60 II 436

1.

Der Kläger nimmt den Beklagten für die ungesgetzliche, ohne Baubewilligung vorgenommene Erstellung der Dachlukarnen, für die Umwandlung der. Vier- in eine Zweizimmerwohnung und für die weitern, von der Baupolizei geforderten Umbauten in Anspruch.

Von diesen angeblichen Haftungstatbeständen sind die Erstellung der Dachlukarnen einerseits und die Umwandlung der Vier- in eine Zweizimmerwohnung sowie die übrigen Umbauten anderseits auseinanderzuhalten.

Der Beklagte kann nicht bestreiten, die Dachlukarnen ohne Baubewilligung erstellt und dem Kläger beim Verkauf der Liegenschaft vom Fehlen der Bewilligung nichts gesagt zu haben. Auch scheinen die Abstände der Lukarnen von den Liegenschaftsgrenzen und den Nachbargebäuden den baupolizeilichen Vorschriften (Art. 57 des kantonalen Baugesetzes) tatsächlich nicht zu entsprechen. Wenn wegen dieses Mangels die Lukarnen wieder hätten beseitigt werden müssen, so wäre deshalb der Beklagte ohne Zweifel gemäss Art. 197 (vgl. Art. 221) OR dafür haftbar. Allein in Wirklichkeit hat die Baupolizeibehörde die mit der Verfügung vom 25. Juli 1929 erhobene Forderung auf Beseitigung der Lukarnen nachträglich fallengelassen und durch Beschluss vom 25. Juli 1930 die Lukarnen ausdrücklich genehmigt. Damit entfällt insoweit auch die Haftung des Beklagten, was der Kläger anerkennt, indem er nicht etwa Entschädigung für einen den Lukarnen heute noch anhaftenden Mangel verlangt. Er will aber offenbar geltend machen, dass die baupolizeiliche Genehmigung der Lukarnen nur mit Zugeständnissen in der Frage des Wohnungsumbaues zu erlangen gewesen sei und der Beklagte deshalb für die daraus entstandenen Kosten und Mietzinsausfälle aufzukommen habe. Wie es sich damit verhält, kann indessen dahingestellt- bleiben ; denn wie im folgenden darzutun sein wird, haftet der Beklagte für die von der Baupolizei verfügten Umbauten schon an sich.

ohne Rücksicht auf ihren Zusammenhang mit der Genehmigung der- Dachlukarnen.

2.

Diese unmittelbare Haftung für die Wohnungsumbaute ergibt sich allerdings entgegen der Ansicht der Vorinetanz nicht ohne weiteres aus einer vom Beklagten dem Kläger im Sinne von Art. 197 OR gegebenen Zusicherung, dass die Dachräume wie bisher als Wohnung und zwar als Vierzimmerwohnung vermietbar sein werden. Die Vorinstanz verweist auf die Bestimmung des Kaufvertrages, wonach der Beklagte die damals im Gange befindliche Wohnungsrenovation, die in nichts anderem als dem Einbau der Dachlukarnen bestand, bis zum Antrittetermin zu beendigen und die Dachräume, die bisher in der Tat. als Vierzimmerwohnung benützt worden waren, bereit zu halten hatte. Damit verpflichtete sich der Beklagte jedoch einzig, die Arbeiten an den Dachlukarnen, die der ungestörien Benützung der Wohnung hätten hinderlich sein müssen, bis zur Übergabe der Liegenschaft zu Ende führen zu lassen und die Wohnung im übrigen 80 zur Verfügung zu stellen, wie gie bisher benützt worden war. Dass die Wohnung frei sei von irgendwelchen rechtlichen Mängeln — zumal noch solchen öffentlichrechtlicher Art —, welche die Verwendbarkeit der Dachräume als . Vierzimmerwohnung ausschliessen oder beschränken könnten, wollte er hingegen mit jener Klausel, wie die erste Instanz zutreffend ausführt, offensichtlich nicht garantieren. Ebensowenig kann eine solche Erklärung in der Abtretung des mit den Eheleuten Kunz abgeschlossenen Mietvertrages gefunden werden. Die Tragweite dieses Aktes erschöpfte sich darin, dass die Rechte und Pflichten des Vermieters aus dem Mietvertrag vom Beklagten auf den Kläger übertragen worden sind.

