76 IV 259
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Rubrum
55. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 1. Dezember 1950 ij. S. Sehmueki gegen Staatsanwaltschaît des Kantons Thurgau.
Art. 2 Abs. 2 StGB, Art. 269 Abs. 1 BStP. Wenn das kantonale Urteil unter altem Recht gefällt worden iat, kamm der Kassationshof auf Nichtigkeitebeschwerde hin nicht milderes neues Recht anwenden.
Sachverhalt
260 Verfahren. N° 55, Art. 2 al. 2 CP et 269 al. 1 PPF. Loresque le jugement cantonal a ótó rendu sous l’empire de l’ancien droit, la Cour de Cassation gaisie d’un pourvoi en nullité ne peut appliquer le droit nouveau plus favorable au condamné.
Art. 2 ep. 2 OP e art. 269 cp. 1 PPP. Quando la sentenza cantonale è stata prolata in base al vecchio diritto, la Corte di cassazione non può applicare, su ricorso del condannato, il nuovo diritto che gli è più favorevole.
A.
— Das Obergericht des Kantons Thurgau verurteilte Schmucki am 11. September 1947 wegen fahrlässiger Tötung und Übertretung des Motorfahrzeuggesetzes zu drei Monaten Gefängnis, schob den Vollzug bedingt auf und getzte dem Verurteilten fünf Jahre Probezeit. Am 25. September 1947 liess Schmucki an der Bezirksviehschau in Gommiswald ein Rind prämieren, das unberechtigterweise eine Obrmarke trug, die ibm Frau Schmucki eingesetzt batte, und erschwindelte dadurch einen Gutschein für eine Barprämie von Fr. 4.—. Am 183. April 1950 büsste ihn daher das Kantonsgerieht von St. Gallen wegen Betruges mit Fr. 100.—. Gestiützt auf diese Verurteilung erklärte das Obergericht des Kantons Thurgau am 19. Oktober 1950 die am 11. September 1947 ausgesprochene Gefängnisstrafe als vollziehbar. Es führte aus, der Richter sel nach Art. 41 Ziff, 3 SGB zur Anordnung des Vollzuges verpflichtet, wenn der Verurteilte, wie das hier zutrefe, während der Probezeit vorsätzlich ein Verbrechen oder ein Vergehen begangen habe.
B.
— Sehmucki führt Nichtigkeitesbeschwerde mit den Anträgen, der Entscheid vom 19. Oktober 1950 sei aufzuheben, eventuell seien die Akten zu neuer Beurteilung an. das thurgauische Obergericht zurückzuweisen, subeventuell sei das Urteil bis zum Inkrafttreten des Bundesgegetzes vom 5. Oktober 1950 betreffend Abänderung des schweizerischen Strafgesetzbuches aufzuschieben. Er vertritt die Auffassung, dass der Kassationshof mit Rücksicht guf das bevorstehende Inkrafttreten dieses Gesetzes auf die strenge Rechteprechung zu Art. 41 Ziff. 3 zurückkommen sollte. Das würde zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides führen, weil der Betrug vom 25. September 1947 ein besonders leichter Fall im Sinne des neuen Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB sei. Die subsidiär beantragte Verschiebung der Beurteilung würde erlauben, nach dem Inkrafttreten diesger Bestimmung das mildere neue Recht anzuwenden.
Erwägungen
1.
, — Nach Art. 41 Ziff. 3 StGB lässt der Richter die Strafe vollziehen, wenn der Verurteilte während der Probezeib vorsätzlich ein Verbrechen oder Vergehen begeht. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist diese Voraussetzung auch erfüllt, wenn das während der Probezeit begangene Verbrechen oder Vergehen bloss mit Haft oder Busse gesühnt wird (BGE 72 IV 51 ; 74 IV 15). Die neue Fassung der Bestimmung durch Bundesgesetz vom 5. Oktober 1950 kann, solange sie nicht in Kraft getreten ist, nicht angewendet werden, noch vermag sie an der nach dem alten Wortlaut einzig möglichen Auslegung etwas zu ändern. Der angefochtene Entscheid verletzt das zur Zeit geltende Gesetz nicht ; der Beschwerdeführer hat während der ihm auferlegten Probezeit vorsätzlich ein Verbrechen begangen, hat aleo die bedingt aufgeschobene Strafe vom 11. September 1947 zu verbüssen.
2.
Niechtigkeitebeschwerden, die nach geltendem Recht unbegründet sind, hat der Kassationshof abzuweisen. Es fehlt eine rechtliche Grundlage, mit der Beurteilung bis nach Inkrafttreten eines neuen Gesetzes zuzuwarten.
Die Verschiebung würde zudem dem Beschwerdeführer nichts nützen, weil auch dann das Bundesgericht nicht nach neuem Recht urteilen dürfte. Der Kassationshof ist nicht Sachrichter, sondern hat bloss zu prüfen, ob die kantonale Behörde auf den von ihr festgestellten Tatbestand das damals geltende Recht richtig angewendet hat. Dem entspricht, dass die Nichtigkeitsbeschwerde nicht von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung hat. Trotz Einlegung des Rechtsmittels bleibt der kantonale Entecheid voll- 262 Verfahren. N° 56.
streckbar, wenn nicht der Kassationshof oder dessgen Präsident die Vollstreckung aufschiebt (Art. 272 letzter Absatz BStP). Eine Vollstreckung, die danach zulässig war, kann aber nicht nachträglich dadurch ungerechtfertigt werden, dass zur Zeit der Beurteilung der Nichtigkeitsbeschwerde anderes Recht gilt als bei der Beurteilung durch den Sachrichter. Die Rechtslage ist in dieser Beziehung ähnlich wie bei der Verfolgungsverjährung, die mit der Fällung des kantonalen Urteils aufhört (BGE 72 IV
106.
, 164; 73 IV 13). Anders wäre es nur, wenn das neue Gesetz rückwirkende Kraft auch gegenüber Entscheiden beanspruchen würde, die unter der Herrschaft des alten Rechts gefällt wurden. Das trifft nicht zu.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof : Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.