41 III 315

1.

, — Da das angefochtene Rechtsgeschäft im Ausland abgeschlossen wurde, da ferner die dadurch beseitigten Vermögensobjekte sich im Ausland befanden, und da auch die Anfechtungsbeklagte im Ausland domiziliert war und ist, s0 erhebt sich vor allem die Frage der örtlichen Rechtsanwendung.

Unter den neun oder zehn verschiedenen Auffassungen, die in der Literatur über diese Frage vertreten worden sind (vergl. PETERSEN-KLEINFELLER, Anm. 10 zu § 29 der deutschen KO), ist jedenfalls vom schweizerischen Standpunkte aus, und sofern es sich um Anfechtung infolge Konkurses handelt, derjenigen der Vorzug zu geben, wonach das Recht des Ortes der Konkurseröffnung massgebend ist. Die Anfechtungsklage der Art. 285 fff. SchKG hat zum Zwecke, diejenigen Vermögensobjekte, die durch die anfechtbare Rechtshandlung dem Beschlagsrecht der Konkursgläubiger entzogen wurden, diesem wieder zu unterwerfen, wenigstens insoweit die Gläubiger sonst geschädigt würden. Die anfechtbare Rechtshandlung wird denn auch nur insofern « ungültig » erklärt (vergl. Art. 285), als sie der Zwangsvollstreckung in die betreffenden Vermögensobjekte entgegenstehen würde und als die Einbeziehung dieser Vermögensstücke iù das Exekutionsverfahren zur Befriedigung der Gläubiger nötig ist (vergl. BGE 39 II S, 385 f. E. 4). Auch nur ins0 weit kommt es (im Sinne des Art. 291) zu einer « Rückgabe » der in anfechtbarer Weise erworbenen Vermögensobjekte; mit andern Worten : es handelt sich bei der infolge KonKkurses erhobenen Anfechtungsklage um einen bedingten Admassierungsanspruch, der bloss, im hen, nicht damit begründet wird, dass das betreffende Vermögensobjekt im Eigentum des Gemeinschuldners stehe, sondern damit, dass es in seinem Eigentum stehen würde, falls die anfechtbare Rechtshandlung nicht vorgenommen worden wäre, und der ausserdem Dur insoweit Platz greift, als das übrige Vermögen des Schuldners zur Befriedigung seiner Gläubiger nicht ausreicht. Die Frage nun, was zur Konkursmasse gehöre, bezw. zu ihr gehören würde, kann für einen Konkurs, der in der Schweiz eröffnet wurde und durchgeführt wird, nur nach schweizerischem Recht beurteilt werden. Darauf, ob derjenige Staat, in dessen. Gebiet einzelne, nach schweizerischer Auffassung zur KonKkursmasse gehörende Vermögensobjekte liegen, die nach schweizerischem Recht vorgenommene Abgrenzung anerkennt, ist dabei keine Rücksicht zu nehmen. Ob das schweizerische Urteil im Ausland vollstreckbar sein wird, ist eine Frage für sich, die übrigens, wie gerade der vorliegende Fall zeigt, u. U. infolge Auswirkung eines Árrestes auf Vermögensstücke, die in der Schweiz liegen, ihre praktische Bedeutung einbüsst.

2.

Ist danach auf den vorliegenden Fall schweizerisches Recht anwendbar, so fragt es sich zunächst, ob der Klaganspruch nach Art. 292 verjährt, bezw. verwirkt sei. Die Beantwortung dieser Frage hängt vor allem von der rechtlichen Natur der in der angeführten Gesetzesbestimmung festgesetzten fünfjährigen Frist ab : Würde es sìich dabei entgegen dem Wortlaut des Gesetzes nicht um Verjährung, sondern ausschliesslich um Anspruchsverwirkung, bezw. Klagbefristung handeln, s0 müsste die vorliegende, mehr als fünf Jahre nach der angefochtenen Rechtshandlung erhobene Klage ohne weiteres abgewiesen werden ; handelt es sich dagegen um Verjährung, so fragt es sich im weitern, ob die Verjährung rechtzeitig unterbrochen worden Sel.