3.

, — Kann von einer eigentlichen vertraglichen - Zu- 8gicherung seitens des Beklagten nicht gesprochen werden, 80 liegt aber nichtsdestoweniger auf der Hand, dass die Parteien beim Kaufsabschluss davon ausgegangen sind, 442 Obligationenrecht. N° 7E, die Dachräume werden weiterhin als Vierzimmerwohnung vermietbar sein. Wer ein Haus kauft, setzt als selbstverständlich voraus, dass die darin vorhandenen Wohnungen wirklich als Wohnungen benützt werden können ; das ist die natürliche Verkehrsauffassung, die auch vom Verkäufer nicht verkannt werden kann. Stellen sich dann nachträglich Verhältnisse heraus, welche die Verwendung der Räume für Wohnzwecke ausschliessen oder wesentlich beschränken, so hat der der Verkäufer gemäss Art. 197 (vgl. Art. 221) OR dafür einzustehen ; denn nach dieser Vorschrift haftet er nicht nur für zugesicherte Eigenschaften, sondern ebenfalls dafür, dass die Sache nicht an körperlichen oder rechtlichen Mängeln leidet, die ihre Tauglichkeit zu dem vorausgesetzten Gebrauche aufheben oder erheblich mindern. Als rechtliche Mängel dieser Art sind auch baupolizeiliche Beschränkungen anzusehen. Dass sie dem Gebiete des öffentlichen und nicht demjenigen des privaten Rechts angehören, ist unerheblich ; Art. 197 macht keine solche Unterscheidung. Im gleichen Sinne hat das Bundesgericht schon entschieden, dass bei Verkauf einer Liegenschaft, auf der bisher eine Wirtschaft betrieben worden ist, die Verweigerung des Wirtschaftspatentes an den Käufer einen rechtlichen Mangel nach Art. 197 OR darstellen kann, sofern nämlich die Gründe für die Verweigerung in der Beschaffenheit des Kaufsgegenstandes liegen (vgl. BGE 55 II 188 ; wenn in jenem Falle tatsächlich kein solcher Mangel angenommen wurde, s0 deswegen, weil das Patent, aus Gründen verweigert worden war, die mit der Liegenschaft als solcher nichts zu tun hatten). Voraussetzung für die Anwendbarkeit von Art. 197 OR ist bei Mängeln öffentlichrechtlichen Ursprunges wie bei solchen privatrechtlicher Natur ausser ihrer Erheblichkeit lediglich, dass sie schon in dem Zeitpunkt vorhanden gewesen sind, in welchem die Gefahr auf den Käufer übergegangen ist ; vgl. hiezu allgemein BGE 20

8.

498 Erw. 4.

Dass nun die in der Dachwohnung herrschenden ÜbelObligationenrecht. N® 71. 443 stände, welche zu den Verfügungen der Baupolizei Ánlass gaben, schon vor dem Antritt der Liegenschaft durch den Kläger und somit vor dem Gefahrsübergang (Art. 220 OR) bestanden hatten, ist unbestritten. Der Beklagte behauptet aber, die Forderungen der Baupolizei sgeien unberechtigt gewesen, weil das Gebäude vor dem Jahre 1863 erstellt worden seì, der Zeitpunkt der Errichtung der Dachwohnung heute nicht mehr festgestellt werden könne und infolgedessen die von der Baupolizei angerufenen Bestimmungen des geltenden Baugesetzes gar keine Anwendung finden. Allein demgegenüber erklärt die zweite Instanz ausdrücklich, wenn auch ohne nähere Begründung, dass die Baupolizei an ihren Forderungen mit Grund festgehalten habe (S. 12 des Urteils). Dabei handelt es sich um Auslegung des Banugesetzes, also kantonalen Rechtes, die vom Bundesgericht nach Art. 57 OG nicht überprüft werden kann. Infolgedessen ist davon auszugehen, dass die Liegenschafst mit den vom Kläger geltend gemachten Rechtsmängeln behaftet war.

