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a} wenn sie wegen einer bloss fahrlässig begangenen Tat ausgesprochen wurde (Erw. 1); E b} wenn das während der Probezeit begangene Verbrechen oder Vergehen (Art. 9 StGB) bloss mit Haft oder Busse gesühnt wurde (Erw. 2). —— - .

Ari. 41 ch. 3 CP. La peine doit aussi ôtre mise à exécution :

aj} lorsqu’elle a été prononcée pour une infraction commise Simplement par négligence (consid. 1); Ï b} loraque le crime ou le délit (art. 9 CP) commis durant le délai d'épreuve n’a été puni que d’arrôts ou d'amende (consid. 2).

Art. 41, cifra 3 CP. La pena dev’éasere esoguita anche :

a) quando zsia stata pronunciata a motivo d’un’infrazione commnessa soltanto per negligenza (consid. I);

b} quando il crimine o il delitto (art. 9 CP) commesso durante il periodo di prova è stato punito soltanto con l’arresto o la multa {(consid, 2).

A.

— Läubli wurde ám 22. Mai 1942 vom Gerichtsprägsidenten IV von Bern wegen fahrlässiger Tötung im Sinne des Art. 117 SGB und Widerhandlung gegen die Vorgchriften über den Fahrradverkehr unter Auferlegung einer dreijährigen Probezeit zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von dreissig Tagen und zu dreissig Franken Busse verurteilt. Am 5. Februar 1946 ordnete das Obergericht des Kantons Bern gestützt auf Art. 41 Zif. 3 StGB den Vollzug der Gefängnisstrafe an, weil der Verurteilte seinem Bruder am 12. Dezember 1942 vier stehendé Fichten hat stehlen helfen und deshalb vom Gerichtspräsidenten von Burgdorf am 5. März 1943 wegen Gehülfen- 4 AS 71 IV — 1946 50 Strafgeactzbuch. N° 18.

schafb zu Diebstahl mit dreissig Franken gebüsst worden iat.

B.

— Läubli hat gegen das Urteil des Obergerichts die Nichtigkeitsbeschwerde erklärt mit dem Antrag, es sei aufzuheben und die Gefängnisstrafe nicht, vollziehen zu lassen. Er macht geltend, Art. 41 Zif. 3 StGB sei dahin auszulegen, dass der Vollzug nur angeordnet werden dürfe, wenn die Tat, für welche die bedingt vollziehbare Strafe ausgesprochen wurde, eine vorsätzliche war und die während der Probezeit begangene neue Takt durch die ausgefällte Strafe als Verbrechen oder Vergehen charakterisiert aei oder mindestens eine gewisse Schwere habe. Im vorliegenden Falle seien diese Voraussetzungen nicht erfüllt.

O. — Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt, die Beschwerde sei gutzuheiasen. Er ist der Meinung, dass nach dem Sinne des Art. 41 Ziff. 3 StGB unter den während der Probezeit vorsätzlich begangenen Verbrechen und Vergehen nur solche zu verstehen seien, die wegen ihrer Schwere zu einer Verurteilung zu Zuchthaus oder Gefängnis Anlass geben. Dagegen lehnt er die Auffassung ab, dass der bedingte Strafvollzug nicht zu widerrufen sei, wenn er für eine bloss fahrlässig begangene Tat gewährt wurde.

Der Kassationshof zieht in Erwägung -:

1. — Art. 41 Ziff. 3 SGB weisb den Richter an, die Strafe, die als bedingt vollziehbare ausgefällb wurde, unter anderem dann vollziehen zu lassen, wenn der Verurteilte während der Probezeit vorsätzlich ein Verbrechen oder ein Vergehen begeht. Ob die erste Tat vorsätzlich oder bloss fahrlässig begangen wurde, unterscheidet das Gesetz nicht. Wesentlich ist ihm nur, ob sich der Verurteilte mit Wissen und Willen über die Warnung, die ibm durch Verurteilung zu einer bedingt vollziehbaren Strafe und Áuferlegung einer Probezeit erteils wurde, hinweggetzt. Das tut er immer, wenn er sich während der Probezeit vorsätzlich vergeht, ob ihm nun die Warnung wegen eines bloss fahrlässigen oder ob sie ihm wegen eines vorsätzlichen Vergehens oder Verbrechens erteilt wurde. Der Beschwerdeführer sieht sich zu Unrecht als Opfer eines Zufalles, der darin liegen soll, dass er die vorsätzliche Tat nach der fahrlässigen begangen hat statt umgekehrt. Wer wegen einer vorsätzlichen Handlung zu einer bedingt vollziehbaren Strafe verurteilt wird und-sich nachher bloss fahrlässig vergeht, schlägt nicht bewusst eine richterliche Warnung in den Wind wie der Beschwerdeführer, der wegen der fahrlässigen Tat unter Bewährungeprobe gestellt worden is6 und eich nachher vorsätzlich vergangen hakt.