Da der Anfechtungsanspruch, weil er eine Schädigung 320 Entscheidungen der Gläubiger voraussetzt, erst mit der Eröffnung des Konkurses, bezw. der Ausstellung eines Verlustscheines infolge Pfändung, zur Entstehung gelangt (vergl. JÆGER N. 2 zu Art 291, S. 406), s0 Kann auch von einer Verjährung vorher nicht gesprochen werden. Art. 292 enthält also jedenfalls insofern eine Klagbefristung, als er eine Anfechtung ausschliesst, wenn zwischen der anfechtbaren Rechtshandlung und der Eröffnung des Konkurses, bezw. der Ausstellung eines Verlustscheines infolge Pfändung, mehr als fünf Jahre verslrichen sind. Ist dagegen die Konkurseröffnung, bezw. die Ausstellung des Verlustscheins, vor Ablauf der fünfjährigen Frist erfolgt, so0 liegt kein Grund vor, den Rest dieser Frist enlgegen dem Wortlaut des Gesetzes und entgegen den Bedürfnissen der Praxis nicht als Verjährungs-, sondern als Verwirkungsfrist zu betrachten. Vom praktischen Gesichtspunkte aus wäre letzteres namentlich deshalb ein Nachteil, weil dann die Anfechtungsklage behufs Vermeidung der Präklusíon in vielen Fällen verfrübt oder gar überflüssigerweise erhoben werde müssle, z. B. während des Schwebens von Vergleichsverhand@lungen oder vor Abklärung der tatsächlichen Verhältnisse, oder sogar trotz Vorliegens einer Anerkennung des Anfechtungsanspruchs seitens des Begünstigten. Auch würde unter Umständen (wenn nämlich der Konkurs unmittelbar vor Ablauf der fünf Jahre seit der anfechtbaren Rechtshandlung ausbricht) zur Einreichung und Substanzöerung der Klage nicht mehr genügend Zeit übrig bleiben — alles Nachteile, die dann nicht eintreten, wenn, nach Abzug der zwischen anfechtbarer Rechtshandlung und Konkurseröffnung, bezw. Ausstellung des Verlustscheins verstrichenen Zeit, der Rest der fünsährigen Frist des Art. 292 als wirkliche Verjährungsfrist, mit Möglichkeit der Unterbrechung gemäss Art. 135 OR, betrachtet wird.

3.

Da die im vorliegenden Falle angefochtene Rechtshandlung am 18. Mai 1908 und die Konkurseröffnung am 14. Juli desselben Jahres stattgefunden hat, s0 lief nach den vorstehenden Ausführungen vom 15. Juli 1908 bis (inkL) 19. Mai 1913 eine Verjährungsfrist, die als solche gemäss Art. 154 alt OR, bezw. 135 neu OR durch Anerkennung, «Schuldbetreibung », Klage u. Ss. w. unterbrochen werden Konnte.

Als Unterbrechungsgrund ist nun von der Klägerin « Schuldbetreibung » geltend gemacht worden, und zwar einerseits deshalb, weil noch am 17. Mai 1913, wenn auch nicht direkt durch den damaligen Anwalt der Klägerin, 80 doch indirekt, durch Vermittlung der Gerichtskanzlei Zug, das Betreibungsbegehren gestellt worden seï, anderseits deshalb, weil die Klägerin an demselben Tage für den heute streitigen Anspruch einen A.rrest gegen die Beklagte ausgewirkt habe.

Was die Berufung auf das angeblich durch Vermittlung der Gerichtskanzlei Zug erfolgte Betreibungsbegehren betrifft, so0 hat zwar (vergl. BGE 39 II No 12) als « Anhebung der Betreibung » im Sinne des Art. 154 alt OR, bezw. als « Schuldbetreibung » im Sinne des Árt. 135 neu OR nicht erst der Erlass oder die Zustellung des Zahlungsbefehls, sondern in der Tat schon die Stellung des Betreibungsbegehrens zu gelten. Dagegen könnte es sich fragen, ob die von der Gerichtskanzlei Zug der Mitteilung des Arrestbefehls an das Betreibungsamt beigefügte Bemerkung, dieses möchte in den nächtsen Tagen « den Zahlungsbefehl an die Schuldner abgehen lassen », als ein rechtsgültiges Betreibungsbegehren im Sinne des Gesetzes zu betrachten sei, insbesondere ob darin eine Geschäftsführu g ohne Auftrag lag; — ferner, ob eine (ausdrückliche oder stillschweigende) Genehmigung der Geschäftsführung erforderlich war, — ob die Genehmigung, um die Unterbrechung der Verjährung zu bewirken, noch vor Ablauf der Verjährungsfrist erfolgen musste, — ob und wann im vorliegenden Fall eine Genehmigung stattgefunden habe, — ob insbesondere das 322 Entscheidungen am 20. Mai 1908 direkt vom Anwalt der Klägerin beim: Betreibungsamt Oberägeri gestellte förmliche Betreibungsbegehren als eine Genehmigung jener am 17. Mai von der Gerichtskanzlei mit der Mitteilung des Arrestbefehls verbundenen Bemerkung zu betrachten. sCÏ, u. 8. W.

