit der Ausstellung der neuen Bürgschaftsverpflihtung vom 25,/27. Mai 1892 die frühere dahinfalle, und nicht dargethan ist, dass der neuen Bürgschaftsverpflichtung Mängel anhaften, welche die Klägerin an deren unbeschränkten Geltendmachung hindern könnten.

7.

Ebenso ist endlich mit der Borinstanz die Einrede des Beflagten abzuweisen, welhe aus der Behändigung der unrichtigen Kopie des Bürgscheins vom 25./27. Mai 1892 entnommen wird. Dass hiebei der Klägerin kein Dolus zur Last fällt, hat die Vorinstanz festgestellt und der Beklagte selbst anerkannt; derselbe hat die Ausstellung der unrichtigen Abschrift nicht etwa mit der an M ihm von S. M. und S. H. Bernheim angeblich verübten Täuschung in Beziehung gebracht, sondern der Klägerin nur Fahr= lässigkeit vorgeworfen. Es kommt demnach die Ausstellung der unrichtigen Kopie rechtlich nur insofern in Betracht, als dadurch dem Beklagten ein Schaden entstanden ist, welchen er der Forderung der Klägerin gegenüber zur Kompensation verstellen könnte. Nun steht aber der Annahme, dass der Beklagte einen solchen Schaden erlitten habe, schon die bereits hervorgehobene Thatsache entgegen, dass weder bewiesen, noch zum Beweise verstellt worden ist, dass der Beklagte bei Ausftellung des Bürgscheins vom 25./27. Mai 4892 getäuscht worden sei, bezw. dass der Hauptschuldner mit dem Beklagten die Abrede getroffen habe, dass auh S. H. Bernheim als solidarer Mitbürge und nicht bloss als Überbürge unterzeichne, während bis zum Beweise des Gegenteils angenommen werden muss, der Inhalt des Bürgscheins entspreche der zwischen den Beteiligten getroffenen Abrede. Jm übrigen ift der Vorinstanz beizutreten, wenn dieselbe angenommen hat, dass der Beweis für die Existenz des behaupteten Schadens dem Beklagten obläge, und dass er denselben nicht geleistet habe. Wie die Vorinstanz mit Recht annimmt, gehört die Ausstellung von Abschriften von Bürgschaftsverpflichtungen nicht zu den vertraglichen Pflichten des Gläubigers. Es kann von demselben jedenfalls nicht mehr verlangt werden, als dass er den Bürgschein den Bürgen zur Einsicht stelle, und es denselben anheimgebe, selbst oder dur Dritte davon Abschriften zu machen. Wenn daher die Klägerin eine unrichtige Kopie ausgestellt hat, so verlesste sie damit feine aus dem Bürgschaftsvertrag für sie resultierende Pflicht, Allein auch abgesehen davon läge es dem Beklagten ob, den Eintritt des Schadens und den Kausalzusammenhang nachzuweisen. Denn nah Art. 140 O.-N. hat bei Nichterfüllung oder nicht gehöriger Erfüllung vertraglicher Verbindlichkeiten der Vertragsbrüchige nur zu beweisen, dass die nicht gehörige Erfüllung nicht auf seinem

Verschulden beruhe, während die Beweislast für den Schaden, wie bei Schadenersassforderungen aus unerlaubten Handlungen, ven die Entschädigung fordernden Kläger trifft. Dieser Beweis fönnie nun nicht einfach damit geleistet werden, dass der Beflagte die Möglichkeit, den Hauplshuldner für das Mehrbetreffnis 762 (6. Civilrechispflege.

von !/; der verbürgten Summe auf Sicherstellung zu belangen, behauptete, sondern es müsste nah den Umständen angenommen werden können, dass er einerseits von diefem Rechte Gebrauch gemacht hätte, und anderfeits, dass dies von Erfolg gewesen wäre. Weder die eine noch die andere Annahme ist jedoch in casu gerechtsertigt, Gegen die erste Annahme spricht, dass der Beklagte die Bürgschaft, soweit aus den Akten ersichtlich, für die ganze Summe, bezw. !/, derselben, ohne Sicherstellung seitens des Hauptschuldners eingegangen, und nach dem 17. Juni 1896, als ihm die Klägerin die Art der Bürgschaftsverpflichtung des S. H. Bernheim kundgab, keine Schritte gegen den Hauptschuldner gethan, sondern nah allen Seiten stillgeshwiegen hat, und was den Erfolg eines allfälligen Sicherftellungsbegehrens betrifft, so hat die Vorinstanz in nicht aktenwidriger Weise festgestellt, dass die Akten über die Vermögensverhältnisse des Hauptschuldners in den Jahren 1893 und 1896 keinen Aufsshluss geben und der Beklagte den Beweis dafür, dass seit 1893 eine Verschlechterung derselben eingetreten sei, weder geleistet noch anerboten habe.