211-00500 Anrechenbarkeit der Mehrkosten Subbilanzgruppenvertrag 2021

1 Verfahrensgegenstand

19 Der Verfügungsadressat hat der Grundversorgung mit den Energietarifen 2023 unter anderem folgende Energiekosten über die Deckungsdifferenzen in Rechnung gestellt (act. 26, S. 3):

• Rückwirkende Ausgleichszahlung von […] Franken

• Mehrkosten aus der Übergangsregelung für den Dezember 2021 von […] Franken

• Mehrkosten für die verspätete Lieferung von Messdaten von […] Franken

20 Im vorliegenden Verfahren ist zu prüfen, ob diese Kosten angemessen im Sinne von Artikel 6 Absatz 1 StromVG sind und zu Recht in die anrechenbaren Kosten der Grundversorgung eingerechnet wurden.

21 Der vorliegende Verfahrensgegenstand umfasst nicht die Anrechenbarkeit und Korrektheit der übrigen Kosten der Geschäftsjahre 2020/21 und 2021/22, welche der Verfügungsadressat in der Kostenrechnung deklariert hat. Ein Tarifprüfungsverfahren zur Überprüfung der restlichen anrechenbaren Netz- und Energiekosten der Geschäftsjahre 2020/21 und 2021/22 bleibt daher ausdrücklich vorbehalten.

2 Anwendbares materielles Recht im Lichte des Bundesgesetzes über eine sichere Stromversorgung mit erneuerbaren Energien (sog. Mantelerlass; AS 2024 679)

22 Die rechtlichen Wirkungen eines Erlasses beginnen mit seinem Inkrafttreten. Der Zeitpunkt des Inkrafttretens wird grundsätzlich im Erlass selbst festgesetzt. Häufig ermächtigen Gesetze auch die jeweilige Exekutive, den Zeitpunkt des Inkrafttretens festzulegen (HÄFELIN ULRICH/MÜLLER GEORG/UHLMANN FELIX, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl., 2020, Rz. 258 f.). Tritt ein neues Gesetz in Kraft, stellt sich insbesondere die Frage, ob in einem hängigen Verfahren altes oder neues Recht Anwendung findet. Grundsätzlich muss diese Frage vom einschlägigen Erlass mittels einer übergangsrechtlichen Regelung beantwortet werden (a.a.O., Rz. 288 ff.). Fehlt eine gesetzliche Regelung, sind diejenigen Vorschriften anwendbar, welche bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Sachverhaltes Geltung haben (vgl. BGE 137 V 105, E. 5.3.1). Hat sich ein abgeschlossener Sachverhalt noch vor Inkrafttreten des neuen Rechts verwirklicht, kommt für die materielle Beurteilung der Angelegenheit altes Recht zur Anwendung, selbst wenn die massgebende Verfügung hierüber nach Inkrafttreten des neuen Rechts ergeht (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2761/2009 vom 23. Oktober 2009, E. 4).

23 Der vorliegende Sachverhalt betrifft die Vertragsauflösung und -anpassung vom 8. Dezember 2021 sowie die Vereinbarung zur Ausgleichszahlung vom 21. Dezember 2021 (act. 11 Beilagen 4.3 und 4.4). Die daraus entstandenen Mehrkosten hat der Verfügungsadressat über die Deckungsdifferenzen in die Energietarife 2023 eingerechnet (act. 26, S. 3). Der Sachverhalt hat sich mithin in den Jahren 2021 und 2023 verwirklicht. Es ist daher massgebend, welches Recht in diesem Zeitpunkt Geltung hatte.

24 Der Bundesrat hat die neuen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Stromversorgung (StromVG; SR 734.7) und der Stromversorgungsverordnung (StromVV; SR 734.71) zu den anrechenbaren Energiekosten in der Grundversorgung per 1. Januar 2025 in Kraft gesetzt (vgl. Medienmitteilung des Bundesrats vom 20. November 2024 sowie AS 2024 679, Ziff. V, «Ergebnis der Volksabstimmung und Inkraftsetzung», Abs. 2 Bst. a). Die Übergangsbestimmung in Artikel 33c Absatz 1 StromVG (Fassung vom 1.1.2025) sieht vor, dass diese neuen Gesetzesbestimmungen zur Grundversorgung Energie erst ab dem Tarifjahr 2026 anwendbar sind. Für den vorliegend gegenständlichen Sachverhalt sind sie somit nicht einschlägig.

25 Für den vorliegenden Sachverhalt sind insbesondere die Artikel 6 StromVG und Artikel 4 StromVV massgebend. Vor dem 1. Januar 2025 hat Artikel 6 StromVG zuletzt per 1. Juni 2019 (vgl. AS 2019 1349) und Artikel 4 StromVV zuletzt per 1. Januar 2020 (vgl. AS 2019 3479) eine Änderung erfahren. Auf den vorliegenden Sachverhalt, der sich in den Jahren 2021 und 2023 verwirklichte, kommen somit die in diesen Fassungen geltenden Artikel 6 StromVG und 4 StromVV zur Anwendung.

26 In der vorliegenden Verfügung genannte Rechtsgrundlagen beziehen sich – sofern nicht anders vermerkt – auf die in der Randziffer 25 genannten Fassungen einschliesslich der dazugehörigen Praxis (insbes. Verfügungen und Weisungen der ElCom) und Rechtsprechung. Im Übrigen wird auf nachfolgende Ziffer 4 verwiesen, die sich eingehend mit den Rechtsgrundlagen auseinandersetzt.

