40 III 451

1.

, — Die Vorinstanz hat zunächst die Frage, ob der Beklagte als zur Geltendmachung der streitigen Forderungen legitimiert anzusehen sei, bejaht und demgemäss gestützt auf die zwischen den Parteien zustande gekommene Vereinbarung die Klage bezüglich der Frauengutsforderung von 4000 Fr. nur für 1500 Fr. gutgeheissen. Da der Kläger gegen das vorinstanzliche Urteil nicht appelliert hat, liegt die Frauengutsforderung heute nicht mehr im Streit. Zwar hat der Beklagte in seinem Berufungsbegehren 2 beantragt, die Klage sei hinsichtlich der Frauengutsforderung für den Betrag von 2500 Fr. « definitiv, also nicht nur im Sinne der Motive abzuweisen ». Dieser Antrag ist jedoch gegenstandslos. Wie bereits bemerkt, hat das Obergericht die Klage bezüglich der Frauengutsforderung nur für 1500 Fr. gutgeheissen, diese Forderung also bereits definitiv im Betrage von 2500 Fr. als Konkursforderung zugelassen. Demgegenüber enthält die Bemerkung im angefochtenen Urteil, dass die Frauengutsforderung dem Kläger «im Sinne der Motive » für 1500 Fr. zugesprochen werde, keine Einschränkung. Damit soll nur zum Ausdruck gebracht werden, - dass, nachdem das Gericht den Beklagten als zur Geltend- : 454 Entscheidungen machung der streitigen Forderungen legitimiert anerkannt hatte, gestützt auf Cie zwischen den Parteien abgeschlossene Konvention eine materielle Prüfung der Frauengutsforderung nicht mehr nötig gewesen sei. Dadurch, dass er gegen den vorinstanzlichen Entscheid nicht rekurriert hat, hat sich der Kläger aber nicht nur damit einverstanden erklärt, dass die Frauengutsforderung für 2500 Fr. im Konkurs des Ernst Aebi zuzulassen sei, sondern auch die Berechtigung des Beklagten zur Geltendmachung der Forderung im Konkurs gestützt auf dessen Erwerb im Separatkonkurs der Frau Aebi anerkannt, welche Berechtigung nach der von den Parteien vor Obergericht abgeschlossenen Vereinbarung die Voraussetzunsg für die teilweise Zulassung der Frauengutsforderung im Konkurs bilden sollte. Dass der Konkursverwalter im Spezialkonkurs der Frau Anna Aebi zur Versteigerung auch der heute allein noch im Streite liegenden, vom Beklagten erworbenen Alimentationsforderung berechtigt gewesen sei, könnte daher ebenfalls

als vom Kläger anerkannt gelten. Doch kann das dahingestellt bleiben, da die Klage, wie im folgenden auszuführen ist, hinsichtlich der Alimentationsforderung jedenralls deshalb gutgeheisen werden muss, weil diese Forderung nicht Konkursforderung sein kann.

2.

