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A teneur de l’art. 162 OJF, le recours en cassation est recevable contre les jugements de seconde instance, ainsi que contre les jugements cantonaux qui ne sont pas susceptibles d'un recours en réforme (appel) d’après la législation cantonale.

La recevabilité du pourvoi, en tant que dirigé contre l'arrêt de la Cour de cassation fribourgeoise, dépend donc du caractère de « jugement de seconde instance » de ce prononcé et cette question dépend elle-même du caractère du recours ouvert contre le jugement présidentiel d’après la législation cantonale.

Si ce recours n'est pas un appel ou un recours el réforme, l’arrêt de la Cour de cassation ne peut faire l'objet d’un pourvoi au Tribunal fédéral et c’est le jugement du Président du Tribunal de la Glâne qui aurait dû être porté directement devant la Cour de cassation pénale fédérale dans les dix jours dès la communication (art. 164 OJF) — ce qui n’a pas été le cas, en sorte que le présent recours, en tant que formé contre le prononcé présidentiel, serait tardif.

À la différence du recours de droit public, en matière de déni de justice notamment, la recevabilité du pourvoi en cassation ne suppose pas l'épuisement préalable des instances cantonales ; il suffit que le jugement de première instance ne soit pas appelable (soumis à la réforme) ou que le « jugement de seconde instance » soit un arrêt d'appel ou de réforme.

Par « appel » les législations et la doctrine entendent généralement le recours qui permet au juge de revoir librement les questions de fait et de droit (v. ZACHARIAE, Handbuckh des deutschen Strafprozesses, II p. 591 et sv. : BINDING, Strafprozess p.163 et p.166 et sv.: GARRAUD, Traité d'instruction criminelle et de procédure pénale, II p. 596 et sv. N° 1257: ZurerüGG, Zulässigkeit und Umfang der Appellation. ..., p. 11 et sv.; Progsr, Die Appellation im Strafverfahren des Kantons Bern, p. 37 et sv.; Message du Conseil d'Etat du canton de Fribourg, du 20 janvier 1927, concernant le projet de cpp, L'art. 162 OJF vise précisément cette voie de recours. Le texte français parle de « recours en réforme », mais ajoute entre parenthèses « appel » (v. HArNER, Motifs de son premier projet de revision de l’OJF p. 124 et sv.). C'est dans ce sens que le Tribunal fédéral a interprété l'art. 162 en jurisprudence constante (RO 36 I p. 303 et sv. ; 43 I p. 116 ; 50 I p. 135 et sv. et p. 316; 511 p. 352 et sv. litt D). :

Le code de procédure pénale fribourgeois de 1873 ne connaissait ni appel ni recours en réforme, mais uniquement la cassation, soit un pourvoi en nullité (art. 473 Organisation der Bundesrechtspflege. N° 50, 373.

et sv.). Et le code prévoyait un nombre restreint de moyens de cassation parmi lesquels on trouve le moyen tiré de la fausse application de la loi civile mais non de la loi pénale (art. 491 et 494). Le nouveau cpp, du 11 mai 1927, n’a pas introduit la voie de l’appel ou du recours en réforme. Le législateur l’a exclue intentionnellement. Voici comment s'exprime à ce sujet le message du Conseil d'Etat (p. 29) : « Nous nous sommes .....

tion de savoir s’il ne fallait pas introduire l’appel en matière pénale ..... Après une étude approfondie, nous y avons, toutefois, renoncé. » Par contre la nouvelle loi a adopté le recours en cassation de l’ancien cpp, mais les dispositions qui régissaient ce pourvoi ont été « profondément modifiées ». _ À teneur de l’art. 54 ch. 1, « Tout jugement pénal peut faire l’objet d’un recours en cassation, à l’exception du jugement par défaut :

« a) lorsque, dans les débats, la loi a été violée par le juge sur un point essentiel ;

» b) lorsque le jugement contient une violation de la loi, en particulier lorsqu'il n’est pas motivé. » Le message observe (p. 32) : « L'art. 53 du projet prévoit ..... que l’on peut recourir en cassation, soit lorsque, dans les débats, la loi a été violée par le juge sur un point essentiel, c’est-à-dire pour toute violation grave des règles de la procédure, soit lorsque le jugement contient une violation de la loi, en particulier lorsqu'il n'est pas motivé, c'est-à-dire aussi bien, s’il ne satisfait pas aux requisits de l’art. 39 du projet que s’il a violé les dispositions du code pénal. — Nous pensons que ce système, tout en évitant le formalisme étroit et coûteux de notre droit actuel, est de nature à sauvegarder plus efficacement l'observation de la loi par le juge. » L'art. 58 ch. 1 est ainsi conçu : « Lorsque la cassation est prononcée exclusivement pour fausse application de la loi pénale, la Cour rend elle-même le jugement au fond. » Cette disposition doit être complétée par celle de l’art. 57 ch. 5, aux termes duquel « le jugement attaqué ‘est mis à néant dans la mesure où le recours est reconnu "fondé ».

Le système de la loi fribourgeoise est semblable à celui de la loi téssinoïise, analysé dans l’arrêt RO 511 p. 352 litt b, ainsi qu’au système du canton de Soleure (RO 50 I p. 133) sauf que le cpp soleurois prévoit, outre la cassation, l’appel. Le fait que, dans le cas d'annulation pour fausse application de la loi pénale, la Cour de cassation statue elle-même sur le fond, n’enlève pas au pourvoi son caractère de recours en cassation par opposition à l'appel. Les deux arrêts cités le montrent d’une façon complète et il suffit de se référer à leurs motifs.

Le Tribunal fédéral a, il est vrai, admis la recevabilité du recours en cassation à l’encontre d’arrêts du Tribunal cantonal vaudois rendus ensuite de « recours en réforme » (RO 34 I p. 807 et sv.). Mais cette jurisprudence n’est pas en contradiction avec celle qu’on vient d’invoquer. Le recours institué par la loi vaudoise ne tend pas à l’annulation mais à la modification du jugement attaquée, et l'instance de recours, qui rend elle-même l'arrêt au fond, en revoyant librement sinon le fait, du moins le droit, confirme ou réforme le prononcé du premier juge. On est donc bien en présence du « recours en réforme » prévu par l’art. 162 OJF plutôt que d’un pourvoi en cassation.

De ces considérations il résulte que l’arrêt attaqué de la Cour de cassation pénale fribourgeoise n’est pas un « jugement de seconde instance » selon l’art. 162 et que le présent recours est irrecevable.

La Cour de cassation pénale prononce : Il n’est pas entré en matière sur le recours.

Vgl. auch Nr. 46. — Voir aussi n° 46.

STAATSRECHT — DROIT PUBLIC