3 Zuständigkeit

27 Gemäss Artikel 22 des Bundesgesetzes über die Stromversorgung vom 23. März 2007 (Stromversorgungsgesetz, StromVG; SR 734.7) überwacht die ElCom die Einhaltung des Gesetzes, trifft die Entscheide und erlässt die Verfügungen, die für den Vollzug des Gesetzes und der Ausführungsbestimmungen notwendig sind. Die Stromversorgungsgesetzgebung (StromVG und Stromversorgungsverordnung vom 14. März 2008 [StromVV; SR 734.71]) enthält Vorgaben zur Zusammensetzung der Elektrizitätstarife (insbesondere Art. 6 StromVG sowie Art. 4 ff. StromVV).

28 Gemäss Artikel 22 Absatz 2 Buchstabe a und b StromVG in seiner bis zum 31. Dezember 2024 gültigen Fassung (Fassung vom 1.7.2024) ist die ElCom insbesondere zuständig für den Entscheid über den Netzzugang sowie die Überprüfung der Netznutzungstarife und -entgelte und der Elektrizitätstarife im Streitfall oder von Amtes wegen. Im Rahmen des Bundesgesetzes über eine sichere Stromversorgung mit erneuerbaren Energien (sog. Mantelerlass) wurde Artikel 22 Absatz 2 StromVG per 1. Januar 2025 modifiziert (BBl 2021 1666) und per 1. Januar 2025 und per 1. Januar 2026 gestaffelt in Kraft gesetzt (AS 2024 679 und AS 2024 789). Artikel 22 Absatz 2 StromVG erwähnt die Überprüfung der Elektrizitätstarife von Amtes wegen seit 1. Januar 2025 nicht mehr. Die mit Fussnote 90 zum StromVG eingeführte Präzisierung, wonach bis zum 31. Dezember 2025 die bisherige Fassung der Buchstaben b und c aus AS 2007 3425 gilt, umfasst auch den Buchstaben b, wonach die ElCom insbesondere zuständig ist für «die Überprüfung der Netznutzungstarife und -entgelte sowie der Elektrizitätstarife von Amtes wegen. […]».

29 Gemäss Artikel 6 Absatz 1 StromVG treffen die Verteilnetzbetreiber die erforderlichen Massnahmen, damit sie in ihrem Netzgebiet den festen Endverbrauchern und den Endverbrauchern, die auf den Netzzugang verzichten, jederzeit die gewünschte Menge an Elektrizität mit der erforderlichen Qualität und zu angemessenen Tarifen liefern können.

30 Die ElCom ist sowohl zuständig für die Überprüfung der Elektrizitätstarife von Amtes wegen als auch für die Beurteilung, ob diese Tarife angemessen im Sinne von Artikel 6 Absatz 1 StromVG sind.

31 Im Rahmen ihrer Zuständigkeit nach StromVG kommt der ElCom eine umfassende Kompetenz zu (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-3343/2013 vom 10. Dezember 2013 E. 1.1.2.2). Sie ist daher grundsätzlich überall dort zuständig, wo die Entscheid- und Verfügungskompetenz nicht ausdrücklich einer anderen Behörde vorbehalten ist (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2850/2014 vom 28. Mai 2015 E. 5.3). Ist dabei eine fremdrechtliche Frage zu beurteilen, die Auswirkungen auf den nach StromVG zu beurteilenden Sachverhalt hat, so darf die ElCom vorfrageweise darüber befinden (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6689/2012 vom 18. Februar 2014 E. 1.1.2; E. 8.5).

32 Die Zuständigkeit für die Beurteilung von vertragsrechtlichen Streitigkeiten kommt grundsätzlich der zuständigen kantonalen Gerichtsbehörde zu. Vorfrageweise darf auch jene Behörde darüber befinden, die in der Hauptsache zuständig ist, sofern die zuständige Instanz noch keinen Entscheid gefällt hat. Liegen besonders komplizierte Verhältnisse vor oder spielen spezielle Fachkenntnisse der zuständigen Behörde eine entscheidende Rolle, kann es geboten sein, den Entscheid der zuständigen Behörde abzuwarten und die eigene Verfügung aufzuschieben (FLÜCKI- GER THOMAS in: WALDMANN BERNHARD/KRAUSKOPF PATRICK, Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 3. Auflage, Zürich/Genf 2023, Art. 7 Rz. 38; HÄFELIN ULRICH/MÜLLER GEORG/UHLMANN FELIX, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Auflage, Zürich/St. Gallen 2020, Rz. 1744 ff.; BGE 139 II 233, 241).

33 Vorliegend ist zu prüfen, ob die zusätzlichen Kosten aufgrund der Ausgleichszahlung, der getroffenen Übergangsregelung für den Dezember 2021 und der mangelhaften Messdaten in die anrechenbare Energiekosten gemäss der Stromversorgungsgesetzgebung eingerechnet und als solche den grundversorgten Endverbrauchern über den Energietarif in Rechnung gestellt werden durften. Der Verfügungsadressat argumentiert, das Festhalten am Mandatsvertrag Sub-BG hätte im Streitfall zu erheblichen Prozess- und Kostenrisiken geführt (act. 11 Beilage 4.1, Rz. 5). Für Streitigkeiten aus dem Vertragsverhältnis sind die ordentlichen Gerichte zuständig (act. 11 Beilage 4.2, Ziff. 10.4).

34 Die zur Beurteilung der zulässigen Anrechenbarkeit der Kosten vorfrageweise zu beurteilenden vertragsrechtlichen Fragen sind von den zuständigen Gerichten weder rechtskräftig entschieden worden, noch sind sie derzeit dort hängig. Da auch keine besonders komplizierten Verhältnisse vorliegen und keine besonderen Fachkenntnisse notwendig scheinen, spricht nichts gegen die vorfrageweise Beurteilung. Die ElCom ist somit zuständig für die vorfrageweise Beurteilung der vertragsrechtlichen Fragen. Dabei ist sie an die klare Praxis der sachkompetenten Behörde gebunden (HÄFELIN ULRICH/MÜLLER GEORG/UHLMANN FELIX, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Auflage, Zürich/St. Gallen 2020, Rz. 1753).

