33 II 531

1.

Ii n’est pas nécessaire, en ce qui concerne l’exception de tardiveté soulevée par la compagnie défenderesse, d'examiner si l'avocat G., la Société de mines Helvetia ou le consulat de Norvège avaient reçu procuration pour agir au nom de l’hoirie demanderesse, en juillet et août 4901, C’est, en effet, avec raison que l'instance supérieure cantonale, — considérant que c’est au demandeur en indemnité à prouver le décès de l'assuré et que le décès de J.-Th. Dahl n’a été juridiquement établi que par la décision du juge instructeur du district de Loëche du 80 mai 4902, — a admis qu'avant cette décision judiciaire l’hoirie demanderesse ne pouvait pas apporter la preuve qui lui incombait et par conséquent exiger le paiement de l'indemnité due en vertu de la police. C’est par télégramme du 31 mai et lettre du 5 juin 1902 que l'avocat G. a porté cette décision du juge à la connaissance de la compagnie et c'est par lettres des 31 mai et 11 juin 1902 que celle-ci a répondu par un refus. Or la présente action a été introduite par exploit du 6 juillet 190, soit moins de six mois après le refus. L’exception de tardiveté n’est donc pas fondée.

Du reste, si même on admettait que, la compagnie n'ayant pas contesté la mort de J.-Th. Dahl, la décision du juge instracteur déclarant son décès n'apportait pas d’élément nouveau en l'affaire, l'exception de la défenderesse n’en devrait pas moins être repoussée. Il ressort en effet du dossier qu’en juillet 1901 l’avocat G. et la Société de mines Helvetia se sont bornées à aviser la compagnie du décès de J.-Th. Dahl et qu’en août de la même année le consul de Norvège s’est seulement informé de la date à laquelle la somme de 20 000 fr. serait payable. Or il faut distinguer entre une telle demande de renseignement ou un simple avis donné à une compagnie d'assurance de la survenance d’un décès, — opérations qui peuvent être faites même par un tiers, — et la demande formelle du paiement de l’indemnité, qui ne peut être valablement présentée que par les ayants droit ou leurs mandataires. Ce n’est, au sens de l’art. 21 de la police, que six mois après la signification du refus donné par la compagnie à cette demande de paiement que les droits à une indemnité sont prescrits et c’est le 14 avril 1902 que l’hoirie demanderesse, représentée par l'avocat G., a réclamé le paiement des 20 000 fr. et le 25 du même mois que la compagnie 2 signifié son refus. L'action datant du 6 juillet 1902 a donc été ouverte moins de six mois après ce refus.

2.

Les instances cantonales ont admis en fait la « très grande probabilité >» que Dahl est mort par suite d’un accident et non par suite d’une attaque d’apoplexie où d’une paralysie ; elles constatent l’existence, à l'endroit où J.-Th. Dahl a disparu, d’un remous causé par un torrent qui se jette dans

3.

Rhône. Ces constatations de fait, qui ne sont pas en contradiction avec les pièces du dossier, mais reposent au contraire sur la déposition du seul témoin oculaire, lient le Tribunal fédéral.

Le fait de la disparition du cadavre de Dahl a rendu impossible à l’hoirie demanderesse d’apporter une preuve matérielle péremptoire de la cause accidentelle de sa mort; ilne permet que des présomptions. Maïs, en cas pareil, ainsi que

4.

Tribunal fédéral l’a déjà jugé, une grande probabilité suffit pour établir, en droit, le rapport de causalité (RO 20 932; 32 II 290 et loc. cit.) ; or, en l'espèce, la très grande probabülité de la cause accidentelle de la mort de J.-Th. Dahl est établie par le juge du fait.

La supposition que la compagnie recourante à opposée à la probabilité d’un accident n’est guère soutenable en regard de l’ensemble des faits de la cause ; elle allègue que J.-Th. Dahl aurait été victime d’une attaque apoplectique ou d’un étourdissement ; elle appuie, surtout sa supposition sur le fait qu’il aurait été couvert de sueur au moment de se jeter à l’eau. Mais, d’une part, il ressort du dossier que le défunt était d’une force herculéenne, qu’il a pris part à une expédition au pôle nord, qu’il a pris les précautions d'usage avant de se jeter à l’eau et qu’il n’a disparu dans les flots qu'après avoir déjà presque entièrement traversé le fleuve; d’autre part, il paraît bien résulter du récit du témoin qui seul a vu le malheur se produire que J.-Th. Dahl n’a pas perdu connaissance subitement, mais qu'avant de disparaître il a lutté contre une force supérieure qui l’a dominé. Ce témoin oculaire s’est exprimé, en effet, comme suit: « J'ai remarqué, » quand il s’est déshabillé, qu’il avait des gouttes de sueur, > je le lui ai dit. Il a attendu un moment, il s’est mouillé les > mains, les bras et la tête. Il s’est frictionné. Puis il s’est > jeté à l’eau jusqu’à l’épi opposé (épi de la digue). En arri- > vant là il disparut et reparut plus haut à côté de l’autre + épi. Il disparut une seconde fois après être sorti à plusieurs » reprises jusqu'à mi-corps. J'ai cru qu'il faisait de la gym-- + nastique. Il reparut à nouveau à l'endroit où il avait dis- > paru la première fois, j’ai vu un bras et une jambe. Il dis- > parut encore une fois pour reparaître vers l’épi supérieur + une dernière fois ; il était noyé. Cet endroit est très dan- »* gereux entre ces deux épis, à cause d’un torrent qui se + jette dans le Rhône un peu en dessous, ce qui provoque > des remous. » En regard de ce récit la supposition opposée par la compagnie recourante à la probabilité admise par l'instance cantonale paraît moins plausible que celle-ci. En tous cas le juge n’a fait qu’user de la liberté d'appréciation dont il dispose en donnant la préférence à la supposition faite par l’hoirie demanderesse. La seconde exception doit donc être écartée.

