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1.

En droit strict, le préposé au Registre du commerce d’Orbe aurait dû se prononcer tout d’abord sur la réquisition qui lui était soumise (art. 21 ORC). Toutefois, s'agissant d’une question de principe dont la solution ne laissait pas d’être délicate, il pouvait consulter tout d’abord l'Office fédéral du Registre du commerce et la Société pouvait attaquer par la voie du recours de droit administratif la décision de l'office prénommé, qui lui avait été communiquée directement. Il n’en allait du: reste pas autrement sous l'empire de l’art. 44 de l’'ORC du 6 mai 1890 (ATF 59 FE 40).

2.

L'autorité administrative refuse d'inscrire la modification statutaire projetée dans la mesure où la recourante veut augmenter son capital social en émettant des actions gratuites libérées par des prélèvements sur ses réserves. Ce refus ne se justifierait que dans le cas où la modification litigieuse serait contraire à la loi (art. 940 CO 1937 ; cf. art. 44 ORC 1890). De fait, elle ne serait pas contraire au CO ancien, qui ne prévoyait pas la constitution de réserves, mais bien au CO 1937. En effet, le nouvel article 671 al. I et 2 oblige la société anonyme à créer un fonds de réserve et l’alinéa 3 du même article ne permet à l’assemblée générale de disposer librement de ce fonds — excepté certains cas spéciaux — que s’il excède la moitié du capital social. Or, cette éventualité n’est pas réalisée en l’espèce puisque, selon le bilan du 31 décembre 1938, le capital social est de 400 000 fr. et les réserves statutaires de 83 572 fr. 60 seulement. Tl faut donc. rechercher si le droit nouveau est applicable ou si, au contraire, la Société continue à être régie par le droit ancien.

3.

Conformément à l’art. 2 al. 1 et 2 des dispositions transitoires du CO 1937 les sociétés anonymes inscrites au Registre du commerce dès avant la mise en vigueur de ce Code demeurent pendant einq ans soumises à l’ancien droit « en tant que leurs statuts dérogent à la législation nouvelle » (al. 2 de la disposition précitée).

Cette règle vaut même pour les articles des statuts qui sont incompatibles avec des dispositions d'ordre public. Sans doute, l’art. 1 disp. trans. CO 1937 réserve-t-il l'application du titre final du CC lequel, à son art. 2, prévoit l'entrée en vigueur immédiate des dispositions d'ordre public. Cependant, il y a une réserve expresse en faveur des exceptions prévues par la loi et il faut voir une telle exception dans Part. 2 disp. trans. CO 1937. En effet, cette règle a pour but ‘d'accorder aux sociétés anonymes, en commandite et coopératives un délai suffisant pour adapter leurs statuts aux exigences du droit nouveau, ce qui, fréquemment, ne va pas sans difficultés pratiques et sans longueurs. Elle conserve son utilité dans les cas même où certaines dispositions des statuts ne s’accordent pas avec les nouvelles conceptions relatives à l’ordre public et il n’est, du reste, guère concevable que des règles qui étaient encore, naguère, en accord avec le droit positif puissent, après une revision de Ia loi, se trouver à tel point contraires à l’ordre publie que tout sursis à leur abrogation apparaisse injustifié.

Il suit de là que, pour la constitution et l'emploi de ses réserves, la recourante est soumise à l’ancien droit et à ses anciens statuts dans la mesure où ceux-ci sont incompatibles avec le droit nouveau, c’est-à-dire dans la mesure où ils ne peuvent être accordés avec ce droit que par une revision. Peu importe, de ce point de vue, que l'art. 671 CO 1937 contienne une disposition d'ordre public où non.

4.

L'art. 42 des statuts dispose :

« Le bénéfice constaté par le compte de profits et pertes, après déduction de tous les frais quelconques et de toutes les charges sociales, est appliqué à l’amortissement des immeubles et du mobilier, dans la mesure que 154 Verwaltungs- und Disziplinarrechtspflege.

l'assemblée générale fixe chaque année sur préavis du Conseil, en tenant compte de la durée des concessions. On distribue ensuite un premier dividende de 5% aux actionnaires.