35 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die ElCom sowohl für die Überprüfung der Elektrizitätstarife von Amtes wegen, für die Beurteilung, ob diese Tarife angemessen im Sinne von Artikel 6 Absatz 1 StromVG sind, als auch für die – soweit notwendige – vorfrageweise Beurteilung der vertragsrechtlichen Fragen zuständig ist.

4 Parteien und rechtliches Gehör

4.1 Parteien

36 Als Parteien gelten nach Artikel 6 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG; SR 172.021) Personen, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung berühren soll, und andere Personen, Organisationen oder Behörden, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfügung zusteht.

37 Parteistellung ist damit denjenigen Personen einzuräumen, deren Rechte und Pflichten mit der Verfügung direkt festgelegt werden sollen. […] kommt als Verfügungsadressat Parteistellung nach Artikel 6 VwVG zu.

4.2 Rechtliches Gehör

38 Dem Verfügungsadressaten wurde im vorliegenden Verfahren mehrmals Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Zudem haben zwei Anhörungen stattgefunden (act. 13; act. 24). Die Eingaben des Verfügungsadressaten werden bei der materiellen Beurteilung behandelt. Damit wird das rechtliche Gehör des Verfügungsadressaten gewahrt (Art. 29 VwVG).

5 Rechtliche Grundlagen

39 Gemäss Artikel 6 Absatz 1 StromVG treffen die Verteilnetzbetreiber die erforderlichen Massnahmen, damit sie in ihrem Netzgebiet den festen Endverbrauchern und den Endverbrauchern, die auf den Netzzugang verzichten, jederzeit die gewünschte Menge an Elektrizität mit der erforderlichen Qualität und zu angemessenen Tarifen liefern können. Die Verteilnetzbetreiber sind mithin verpflichtet, für die Lieferung von Energie in der Grundversorgung angemessene Tarife festzulegen. Was unter «angemessen» zu verstehen ist, ergibt sich aus dem Wortlaut des Gesetzes nicht näher. In der Beurteilung dessen, was als angemessen gilt, kommt der ElCom daher ein gewisser Beurteilungsspielraum zu (BGE 142 II 451, E. 4.5.3). Nicht angemessene Elektrizitätstarife oder Tarifbestandteile sind folglich gesetzwidrig und können zu einer Absenkung durch die ElCom führen (vgl. Art. 22 Abs. 2 Bst. b StromVG; Urteil des Bundesgerichts 2C_297/2019, E. 8.2).

40 In der Botschaft zum Stromversorgungsgesetz (BBl 2005 1611) fehlt eine ausdrückliche Definition der «Angemessenheit» der Tarife. Im Zusammenhang mit der Pflicht zur Erstellung einer Kostenträgerrechnung (Art. 6 Abs. 4 StromVG) wird angeführt, diese solle dazu dienen, Transparenz zu schaffen und eine Quersubventionierung zu verhindern. Damit soll es für die Netzbetreiber im Bedarfsfall möglich sein nachzuweisen, dass die Energietarife auf den tatsächlichen Kosten basieren und die Preisvorteile an die Haushalte weitergegeben werden. Es kann festgehalten werden, dass der Gesetzgeber unter angemessenen Tarifen für den Anteil der Energielieferung grundsätzlich Preise versteht, die sich an den tatsächlichen Energiebeschaffungskosten ausrichten (Verfügung 211-00300 der ElCom vom 11. November 2023, Rz. 48 ff.).

41 Artikel 4 Absatz 1 StromVV regelt den Tarifanteil für die Energielieferung auf Verordnungsstufe. Die «Angemessenheit» der Tarife wurde dahingehend konkretisiert, dass sich diese an den Gestehungskosten einer effizienten Produktion, den langfristigen Bezugsverträgen und allfälligen weiteren Kostenpositionen des Verteilnetzbetreibers zu orientieren hat. Der Bundesrat hat damit entsprechend der Grundlage von Artikel 6 StromVG ein kostenorientiertes Modell für die Bestimmung der angemessenen Tarifanteile für die Energielieferung etabliert (Verfügung 211-00033 der ElCom vom 20. August 2020, Rz. 137).

42 Feste Endverbraucher haben keinen Anspruch auf Netzzugang und können daher die Elektrizität nicht von einem Lieferanten freier Wahl beziehen (Art. 6 Abs. 6 StromVG). Die Vorgabe von angemessenen Tarifen dient damit dem Schutz der festen Endverbraucher. Dies gilt umso mehr, als in einer kostenbasierten Energieregulierung der Netzbetreiber keine eigentlichen Anreize hat, die Kosten möglichst tief zu halten oder unnötige Kosten zu vermeiden, da er sie grundsätzlich den festen Endverbrauchern über die Energietarife in der Grundversorgung anlasten kann.

43 Im Rahmen der geltenden Regulierung bedeutet damit Angemessenheit im Grundsatz, dass von einem Netzbetreiber nicht höhere Kosten geltend gemacht werden dürfen, als tatsächlich entstanden sind. Angemessene Kosten müssen aber nicht nur tatsächlich entstanden, sondern auch regulatorisch korrekt sein. Angemessene Tarife kommen damit zusätzlich nur dann zustande, wenn die im Rahmen von lang- und kurzfristigen Bezugsverträgen vom Netzbetreiber bezahlten Preise ebenfalls angemessen sind. Angemessene Preise in der Beschaffung liegen dann vor, wenn ein anderer nach Treu und Glauben handelnder Netzbetreiber unter Inanspruchnahme seines Netzzugangs für eine entsprechende Energiemenge im gleichen Zeitpunkt einen entsprechenden Preis gezahlt hätte. Mit anderen Worten: Ein anderer nach Treu und Glauben handelnder Netzbetreiber hätte sich in derselben Situation gleich verhalten (Verfügung 211-00300 der ElCom vom 7.11.2023, Rz. 203).

