40 III 381

1.

Auf den Standpunkt der Beklagten, dass das Eigentum an den Kellervorräten (im Gegensatz zu demjenigen an dem Wirtschaftsmobiliar) deshalb nicht auf die Klägerin übergegangen sei, weil in Bezug auf diese Kellervorräte keine Besitzübertragung im Sinne des Art. 202 Abs. 1 alt OR stattgefunden habe, braucht dann nicht eingetreten zu werden, wenn sich schon aus Art. 288 SchKG die Abweisung der Klage ergibt. Desgleichen braucht in diesem Fall auch das Verhältnis zwischen der paulianischen Anfechtung einerseits und der Einrede aus Art. 202 A b s. 2 alt OR anderseits, sowie die Frage, ob die letztere Einrede von der Beklagten überhaupt erhoben worden sei, nicht erörtert zu werden. Es empfiehlt sich daher, im Gegensatz zur Vorinstanz vor allem die aus Art. 288 SchKG abgeleitete Einrede der Beklagten zu beurteilen.

2.

Die erste der Voraussetzungen der Anwendbarkeit des Art. 288, wie überhaupt der Art. 285 ff. SchKG, besteht darin, dass durch die angefochtene Rechtshandlung die Konkursmasse tatsächlich geschädigt, bezw. einzelne Gläubiger zum Nachteil anderer tatsächlich begünstigt worden sind. Erst wenn festsleht, dass diese, im Gesetz allerdings nicht ausdrücklich formulierte, jedoch selbstverständliche Voraussetzung erfüllt ist, fragt es sich weiter, ob die Beteiligten diese Schädigung, bezw. Begünstigung beabsichtigten oder doch voraussehen mussten.

Die hienach in erster Linie zu entscheidende, von der Vorinstanz übergangene Frage nach der tatsächlichen Schädigung der Masse, bezw. nach der tatsächlichen Begünstigung der Klägerin müsste, wenn nur die im AS 40 IIm — 1914 26 388 Entscheidungen vorliegenden Urteil festgestellten Tatsachen berücksichtigt würden, verneint werden. Denn einerseits ist - nicht behauptet worden und auch auf Grund der Akten nicht anzunehmen, dass der im « Kauf- und Mietvertrag » vom 30. September 1911 festgesetzte « Kaufpreis » von 42,000 Fr. in einem irgendwie erheblichen Missverhältnis zum wirklichen Werte des «Kaufobjektes» gestanden habe ; anderseits aber würden, wenn der Vorinstanzliche Tatbestand vollständig wäre, der Zweck und auch die Wirkung des Vertrages darin bestanden haben, dem « Verkäufer » das für den Weiterbetrieb der Wirtschaft nötige Betriebskapital zu verschaffen, da ja der grösste Teil des « Kaufpreises », nämlich ein Betrag von 31,073 Fr. 50 Cts., dem « Verkäufer » sofort « vollständig und zwar im barem Gelde ausbezahlt » worden wäre. Erschiene es nun auch nicht ganz zutreffend, in einem solchen Falle von der « Umwandlung eines unproduktiven Aktivums in Betriebskapital », bezw. von der « Flässigmachung unproduktiver Vermögenswerte » zu sprechen, wie es die Vorinstanz tut (weil das Wirtschaftsmobiliar und die Kellervorräte, solange sie dem Wirt gehörten, dieser also für das Mobiliar keinen Mietzins zu zahlen hatte und den Erlös der Weine für sÏch behalten konnte, gewiss keine «unproduktive Werte» darstellten), 80 würde doch immerhin die Ersetzung * eines investierten durch ein völlig liquides Aktivum vorgelegen haben, was an sich noch keine Schädigung der Masse bedeutet haben würde.