Wie der Beklagte in Art. 18 seiner Klagebeantwortung selber ausführt, setzt sich die von ihm geltend gemachte Forderung von 19,750 Fr. aus 79 seit dem 1. Oktober 1906, also nach der Eröffnung des Konkurses über Ernst Aebi fällig gewordenen Monatsraten der von Aebi seiner früheren Ehefrau geschuldeten Alimente zusammen. Da diese Forderung vor dem 1. Januar 1912 und, wie nicht bestreitbar ist, auf Grund des Familienrechts entstanden ist, beurteilt sich die Frage nach ihrem Charakter gemäss Art. 76 aOR nach dem alten kantonalen Recht. Wenn daher die Vorinstanz die auf die Alimentationsforderung bezügliche Bestimmung der zwischen Aebi und seiner Ehefrau abgeschlossenen Konder Zivilkammern, N° 86, 455 vention als eine blosse nähere Umschreibung der in Satz 140 des frühern bernischen Zivilgesetzbuchs normierten Unterstützungspflicht charakterisiert hat, s0 entzieht sîch diese Auffassung der Ueberprüfung durch das Bundesgericht. Satz 140 a. a. O. bestimmt aber, dass wenn die Ehe aus Grund einer Krankheit oder eines Leibesgebrechens des einen Ehegatten getrennt worden sei, die sich derselbe nicht durch eine schlechte Aufführung selbst zugezogen habe, das Ehegericht den gesunden Ehegatten verurteilen solle, an die Verpflegung des kranken beizutragen, wenn derselbe nicht hinlängliches Vermögen besitze, um sich daraus zu verpflegen ; überdies wird festgesetzt, dass wenn sich die geschiedenen Ehegatten über die Summe dieses Beitrages nicht einigen können, síe durch das Zivilgericht zu bestimmen sei und dass diese Bestimmung in der Folge, bei einer Veränderung der Umstände, auf den Antrag des einen oder des andern Ehegatten vermehrt oder vermindert werdenkönne. Mit der Vorinstanz ist daher davon auszugehen, dass die von Aebi seiner Ehefrau geschuldeten Alimentationsbeiträge als Beiträge des gesunden Ehegatten an denjenigen Teil zu betrachten sind, der die Trennung durch seine Krankheit veranlasst hat. Ebenso ist das Bundesgericht daran gebunden, dass die Höhe der vereinbarten Alimente nicht ein für alle mal feststehend, sondern den jeweiligen Umständen entsprechend veränderlich sein sollte. Dies schliesst aber die Kompetenz des Bundesgerichts zur Untersuchung der Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen diese Forderung im Konkurs des Ernst Aebi geltend gemacht werden könne, nicht aus. Denn die Vorinstanz hat die Klage inbezug auf die Alimentationsforderung nicht

etwa mit der Begründung gutgeheissen, diese Forderung sei mit der Person der Frau Anna Aebi untrennbar verbunden, also unübertragbar gewesen. Das Obergericht hat diese Frage überhaupt nicht berührt, sondern die 456 Entscheidungen Nichtzulassung der Forderung zum Konkurs mit k o nkursrechtlichen Erwägungen begründet, indem es unter Verweisung auf die deutsche Doktrin ausführte, dass es sích in concreto um einen auf Gesetz und nicht auf Vertrag beruhenden Anspruch handle, der überdies nicht unveränderlich fest bestimmt, sondern variabel sei. Ob und inwieweit aber eine Forderung im Konkurs zuzulassen sei, entscheidet siích nach dem Schuldbetreibungsund Konkursgesetz, gleichgiltig, ab die Forderung auf Grund kantonalen oder eidgenössischen Rechts entstan- >den sei. Die entsprechenden Bestimmungen im deutschen Recht sind denn auch in der Konkursordnung und nicht im Zivilrecht enthalten (vgl. § 3 der deutschen Konkursordnung).

3.

Zu prüfen ist daher, ob der Beklagte die Alimentationsforderung, die er von sich aus kapitalisiert hat, nach konkursrechtlichen Grundsätzen im Konkurs des Ernst Aebi geltend machen könne, wobei es so zu halten ist, wie wenn Frau Anna Aebi selbst die Forderung eingegeben hätte. Voraussetzung für die Anmeldung im Konkurs isl, dass es sich um eine Konküursforderung handle. Was als Konkursforderung aufzufassen sei, ist im Gesetz nicht gesagt. Es ist daher von dem allgemein anerkannten Grundsatze auszugehen, dass grundsätzlich alle Forderungen, die zur Zeit der Eröffnung des Konkurses schon bestehen, Konkursforderungen sein und dass nur die im Momente der Eröffnung des Verfahrens noch nicht begründeten Forderungen am Konkurs nicht partizipieren können. Bestehen d ist aber jede Forderung, die sich auf einen Rechtstitel stützen kann, die rechtlich existent und rechtlich erzwingbar ist (vgl. JAEGER, Komm. zu Art. 197 SchKG, Nole 6). Dass die Forderung schon in quanto feststehe, ist ebensowenig erforderlich, als dass sie in quali vorhanden seì ; es genügt, wenn die für die Bestimmung der Höhe des Anspruches notwendigen Faktoren bereits gegeben sind.