44 Dabei ist an den nach Treu und Glauben handelnden Netzbetreiber erstens derselbe Massstab anzulegen wie an ein Unternehmen, welches auf eigene Rechnung solche Verträge abschliessen muss. Es darf für die Beurteilung der Angemessenheit keinen Unterschied machen, dass ein Netzbetreiber seine Beschaffungskosten für die Grundversorgung nicht selbst tragen muss, sondern diese grundsätzlich über die Energietarife den Endverbrauchern in der Grundversorgung anlasten darf. Es ist daher zu fragen, wie ein Netzbetreiber gehandelt hätte, der das wirtschaftliche Risiko selbst trägt und es nicht auf die Grundversorgung überwälzen kann. Zweitens ist zu berücksichtigen, dass bei einem nach Treu und Glauben handelnden Netzbetreiber nicht massgebend ist, ob er am Vertragspartner Beteiligungen hält und dieser damit ein ihm nahestehendes Unternehmen bildet.

45 Daraus ergeben sich folgende Kriterien für die Beurteilung der Angemessenheit der Preise der am Markt beschafften Energie:

1. Es handelt sich um tatsächliche Kosten.

2. Ein anderer nach Treu und Glauben handelnder Netzbetreiber hätte sich in derselben Situation gleich verhalten.

46 Im vorliegenden Verfahren ist unbestritten, dass dem Verfügungsadressaten die zu beurteilenden Mehrkosten tatsächlich entstanden sind. Es liegen mithin tatsächliche Kosten vor.

47 Vorliegend hat der Verfügungsadressat die Konditionen der Beschaffung mit dem «Mandatsvertrag Subbilanzgruppe […]» vom 30. November 2020 mit […] vereinbart (act. 11 Beilage 4.2). Diese Konditionen haben die Vertragsparteien jedoch mit der späteren Anpassung des Vertrags sowie der vereinbarten Ausgleichszahlung geändert, was für den Verfügungsadressaten und letztlich für die grundversorgten Endverbraucher in seinem Netzgebiet erhebliche Mehrkosten zur Folge hatte. Es ist daher nachfolgend zu prüfen, ob ein anderer nach Treu und Glauben – und damit auf eigene Rechnung und unabhängig vom Vertragspartner – handelnder Netzbetreiber in derselben Situation wie der Verfügungsadressat ebenfalls in die Auflösung des Vertrags mit […] für den Dezember 2021 eingewilligt und eine provisorische Übergangsregelung getroffen, einer rückwirkenden Ausgleichszahlung in der vereinbarten Höhe zugestimmt und all diese Kosten der Grundversorgung auferlegt hätte. Nur wenn diese Fragen bejaht werden können, führt die Einrechnung der dadurch entstandenen Mehrkosten in die Tarife der Grundversorgung auch zu angemessenen Tarifen für die Grundversorgung gemäss Artikel 6 Absatz 1 StromVG.

6 Ausgleichszahlung und Übergangsregelung

6.1 Ausgangslage

48 Mit Vereinbarung vom 8. Dezember 2021 wurde der «Mandatsvertrag Subbilanzgruppe […] Grundversorgung» vom Verfügungsadressaten und […] einvernehmlich aufgehoben und es wurde eine Vereinbarung über eine provisorischen Übergangsregelung getroffen (act. 11 Beilage 4.3). Die Parteien haben anlässlich einer Besprechung vom 6. Dezember 2021 festgestellt, «[…]» (act. 11 Beilage 4.3, Ziff. 1). Der Vertrag wurde mit Wirkung per 1. Dezember 2021 aufgehoben. Für den Dezember 2021 wurde eine provisorische Übergangsregelung getroffen (act. 11 Beilage 4.3, Ziff. 2).

49 Die ursprüngliche Regelung lautete wie folgt (act. 11 Beilage 4.2):

«4 Lieferung und Bezug von Spot- und Ausgleichsenergie

[…]»

50 Die neue Regelung lautet folgendermassen (act. 11 Beilage 4.3):

«3.1 Ausgleich von Mehr- und Mindermengen zu Spotpreisen

[…]

3.2 Mehrkosten für Ausgleichsenergie

[…]»

51 Die wesentliche Änderung vom neuen zum alten Vertrag betrifft mithin die Kosten für die Mehr- und Mindermengen und die Kosten für die Ausgleichsenergie. Diese werden mit der neu getroffenen Übergangsregelung nicht mehr mit einem Festpreis und einem vereinbarten Risikozuschlag in Franken/MWh weiterverrechnet, sondern in Form der tatsächlich angefallenen Kosten oder Erlöse sowie der Preise der Swissgrid für den Kauf bzw. Verkauf von Ausgleichsenergie.

52 Die Übergangsregelung für den Dezember 2021 hatte für den Verfügungsadressaten Mehrkosten von […] Franken zur Folge (act. 17, Rz. 33). Diese Mehrkosten hat der Verfügungsadressat in die Tarife der Grundversorgung eingerechnet (act. 17, Rz. 40).

53 Gemäss der «Vereinbarung betreffend Ausgleichszahlung» vom 21. Dezember 2025 hat der Verfügungsadressat von der nicht auf die kühle Witterung und die üblichen Planabweichungen zurückzuführenden Unterdeckung […] zufolge des Energieeinkaufs für den Verfügungsadressaten gestützt auf den «Mandatsvertrag Subbilanzgruppe […]» vom 30. November 2020 vergleichsweise und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht die Kosten von […] Franken übernommen (act. 11 Beilage 4.4, Ziff. 2). Die […] Franken beinhalten eine Ausgleichszahlung von […] Franken infolge der Mengenabweichung. Diese Mehrkosten wurden vom Verfügungsadressaten in die anrechenbaren Energiekosten der Grundversorgung eingerechnet (act. 17, Rz. 40 und 47).