Aus den Akten ergibt sich nun aber, dass tatsächlich jene 31,073 Fr. 50 Cts. dem « Verkäufer » IL nicht « sofort in bar ausbezahlt » worden sind, und dass auch die am 24. Januar 1912 in Gegenwart des Lang dem Fürsprech S. ausbezahlten 26,990 Fr. 10 Cts. keinen Augenblick zur freien Verfügung des Lang gestanden haben, sondern dass S. im voraus angewiesen worden war, daraus zwei von der Klägerin verbürgte alte Schulden des Lang, sowie eine von diesem gegen- „ang über der Klägerin selbst eingegangene Schuld zu tilgen. Insoweit also in dem vorinstanzlichen Urteil die tatsächliche Feststellung zu erblicken sein sollte, dass Lang die 31,073 Fr. 50 Cts. am 30. September 1911 wirklich behändigt habe, müsste diese Feststellung als aktenwidrig erklärt werden. Wird dagegen angenommen, die Vorinstanz habe die Frage, wann und unter welchen Umständen jene Summe ausbezahlt worden sei, als unerheblich betrachtet und aus diesem Grunde darüber nichts festgestellt, so0 ist es Sache des Bundesgerichts, den kantonalen Tatbestand in der angegebenen Richtung zu ergänzen, da dies ohne weiteres auf Grund der Akten geschehen kann. In beiden Fällen ist somit davon auszugehen, dass Lang von dem «Kaufpreis » von 42,000 Fr. nicht nur, wie es im « Kaufvertrag » heisst, einen Betrag von 10,926 Fr. 50 Cts., sondern überhaupt alles zur Tilgung s olcher Schulden verwendet hat und zu verwenden gezwungen war, die entweder von der Klägerin verbürgt oder direkt ihr gegenüber kontrahiert worden waren. Alsdann aber kann die Frage, ob die Konkursmasse geschädigt worden sei, nicht deshalb verneint werden, weil der «Kauf- und Mietvertrag » vom 30. September 1911 an sich noch keine solche Schädigung bewirkt habe. Nach feststehender Praxis (vergl. JAEGER, Ánm. 3 zu Art. 288, S. 387 i. d. M. und BGE 39 II S. 375 ff. Erw. 4*) genügt für die Anfechtbarkeit einer Rechtshandlung auch ein bloss mittelbarer Zusammenhang mit der tatsächlich eingetretenen Schädigung der Konkursmasse, sofern jene Rechtshandlung die Vorau=-setzung für diese Schädigung bildete und die beteiligten Personen sich des Zusammenhangs zwischen beiden bewusst waren oder bewusst sein mussten. Im vorliegeden Falle hai nun aber tatsächlich nur der «Kauf-- vertrag» vom 30. September 1911 dem Gemeinschuldner es ermöglicht, die verhältnismässig hohe Summe von 31,073 Fr. 50 Cts. zur Befriedigung der Klägerin und * Sep.-Ausg. 16 S. 231 ffÆ.

390 Entscheidungen zu ihrer Befreiung von Bürgschaftsschulden zu verwenden ; denn, dass Lang damals zum mindesten über keine andern flüssigen Vermögenswerte von Belang mehr verfügte, ist unbestritten und- ergibt sich übrigens gerade aus dem angefochtenen Vertrag, durch welchen der Genannte das Letzte veräusserte, dessen ein Wirt sich zu entledigen pflegt : sein Wirtschaftsmobiliar und seine Kellervorräte. Was aber das Bewusstsein von dem Zusammenhang zwischen dem « Kaufvertrag» und der Verwendung des Kaufpreises zur Befriedigung, bezw. Befreiung der Klägerin betrifft, s0 kann keinem Zweifel unterliegen, dass dieses Bewusstsein bei beiden Kontrahenten vorhanden war ; denn einerseits ist nicht ersichtlich, welches Interesse die Klägerin an der Erwerbung des Wirtschaftsmobiliars und gar der Kellervorräte gehabt haben würde, wenn sie deren vollen Gegenwert in bar zu zahlen gehabt hätte, anderseits aber ist Klar, dass Lang am 30. September 1911 für die ihm feststehendermassen damals nicht bezahlte Kaufpreisrestanz von über 30,000 Fr. nicht quittiert haben würde, wenn nicht von vornherein abgemacht gewesen wäre, dass der gesamte « Kaufpreis » zur Befriedigung der Klägerin für ihre Forderungen, bezw. zu ihrer Befreiung von ibren Bürgschaften bestimmt sei. Diese Absicht der ausschliesslichen Verwendung des « Kaufpreises » zu Gunsten der Klägerin war dermassen ausgeprägt und bildete s0 sehr die Richtschnur für das ganze weitere Verhalten der Kontrahenten, dass diese mit der Abrechnung sogar zuwarteten, bis die ungedeckten Forderungen der Klägerin an Lang zusammen mit den von ihr verbürgten Bankschulden auch wirklich den vollen Betrag der « Kaufpreisrestanz » erreichten Weil dies erst Anfangs 1912 der Fall war, nachdem vom 830. September bis 31. Dezember 1911 noch 4562 Fr. 55 Cts. an Lokolmiete und 1324 Fr. 95 Cts. an « Mobiliarmietzins » aufgelaufen waren, wurde die Abrechnung erst im Januar 1912 vorgenommen und dadurch verhindert, dass auch nur ein einziger Franken anders als im Interesse der Klägerin verwendet werde. Der Zusammenhang zwischen dem « Kauf- und Mietvertrag » vom 30. September 1911 einerseits und der am 24. Januar 1912 bewerkstelligten nahezu vollständigen Befriedigung der Klägerin für ihre eigenen Forderunger, sowie ihrer Befreiung von der durch síe eingegangenen Bürgschaften anderseits ist somit vorhanden, und es haben sich auch die Kontrahenten über

