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Ll — Art. 1 Abs. 2 BG betreffend die Lotterie und die gewerbsmüässigen Wetten vom 8. Juni 1923 bestimmt : « Ale Lotterie gilt jede Veranstaltung, bei der gegen Leistung eines Einsatzes oder bei Abschluss eines Rechtsgeschäftes ein vermögensrechtlicher Vorteil als Gewinn in Aussicht gestellt wird, über dessen Erwerbung, Grösse oder Beschaffenheit planmässig durch Ziehung von Losen oder Nummern oder durch ein ähnliches auf Zufall gestelltes Mittel entschieden wird (der französische Text spricht von « procédé analogue ») ».

Darnach sind es drei Merkmale, welche vorliegen müssen, um den Begriff der Lotterie zu erfüllen, nämlich : Leistung eines Einsatzes oder Abschluss eines Rechtsgeachäüftes, Inausesichtstellung eines vermögensrechtlichen Vorteiles als Gewinn und schliesslich die Entscheidung über Erwerb, Grösse oder Beschaffenheit des Gewinnes nach Plan durch Ziehung von Losen oder Nummern oder « durch ein ähnliches auf Zufall gestelltes Mittel ».

Dass bei den eingeklagten Handlungen des Kassationsbeklagten die zwei ersten Voraussetzungen (Leistung eines Einsatzes und Inaussichtstellung eines vermögensrechtlichen Vorteiles als Gewinn) zutrafsen, ist erwiesen und heute nicht mehr bestritten ; ebensgo, umgekehrt, dass es sích dabei nicht um Ziehung von « Losen oder Nummern » handelte ; einzig umstritten bleibt also die Frage, ob es siíich bei der Gewinnentscheidung um ein « durch ein. ähnliches (wie bei der Los- oder Nummernziehung) auf Zufall gestelltes Mittel » handle.

Dass von Lotterie nur da gesprochen werden kann, wo der Zufall über den Gewinnanfall zu entscheiden hat, steht in Doktrin und Praxis fest (vgl. BURCKHARDT, Komm. zur BV 8. 334 ; OLSHAUSEN, Komm. zum DRStGB Bd. II, § 285 8. 1126 ; BINDING, Lehrbuch des Strafrechts (1906)

1.

1902 ; Zeitschrift des bern. Juristenvereins Bd. 44 (1906) 8. 346 ; dazu Bd. 35 8. 439). Dagegen decken sich die Auffassungen über den Begriff des « Zufalls » nicht vollständig.

Staub (Deutsche Juristenzeitung, Bd. VI (1901) S. 193) erklärt das Ereignis für eine Person als zufällig, auf dessen Eintritt sie nicht einwirken kann, sei es, dass die Ursachen, die das Ereignis herbeiführen, s0 mächtig sind, dass die Kraft des Menschen überhaupt oder die Kraft des Betreffenden vereinzelt ihre Wirkung nicht aufbalten kann, oder aber, dass jene Ursachen der betreffenden Person unbe- . kannt sind —, « Nicht der Erfolg », sagt Staub, « ist-ein nicht-zufälliger, der sicher ist ; es gibt überhaupt keinen sicbern Erfolg, da ausser den Ursachen, die der Mensch in den Kreis seiner Berechnung zieht, noch andere ihm bekannte Momente vorhanden sind, die dazwischentreten und den Eintritt des nach mensehlicher Erwartung zu gewärtigenden Erfolges verhindern können. Zufällig ist der Erfolg, der zum wesentlichen auf Ursachen aufbaut, die sich der menschlichen Berechnung entziehen. » Liszt (Deutsche Juristenzeitung, Bd. VI 8.195) schliesst sich wesentlich der Anuffasgung Staubs an und fügt bei : « Der Begriff der Ausspielung (§ 286 Strafgesetzbuch) ist nicht überall schon gegeben, wo der Zufall mitwirkt, soondern nur, wó er die entscheidende- Rolle spielt, wo er der ausschlaggebende Faktor is6 —. Bei der menschlichen Betätigung tritt zu dem berechenbaren noch ein anderer Faktor hinzu, der sich jeder Berechnung entzieht. Damit ist aber der aleatorische Charakter der Betätigung gewiss noch nicht gegeben, — Geschicklichkeitsepiel liegt vor, wenn Mitspielende das begründete Vertrauen auf die eigene Gegschiecklichkeit besitzen : Glücksspiel, soweit diese Voraussetzung nicht zutrifft —. «Bei der Entscheidung durch Losziehung oder ein ähnliches Mittel muss sich jedenfalls das letztere in erster. Linie auf das die Losziehung charakterisierende Moment des Zufalles beziehen, der, wie die Ziehung des Loses, die entscbeidende Rolle spielt —. Die Ausspielung setzt voraus, dass die Entscheidung dureh ein (Glücks-)Spiel der Vertragsgegner des Veranstalters erfolgt. Ausspielung ist begrifflich ausgeschlossen, wo die Entscheidung durch eine wirtschaftliche Tätigkeit herbeigeführt wird — Zufall ist das Unberecbenbare bezüglich der Faktoren, die wir nicht kennen oder nicht zu. beherrschen vermögen. —. Das blosse Zuhilfekommen des Zufalles zur geistigen oder geschäftlichen Tätigkeit genügt nicht für. « Spiel » ; der Zufall muss die Entscheidung bewirken. »