5.

Pour établir, en droit, si le risque qui résulte d’une entreprise telle que celle qui a entraîné la mort de J.-Th. Dahl est couvert par la police que celui-ci avait souscrite, il faut, aux termes de l’art. 3 de ce contrat, examiner les conditions tant générales que particulières de la police et les déclarations contenues dans la proposition d'assurance.

Il résulte d’abord de cette dernière pièce qu'aucune question n’a été posée à J.-Th. Dahl lors de son engagement au sujet de la natation, alors qu’on lui a demandé s’il pratiquait le cheval, la chasse, la rame, la voile et autres exercices énumérés séparément. — La natation ne formant pas l’objet d’une de ces questions spéciales, le risque qui résulte de cet exercice-là ne peut pas être considéré comme exelu de l’assurance, à raison d’une absence de déclaration dans la proposition d'assurance.

L’énumération que fait le second alinéa de l'art, 3 de la police, — excluant les risques qu’entraînent les courses de chevaux et autres, les régates, les concours de vitesse par eau et sur terre ferme, chasses à courre et les ascensions aérostatiques, — vise des compétitions, des exercices dans lesquels les concurrents rivalisent pour arriver le premier.

Cette rivalité engendre un danger spécial. L’amour-propre, l'émulation, lappât d’un prix, la rivalité entraînent facilement les participants à ces joutes sportives à commettre des excès qui créent un risque spécial que l'assurance a voulu exclure (conf. RO 26 II 392). Mais, en l'espèce, J.-Th. Dahl était seul à traverser le Rhône et cet élément de concurrence et de compétition manquait à son entreprise pour qu’on puisse, par analogie, la faire rentrer dans cette catégorie d'exercices ; cette énumération portant sur des exceptions doit du reste être interprétée Himitativement.

L'art. 8 al. 2 de la police ajoute à l’énumération qui précède: « les autres entreprises hasardeuses qui présentent un danger spécial et qui ne sont pas couverts expressément par une disposition particulière de la police. » Le Tribunal fédéral a déjà déclaré que des clauses de ce genre sont licites (RO 19 35 et 26 II 392) ; mais la question à juger est celle de savoir si l’entreprise de J.-Th. Dahl était hasardeuse. -2Pour résoudre cette question, la Cour d’appel du canton du Valais s’est placée au point de vue subjectif ; elle y a répondu en tenant compte des circonstances personnelles de Vaseuré. Elle a estimé que pour lui, vu sa constitution, son expérience et ses qualités de nageur, la traversée du Rhône n’était pas une entreprise hasardeuse présentant un danger spécial. La compaguie recourante estime, au contraire, que le juge doit se placer à un point de vue purement objectif et examiner si d’une manière générale la traversée du Rhône à Gampel, par un nageur couvert de sueur, au moment des hautes eaux et que le courant est violent et l’eau glacée, ne revêt pas le caractère d’une entreprise hasardeuse présentant un danger spécial. — Il est évident qu’en thèse générale les cas d'exclusion de l’assurance doivent autant que possible être déterminés d’après des éléments objectifs. Mais la chose n’est pas toujours absolument possible. Tel est le cas en lespèce. Pour juger si une entreprise est hasardeuse, il faut nécessairement tenir compte, dans une certaine mesure, des circonstances et de l'individu en cause ; l'élément subjectif joue un rôle essentiel. Pour un mauvais nageur ou un homme faible et sensible au froid, ce serait évidemment une entreprise hasardeuse présentant un danger spécial que de vouloir tenter la traversée du Rhône à la nage lorsque les eaux sont hautes et glacées ; pour un homme qui ne sait pas nager ce serait un acte de folie ; mais on ne peut en dire autant alors qu’il s’agit d’un homme d’une force herculéenne, robuste de constitution, qui a supporté les basses températures de la mer glaciale du Nord et qui a déjà fait plus d’une fois la traversée du Rhône. S'il était établi que J.-Th. Dahl ait connu l'existence du tourbillon qui l’a perdu et qu’il se soit volontairement hasardé en cet endroit pour chercher à vaincre une

nouvelle difficulté, son entreprise pourrait être taxée d’entreprise hasardeuse présentant un danger spécial ; mais tel n’est pas le cas et les circonstances dans lesquelles le défunt a tenté la traversée du Rhône ne permettent pas, pour ce qui le concerne, de faire rentrer cette entreprise parmi les exceptions de l’art. 3 al. 2 de la police. C’est donc à bon droit que les conclusions de la compagnie défenderesse ont été repoussées.