Alle diese Fragen brauchen indessen deshalb nicht entschieden zu werden, weil jedenfalls die Auswirkung des Arrestes noch vor Ablauf der Verjährungsfrist stattgefunden hat, der Arrest aber grundsätzlich der « Schuldbetreibung » im Sinne des Art. 135 neu OR, bezw. der « Anhebung der Betreibung » im Sinne des Art. 154 alt OR, gleichzustellen ist.

Abgesehen von der mehr formellen Erwägung, dass der AÁrrest im « Betreibungsgesetz » geregelt ist und dass der Gesetzgeber es für nötig erachtet hat, in Art. 56 die Nichtgeltung der « Betreibungsferien » für das « Arrestverfahren » ausdrücklich, im Sinne einer Ausnahme von der Regel, zu statuieren — was keinen Sinn gehabt hätte, wenn er den Arrest nicht eben als eine « Betreibungshandlung » betrachtet hätte, — fällt namentlich in Betracht, dass der Árrest ebensosehr, wie die Betreibung im engern Sinne, den Willen des Gläubigers zur Eintreibung seiner Forderung zu Tage treten lässt. Wenn auch der Arrest nicht, wie der « Zahlungsbefehl », eine förmliche « Aufforderung » zur Zahlung enthält und daher ohne vorangegangene oder nachfolgende « Betreibung » nicht zur Zwangsverwertung von Vermögensobjekten des Schuldners führt, so qualifiziert er sìch. doch zweifellos als ein äusserst energisches Mittel, um die Befriedigung des Arrestnehmers für seine Forderung, sofern diese besteht, herbeizuführen. Während ein Zahlungsbefehl dureh einfachen Rechtsvorschlag vorläufig wirkungslos gemacht werden kann und seine praktische Bedeutung erst dann wieder erlangt, wenn entweder die Rechtsöffnung bewilligt oder im ordentlichen Forderungsprozess die Existenz der in Beder Zivilkammern No 67. 323- treibung gesetzten Forderung konstatiert wird, bewirkt. der Árrestf sofort eine empfindliche Einschränkung der Verfügungsfähigkeit des Schuldners und zudem noch einen Gerichtsstand, der es in vielen Fällen überhaupt erst ermöglicht, die in Betracht kommende Forderung. in der Schweiz einzuklagen. Entsprechend diesen weitgehenden Wirkungen des Arrestes zu Gunsten des Gläubigers sind auch dessen Voraussetzungen strenger als diejenigen einer einfachen Betreibung. Während der Zahlungsbefehl auf das blosse Begehren des. angeblichen Gläubigers und gegen Entrichtung einer minimen Gebühr erlassen werden muss, selbst wenn es sich um eine allem Anschein nach unbegründete « Forderung » handelt, bedarf es beim Arrest (nach Art. 272) immerhin einer « Glaubhaftmachung », nicht nur des. « Arrestgrundes », sondern auch der « Forderung » ; ausserdem haftet der Arrestnehmer Kraft einer positiven Gesetzesbestimmung (Art. 273) für den aus einem ungerechtfertigten Arrest erwachsenden Schaden, und mit Rücksicht hierauf kann er ferner nach derselben Gesetzesbestimmung « zur Sicherheitsleistung verhalten

werden ». Der Arrest pflect denn auch allgemein als eine «Betreibungshandlung » angesehen zu werden. Er stellt eine antizipierte Pfändung dar und ist deshalb bei der Anwendung der Bestimmungen des OR über die Unterbrechung der Verjährung — ähnlich wie in Frankreich bei der Anwendung des Art. 2244 CC die « saisie-arrêt » — als Unterbrechungsgrund zu behandeln.

