40 III 281

1.

In Bezug auf den Kapitalposten von 2000 MK., wie auch in Bezug auf die Zinsen dieses Kapitals und der früher geschuldeten weiteren 3200 MK., ist ein Unterschied zu machen zwischen der gegen den Ehemann und der gegen die Ehefrau Zimmermann gerichteten Betreibung; denn namens des Ehemanns ist gestützt auf Art. 265 die Einrede des mangelnden neuen Vermögens erhoben worden, während die Ehefrau diese Einrede nicht erhoben hat und, als Nichtkonkursitin, auch nicht erheben konnte.

284 Entscheidungen Der kantonale Richter hat nun hinsichtlich der Einrede aus Art. 265 nicht nur keinen Unterschied zwischen den beiden vorliegenden, übrigens unrichtigerweise (entgegen der ausdrücklichen Vorschrift des Art. 70 Abs. 2) nur mittelst eines Zahlungsbefehls eingeleiteten Betreibungen gemacht, sondern er hat jene, doch schon vor der I. Instanz ausdrücklich erhobene Einrede, wenigstens im rechtlichen Teile des Urteils, überhaupt mit Stillschweigen übergangen.

In tatsächlicher Beziehung sodann fehlt eine Feststellung darüber, und ist auch aus dem bei den Akten liegenden Rechtsöffnungsentscheid vom 14. März 1910 nicht ersichtlich, ob die erwähnte Einrede schon im Rechtsöffnungsverfahren erhoben, bezw. im Rechtsvorschlag angekündigt worden war, oder ob der klägerische Ehemann überhaupt erst im Aberkennungsprozesse zu erkennen gegeben hat, dass er sie erheben wolle. Die Einrede des mangelnden neuen Vermögens gehört nämlich (vgl. BGE 34 I N° 32 und 35 I N° 128 (Sep. A 11 Ne 12 und 12 N° 61), sowie JAEGER, Anm. 10 zu Art. 82) zu denjenigen Einreden, welche schon dem Rechtsöffnungsbegehren entgegengehalten werden Kkönnen, und sie sollte auch, weil mit ihr nicht die Forderung selbst, sondern nur deren Vollstreckbarkeit im Sinne des Art. 69 Ziff. 3 bestritten wird, bereits im Rechtsvorschlag angekündigt, und dadurch (vgl. JAEGER, Anm. 2 Abs. 2 zu Art. 75) der Gläubiger in die Lage versetzt werden, sofort das in Art 265 Abs. 3 vorgesehene besondere Verfahren einzuleiten. Indessen muss, da einerseits der Rechtsvorschlag nach Art. 75 nicht begründet zu werden braucht, anderseits im summarischen Verfahren (als welches das Rechtsöffnungsverfahren sich qualifiziert) über die Einrede aus Art. 265 doch nicht entschieden werden kann, dem Schuldner immerhin das Recht zuerkannt werden, die Einrede des mangelnden neuen Vermögens noch im AberkennungSPprozesse, öffnungsentscheid wiederaufzunehmen. Der sog. Aberkennungsprozess ist nichts anderes als der in Art. 79 vorgesehene « ordentliche Prozess », mit der einzigen Modifikation, das infolge der Erteilung der Rechtsöffnung die Parteirollen umgekehrt sind. Gleichwie es nun zum Wesen des ordentlichen Prozesses gehört, dass darin sümtliche zur Begründung des Rechtsvorschlags, d. h. (nach Art. 69 Ziff. 3) zur Bestreitung der Forderung oder ihrer Exequierbarkeit geeigneten Einreden, also auch diejenige aus Art. 265 (vgl. JAEGER, Anm. 12A d zu Art. 69 und Anm. 8 zu Art. 265), erhoben werden können, selbst wenn sie weder im Rechtsvorschlag angekündigt, noch im Rechtsöffnungsverfahren erhoben worden waren, s0 muss ihre Erhebung auch im Aberkennungsprozesse möglich sein. Allerdings wird in diesem Prozesse, der ja nicht im beschleunigten Verfahren durchgeführt zu werden braucht und pflegt, über die Begründetheit der Einrede des mangelnden neuen Vermögens meist nicht entschieden werden Können.

