78 II 348

1.

(Streitwert).

2.

Mit dem Berufungsbegehren 1, a ficht die Klägerin : das Testament als ungültig an. Sie hält dafür, die vor- : liegende Urkunde enthalte gar keine ernstgemeinte Verfügung, sondern stelle einen blossen Entwurf dar. Eine Ungültigkeitsklage aus solchem Grunde ist in den Arft. 2 519 ff. ZGB nicht vorgesehen. Mit Recht lässt aber das vorinstanzliche Urteil sie zu ; denn eine Urkunde, die nur È als Vorarbeit zu einem allfälligen später zu errichtenden I Testament gedacht war, isb mangels Verfügungswillens ungültig.

3.

Indessen ist unbestritten, dass ursprünglich ein ernstgemeintes Testament vorlag. Diese Tatsache steht somit nicht zur Entscheidung, und es braucht nicht geprüft zu werden, ob man es mit einer vom Obergericht aus den Umständen abgeleiteten, für das Bundesgericht verbindlichen Feststellung des innern Willens des Erblassers zu tun hätte (vgl. BGE 66 II 61, 69 II 319). Wäre dieser Punkt streitig geblieben und vom Bundesgericht frei zu überprüfen, so erschiene übrigens die vorinstanzliche I Entscheidung als zutreffend. Der Erblasser betrachtete die als Testament überschriebene, mit den Worten « Ich j vermache hiemit.…. » eingeleitete, datierte und unterzeich- ¡ nete Urkunde gewiss als vollendetes Testament.

4.

Der Erblasser hat dann aber nach Ansicht der Klägerin diesge Urkunde durch die zahlreichen daran vVorgenommenen Korrekturen nachträglich des TestamentsErbrecht. N° 59. 3öL charakters entkleidet und die drei Blätter nur noch als vorläufige Aufstellung für ein allenfalls zu errichtendes neues Testament benutzt. Soweit sich die Klägerin dabei lediglich auf die behauptete Willensänderung des Erblassers stützt, sind ihre Vorbringen jedoch unbeachtlich. Der blosse Wille des Erblassers, ein errichtetes Testament nicht mehr als solches gelten zu lassen, hebt das Testament nicht auf Diese Wirkung kommt nicht einmal einer ausdrücklichen dahingehenden Erklärung zu, sofern sie nicht in einer der für die Testamentserrichtung vorgeschriebenen Formen abgegeben wird (Art. 509 ZGB ; BGE 73 II 148 Erw. 3)

5.

Da ein formeller Widerruf im vorliegenden Falle nicht erfolgt ist, bleibt zu prüfen, ob der Erblasser dag Testament gemäss Art. 510 ZGB durch Vernichtung der Urkunde aufgehoben habe. In BGE 73 II 149 ist ausgesprochen, als Vernichtungshandlung komme auch blosses Durchstreichen, Durchlöchern, Überschreiben in Betracht. Unter welchen Voraussetzungen eine solche symbolische Vernichtung der Urkunde, wobei diese nicht aus der Welt geschafflŒt wird, in Betracht falle, kann hier dahingestellt bleiben. Der Erblasser hat ja nur einzelne Stellen des Testamentes durchstrichen und teilweise verändert. Die Urkundselemente (Datum und Unterschrift samt dem Kopf « Testament » und dem einleitenden Satze « Ich vermache hiemit von meinem Vermögen wie folgt :... ») sowie das der Beklagten ausgesetzte Vermächtnis sind unverändert stehen geblieben. Dieses iet seinem Inhalte nach von den übrigen Anordnungen unabhängig und könnte für sich allein den Inhalt eines Testamentes ausmachen. Für seine Gültigkeit kommt nichts darauf an, ob andere Teile des Testamentes rechtswirksam durch undatierte Streichung aufgehoben worden seien, und ob überhaupt die Aufhebung einzelner Teile eines Testamentes durch blosses Durchstreichen bewirkt werden könne. Diese Frage mag hier ununtersucht bleiben, denn wie dem auch sei, bleibt die Testamentsurkunde mit den unverändert gebliebenen Anordnungen bestehen. Das ZGB 352 Erbrecht. N® 59, enthält keine Vorschrift, wie sie sich im Vorentwurfe von 1900 in Art. 531 vorfand : « Werden in einer letztwilligen Verfügung Streichungen, Auslöschungen oder Emschaltungen vorgenommen, die das Datum oder einzelne Anordnungen in ihrem Inhalt verändern, s0 verliert die ganze Verfügung ihre Gültigkeit, sofern diesge Veränderungen nicht selber den Formen der öffentlichen oder eigenhändigen Verfügung entsprechen » (vgl. dazu die Erläuterungen,

8.