54 Es stellt sich mithin vorliegend die Frage, ob die vom Verfügungsadressaten vergleichsweise akzeptierte und in die Grundversorgung eingerechnete Ausgleichszahlung von […] Franken sowie die durch die Übergangsregelung entstandenen Mehrkosten von […] Franken zu angemessenen Tarifen gemäss Artikel 6 Absatz 1 StromVG führen. Dazu ist zu beurteilen, ob ein anderer nach Treu und Glauben handelnder Netzbetreiber sich in derselben Situation gleich verhalten hätte (vgl. Rz. 43 ff.).

6.2 Vorbringen des Verfügungsadressaten

55 Der Verfügungsadressat beruft sich für die Begründung der Zulässigkeit der Vertragsauflösung und Ausgleichszahlung auf ein von ihm in Auftrag gegebenes und im Rahmen des Verfahrens eingereichtes Parteigutachten. Das Parteigutachten komme zum Schluss, dass die vergleichsweise Auseinandersetzung sachgerecht sei. Diese entspreche der vertraglichen Risikozuweisung. Das Festhalten am Mandatsvertrag Sub-BG wäre im Streitfall mit erheblichen Prozess- und damit Kostenrisiken verbunden gewesen. Diese Risiken wiederum würden Auswirkungen auf die Preise für die Endkunden haben. Das Parteigutachten empfehle daher die vergleichsweise Auseinandersetzung. Eine Auflösung des Mandatsvertrags Sub-BG und der Abschluss der «Vereinbarung betreffend Ausgleichszahlung» seien nötig gewesen, um die Angemessenheit der Tarife in der Grundversorgung gewährleisten zu können. Unter dem Druck der erheblichen Prozessrisiken hätte der Verfügungsadressat einen Vergleich gesucht, was auch ein anderer nach Treu und Glauben handelnder Netzbetreiber gemacht hätte (act. 17, Rz. 5 und 24 ff.).

56 Der Verfügungsadressat weist darauf hin, dass die Jahre 2020 und 2021 von der Covid-19-Pandemie geprägt waren. Der Einfluss der Pandemie habe langjährige Tendenzen der Entwicklung des Stromverbrauchs und damit auch die Erfahrungswerte zwischen Januar 2016 und Juni 2020, welche für die Kalkulation der Risikoprämie massgebend gewesen seien, übersteuert. Insgesamt sei der Stromabsatz in den Covid-Jahren überdurchschnittlich hoch gewesen. Insbesondere die staatliche Anordnung von Tätigkeiten im Homeoffice habe den Stromabsatz gesteigert (Home- Office-Effekt; act. 17, Rz. 11; act. 14, Folie 5).

57 Dazu seien Wetterverhältnisse gekommen, welche namentlich im zweiten und im vierten Quartal des Jahres 2021 durch zusätzliche Heizgradtage (HGT) den Stromverbrauch erhöht hätten (act. 17, Rz. 12). Ein Abweichen von der üblichen Plangenauigkeit um das Neunfache habe im Mandatsvertrag Sub-BG keine Regelung gefunden. Die Ausgleichszahlung stimme daher mit dem hypothetischen Parteiwillen überein: Vernünftige Vertragsparteien hätten eine Regelung getroffen, die starke Abweichungen bei den Strommengen berücksichtigt (act. 11 Beilage 4.1, Rz. 39 ff., Rz. 54 ff.).

58 Bis Ende November 2021 habe […] aus dem laufenden Mandatsvertrag Sub-BG Kosten für verwirklichte Risiken von ca. […] Franken getragen. Davon fielen ca. […] Franken auf den Bereich Mengenflexibilität und […] Franken auf die Ausgleichsenergie. Die vom Verfügungsadressaten zu bezahlende Risikoprämie gemäss dem Mandatsvertrag Sub-BG habe hingegen insgesamt ca. […] Franken betragen, wovon ca. […] Franken auf den Bereich der Mehr- und Mindermengen und ca. […] Franken auf die Ausgleichsenergie entfielen. Somit habe sich zu Lasten […] eine Unterdeckung per Ende November 2021 von ca. […] Franken im Bereich der Mehr- und Mindermengen sowie von […] Franken im Bereich der Ausgleichsenergie ergeben. Von dieser Unterdeckung von insgesamt […] Franken würden wiederum ca. […] Franken auf die eingetretenen Wetterverhältnisse und ca. […] Franken auf die Mengenplanung entfallen, wovon die Vertragsparteien übereinstimmend […] Franken als normale Abweichung qualifiziert hätten. Dies, weil die Abweichung der Mengenplanung erfahrungsgemäss in der Grundversorgung des Verfügungsadressaten […] betrage mit einer Streuung von […]. Im Jahr 2021 sei jedoch bis Ende November eine Ist-Abweichung von […] und damit dem Neunfachen eingetreten (act. 17, Rz. 13 ff.).

59 Der Verfügungsadressat bringt zudem vor, […] habe sich auf Ziffer 10.1 des Mandatsvertrags Sub-BG betreffend die «Änderung wirtschaftlicher Verhältnisse» (clausula rebus sic stantibus) berufen (act. 14, Folie 9; act. 17, Rz. 9). Danach seien mehrere Verhandlungen zwischen den Rechtsvertretern des Verfügungsadressaten und […] geführt worden (act. 17, Rz. 19).