rungen geltend gemacht werden, auch wenn deren Umfang bei Eröffnung des Verfahrens noch nicht ziffermässig bestimmt ist (vgl. Beiträge zur Erläuterung des deutschen Rechts, Bd. 50 S. 1120 f.). Während nun die meisten Forderungen als einmalige abgeschlossene Wirkungen eines Tatbestandes zur Entstehung gelangen, ist dies bei den familienrechtlichen Unterhaltsansprüchen regelmässig nicht der Fall. Sie sind nicht als einheitliche Obligationen zu betrachten, die, einmal entstanden, bis zum Wegfall der einen oder andern Bedingung fortdauern. Sie sind vielmehr Ansprüche, die sich in jedem Augenblick erneuern, zu ihrem Bestehen der Fortdauer des ihnen zu Grunde liegenden bestimmten Verwandtschaftsverhältnisses, sowie bestimmten Grades von Bedürftigkeit des Berechtigten und Leistungsfähigkeit des Verpflichteten bedürfen (vgl. STAUDIGER, Kommentar zum Familienrecht, Vorbemerkungen zum dritten Kapitel des Abschnittes Verwandtschaft; GAUPP-STEIN, Kommentar zu Art. 323 der deutschen Zivilprozessordnung, S e u ifertsArchiv, Neue Folge Bd. 8 N° 86 und RIVIÈRE, Pandectes françaises, N° 446 und 447 unter dem Stichwort « aliments »). Aus diesem Grunde hört gemäss Art. 153 ZBG bei Wiederverheiratung des berechtigten Ehegatten die Unterhaltspflicht des andern Teiles auf ; ebenso kann eine wegen Bedürftigkeit ausgesetzte Rente auf Verlangen des pflichtigen Ehegatten aufgehoben oder herabgesetzt werden, wenn die Bedürftigkeit nicht mehr besteht oder in erheblichem Mass abgenommen hat, sowie wenn die Vermögensverhältnisse des Pflichtigen der Höhe der Rente nicht mehr entsprechen. Das nämliche ist auch nach Art. 320 ZGB für die vom Vaterschaftsbeklagten dem unehelichen Kind geschuldeten Alimente, sowie für die Unterstützungsansprüche gemäss Art. 329 ZGB der Fall. Es verhält sich dabei ähnlich, wie bei andern wiederkehrenden Leistungen, bei denen, obschon ihr rechtlicher Grund bereits gelegt ist, die Leistungspflicht des einen Teils nur unter der Voraussetzung eines 458 Entscheidungen entsprechenden Verhaltens oder einer Gegenleistung des andern Teils fortbesteht und mit deren Aufhören ihrerseits ebenfalls wegfällt. Streng logisch genommen ist z. B. die Leistung des Mieters von Moment zu Moment durch die Gegenleistung des Vermieters bedingt, s0 dass der Mieter bei Bezahlung des Mietzinses eigentlich nicht eine einheitliche Forderung, sondern eine Vielheit von