Das Deutsche Reichsgericht, Strafsenat, hat in Band 34 - (1901) 8. 142, 143 über den Begriff der nach § 186 Abs. -2 Strafgesetzbuch verbotenen « Ausspielung », die der Lotterie ähnlich sei, ausgeführt, dass darunter -« jede ‘Veranstaltung zu verstehen sei, durch welche dem Publikum durch Entrichtung eines Einsatzes die Hoffnung in Aussicht gestellt wird, je nach dem Ergebnis einer durch den Zufall bedingten Ziehung oder eines ühnlichen zur Herbeiführung des Ergebnisses benützten Mittels einen mehr oder weniger bestimmt bezeichneten Gegenstand zu geWinnen » „.... Dabei habe die blosse abstrakte Möglichkeit, den Zufall durch besondere Geschicklichkeit und Umsièht auszuschliessen, aussger Betracht zu fallen ; vielmehr sei “ nur der gewöhnliche Verlauf der Dinge unter den konkreten Verhältnissen, also insbesondere mit Riücksicht auf die durchschnittliche Befähigung der beteiligten Person entscheidend... Auch sei es richtig, das Wesen des Zufalles in dem Mangel der Erkennbarkeit der einem Ereignis zugrunde liegenden Kausalität zu finden ». — In einem spätern Entscheid (Bd. 60 [1926] 8. 387) hat dann das Reichsgericht diese Auffassung dahin präzisiert, dass aus dem Spielplan selber den Lotterieteilnehmern erkennbar sein miüsse, dass über die Gewinnzuteilung Wesentlich der Zufall entecheidet.

Garraud, Traité du droit pénal français, zweite Ausgabe, Bd. VI Nr. 2407, nimmt Bezug auf das französische- Gesetz vom 24. Mai 1836, das in Art. 1 jede Lotterie aller Art untersagt, und führt dann in Nr. 2410 (S. 68) aus, dass nach jenem Gesetze « la loterie est toute opération, offrant l’espérance d’un gain acquis par la voie du sort — si le jeu du hasard est celui, dont l’issus, bonne ou mauvaise, dépend exclusivement de la chance des joueurs ; mais sí cette chance est réalisée par la voie du sort le jeu du hasard devient une loterie ; peu importe, le procédé -matériel, par lequel le sort a été ou gera consulté. » Aus der schweizerizgchen Rechtsprechung ist hervorzuheben das Urteil der Polizeikammer des bernischen Obergerichts (Z. b. J. V. Bd. 44 1908 8, 349), welches erklärt, - 62 ötrafrecht.

dass « das Wesen des Zufalles in dem Mangel der Erkennbarkeit der einem Ereignisse zugrunde liegenden Kausalität bestehst ; objektiv gibt es keinen Zufall, jedes Ereignis hat seinen zureichenden Grund und ist die notwendige Wirkung der vorangegangenen Ursache ; der Zufall besteht nur subjektiv in der Unberechenbarkeit des Erfolges (SABATE, Das Glüekesgpiel, Berlin 1906 ; ; RGE Bd. 27 Strafsenat 8. 95).

2.