60 Im Weiteren weist der Verfügungsadressat die Annahme des Fachsekretariats der ElCom zurück, wonach die Abweichung zwischen Ist- und Planverbrauch von […] für das Jahr 2020 zum Zeitpunkt des Abschlusses des Mandatsvertrags Sub-BG am 30. November 2021 bereits bekannt gewesen sei. Der Verfügungsadressat mache Quartalsabschlüsse und stelle dabei die Mengenabweichungen zu den Planannahmen fest. Er habe nicht gewusst, wie lange die Anordnung betreffend Homeoffice gelten würde. Aus den Werten vom ersten bis zum dritten Quartal habe der Verfügungsadressat geschlossen, dass er weiterhin mit den üblichen geringen Abweichungen zwischen Plan- und Ist-Werten rechnen konnte (act. 17, Rz. 17).

61 Auf die einzelnen Vorbringen wird bei der untenstehenden Beurteilung eingegangen (Ziff. 6.3).

6.3 Beurteilung Ausgleichszahlung und Übergangsregelung

62 Im Folgenden ist zu beurteilen, ob ein anderer nach Treu und Glauben handelnder Netzbetreiber in derselben Situation wie der Verfügungsadressat ebenfalls in die Auflösung des Vertrags mit […] für den Dezember 2021 eingewilligt und die vorliegende provisorische Übergangsregelung getroffen hätte, welche Mehrkosten von […] Franken zur Folge hatte, sowie einvernehmlich in die Ausgleichszahlung von […] Franken (exkl. Mehrkosten von […] Franken für die verspätete Lieferung von Messdaten, vgl. dazu Ziff. 7) eingewilligt hätte. Nur wenn diese Frage bejaht werden kann, handelt es sich bei den entstandenen Mehrkosten um angemessene Kosten im Sinne von Artikel 6 Absatz 1 StromVG (vgl. dazu vorne Ziff. 5).

63 Diese Mehrkosten von insgesamt […] Franken wurden vom Verfügungsadressaten vollumfänglich in die Tarife der Grundversorgung eingerechnet (act. 17, Rz. 40). Der Verfügungsadressat ist der Auffassung, dass die Aufhebung und Anpassung des Vertrags sowie die Ausgleichszahlung nötig waren, um die Angemessenheit der Tarife in der Grundversorgung gewährleisten zu können. Er stützt sich dabei unter anderem auf ein von ihm eingeholtes Parteigutachten vom 24. März 2022. Es handelt sich dabei um ein Parteigutachten. Hervorzuheben ist, dass dieses Parteigutachten erst mehrere Monate nach der vollzogenen Vertragsaufhebung und -anpassung sowie Ausgleichszahlung datiert.

6.3.1 Natur des abgeschlossenen Vertrags

64 Der Verfügungsadressat hat mit […] einen Vertrag abgeschlossen, wonach letztere als Bilanzgruppenverantwortliche Mehr- und Mindermengen, die aus der Differenz von Messwerten zu allen Handelsgeschäften resultieren, durch Kauf bzw. Verkauf von Spotenergie und Ausgleichsenergie ausgleicht. Die Lieferung von Mehr- und der Bezug von Mindermengen erfolgt zu einem Festpreis. Zusätzlich zum Festpreis wurde eine Risikokomponente vereinbart. Die Risikokomponente garantiert die Lieferung von Mehrmengen an den Verfügungsadressaten bzw. den Bezug von Mindermengen vom Verfügungsadressaten zum Festpreis (act. 11 Beilage 4.2, Ziff. 4). Sie wird auf der Vertriebslast (Messwerte LGS) und auf der Erzeugungslast (Messwerte EGS) erhoben. Die Messwerte LGS stellen die Summe der ausgespeisten Energie aller Endverbraucher im jeweiligen Netzgebiet dar; die Messwerte EGS die Summe der eingespeisten Energie aller Produzenten im jeweiligen Netzgebiet (vgl. VSE, Best Practice Papier, Prognose von Produktion und Verbrauch, 2025, S. 14 f.; abrufbar unter www.strom.ch > Service > Branchendokumente; zuletzt besucht am 27.05.2026).

65 Damit wird die gemittelte Risikokomponente von […] Franken/MWh auf dem gesamten Verbrauch und der gesamten Erzeugung im Netzgebiet des Verfügungsadressaten erhoben und nicht nur auf der von […] zum Festpreis gelieferten oder bezogenen Energie zum Ausgleich der Mehr- und Mindermengen (vgl. dazu act. 17 Beilage 4, act. 21 Beilage 6). Das heisst, je höher der Verbrauch im Netzgebiet des Verfügungsadressaten ausfällt, desto höher fallen die Einnahmen für […] aus der Risikokomponente aus. Die Einnahmen aus der Risikokomponente sind mithin direkt an den Verbrauch gekoppelt. Auch der Festpreis für die Mehr- und Mindermengen wird pro MWh geschuldet. Die dem Verfügungsadressaten entstehenden Kosten hängen damit auch von den entsprechenden Mehr- und Mindermengen ab.

66 Mit der Risikokomponente sichert die […] das Risiko ab, welches sich aus der Vereinbarung eines Festpreises für die Mehr- und Mindermengen sowie aus der Lieferung und dem Bezug von Ausgleichsenergie ergibt. Gleichzeitig trägt sie das Risiko einer zu tiefen Risikokomponente. Der Verfügungsadressat hingegen kann sich mit dem Festpreis vor den Preisschwankungen am Strommarkt absichern, zahlt jedoch dafür eine entsprechende Risikokomponente, welche einer Versicherungsprämie gleichkommt. Diese Risikokomponente wiederum wird von den grundversorgten Endverbrauchern über die Energietarife getragen. Der Verfügungsadressat – und letztlich die Grundversorgung – trägt mithin das Risiko von unter den Festpreis sinkenden Strommarktpreisen und das Risiko einer zu hohen Risikokomponente.