2. — Der Strafvollzug wird angeordnet, wenn die während der Probezeit vorsätzlich begangene Tat ein Verbrechen oder ein Vergehen igt. Kin Verbrechen iet sie dann, wenn sie mit Zuchthaus, ein Vergehen, wenn sie mit Gefängnis als Höchststrafe bedroht ist (Art. 9 StGB). Es genügt also, dass diese Strafen für Handlungen der betreffenden Art angedroht gind ; dass auch die ausgesprochene Strafe auf Zuchthaus oder Gefängnis laute, isb nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes nicht erforderlich. Wie der Kassationshof bereits in Sachen Gammenthaler ausgeführt hat (BGE 70 IV 108), steht es auch nicht im Ermessen des Richters, von der Anordnung des Vollzugs dann abzugehen, wenn das während der ‘Probezeit begangene Verbrechen oder Vergehen geringfügig ist. Diese Strenge des Gesetzes, die von der Ordnung abweicht, wie sie z. B. im Kanton Bern galt, ist gewollt. Art: 41 Zif. 3 StGB war als Art. 39 Ziff. 3 schon im Entwurf von 1918 enthalten, mit dem Unterschiede, dass dort Vergehen und Verbrechen mit dem gemeinsamen Ausdruck Vergehen bezeichnet waren. Auch war schon im Entwurf auf zahlreiche Vergehen neben Gefängnis wahlweise Busse angedroht und allgemein für den Vall der Strafmilderung wegen Verguchs, Gehülfenschaft usw. die Möglichkeit vorgesehen, statt Gefängnis Haft oder Busse auszusprechen. Auf dieser Grundlage hat die parlamentarische Beratung stattge- 52 Sürafgeactzbuch. N 16.

funden. Dem Gesetzgeber ist weder entgangen, dass der Richter häufig in die Lage kommen kann, für ein Verbrechen oder Vergehen bloss Haft oder Buese auszusPrechen, noch dass in diesgem Falle der bedingte Strafvollzug für eine frühere Tat in gleicher Weise widerrufen werden muss, wie wenn für das während der Probezeit begangene Verbrechen oder Vergehen Zuchthaus oder Gefängnis ausgesprochen wurde. Als man im Nationalrat erfolglos beantragte, der Richter solle- ermächtigt werden, die Strafe ausnahmsweise nicht vollziehen zu lassen, wenn das neus Verbrechen oder Vergehen geringfügiger Art ist, wies der Antragsteller darauf hin, dass sonsb beispielsweise eine achtmonatige Gefängnisstrafe auch vollzogen werden müsse, wenn der Verurteilte wegen einer während der Probezeit begangenen Ehrverletzung bloss mib dreissig oder vierzig Franken gebüssb wird (StenBull, Sonderausgabe 636). Die Auffassung der gesetzgebenden Behörden wird verstanden, wenn man bedenkt, dass der bedingte Sirafvollzug auch Gegner batte und man daher die Gewäbr haben wollte, dass die Probezeit zu einer wirklichen Erprobungszeit werde, in welcher der Verurteilte sich mustergültig hüten soll, vorsätzlich ein Verbrechen oder Vergehen zu verüben, mag es auch bloss ein leichtes sein. Übrigens ist nicht jedes Vergehen, für das bloss Haft oder Busse ausgesprochen wird, so leicht, dass es die Anordnung des Vollzugs einer bedingten Freiheitastrafe, die ja ihrerseibs auch bloss auf Haft gelautet zu haben braucht, nie rechtfertigen würde, kann doch Haft bis drei Monate dauern und die Busse in der Regel bis zwanzigtausend Franken, beim Handeln aus Gewinnsucht sogar noch mehr betragen. Haft und Busse in dieser Höhe können freilich auch für blosse Übertretungen verhängt werden und führen in solchen Fällen nicht zum Widerruf des bedingten Strafvollzuges. Wenn aber nach der Strafandrohung schon ein Verbrechen oder Vergehen vorliegt und eine so lange Haft oder eine s80 hohe Busse ausgesprochen wird, lassen sich gegen den Wortlaut des Art. 41 Ziff. 3 keine BilligkeitsBStrafgesetzbuoh. N°. 17. 53 erwägungen mehr anrufen. Nicht folgerichtig ist dann eher, dass bei gleichen Strafen nicht auch die Übertretungen den Widerruf nach sich ziehen. '