68 II 177

27. Urteil der I. Zivilabteilung vom 1. Juli 1942 i: S. Mauerhofer gegen Röthenmund.

Abtretung, Gewährleistung für Zahlungsfähigkeit, Art. 171 Abs. 2 OR. . : Zahlhmgsunfähigkeit ein Begriff eidgen. Rechts ; sie Setzt entrechend der Vorschrift des Art. 83 Abs. 1 OR ein dauerndes NvermÖ des Schuldners voraus, seine Gläubiger zu befriedigen, nicht auch dess&n Konkurs oder Auspfändurg, Fehlen besonderer BéwWeisvorschriften ; Beweislast ; Unanwendbarkeit des Bürgschaftärechtes (Art. 495 Abs. 1) auf die Gewährleisbungepflicht des Ábtretenden.

Cession. Garantie de la solvabilité, art. 171 al. 2 CO.

L''insolväbilité est une notion du droit fédéral ; elle s Se, CODforiément aux dispozsitions de l’art. 83 al, 1 CO, l'incapacité prosagée du, débiteur de satisfaire 808 créanciers, mais non la aillits hi des saisies infructueuses.

Absenée de preecriptions spéciales sur la preuve ; fardeau de la preuve ; inapplicabilité du droit du cautionnement (art. 495 al. 1 CO) à l'obligation de garantie du cédant.

Oessiíone, garanzia della solvenza del debitore, art. 171 ep. 2 C0.

L'insolvenza è una nozione di diritto federale ; eesa Proauppons, giusta l’art. 83 cp. 1 CO, l'incapacità prolungata del debitore di soddisfare i suoi oreditori, ma non il fallimento nè pignoramenti infrutbuosi.

178 Obligationenrecht. No 27.

Mancanza di prescrizioni speciali eulla Prova ; onere della prova ; inapplicabilità delle norme sulla fideiussione (art. 495 ep. 1} all’obbligo di garanzia. del cedente.

Aus dem Taibestand :

Der Beklagte trat dem Kläger für Lieferungen einen Schuldbrief an Zahblungsstatt ab. Als der Kläger dem Briefschuldner Blaser wegen Zahlungeverzuges kündigte und Betreibung anhob, erhielt er zunächst Teilzahlungen ; im Nachlassvertrag, mit dem Blaser den Gläubigern Aktiven und Passiven abtrat, kam der Kläger bei Versteigerung des Schuldbriefes zu Verlust, Seine gegen den Beklagten erhobene Gewährleistungsklage wurde vom Handelsgericht des Kantons Bern geschützt. Die Berufung des Beklagten dagegen hat das Bundesgericht abgewiegen :

aus folgenden Gründen :

Nach der zutreffenden und übrigens nicht angefochtenen Begründung der Vorinstanz haftet der Beklagte gemäss der übernommenen Gewährepflicht dem Kläger dafür, dass der Schuldbriefschuldner Blaser im Zeitpunkt, auf den die Kündigung des Schuldbriefes frühestens möglich gewesen ist, zahlungsfähig war (BGE 861 II 104 Erw. 2). Dieser Zeitpunkt ist unbestrittenermassen der 4. Februar 1936. Es entspricht den Beweisregeln, dass nicht der Abtretende die Zablungsefähigkeit des debitor Ce88Us, SONdern umgekehrt der die Haftung aus der Gewährspflicht in Anspruch Nehmende, also der Kläger, die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners zu beweisen hat (BGE 27 II 553).

Der Begriff der Zahlungsunfähigkeit ist ein materiellrechtlicher ; er kann nicht, wie der Beklagte es versucht, dureh Normen des bernisch-kantonalen Prozeserechts, die übrigens nur die Regelung der Sicherstellung für die Prozesskosten bezwecken, bestimmt werden. Abwegig ist auch die Annahme, der Beweis der Zahlungsunfähigkeit könne nur durch Urkunden geleistet werden. Eine Beweisvorgehrift oder irgendeine Beschränkung des Beweisrechts besteht für den vorliegenden Sachverhalt auf dem Boden des eidgenössischen Rechts nicht.