, — Bei Beantwortung der Frage, weleher Zufallsbegriff dem eidg. Lotteriegesetz von 1923 zugrunde liege, ist davon auszugehen, dass das Gesetz einerseits cine Legaldesinition der Lotterie aufstellt und andererseits (in Art. 56 Abs. 2) den Bundesrat ermächtigt, auf dem Verordnungs wege lotterieäühnliche Unternehmungen den Vorschriften über die Lotterien zu unterstellen. Daraus folgt, dass die über den Zufallsbegriff bestehende Doktrin, sowie die (auf anderen Gesetzgebungen aufgebaute) Praxis nur insoweit hier zur Auslegung herangezogen werden kann, als gie sich im Rahmen der Legaldefinition hält, sowie dass diese Legaldefinition nieht exteneiv dahin interpretiert werden kann, dass alle Veranstaltungen darunter fallen, auf welche die dem Lotterieverbot zugrunde liegenden gesetzgeberischen Gründe ebenfalls zutreffen, Das Letztere erhellt namentlich aus dem Gutachten Blumenstein zu seinem Gesetzesentwurf (« Vom Gesetzgeber erwartet man vor allem eine genaue Umschreibung des Lotteriebegriffs und der ausnahmsweise zulässigen Lotterien... »), soWie aus den parlamentarischen Beratungen (vgl. u. a. Stenogr. Bulletin Ständerat 1921 Ss. 37, 38, 108, Nationalrat 1922 8. 861, speziell Beriehterstatter Mächler : « Man kann sich fragen, ob einem derartigen Gesetze eine Definition vorangestells werden soll. Definition in einem Gesetze ist stets gefährlich. Wenn man es mit Schlaumeiern Zu tun. hat, wie diejenigen sind, die Lotterien veranstalten, so ist die Gefahr nicht ganz ausgeschlossen, dass die Definition zu eng wird und man irgend einen Umweg findet, um das gleiche Ziel zu erreichen. Diese Gefahr der Definition ist nun ausgeschaltet durch eine Bestimmung in Art. 61 (neu 56) des Gesetzes, nach welcher der Bundesrat auf dem Verordnungewege lotteriehänliche Unternehmungen gleich behandeln kann. Im übrigen darf gesagt werden, dass die Definition übereinstimmt mit ‘der Wissenschaft » ; ferner Stenogr. Bulletin Nationalrat 1922 8. 861, §§2. Das Gesetz will alzo mit der Aufstellung einer Legaldefinition den Kreis der von Gesetzeswegen. unter das Lotterieverbot fallenden Veranstaltungen genau begrenzen, was eine — im Strafrecht überhaupt verpönte — extensive Interpretation dieser Legaldefinition ausschliesst, in der Meinung, dass die nicht zweifelsohne unter den gesetzlichen Lotteriebegriff fallenden Veranstaltungen

gegebenenfalls auf dem Verordnungswege unter das Lotterieverbot subsumiert werden sollen.

Die bisher vom Kassationshof des Bundesgerichts über das Lotteriegesetz erlassenen Urteile (BGE 51 I 1861 ; 52 I 65 ; 53 T 417 ; 54 I 222) haben sich mit der hier zur Beantwortung stehenden Frage nicht direkt befasst ; immerhin ist die Feststellung dabei erheblich, dass bei Diskrepanz des Gesetzestextes in den verschiedenen Landessprachen auf den in den gewerbepolizeilichen Beschränkungen am wenigst weitgehenden Text abzustellen sei (BGE 51 I 191). Schon früher, in BGE 41 I 37, hatte das Bundesgericht die « Lotterielose » in Gegensatz gestellt zu den « Prämienobligationen » und dabei ausgeführt, dass « es sich beim Erwerb von Lotterielosgen um ein nur bedingt geschütztes Rechtsgeschäft mit Spielvertragscharakter (Art. 515 OR) handle, bei dem der Leistung des Erwerbspreises keine sichere, sondern eine in ihrem Bestand völlig vom Zufall abhängige Gegenleistung entspricht ». . ' Dass bei Los- und N'ummernziehung der Zufall'im Sinne des Art. 1 des Lotteriegesetzes die entscleidende Rolle spielt, ist unbestreitbar und unbestritten, so dass unter den «der Los- und Nummernziehung ähnlichen auf Zufall gestellte Mittel » nur solche verstanden- werden 64 Strafrocht.

können, welche mit der Los- und Nummernziehung das gemeinsam haben, dass bei ihnen der Zufall gleichmüässig die entscheidende Rolle spielt ; damit scheiden alle diejenigen Ausspielmittel aus, bei denen der Zufall nicht von massgebender und entscheidender Bedeutung ist. (Damit stimmen übrigens OLSHAUSEN — Bd, IT S. 1126 —; BIYNDING, 8. 1902; LrszT (Deutsche Juristenzeitung Bd. VI Ss. 195) selbst für ihre Rechtssprechung überein).