67 Der abgeschlossene Vertrag sieht zudem vor, dass die «[…]» (act. 11 Beilage 4.2 Ziffer 4). Weitere Gründe für die Anpassung der Risikokomponente – z.B. die Entwicklung an den Strommärkten oder Mengenabweichungen – werden nicht genannt. Damit wurde für die Anpassung der Risikokomponente bewusst eine restriktive Regelung vereinbart. Entwicklungen am Strommarkt sowie die Möglichkeit eines Mehrverbrauchs scheinen damit gemäss der Vereinbarung keine Gründe für eine Anpassung der Risikokomponente darzustellen. Dies erscheint auch folgerichtig, da alle den Vertragsparteien bekannten Voraussetzungen am Strommarkt (volatile Preise, Mengenschwankungen aufgrund Konsumverhalten, Wetterschwankungen, Abweichungen bei der Einspeisung usw.) in den vereinbarten Festpreis und die Risikokomponente einfliessen.

68 Der ursprüngliche Vertrag fiel aufgrund der Entwicklung an den Strommärkten und in Kombination mit dem Mehrverbrauch zu Gunsten des Verfügungsadressaten und zu Lasten […] aus. Mithin sind die vertraglichen Risiken bei […] eingetreten. Die vereinbarte Risikokomponente von […] Franken/MWh erwies sich jedoch nachträglich als nicht kostendeckend. Dies wird auch so auf den eingereichten Folien ersichtlich: Sowohl beim Festpreis als auch bei der Ausgleichsenergie wird von […] geltend gemacht, der Risikozuschlag sei «[…]» (act. 11 Beilage 4.6, Folien 8 und 10).

69 Risikozuschläge decken allerdings per Definition nicht das vollständige Risiko ab – ansonsten erscheint ein Vertrag mit einem Festpreis wenig sinnvoll: Bei einer vollständigen Risikoabdeckung würde sich der Verfügungsadressat selbst versichern. […] hingegen ging mit dem Vertrag bewusst ein Risiko ein. Damit verbunden war jedoch umgekehrt eine Gewinnmöglichkeit für […]. Geht also das Risiko über die Risikokomponente hinaus, geht dies zu Lasten […]. Bleibt das Risiko hingegen unter der Risikokomponente, erzielt […] einen Gewinn. Einen nachträglichen Risiko- oder Gewinnausgleich sieht der Vertrag nicht vor und würde auch nicht dessen Rechtsnatur entsprechen.

70 Die Natur des Vertrags widerspricht damit grundsätzlich sowohl einer nachträglichen Ausgleichszahlung für eingetretene Risiken als auch einer vorzeitigen Anpassung für den letzten Monat seiner Laufzeit. Die Vereinbarung eines Festpreises mit zusätzlicher Risikokomponente hat gerade das Ziel einer gewissen Absicherung: Der Verfügungsadressat durfte für die Dauer des Vertrags von einem Jahr mit gesicherten Preisen rechnen. […] hingegen war damit einverstanden, das von ihr durch die Vereinbarung eines Festpreises eingegangene Risiko mit einem Risikozuschlag abzudecken und hat damit zusätzliche Gewinnmöglichkeiten geschaffen. Eine nachträgliche Schadloshaltung – wie das […] verlangte – sieht der Vertrag weder vor noch entspricht dies der Natur des Vertrags (act. 14, Folie 11).

71 Auch die konkret von den Parteien vereinbarte Übergangsregelung für den Dezember 2021 widerspricht der Natur des ursprünglich abgeschlossenen Vertrags: Gemäss der Übergangsregelung erfolgt die Abrechnung der viertelstündlichen Käufe und Verkäufe auf den Preisen der Spotbörse «Swissix». Die Ausgleichsenergie wird zu den Preisen der Swissgrid für den Kauf bzw. für den Verkauf von Ausgleichsenergie bewertet (act. 11 Beilage 4.3). Damit fällt das ganze Preis- und Mengenrisiko neu auf den Verfügungsadressaten (ebenso act. 11 Beilage 4.5, Folie 13, Modell 3). Diese Risikoverteilung entspricht nicht der von den Parteien im Zeitpunkt des Vertragsschlusses beabsichtigten Risikoverteilung. Die Übergangsregelung hat damit einen völlig anderen Charakter als die ursprünglich gewählte Regelung durch die Vertragsparteien.

72 Ein Grund für die hohen Kosten, welche gemäss der Vertragsausgestaltung […] entstanden sind, liegt in den im Jahr 2021 stark angestiegenen Strompreisen am Spotmarkt. Dieses Risiko wird jedoch im Vertrag adressiert und klar […] zugewiesen. Zu diesem Schluss kommt auch das vom Verfügungsadressaten eingereichte Parteigutachten (act. 11 Beilage 4.1, Rz. 46 ff.). Dieses Preisrisiko ist zudem kombiniert mit dem Mengenrisiko zu betrachten. Mit der Abmachung eines Festpreises liegt das Mengenrisiko ganz bei […] (so auch gemäss der eingereichten Präsentation […] vom 24. November 2021, act. 11 Beilage 4.5, Folie 13 [2. Punkt]).

73 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass schon die Natur des Vertrags prima vista sowohl gegen eine Ausgleichszahlung als auch gegen eine Vertragsaufhebung und gegen die getroffenen Übergangsregelung spricht. Es ist daher fraglich, ob ein nach Treu und Glauben handelnder Netzbetreiber diesem Vorgehen einvernehmlich zugestimmt hätte. Dabei ist zu berücksichtigen, dass ein Netzbetreiber sich nach Treu und Glauben so verhalten hätte, wie wenn er auf eigene Rechnung sowie unabhängig der unternehmerischen Nähe zum Vertragspartner handeln würde (vgl. Rz. 44). Der Verfügungsadressat rechtfertigt die einvernehmliche Regelung mit der Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse gemäss Ziffer 10.1 des Mandatsvertrags Sub-BG (clausula rebus sic stantibus) und – abgeleitet aus den Schlüssen des eingereichten Parteigutachtens – mit dem Bestehen einer Vertragslücke in Bezug auf die Planabweichungen. Diese Punkte sind nachfolgend zu prüfen.