In Übereinetimmung mit dem Schrifttum und unter Hinweis auf die Formulierung des Art. 83 OR umschreibt die Vorinstanz den materiellrechtlichen Begriff der Zahlungeunfähigkeit mit Recht auch nicht nach bestimmten Merkmalen oder manifesten Erscheinungen wie Konkurs oder Auspfändung. Solche Erscheinungen weisen unmittelbar die schuldnerische Zahlungsunfähigkeit nach ; das _ sohliesst aber keineswegs aus, dass die vorhandene Zahlungsunfähigkeit auch in anderer Weise dargetan werden kann. Zweck und Sinn der Gewährspflicht is6 doch der, dass der Zedent einzutreten sich verpflichtet für den Fall, dass der Schuldner trotz gutem Willen nicht in der Lage ist, den Gläubiger zu befriedigen. Die Gewährspflicht nach Art. 171 IT ist eine Garantie für das Zablenkönnen des Schuldners. Die Leisbungsunmöglichkeit setzt ein dauerndes Unvermögen des Schuldners voraus, Dieses Unvermögen bedeutet die « Zahlungsgunfähigkeit ». Erfolgte zumal die Zession, wie im vorliegenden Fall, gegen volles Entgelt, 80 kann derjenige, der schon geleistet hat, gegenüber seinem gewährespflichtigen Zedenten hinsichtlich der Begriffsbestimmung der Zahlungsunfäbigkeit des Schuldners nicht sgchlechter gestellt sein als der Leisbungspflichtige, der beim zweiseitigen Vertrag nach Art. 83 die Leistung zurückhalten darf. Die Vorinstanz hat deshalb mit Recht (in Anlehnung an die Begriffsumschreibung von BEOKER und OSER-SCHÖNENBERGER zu Art. 83, Note 1, bzw. 5) die Zahlungsgunfähigkeit als einen tatsächlichen Zugtand bezeichnet, wonach es dem Schuldner an den genügenden Geldmitteln zur Befriedigung seiner Gläubiger fehlt, wobei indessen dieser Zustand nicht ein bloss vorübergehender, z. B. hervorgerufen durch kurzzeitige Unrealisierbarkeit der Aktiven, sein darf. Anders ausgedrückt : Die in Frage stehende Forderung muss in dem bestimmten Zeitpunkt uneinbringlich sein, d. h. es muss 180 Obligationenrecht. N° 27.

dargetan werden, dass der Gläubiger trotz Einleitung oder Durchführung der ihm zu Gebote stehenden Rechtesmittel liberhaupt nicht oder'nicht zur vollen Befriedigung hätte gelangen können.

In diesem Sinne hat die Vorinstanz den Beweis abgenommen und auf Grund von Zeugenaussagen und Dokumenten, insbesondere der Nachlassakten, festgestellt, dasa Blaser sohòn geraume Zeit vor dem Februar 1936 seinen Verpflichtungen nicht mehr gewachsen und dass er auf Grund einer schweren und obronischen Übersohuldung am 4. Februar 1936 dauernd zahlungeunfähig war. Die Abschlagezahlungen von Fr. 1000.— nach dem &, Mai 1936 und von Fr. 500.— anfangs September gleichen Jahres wurden nur durch Betreibung und auf Grund besonderer Abmachung nach Mahnung vom Schuldner Blasger erwirkt. Es war offenbar das äuaserste, was er dem Kläger noch leisten konnte, um die Durchführung der Betreibung und damit den Konkurs oder Nachlassvertrag binauazuschieben. Jene Zahlungen können also die erwähnten Feststellungen der Vorinstanz nicht aufheben. Für den gegamten Rest des klägerischen Anspruches war Blaser am 4. Februar 1936 im gesetzlichen Sinne zahlungsunfähig. Auf die Beweiswürdigung, die die Berufungsschrift in diegem Punkte beanstandet, isb nicht einzutreten. Die Feststellungen über das tatsächliche Vorliegen der Zahlungsunfähigkeit sind für das Bundesgericht verbindlich. Und da diesen Feststellungen von der Vorinatanz der zutreffende Begriff unterlegb wurde, ist mit ihr die Haftbarkeit des Beklagten zu bejahen.

Mit Recht ist die Vorinstanz grundsätzlich auf den Einwand des Beklagten nicht eingetreten, der dahin ging, der Kläger hätte bei intensiverer Durchführung des Inkassos einen geringeren oder keinen Ausfall erlitten. Art. 495 I OR ist nicht, auch nicht analog anwendbar. Die Gewäöhrspflicht nach Art, 171 IT ist keine Bürgschaft. Die rechtliche Natur der beiden Haftungen ist vielmehr eine völlig verschiedene. Im Gegensatz zum akzessorischen Charakter der Bürggchaft begründet das Garantie- oder Haftungsvereprechen des Zedenten eine selbständige Verpflichtung aus dem der Abtretung zu Grunde liegenden Geschäft, hier dem Holzkauf. Die Grundsätze des Bürgschaftsrechtes dürfen deshalb auf die selbständige Gewährleistungspflicht des Abtretenden keine Anwendung finden (BGE 53 II 116 ff. und dortige Hinweise, BecKER und OsER-SOHÖNENBERGER Note 1-3, bzw. 3 und 14 zu Art. 171). Der Einwand des Beklagten könnte nur bedeutsam werden, wenn durch den Beweis der Behauptung, es wäre beim Schuldner Blaser mehr zu holen gewesen, im Sinne des Gegenbeweises dargetan werden könnte, dass Blager doch nicht, oder nicht in 80 weitgehendem Masse zahlungsunfähig war. Dazu stellt aber die Vorinstanz fest, dass nicht erwiesen sei, dass bei schonungsloserem Vorgehen beim Schuldner mebr zu erzielen gewesen Wäre.