» Enfin, l'excédent est réparti comme suit :

50 % aux actions à titre de superdividende ;

20 ©, au Conseil d'administration ;

30 %, à un fonds de réserve dont l'assemblée générale des actionnaires à la libre disposition. » L'Office fédéral du Registre du commerce admet que cette règle n’est pas contraire à l’art. 671 al. 3 CO 1937 parce que, notamment, elle n'empêche point l'assemblée générale de disposer des réserves dans le cadre du droit nouveau. C’est ainsi, dit-il, que dans le cas de sociétés qui, jusqu’en 1937, n’avaient pas encore créé de fonds de réserve, les statuts ne doivent pas être tenus pour contraires à l’art. 671 al. 1 et 2 CO 1937 lorsqu'ils accordent à l’assemblée générale le pouvoir de disposer librement du bénéfice net.

Cette argumentation n’est pas logique. Sans doute, lorsque les statuts lui accordent toute latitude de disposer du bénéfice net ou des réserves comme bon lui semble, l'assemblée générale a-t-elle le pouvoir d'en disposer conformément aux prescriptions nouvelles, mais elle n’y est nullement obligée. Et, dès lors que ces prescriptions la lient effectivement, elles la privent, du même coup, de la liberté que lui garantissaient les statuts. Ceux-ci se trouvent donc avec le droit nouveau dans une contradiction qui ne peut être réduite que par une revision statutaire. Cette revision consistera, tout au moins, à introduire une réserve en faveur des limitations nouvelles.

C’est, de même, à tort que l'office fédéral conclut, en l'espèce, du cas où une société ancienne, au capital de 50 000 fr., voudrait réduire ce capital après l'entrée en vigueur de l’art. 621 CO 1937. Par cette opération, en effet, la société créerait une dérogation au droit nouveau sous l’empire de ce droit, ce qui est inadmissible (art. 2 al. 2 disp. trans. CO 1937), tandis qu’en l’espèce la recourante veut seulement se mettre au bénéfice d’une disposition statutaire ancienne, qui est incompatible avec le droit nouveau.

Il suit de là que l’assemblée générale de la recourante pourra, en principe et dans les limites fixées par l’art, 2 disp. trans, disposer librement des fonds de réserve. Sans doute cette latitude lui permettra-t-elle, éventuellement, de soustraire les réserves actuelles à la destination que leur assigne l’art. 671 al. 3 CO 1937, mais un tel acte aurait seulement pour effet de la mettre dans la situation où se trouvent les sociétés qui n'avaient pas constitué de réserves avant l’entrée en vigüeur du droit nouveau. Du reste, cette faculté qui lui est laissée est une conséquence nécessaire du droit transitoire, lequel retarde de cinq ans, dans la présente espèce, l'entrée en vigueur des dispositions nouvelles sans pour cela prévoir de correctif aux inconvénients qui en pourraient résulter.

5.

Sur un point particulier, cependant, il faut réserver l'application de l’art. 671 CO 1937 : L'art. 42 des statuts de la recourante prévoit que le bénéfice net ne peut servir à la répartition d’un dividende avant que toutes les charges sociales n'aient été payées. Parmi les charges sociales, il faut comprendre aussi les prélèvements légaux en faveur du fonds de réserve. De ce point de vue, les statuts sont en accord avec le nouveau droit, dont Fentrée en vigueur n’est ainsi nullement retardée. Par conséquent, . la recourante a, dès le 17 juillet 1937, l’obligation légale de laisser au fonds de réserve une somme correspondante aux versements prévus à l’art. 671 CO 1937. Le droit de libre disposition que lart. 42 des statuts réserve à l’assemblée générale ne porte point sur ces réserves légales parce qu’il vise seulement les sommes qui restent « après déduction de tous les frais quelconques et de toutes Îles charges sociales ».