406-7 der zweiten Ausgabe). Die Expertenkommission hielt solche Strenge nicht für angebracht und strich den Artikel (vgl. deren Protokolle T-II S. 603-605). Dabei ist es geblieben. Die in Frage stehenden Streichungen berühren somit die Gültigkeit des Testamentes selbst mit dem der Beklagten ausgesetzten Vermächtnis nicht. Und da, wie in Erw. 4 dargetan, ein nicht in gesetzlicher Form erklärter Wille des Erblassers, das Testament zu widerrufen und die Urkunde nur noch als Vorarbeit zu einem allfälligen neuen Testamente zu benutzen, unerheblich wäre, fallen auch aussgerhalb der Urkunde liegende Indizien eines dahingehenden Willens ausser Betracht. Ob sich nach § 2255 des deutschen BGB, woran die Bemerkungen von FSCHER, 2. Auflage, Nr. 1 zu Art. 510 ZGB, anknüpfen wollen, etwas Abweichendes ergeben würde, kann ungeprüft bleiben.

Das Ungültigkeitsbegehren 1, a der Berufung ist somit unbegründet.

9.

Das Eventualbegehren 1, b um Herabsetzung aller im Testament verfügten Legate kann im vorliegenden Prozess jedenfalls insoweit nicht beurteilt werden, als es Rechte Dritter, die an diesem Prozesse nicht beteiligt sind, betrifft. Ein Begehren, nur das Vermächtnis zugunsten der Beklagten herabzusetzen, ist nicht gestellt. Nimmt man dagegen an, es sei im allgemein lautenden Herabsetzungsbegehren enthalten, so0 lässt die Berufungsschrift jede sachliche Begründung vermissen. Da eine Pflichtteilsverletzung weder grundsätzlich noch dem Umfange nach festgestellt ist, könnte nur eine bedingte gerichtliche Feststellung in Frage kommen, vorausgesetzt daes ein genügendes Interesse daran bestünde (BGE 77 IL 350). Indessen ist eine solche Feststellung gar nicht verlangt. Der Klägerin ist aber darin beizustimmen, dass es nicht beim vorinstanzlichen Sachurteil auf Abweisung des Herabsetzungsbegehrens bleiben darf. Diese Abweisung könnte andern Vermächtnisnehmern nachteilig sein, die, wenn sie als herabsetzungspflichtig befunden werden, ein Interesse daran haben, dass auch das Vermächtnis zugunsten der Beklagten (im gleichen Verhältnis oder sogar in erster Linie) herabgesetzt werde. Da die andern Vermächtnisnehmer im vorliegenden Prozesse nicht zum Worte gekommen gind, ist somit das Herabsetzungsbegehren auch hinsichtlich des der Beklagten ausgesetzten Vermächtnisses von der Hand zu weisen. Die Klägerin hätte dieses Ergebnis durch gemeinsame Belangung aller Vermächtnisnehmer vermeiden können. Der Beklagten sind gegenüber einer allfälligen neuen Klage alle Einreden gewahrt.

10.

Dem ferner eventuell gestellten Begehren 2 um Aussetzung des Verfahrens kann nicht entsprochen werden. Es wird damit die Ergänzung des Tatbestandes aus den Akten anderer, vom vorliegenden unabhängig geführter Prozesse gewünscht. Art. 64 Abs. 2 OG gestattet aber nur die Ergänzung des Tatbestandes « auf Grund der vorhandenen Akten » (und nur in nebensächlichen Punkten). Was das in Frage stehende Begehren will, liefe auf die Berücksichtigung neuer Tatsachen und Beweismittel erst in bundesgerichtlicher TInstanz hinaus, entgegen Art. 55 lit. ec OG.