diesen Zusammenhang sehr wohl Rechenscbaft gegeben. Sind aber darnach bei der Frage, ob die Konkursmasse geschädigt worden sei, nicht nur die Wirkungen des « Kauf- und Mietvertrages » vom 30. September 1911 als solchen, sondern namentlich auch diejenigen der am 24. Januar 1912 vorgenommen Abrechnung zu berücksichtigen, s0 bedarf es keiner Ausführung, dass die Konkursmasse tatsächslich geschädigt worden ist ; denn durch jene Rechtshandlungen ist ihr der volle Gegenwert des Wirtschastsmobiliars und der Kellervorräte, also ein Betrag von ungefähr 40,000 Fr., entzogen worden.

3.

Bei der weitern Frage, ob diese Schädigung der Masse, bezw. die ihr entsprechende Begünstigung der Klägerin beabsichtigt gewesen sei, ist insofern zwischen den beiden Kontrahenten zu unterscheiden, als angenommen werden Kann, dass für den Gemeinschuldner Lang die Begünstigung der Klägerin wohl nicht Selbstzweck war, da sein Hauptgläubiger, der dadurch voraussichllich in erster Linie geschädigt wurde, seine eigene Ehesrau war. Es ergibt sich denn auch aus den Akten, dass nicht er jene Begünstigung vorgeschlagen hatte, sondern dass sie îhm von der Klägerin, die mit der Aufhebung des Mietvertrages drohte, aufgezwungen worden ist. Indessen genügt es für die Annahme einer Schädigungs-, bezw. Begünstigungsabsicht im Sinne des Art. 288 SchKG, wenn der Gemeinschuldner wusste oder wissen musste, dass die 392 Entscheidungen betressende Rechtshandlung eine Schädigung der Masse, bezw. eine Begünstigung einzelner Gläubiger herbeiführen werde oder herbeiführen könne. Diese Voraussetzung aber trifft im vorliegenden Falle zu. Sowohl Lang persönlich alsseine Ehíifrau haben in ihren,vom kantonalen Richter nicht beanstandeten Zeugenaussagen die in der Hauptverteidigung aufgestellte Behauptung, dass Lang tatsächlich schon im Frühjahr 1911 insolvent war und dass jedenfalls im September 1911 bereiis auch eine Unterbilanz bestand, bestätigl. Das Letztere ergibt sich auch aus dem bei den Akten liegenden, von der Vorinstanz selber als massgebend betrachteten Expertengutachten, wonach die Unterbilanz sogar volle 30,000 Franken betrug. Es besteht nämlich kein Grund, bei der Frage, ob Lang überschuldet war, die unter den Passiven figurierende Frauengutsforderung von ebenfalls 30,000 Fr. nicht mitzurechnen ; denn im Konkurse hat die Ehefrau zum mindesten ebensosehr wie die andern Gläubiger (soweit sie nämlich nicht sogar privilegiert ist) Anspruch auf verhältnismässige Befriedigung. Desgleichen ist auch nicht einzusehen, warum bei der Frage, ob eine Unterbilanz vorhanden war, die damaligen Forderungen der heutigen Klägerin nicht mitberücksichtigt werden sollten. Bestand nämlich eine Unterbilanz unter der Voraussetzung, dass einerseits die Forderungen der Klägerin unter die Passiven, anderseits das Wirlschaftsmobiliar und die Kellervorräte unter die Aktiven gestellt wurden, s0 blieb diese Unterbilanz genau die gleiche, wenn die Forderungen der