Die Verjährung ist somit im vorliegenden Falle noch vor Ablauf der fünfjährigen Frist des Art. 292 durch den am 17. Mai 1913 ausgewirkten Arrest unterbrochen wor-- den ; und da bis zur Einreichung der Klage nur wenige Wochen verstrichen sind, s0 ist die von der Beklagten erhobene Verjährungseinrede abzuweisen.

4.

Mit Unrecht bestreitet die Beklagte der Klägerin sodann die Aktivlegitimation zur Geltendmachung des eingeklagten Anfechtungsanspruchs, mit der Begrün-- 324 Entscheidungen dung, dass die am 17. Juni 1909 von der Konkursverwaltung vorgenommene Abtretung dieses Anspruchs an die Klägerin den Vorschriften des SchKG, wie auch der Konkursverordnung des Bundesgerichts, nicht entspreche. Die einschlägige Bestimmung der Konkursverordnung (Art. 80) und das darin aufgestellte Abtretungsformular fallen hier von vornherein ausser Betracht, da die genannte Verordnung erst im Jahre 1911 erlassen worden und auf den 1. Januar 1912 in Kraft getreten ist. Dass aber die Voraussetzungen des Art. 260 SchKG nicht erfüllt worden seien, insbesondere, dass kein Verzicht seitens der Mehrheit der Konkursgläubiger vorgelegen oder dass die Abtretung erst nach Schluss des Konkursverfahrens stattgefunden habe, ergibt sich nicht aus den Akten. In dieser Beziehung wäre die Beklagte beweispflichtig gewesen (insofern die bezüglichen Aussetzungen überhaupt im vorliegenden Prozesse zulässig waren und nicht vielmehr mittels Beschwerde an die Aufsichtsbehörden anzubringen gewesen wären, was hier nicht näher untersucht zu werden braucht). Die Klägerin hat ihrer Beweispflicht dadurch genügt, dass sie eine Abtretungsurkunde im Sinne des Art. 260. und überdies das* Schreiben produziert hat, mit welchem sie am 7. Mai 1909 die Abtretung verlangt und das Konkursamt ersucht hatte, « die Gläubiger auf dem Zirkularweg anzufragen, ob síie auf die Anfechtung (recte Geltendmachung) des Anspruchs verzichten ». Zwischen dem Datum dieses Gesuchs (7.. Mai) und der Abtretung (17. Juni) liegt übrigens genug Zeit, damit angenommen werden kann, die Befragung der Gläubiger habe tatsächlich stattgefunden. Auffallend ist freilich, dass der Klägerin schon am 29. März ein Verlustschein ausgestellt worden war, während die Abtretung des Anfechtungsanspruchs erst am 17. Juni vorgenommen wurde. Allein einmal ist es trotzdem denkbar, dass der Konkurs noch nicht geschlossen war, und sodann bleibt die Möglichkeit bestehen, dass der Anfechtungsanspruch erst nachträglich entdeckt worder Zivilkammern. N* 67, 325 den war, was vielleieht gerade aus der Form des von der Klägerin am 7. Mai 1909 gestellten Abtretungsbegehrens geschlossen werden könnte. Wie dem jedoch sei, auf alle Fälle wäre es Sache der Beklagten gewesen, diejenigen

Tatsachen zu beweisen, aus denen sich die von ihr behaupteten Unregelmässigkeiten ergeben sollen.

5.

Materiell erweist sich die Klage ohne weiteres als begründet.

Zunächst steht ausser Frage, dass es sich bei dem angefochtenen Rechtsgeschäft, das weniger als sechs Monate vor der Konkurseröffnung abgeschlossen wurde, um die Tilgung einer Geldschuld auf andere Weise als durch übliche Zahlungsmittel und überdies zum Teil auch um die Tilgung einer nicht fälligen Schuld handelte : Frefel schuldete der Beklagten den Kaufpreis für die fünf Wagen Reisfuttermehl, und die Beklagte machte sìich für diesen, zum Teil verfallenen, zum Teil noch nicht fälligen Kaufpreis dadurch bezahlt, dass sie die vom Käufer längst akzeptierte Ware zurücknahm, also auf ihren ganzen Unternehmergewinn verzichtete, was sie unter normalen Verhältnissen selbstverständlich nicht getan haben würde.