Der Zufall muss die entscheidende Rolle spielen, und zwar 80, daes je nach der Veranstaltung und der Organigation der Entscheidungemassnahmen des Unternehmens andere Momente, die für die Entscheidung kausal mit in Betracht fallen könnten, durchaus in den Hintergrund treten. Wirken im Unternehmen bei der Entscheidung über den Gewinnanfall Faktoren mit, welche in der teilweisen Betätigung des Einlegers oder Unternehmers oder eines Dritten liegen, s0 fehlt die Voraussetzung des Zufalles im Sinne des Gesetzes ; denn dann entscheidet nicht mehr, wie bei der Los- oder Nummernziehung, etwas Unberechenbares, etwas ausserhalb jeder menschlichen Einwirkung stehendes, über den Gewinnanfall, sondern die mensehliche Betätigung in Verbindung mit Unberechenbarem und Unbekanntem. Hätte der Gesetzgeber auch - diejenigen Ausspielverfahren in den Lotteriebegriff einbeziehen wollen, bei denen der Zufall wohl eine grosse und wesentliche, aber nicht die allein entscheidende Rolle spielt, so0 hätte er das eindeutig im Texte selber zum Ausdruck bringen können (« z. B. ein ähnliches, vorwiegend oder — wesentlich — auf Zufall gestelltes Mittel »). So wie Art. 1 des Lotteriegesetzes lautet, ist eine solche Auslegung obne Zwang nicht möglich, auch wenn das vom Standpunkte des gesetzgeberischen Gesetzeszweckes aus als Mangel angesehen werden wollte,

3.

, — Der Zufall wird auch nicht etwa geschaffen dadurch, dass der Veranstalter eines Ausspielverfahrens gewisse Gewinnzuteilungsfaktoren seiner eigenen Beurteilung unterstellt. Der zur Begründung dieses Standpunktes angerúfene RGE Bd. 24. Strafsenat S. 324 kommt schon deswegen nicht in Frage, weil es sich dort um ein mit dem Lotterieunternehmen hierin nicht vergleichbares Hydrageschäft handelte. Allerdings könnte es sich fragen, ob nicht dann auf das Vorliegen eines ausschliesslich auf den Zufall abstellendes Gewinnzuteilungsmittels zu erkennen sei, wo der Unternehmer in rein willkürlicher Weise entschèidet und eine Berücksichtigung objektiver Verteilungsfaktoren über die Gewinnzuteilung, nicht in Frage kommt. Allein die Frage kann hier offen bleiben, da dafür die Vorauséetzungen hier fehlen.

Nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz musste nämlich aus den Auskündigungen geschlossen werden, dass die Gewinnzuteilung sich nach der Reihenfolge des Einganges der Lösungen, nach deren Sauberkeit und schliesslich nach der Eigenschaft des Einsenders als früherem Kunden richtete. Damit entfällt die Annahme, dass nach den Auskündigungen über die Gewinnzuteilung nicht durch ein der Los- oder Nummernziehung ähnliches auf Zufall gestelltes Mittel entschieden wurde ; denn selbst wenn man annehmen wollte, dass der Zeitpunkt des Einganges der Lösung und die Kundeneigenschaft der Eingender eine Zufallssgache sei, s0 ist doch eine Gewinnzuteilung ausschliesslich nach dem Zufall ausgeschlossen angesichts des dritten Verteilungsfaktors — Sauberkeit der Lösung — deshalb, weil danach eine individuelle — geistige, mechanische oder manuelle — Leistung der Teilnehmer über die Gewinnzuteilung mitentscheidet, deren Bewertung im Gegensatz zu den beiden andern Faktoren an sich kontrollierbar ist. Dass aber für die Frage, ob es sich um eine Lotterie im Sinne von Art. 1 des Lotteriegesetzes handle oder nicht, auf das Gewinnzuteilungsverfahren abgestellt werden muss, welches aus den Auskündigungen (Offerten u. dgl.) objektiv hervorgeht, muss schon deswegen angenommen werden, weil anders beim Abstellen auf das, was der einzelne Interessent daraus herausgelesen hat, je nach dessen Auffassungsvermögen und. nach der Umesicht, die er bei der Prüfung angewendet hat, die gleiche Veranstaltung bald als Lotterie und bald als etwas anderes erscheinen würde. (In diesem Sinne vgl. den bereits zitierten RGE Bd. 60 Strafsenat Ss. 3835).

Bei dieser Sachlage kann inbezug auf diejenigen der eingeklagten Tatbestände, welche Gegenstand des freisprechenden vorinstanzlichen Urteiles sind, der Tatbestand von. Art. 1 des Lotteriegesetzes nicht als erfüllt angesehen werden.