Daraus folgt indessen nicht, dass der Aberkennungsrichter diese Einrede einfach . unberücksichtigt lassen dürfe, wie dies im vorliegenden Fall geschehen ist ; sondern der Schuldner hat ein unentziehbares Recht auf Beurteilung seiner Einrede durch den zuständigen Richter in dem durch das Bundesgesetz vorgeschriebenen beschleunigten Verfahren. Der Aberkennungsrichter hat deshalb, sobald die Einrede aus Art. 265 ordnungsgemäss erhoben ist, sei es Von sich aus das im dritten Absatz dieses Artikels vorgesehene beschleunigte Verfahren einzuleiten, sei es — ob das eine oder andere, hängt vom Kantonalen Prozessrecht ab — den Gläubiger auf dieses Verfahren zu verweisen und den Prozess unter Fristansetzung an den Gläubiger zu sistieren, oder endlich die Aberkennungsklage «zur Zeit», d. h. hinsichtlich der vorliegenden Betreibung, gutzuheissen und dem Gläubiger das weitere Vorgehen zu überlassen. Keinesfalls dagegen darf umgekehrt die Aberkennungsklage deshalb 286 Entscheidungen abgewiesen werden, weil im Aberkennungsprozesse über die Einrede aus Art. 265 ja doch nicht entschieden werden könne ; denn dadurch würde der Schuldner seines Rechtes auf Beurteilung dieser Einrede durch den zuständigen Richter überhaupt verlustig erklärt und die Rechtswohltat des Art. 265 für ihn vereitelt. Im vorliegenden Falle ist nun durch Abweisung der Aberkennungsklage hinsichtlich des aus der Zeit vor dem Konkurs stammenden Schuldpostens von 2000 MK. das Recht des klägerischen Ehemanns auf Beurteilung seiner Einrede aus Art. 265 in der Tat verletzt worden. Darauf nämlich, dass die s. Z. von Vater Zimmermann im Konkurse des Sohnes angemeldete Forderung von 4000 MK. (in welchen 4000 Mk. die heute streitigen 2000 MK. als inbegriffen gelten können) im Kollokationsplan als « nicht anerkannt » aufgeführt und dann auch weder in der Schlussrechnung noch in der Verteilungsliste vorgetragen wurde, kommt hier deshalb nichts an, weil nach Art. 267 die in Art. 265 vorgesehene Beschränkung auch solche Forderungen beschlägt, welche im Konkurse überhaupt nicht angemeldet wurden, und es sích natürlich ebenso mit denjenigen Forderungen verhalten muss, welche zwar angemeldet, jedoch (infolge Nichtanerkennung im Kollokationsplan oder infolge eines Kollokationsprozesses) bei der Verteilung nicht berücksichtigt worden sind, — da ja (vgl. JAEGER, Anm. 8 Abs. 5 zu Art. 250) der Kollokationsplan jeweilen nur

für den betreffenden Konkurs verbindlich ist.

Die Berufung des Kklägerischen Ehemanns ist daher hinsichtlich des Postens von 2000 Mk. in dem Sinne gutzuheissen, dass dieser Forderungsposten zur Zeit, d. h. mit Wirkung für die vorliegende Betreibung, aberkannt, und dass es der Beklagten überlassen wird, nach Anhebung einer neuen Betreibung das in Art. 265 Abs. 3 vorgesehene Verfahren einzuleiten.