Sodann ist auf Grund der Feststellungen der Vorinstanz nicht zu bezweifeln, dass Frefel im Mai 1908 bereits stark überschuldet war. Denn einerseits war er damals von verschiedenen seiner Gläubiger für grössere Beträge erfolglos betrieben worden ; anderseits hat der zwei Monate darauf eröffnete Konkurs nur 5 % ergeben, während nichts dafür vorliegt, dass die grössten Verluste des Frefel etwa gerade in der Zwischenzeit stattgefunden hätten.

Die Klage ist somit in Anwendung des Art. 287 Ziff. 2 und zum Teil auch Ziff. 3 gutzuheissen, sofern die BeKklagte nicht bewiesen hat, dass die Vermögenslage des Frefel ihr unbekannt war. Diesen Beweis hat die Beklagte nicht zu leisten vermocht. Nach den aktenmässigen Feststellungen der Vorinstanz ist vielmehr anzunehmen, dass ihr Teilhaber Weil am 18. Mai von Frefel vollständig AS 41 UL — 1915 22 326 Entscheidungen aufgeklärt worden war und dass er sich zur Zurücknahme der fünf Wagen Reisfuttermehl gerade deshalb entschlossen hat, weil er sich darüber Rechenschaft gab, dass sonst deren Gegenwert sogut wie verloren sei. Wie sehr übrigens Weil über die schlechte Vermögenslage Frefels orientiert sein musste, ergibt sich zudem daraus, dass er, um die zurückgekaufte Ware auch wirklich beziehen zu können, genötigt, war, die von Frefel geschuldeten Lagerspesen im Betrage von ca. 3000 Fr. für ihn zu entrichten, und dass er sích für diese Auslage nicht anders zu decken vermochte, als durch Uebernahme einer Ware (Melasse), die Frefel gar nicht von der Beklagten bezogen hatte. War auch dieses letztere Geschäft, weil Zug um Zug geleistet wurde, an sich nicht anfechtbar, so ist es doch für die Kenntnis der Beklagten von der schlechten Vermögenslage des Frefel derart charakteristisch, dass die Klage, wenn nicht schon Art. 287 zuträfe, gegebenenfalls sogar auf Grund des Art. 288 gutzuheissen gewesen wäre.

6.

Mit Recht hat dagegen die Beklagte die Einrede der Kompensation erhoben, in dem Sinne, dass sie eventuell befugt sei, vou dem Betrag ihrer in anfechtbarer Weise getilgten Forderung (6074 Fr. 50 Cis.), welche nach Art, 291 Abs. 2 bei Gutheissung der Anfechtungsklage wiederauflebe, denjenigen Betrag abzuziehen, der ihr als Dividende auf der wiederauflebenden Forderung zugekommen wäre. In dieser Beziehung genügt es, auf die eingehenden Ausführungen des bundesgerichtlichen Urteils vom 27. Januar 1915 in Sachen Reber gegen Schürch (AS 41 III No 16) zu verweisen, wobei in prozessualer Beziehung zu Kkonstatieren ist, dass im Vorliegenden Falle die Einrede der Verrechnung, wenn auch nicht schon vor der ersten, s0 doch vor der zweiten kantonalen Instanz erhoben und von dieser Instanz nicht etwa als verspätet und daher prozessualisch unzulässig erklärt worden ist.

Für die ziffermässige Berechnung der auf die wiederauflebende Forderung entfallende Dividende sind in den Akten keine genügenden Anhaltspunkte vorhanden. Diese Berechnung (die nach dem Vorbilde der Berechnung

7.

S. Reber g. Schürch stattzufndenhat : vergl. a. a. O. S. 82) muss daher den Parteien, bezw. der Konkursverwaltung in Sachen Frefel überlassen werden.

8.

Endlich ist das angefochtene Urteil dahin zu berichtigen, dass die der Klägerin von der Beklagten zu bezahlende Summe nicht schon vom Datum der anfechtbaren Rechtshandlung (18. Mai 1908), sondern erst vom Tage der Betreibung (20. Mai 1913) an zu verzinsen ist. Denn, wie bereits in anderm Zusammenhang (oben sub 2) festgestellt wurde, entsteht der Anfechtungsanspruch erst mit der Schädigung des Anfechtungsklägers, also bei der Anfechtung infolge Konkurses erst mit der Konkurseröffnung ; im vorliegenden Falle hat aber, soviel aus den Akten ersichtlich ist, von der Konkurseröffnung an bis zu der am 30. Mai 1913 erfolgten Betreibung eine Inverzugselzung nicht sfattgefunden.