Klägerin mit dem entsprechenden Teil des « Kaufpreises » für Mobiliar und Vorräte verrechnet wurden, wie dies, teils schon am 30. September 1911, teils erst am 24. Januar 1912, tatsächlich geschehen ist ; ja das Missverhältnis zwischen Aktiven und Passiven wurde in diesem Falle für die übrigen Gläubiger nur noch grösser. Übrigens war nach dem Expertengutachten (wegen der Minderwertigkeit der unter den Aktiven ‘figurierenden, zum Nominalwert eingesetzten Aktien ‘der Kurhaus Schänzli - Aktiengesellschaft) die Über- . schuldung Langs im Herbst 1911 sogar noch um « einige tausend Franken» grösser, als jene 30,000 Fr.

War somit Lang zur Kkritischen Zeit - offenbar überschuldet, und wusste er dies oder musste er es wissen, s0 muste er sich auch darüber Rechenschaft geben, dass die von der Klägerin ihm zugemutete « Abtretung seines gesamten Wirtschaftsmobiliars und des grössten Teils seiner Kellervorräte seinen übrigen Gläubigern zum Schaden gereichen werde. Eine Begünstigungsabsicht im Sinne des Art. 288 SchKG war also auf seiner Seite vorhanden.

4.

Noch deutlicher erhellt aus den Akten die Absicht der Klägerin, sich auf Kosten der übrigen Gläubiger schadlos zu halten. Ihr ganzes Verhalten lässt keinen Zweifel darüber aufkommen, dass sie die missliche Situation Langs mindestens ebensogut kannte, wié dieser selbst. Dabei ist namentlich von Bedeutung, dass Lang schon wiederholt die Hülfe der Klägerin hatte anrufen müssen und dass diese Hülfe ihm bereits zweimal nur gegen « Abtretung » seines Wirtschaftsmobiliars gewährt worden war ; sodann, dass das Defizit, statt allmählich amortisiert zu werden, im Gegenteil immer grösser wurde ; weiterhin, dass beim Abschluss des « Kauf- und Mietvertrages » vom 30. September 1911 soogar die Aufnahme des in den frühern « Abtretungsverträgen » enthaltenen « Rückkaufsrechtes » für überflüssig befunden wurde (offenbar deshalb, weil nunmehr jede Hoffnung auf eine Sanierung der Verhältnisse Langs aufgegeben worden war). Charakteristisch ist auch, dass Lang nun nicht mehr, wie früher, nur das Wirtschaftsmobiliar, sondern sogar den grössten Teil seiner Kellervorrâte abtreten und sich dadurch eines für ihn sehr wesentlichen Betriebsmittels entblössen musste ; ferner, dass die Klägerin schon im Juni desselben Jahres darauf gehalten hatte, den von Lang mit der Aktiengesellschaft 394 Entscheidungen Hôtel de Musique abgeschlossenen Mietvertrag auf sich selbst übertragen zu lassen ; des weitern, dass Lang sich in dem Untermietvertrag verpflichten musste, den Mietzins entgegen der Ortsübung monatlich und zwar Praenumerando (jeweilen auf den 5. des laufenden Monats) zu entrichten, u. s. w. — alles Umstände, die deutlich darauf hinweisen, dass die Klägerin die schlechte Vermögenslage des nachmaligen Gemeinschuldners sehr wohl kannte und gerade, weil sie sie kannte, auf dem « Verkauf » des Wirtschaftsmobiliars und der Kellervorräte s0 hartnäckig bestand.

5.

Da nach den vorstehenden Ausführungen die Klage jedenfalls gestützt auf Art. 288 SchKG abzuweisen ist, bedarf es keiner Untersuchung der Frage, ob auch Art. 202 alt OR zu diesem Resultate geführt haben würde.

Ebensowenig bedarf es eines Eintretens auf die Frage, ob die Klägerin kraft Vermieterretentionsrechtes auf den Erlös des Wirtschaftsmobiliars oder einen Teil davon hätte Anspruch erheben können ; denn im vorliegenden Prozesse hat sie ausdrücklich nur ihr Vermeintliches Eigentumsrecht geltend gemacht.