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Das schweizerische Strafgesetzbuch is gemäss Art. 2 anwendbar auf Personen, die nach seinem Inkrafttreten ein Verbrechen oder Vergehen verüben. Hat jemand eine solche Tat vorher begangen, wird sie jedoch erst nach dem Inkrafttreten des StGB beurteilt, so ist dieses anzuwenden, wenn es für den Täter das mildere Gesetz ist. Der Beschwerdeführer zieht daraus den Schluss, dass er nach altem Recht beurteilt werden müsse, da die Einweisung in eine Erziehungsanstalt nach dem bernischen Jugendrechtepflegegesetz nur bis zur Vollendung des zwanzigsten, nach dem StGB dagegen bis zur Vollendung des zweiundzwanzigsten Ältersjahres des Täters statthaft, das alte Reclit also das mildere sei.

Diese Überlegung geht fehl.

a) Die Massnahmen gegenüber Minderjährigen, welche eine mit Strafe bedrohte Handlung begangen haben, dienen 38 BStrafgezetzbuch. N° 6, nicht der Sühne, sondern ausschliesslich der Erziehung und Fürsorge. Die Einweisung in eine Erziehungsanstalt ist daher keine Strafe. Sie wird nicht nach der Schwere der Tat und der Schuld des Täters bemessen, sondern seiner Erziehungsbedürftigkeit angepasst. Thre Dauer wird auch nicht, zum voraus festgesetzt, sondern richtet sich nach der Entwicklung des Zöglings während des Vollzugs (Art. 91 Ziff. 1 StGB). Die Massnahme kann auch jederzeit durch eine andere ersetzt werden (Art. 93 StGB). Dies gilt nicht nur für die Einweisung in eine Erziehungsanstalt, sondern auch für die anderen gegenüber Minderjährigen vorges¿ehenen Massnahmen. Wenn eine golche anzuordnen ist, frägt es sich daher nicht, welches Gesetz das mildere sei, sondern, wenn überhaupt ein Vergleich gezogen werden müsste, könnte die Frage nur lauten, welches von beiden Gesetzen die zweckmässigere Massnahme ermögliche. Art. 2 Abs. 2 StGB ist daher im vorliegenden Falle nicht anwendbar.

Dass diese Bestimmung nur für die Verhängung von Strafen gilt, haben auch die Berichterstatter in den eidgenössischen Räten hervorgehoben, wobei sie allerdings an den Gegensatz zwischen Strafe und sgichernden Massnahmen im Sinne der Art. 42 ff. StGB gedacht zu haben acheinen (AStenBull NatB 1928 73, StR 1931 132). Wenn indessen die Auffassung, dass Art. 2 StGB für die Verhängung sichernder Massnahmen gegenüber Erwachsenen nicht gelte, richtig ist, s0 trifft sie umso mehr in bezug auf die Massnahmen gegenüber Minderjährigen zu. Im Gegensatz zu diesen Massnahmen setzen die sichernden Massgnahmen gegenüber. Erwachsenen eine Verurteilung zu einer Strafe voraus und treten an Stelle oder neben die ausgesprochene Strafe. An der letzteren lässt sich eher ermessen, ob das Urteil gegenüber einem Erwachsenen milder oder härter sei. Bei Verhängung einer Massnahme gegen einen Minderjährigen ist eine solche Abwägung nicht möglich.

b) Versagt in diesen Fällen die Regel des Art. 2 Abs. 2 StGB, so frägt es sich, ob nicht, wie der Jugendanwalt des Oberlandes es für richtig hält, Art. 2 Abs. 1 StGB gelte, das neue Recht somit nur zur Anwendung komme, wenn der Minderjährige seine Tat nach dem Inkrafttreten des StGB begangen bat. Diese Auffassung übersieht indesgen, dass der Grundsatz der Nichtanwendbarkeit des Gesetzes auf Verbrechen und Vergehen, die vor seinem Inkrafttreten verübt worden sind, selber nur eine Ausnahme von der allgemeinen Regel der Art. 401 Abs. 1 und Art. 400 Abs. 1 StGB ist, wonach das Gesetz am 1. Januar 1942 in Kraft getreten ist und seit diesem Zeitpunkt die strafrechtlichen Bestimmungen der Kantone aufgehoben sind. Diese allgemeine Regel heisst, dass nach dem 1. Januar 1942 grundsätzlich nur noch das neue Recht angewendet werden soll. Die Ausnahme des Art. 2 Abs. 1 besteht nur deshalb, weil es unbillig wäre, ein Verbrechen oder Vergehen nach einem Gesetz zu sgühnen, welches zur Zeit der Tat noch nicht galt. Daher wurde diese Ausnahme in Abs. 2 eingeschränkt auf die Fälle, in denen das neue Gesetz für den Täter nicht das mildere ist. Art. 2 Abs. 2 ist bei der Auslegung des Art. 2 Abs, 1 mitzuberücksichtigen. Der ganze Art. 2 kommt nur dann zur Anwendung, wenn jemand besirafi werden soll, denn nur in diesem Falle triffft der Gedanke des Gesetzes, dass eine unter altem Recht begangene Tat nicht zum Nachteil des Täters nach neuem Recht gesühnt werden soIl, zu. Eine entsprechende Rücksichtnabme auf den Täter ist nicht am Platze, wenn gegen ihn eine sichernde Massnahme im Sinne der Art. 42 Æ. oder wegen Minderjährigkeit eine Massnahme nach Art. 89 Æ. StGB verhängt werden soll. Solche Massnahmen sieht das Gesetz vor, weil es siíe für zweckmässig hält, die Massnahmen gegen Minderjährige ausserdem deshalb, weil sie diesen zum Wohle gereichen sollen. Es besteht daher kein Grund, den Täter, welcher vor dem 1. Tanuar 1942 gefehlt hat, durch ausdehnende Auslegung des Art. 2 Abs. 1 StGB von diesen Massnahmen auszuscbliessen.