Ausser dem Kapitalbetrage von 2000 Mk. und aus demselben Grunde wie dieser sind zur Zeit auch abzuerkennen :

1.

die Zinsen von 5200 Mk. für die Zeit vom 1. Mai 1900 bis 5. Mai 1901, d. h. bis zur Rückzahlung der im Schuldschein vom 5. Mai 1901 erwähnten 3200 Mk. ;

2.

die Zinsen von 2000 Mk. für die Zeit vom 5. Mai bis 15. Juli 1901.

Auch diese Zinsforderungen unterliegen der in Art. 265 vorgesehenen Beschränkung.

3.

Eine weitere Folge des s. Z. über den klägerischen Ehemann durchgeführten Konkurses besteht in der Unverzinslichkeit des Kapitalpostens von 2000 Mk. für die Zeit vom 15. Juli 1901 an, d. h. für die Zeit nach Konkursausbruch. Ist auch aus der vorliegenden Urieilsausfertigung nicht ersichtlich, dass Zimmermann sich bereits vor den kantonalen Instanzen auf die Bestimmung des Art. 149 Abs. 4 berufen habe, s0 steht doch fest, dass er von Anfang an Aberkennung der gesamten in Betreibung gesetzten Forderung verlangt und dass er auch die Tatsache des in den Jahren 1901 und 1902 über ihn durchgeführten Konkurses, wiewohiÌ in erster Linie zur Begründung seiner Einrede aus Art.

265.

5, geltend gemacht hat. Dies genügte aber zur Abweisung der erwähnten Zinsforderungen; denn auch die Einrede aus Art. 149 Abs. 4 kann nach Art. 267 einer jeden aus der Zeit vor dem Konkurs stammenden Forderung entgegengehalten werden, gleichgültig ob der betreffende Gläubiger am Konkurs teilgenommen hat, ob seine Forderung im Kollokationsplan anerkannt wurde, wie ein allfälliger Kollokationsprozess ausgefallen ist, u. s. w.

Ts = à 500A Rein rechnerisch ist sodann zu Gunsten beider Kläger noch die Tatsache zu berücksichtigen, dass von ihrer ursprünglichen Schuld (5200 Mk.) laut einer bei den Akten liegenden Quittung schon am 5. Mai 1901, also etwas mehr als zwei Monate vor Konkursausbruch, ein Betrag von 3200 Mk. abbezahlt worden Entscheidungen war. Die im vorliegenden Zahlungsbefehl geforderten Zinsen von 5200 MK. für die Zeit vom 1. Mai 1900 bis 1. Mai 1902 (zusammen 416 Mk.) sind daher hinsichtlich des Teilbetrages von 3200 Mk. für die Zeit vom 5. Mai 1901 bis 1. Mai 1902 abzuerkennen, und zwar definitiv nicht nur zu Gunsten der Ehefrau, sondern auch zu Gunsten des Ehemanns. df Endlich ist die Zinsberechnung der Gläubigerschaft dahin zu korrigieren, dass .….., die Betreibungszinsen à 5% erst vom 5. Februar 1910, nicht schon vom 1. Februar an berechnet werden dürfen. Die in Betreibung gesetzte Forderung ist somit gegenüber dem Kklägerischen Ehemann : a) definitiv abzuerkennen : SD A 2. für die Zinsen à 4 A von 3200 Mk. vom. 5. Mai 1901 bis 1. Mai 1902, von 2000 MK. vom 15. Juli 1901 bis 1. Mai 1902, von 3000 Mk. vom 1. Mai 1902 bis 1. Mai 1903, von 2000 MK. vom 1. Mai 1903 bis 5. Februar 1910,

3.

für die Zinsen à 5 % vom 1. bis 5. Februar 1910 ab sämtlichen geforderten Beträgen, b) zur Zeit abzuerkennen :

1.

für das geforderte Kapital von 2000 Mk.,

2.

für die Zinsen à 4 % von 5200 MK. vom 1. Mai 1900 bis 9. Mai 1901, von 2000 Mk. vom 5. Mai 1901 bis 15. Juli 1901.