68 II 245

I.

S. Steinemann gegen Steinemann-Weber.

Haupturteil (Art. 68 OG) : Nicht der Entscheid über Begehren um Anordnung oder Aufhebung von Eheschutzmassnahmen im Sinne von Árt. 169-172 ZGB.

Art. 68 OG. — N'est pas un jugement au fond la décision qui ordonne ou rapporte des mesures protectrices de l’union conjugale (art, 169 à 172 CC).

Art. 58 OGF., — Non è un giudizio di merito quello che ordina od abroga misure protettive dell’unione coniugale (art. 169-172 CC). Aus dem Tatbestand :

Im Jahre 1934 ermächtigte der Einzelrichter die Beklagte in Anwendung von Art. 170 Abs, 1 ZGB zur Aufhebung des gemeinsamen Haushalts, Seither leben die Parteien getrennt.

Im Jahre 1941 ‘stellte der Kläger beim gleichen Richter das Gesuch um Aufhebung der erwähnten Bewilligung. Der Einzelrichter schützte dieses Begebren ; das Obergericht, an das die Beklagte rekurrierte, wies es dagegen Gegen den Entscheid des Obergerichtes erklärte der Kläger die Berufung an das Bundesgericht mit dem Antrag auf Gutheissung des Klagebegehrens. Das Bundesgericht trat auf die Berufung nicht ein mät folgender Begründung - Der Berufung an das Bundesgericht unterliegen nach Art. 58 Abs. 1 OG nur in der letzten kantonalen Tnstanz erlasgene materiellrechtliche Haupturteile, d. h. solche Urteile, die über einen im Prozess geltend gemachten zivilrechtlichen Anspruch definitiv entschieden haben (BGE 53 IT 74). Diese Bedeutung kommt den Entschei- 248 Prozessrocht, N° 38, dungen über Massnahmen zum Schutze der ehelichen Gemeinschaft wegen ihres ausgesprochen provisorischen Charakters nicht zu (BGE 43 II 275). Die auf Grund von Art. 169 Æ ZGB getroffenen Anordnungen bleiben, wie das Bundesgericht im eben erwähnten Entscheide ausgeführt hat, nur solange aufrecht, als die anormalen Verhältnisese andauern, die das Eingreifen des Richters nötig gemacht haben. Jeder Ehegatte kann nach Art. 172 ZGB ihre Aufhebung verlangen, sobald ihr Grund weggefallen ist, und die gemäss Art, 170 Abs. 1 ZGB erlassenen Verfügungen über das Getrenntleben werden bei dauerhafter Wiedervereinigung der Ehegatten sogar ohne weiteres hinfällig (BGE 42 I 97 ; EcGER N. 1 zu Art. 172 ZGB). Entscheidungen, die derart dem Wandel! ausgesetzt sind, hat das Bundesgericht von jeher als nicht berufungsfähig erachtet (BGE 41 IT 329).

Die Unzulässigkeit der Berufung gegen letztinstanzliche kantonale. Urteile, die auf Grund von Art. 169 ff, ZGB ergangen sind, ergibt sich auch aus dem Werdegang der Bestimmungen über die zivilrechtliche Beschwerde, der im Entscheide BGE 43 II 275 berücksichtigt, aber nicht vollständig richtig wiedergegeben worden ist. Noch der Entwurf zum Bundesgesetz betreffend Änderungen des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege vom 22. März 1893, den der Bundesrat der Bundesversammlung mit Botschaft vom 11. Mai 1911 vorlegte, sah in Art. 1 Abs. 2 die zivilrechtliche Beschwerde gegen Entscheide über die « Aufhebung des gemeinsamen ehelichen Haushaltes (Art. 170 Abs. 1 und 83, und Art. 172 ZGB) » vor (BBI. 1911 ITI 8. 80, 61). Die Kommission des Ständerates und ihr folgend beide Räte haben dann (von der Amortisationsbeschwerde, Art. 86 Ziff. 4 OG, abgesehen) das Anwendungsgebiet der zivilrechtlichen Beschwerde als Rechtsmittel gegen letztinstanzliche Entscheide kantonaler Behörden wegen Verletzung von Bundesrecht auf die Fälle eingeschränkt, in denen das ZGB die Weiterziehung des Entscheides der zuständigen kantonalen Behörde an:

das Bundesgericht ausdrücklich vorsieht, und damit dem Arb. 86 OG seine heutige Fassung gegeben, die den Fall der Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes nicht mehr èrwähnt (Sten. Bull. 1911, StR 8. 120, 138, NR S. 272 f.). Dabei war das Bestreben wegleitend, das Bundesgericht mit dem neugeschafffenen Rechtsmittel nicht zu sehr zu belasten (Voten von Isler, Berichterstatter der ständerätlichen Kommission, StR 8. 128, 138), Ferner kam die Meinung zum Ausdruck, dass die Aufhebung des gemeinsamen Haushalts einé bloss provisorische Massnahme darstelle (Isler, StR S. 138), und dass es sich bei diesem wie bei den andern im endgültigen Gesetzestext nicht mehr berücksichtigten Fällen zur Hauptsache um Tatsachenfragen handle, die dem Entscheid der kantonalen Behörden zu überlassen seien (Votum des franz. Berichterstatters der nationalrätlichen Kommission, Rutty, NR Ss. 273). Der Gesetzgeber hat also die zivilrechtliche Beschwerde gegen - Entscheide über die Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft offensichtlich nicht deswegen ausgeschlossen, weil er davon ausging, dass solche Entscheide ohnehin auf dem Wege der Berufung an das Bundesgericht weitergezogen werden können, sondern weil er diese Streitigkeiten vom Bundesgericht überhaupt fernhalten wollte. Bei der Erörterung der vergchiedenen von der ständerätlichen Kommission vorgenommenen Streichungen erklärte der Berichterstatter dieser Kommission freilich, es möge Fälle geben, die trotz der Niechtzulassung der zivilrechtlichen Beschwerde von einzelnen Kantonen aus an das Bundesgericht gelangen, weil die betreffenden Kantone sie im gerichtlichen Verfahren erledigen lassen und auf diese Weise der Berufung zugänglich machen (StR 8. 128). Auf diese Möglichkeit wies auch der deutsche Berichterstatter der nationalrätlichen Kommission, Häberlin, hin (NR S. 273). Ständerat Isler fügte jedoch bei, diese Fälle werden nicht häufig sein, und die Berufung sei immer nur denkbar, « wenn noch ein weiteres hinzutritt : der definitive, dauernde Charakter des Entscheides », — eine Eigenschaft, die den Verfü- 248 Prozessrecht, Ne 39.

gungen über die Aufhebung des gemeinsamen Haushalts auch nach gseiner Auffassung abgeht. Auch nach den Gegetzesmaterialien erscheint die Berufung gegen solche Verfügungen demnach als unzulässig.

. Für Entsoheidungen über Gesuche um Aufhebung von Eheschutzmassnahmen muss entgegen der Ansicht des Klägers das gleiche gelten wie für Entscheidungen, die die Anordnung solcher Massnahmen zum Gegenstande haben. Die Abweisung eines Gesuches um Aufhebung der Ermächtigung zum Getrenntleben, wie sie von der Vorinstanz beschlossen worden ist, schafft keine andere Lage als die Anordnung dieser Massnahme. Es handelt sich also auch hier nur um eine Entescheidung provisorischer Natur und nicht um einen definitiven Entscheid über den « materiellen Rechtsanspruch dés Klägers auf gemeinsamen Haushalt », wie das in der Berufunggschrift behauptet wird. Auf die Berufung iat daher nicht einzutreten.