in jeder Mietperiode neu entstehenden Einzelforderungen bezahlt (vgl. AS 27 II S. 457 ; für die Behandlung der in Zukunft fällig werdenden Mietzinse im Konkurs s. überdies Seuffert, Konkursprozessrecht S. 48). Besteht sonach eine Alimentationsforderung nur in dem Masse, als ihre Voraussetzungen in der Vergangenheit liegen oder noch andauern, s0 kann sie im Moment der Konkurseröffnung auch nur für die vergangenen Alimentationsperioden und für die laufende existent sein. Die später zu leistenden Alimente bilden daher nicht den Gegenstand einer jetzt schon bestehenden, wenn auch befristeten oder bedingten Forderung, sondern den Gegenstand erst zukünftig entstehender Forderungen. Diese gehören aber, wie oben ausgeführt worden ist, nicht zu den Konkursforderungen ; sie können also auch nicht im Konkurs geltend gemacht werden. Hieran ändert es nichts, ob die Alimentationsforderung ihren Inhalt durch richterliche Feststellung erhalter habe, weil auch ein Urteil die Unterhaltsforderung, die sich ihrer Natur nach in jedem Augenblick neu erzeugt, nicht ein für alle mal fixieren kann. Das gleiche gilt auch dann, wenn das Mass der Alimentationsforderung durch Vereinbarung zwischen dem Berechtigten und Verpflichteten festgesetzt worden ist, vorausgesetzt, dass der Parteiwille nicht auf Begründung einer selbständigen, von den gesetzlichen Bedingungen der Unterhaltspflicht unabhängigen Unterhaltsverbindlichkeit gerichtet war (vgl. AS 39 IT S. 18 fff.). Da nun im vorliegenden Fall einerseits auf Grund des vorinstanzlichen Urteils festsLeht, anspruch von 19,750 Fr. den je nach der Bedürftigkeit des Berechtigten und der Leistungsfähigkeit des Verpflichteten veränderlichen gesetzlichen familienrechtlichen Unterhaltsanspruch der Frau Aebi an Stelle des Richters näher umschreiben sollte, und dass sich die Forderung von 19,750 Fr. nach der eigenen Darstellung des Beklagten nur aus solchen Raten zusammersetzt, die erst nach der Konkurseröffnung fällig geworden sind, s0 kann die Alimentationsforderung des Beklagten im Konkurs des Ernst Aebi nicht zugelassen werden. Dies ist denn auch im deutschen Recht, in § 3 der Konkursverordnung, ausdrücklich bestimmt.

4.

Ob und imwieweit! familienrechtliche Alimentatior sansprüche Konkursforderungen seien, hängt also nicht davon ab, ob sie auf Gesetz beruhen oder auf Urteil oder Vertrag, sondern davor, ob sie zur Zeit der Eröftnung des Verfahrens als vorhanden zu gelten haben oder ob man annehmen müsse, dass sie erst nach Konkursausbruch von neuem entstehen. Dagegen steht der Zulassung von schon vor dem Konkursbeginn schuldig gewordenen Unterhaltsbeiträgen im Konkurs richts im Wege (vgl. ERNST JAEGER, Komm. zu § 3 der deutschen Korkursordnung, Anm. 40; aus unzulreffenden Gründen abweichend SARWEY, Konkursordnung für das deutsche Reich, S. 16). Dabei spielt es keine Rolle, ob die für die Vergangenheit erwacFtsenen Alimentationsforderungen durch gerichtliches Urteil oder Parteivereir barur.g näher festgesetzl worden seien oder sich direkt auf das Gesetz stützen. Es wäre nicht einzuseben, warum z. B. der Anspruch der Ebefrau gegen den nichl geschiedenen Ehemann auf Gewälrung des Untert.altes für sich ur d ihre Kinder für die Zeit bis zur Konkurseröffnung im Konku-cs des Ehemannes nicht sollle geltend gemacht werden können, wenn dieser der ihm gemäss Art. 160 Abs. 2 ZGB auferlegten Verpflichtung nicht nachgekommen ist. Eine solche Forderung wäre ebensogut bestimmbar, als ein durch Urteil oder Vertrag umschriebener Anspruch, 460 Entscheidungen da die zu ihrer Festsetzung notwendigen Elemente, als in der Vergangenheit liegend, gegeben sein würden. Es könnte sich dabei, wenn die Ehefrau von ihrem Ehemann längere Zeit nichts gefordert hätte, höchstens fragen, ob eine solche Forderung im Konkurs deshalb nicht zuzulassen sei, weil die Berechtigte zu erkennen gegeben habe, dass sie auf deren Geltendmachung verzichte.