Damit ist auch die Frage erledigt, ob der Kläger auf die Forderungen der Baupolizei habe eingehen dürfen, oder ob er nicht nach Analogie von Art. 194 OR dem Beklagten die Fortsetzung des Einspracheverfahrens hätte anbieten müssen ; denn wenn die Forderungen berechtigt waren, s0 musste ihnen eben Folge gegeben werden.

9.

Unter diesen Umständen kann sich nur noch fragen, ob nicht die Bestimmung des Kaufvertrages « Gewährleistung ist wegbedungen » den Beklagten von seiner Haftung befreit. Die Aufhebung oder Beschränkung der Gewährspflicht ist nach Art. 199 OR zulässig, sofern der Verkäufer dem Käufer die Mängel nicht arglistig verschwiegen hat. Von arglistigem Verschweigen kann hier nicht die Rede sein, da die Dachräume jedenfalls schon jahrelang vor dem Verkauf der Liegenschaft an den Kläger als Vierzimmerwohnung benutzt worden waren und der Beklagte offenbar gar nicht ahnte, dass diese Benützung mit baupolizeilichen Vorschriften im Widerspruch stehen könnte.

444 Obligationenrecht. N® 71, Die Vorinstariz stellt jedoch fest, dass die mit der vorliegenden inhaltlich übereinstimmende Formel « Nachwährschaft wird wegbedungen » im zürcherischen Grundstücksverkehr auf die Zeit der ersten Fassung des privatrechtlichen Gesetzbuches zurückgehe und der Verkäufer sich dureh sie vor der Haftung für die damals noch zahlreichen, nirgends eingetragenen und darum oft ihm selbst unbekannten dinglichen Rechte habe schützen wollen ; seither werde die Klausel von den Urkundsbeamten übungsgemäss weiter verwendet, wobei die Parteien in den wenigsten Fällen darüber sprechen. Diese Feststellungen sind tatsächlicher Art und daher für das Bundesgericht gemäss Art. 81 OG verbindlich. Darnach erscheint fraglich, ob der Klausel überhaupt irgendwelche rechtliche Wirksamkeit zuerkannt werden kann. Wenn sie in den Kaufverträgen im Grunde genommen nur noch als traditionelle Formel mitgeführt wird, über deren Bedeutung sich die Parteien in den meisten Fällen gar nicht mehr Rechenschaft geben — und dafür, dass es sich im vorliegenden Falle anders verhalten habe, liegen keine Anhaltspunkte vor — 80 fehlt der äusseren Erklärung der entsprechende innere Parteiwille, ohne den eine verbindliche Abrede nicht zustandekommt. Zum mindesten aber darf der Klausel beim erwähnten Sachverhalt nicht der weitgehende, jede Gewährspflicht ausschliessende Sinn beigelegt werden, den gie nach dem Wortlaut haben könnte. Vielmehr kann sie nur gelten für gewöhnliche Mängel, mit deren Vorhandensein beim Kaufsabschluss wenigstens einigermassgen zu rechnen ist, und nicht für solche der vorliegenden Art, an deren Möglichkeit der Käufer auch bei gründlicher Überlegung nicht zu denken braucht. Es verstösst geradezu gegen Treu und Glauben, wenn sich der Beklagte auf diese allgemeine, zufällig in den Vertrag hineingekommene Formel beruft, um sich der Haftung für die vorliegenden Mängel der Kaufsache zu entziehen.

10.

Der Beklagte hat dem Kläger somit gemäss Art. 205 OR den Minderwert zu ersetzen, der sich für die Liegenschaft aus den besprochenen Mängeln ergibt. Über die dazu gehörigen einzelnen Posten und über deren Höhe haben sích die Parteien geeinigt, so dass das angefochtene Urteil, welches dem Kläger diese Beträge zugesprochen hat, nur bestätigt werden kann.