6.3.2 Änderung wirtschaftlicher Verhältnisse / clausula rebus sic stantibus

74 Vorab ist festzuhalten, dass selbst das vom Gesuchsteller eingereichte Parteigutachten festhält, dass «die Umstände, die dem Vertrag zugrunde lagen, bei genauer Betrachtung nicht wesentlich verändert sind». Dass Strommärkte hochgradig volatil seien, sei bekannt. Die diskutierten Mehrkosten seien das Ergebnis genau dieser Preisvolatilität. Diese Volatilität sei grundsätzlich keine unerwartete Veränderung von Umständen (act. 11 Beilage 4.1, Rz. 38). Ebenfalls hält das Parteigutachten fest, dass aus Ziffer 10.1 des Mandatsvertrags Sub-BG kein Recht auf eine Ausgleichszahlung hergeleitet werden kann (act. 11 Beilage 4.1, Rz. 36). Da jedoch der Verfügungsadressat ausdrücklich geltend macht, sowohl die Ausgleichszahlung als auch die angefallenen Mehrkosten für die Übergangsregelung für den Dezember 2021 seien entstanden, weil sich […] auf Ziffer 10.1 des Mandatsvertrags Sub-BG (clausula rebus sic stantibus) berufen habe (act. 14, Folie 9; act. 17, Rz. 9; act. 26), ist im Folgenden auf diese Vertragsbestimmung einzugehen.

75 Ziffer 10.1 des Mandatsvertrags Sub-BG betreffend die «Änderung wirtschaftlicher Verhältnisse» lautet wie folgt:

«10.1 Änderung wirtschaftlicher Verhältnisse

[…]»

76 Unter bestimmten Voraussetzungen ist gegen den Willen einer Partei eine richterliche Vertragsanpassung möglich. Die Anpassung des Vertrags an veränderte Verhältnisse erfolgt unter dem Stichwort «clausula rebus sic stantibus». Veränderte Verhältnisse müssen vertragserhebliche Verhältnisse betreffen. Sie stimmen nicht mit der Wirklichkeit zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses überein. Die Antwort auf die Frage der Vertragsanpassung kann sich aus dem Vertrag selbst ergeben. Lässt sich aus einem Vertrag für den konkreten Fall weder eine positive noch eine negative Anpassungsregel entnehmen, weist der Vertrag eine Lücke (Anpassungslücke) auf. Die Anpassung des Vertrags durch ein Gericht setzt voraus, dass sowohl der Vertrag als auch das Gesetz eine entsprechende Lücke aufweisen. Das Gericht kann entscheiden, ob der Vertrag angepasst werden soll und allenfalls wie. Die Anpassung hat nach Treu und Glauben zu erfolgen. Es muss diejenige Lösung treffen, welche unter Berücksichtigung der beidseitigen Parteiinteressen dem Sinn des Vertrags am besten entspricht und somit sachlich gerechtfertigt ist. Das Gericht füllt mit der Anpassung an die veränderten Verhältnisse eine Vertragslücke mit einer selbst gesetzten Regelung (PETER GAUCH/WALTER R. SCHLUEP/SUSAN EMMENEGGER, OR AT, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 11. Auflage, 2020, Rz. 1281, 1284, 1288 ff.).

77 Mit Ziffer 10.1 enthält der Mandatsvertrag Sub-BG vom 30. November 2020 selbst eine Anpassungsregel bei der Änderung wirtschaftlicher Verhältnisse. Diese vertragliche Regelung geht einer richterlichen Vertragsanpassung vor. In Ziffer 10.1 wurde vereinbart, dass die bisherige Vereinbarung des Vertrags bis zum Abschluss einer allfälligen Anpassung des Vertrags bestehen bleibt. Aus dieser Regelung schliesst auch das vom Verfügungsadressaten eingereichte Parteigutachten, dass damit eine Rückwirkung explizit ausgeschlossen ist. Daher könne […] aus Ziffer 10.1 des Mandatsvertrags Sub-BG kein Recht auf eine Ausgleichszahlung herleiten (act. 11 Beilage 4.1, Rz. 35 f.). Zudem kommt das Parteigutachten zum Schluss, die vertragliche Regelung in Ziffer 10.1 gehe einer richterlichen Vertragsanpassung in Anwendung der clausula rebus sic stantibus für den Fall der Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse vor. Im Weiteren hätten sich die Umstände, die dem Vertrag zugrunde lagen, bei genauer Betrachtung nicht wesentlich verändert. Die hochgradige Volatilität der Strommärkte sei bekannt und daher nicht unerwartet. Die vorliegenden Mehrkosten seien das Ergebnis genau dieser Volatilität (act. 11 Beilage 4.1, Rz. 37 f.). Damit schliesst die Vereinbarung eine rückwirkende Anpassung des Vertrags aus – dies gilt sowohl für eine richterliche rückwirkende Anpassung als auch für eine von einer Vertragspartei einseitig verlangten Anpassung. Zu diesem Ergebnis kommt auch das vom Verfügungsadressaten eingereichte Parteigutachten (act. 11 Beilage 4.1, Rz. 36).

78 Übereinstimmend mit den Folgerungen des Parteigutachtens ist daher davon auszugehen, dass die Einforderung einer Ausgleichszahlung sowohl unter Berufung auf Ziffer 10.1 des Mandatsvertrags Sub-BG als auch unter Anrufung der clausula rebus sic stantibus kaum erfolgreich gewesen wäre. Gemäss Ziffer 10.1 des Mandatsvertrags Sub-BG bleiben die bisherigen Vereinbarungen des Vertrags bis zum Abschluss einer allfälligen Anpassung des Vertrags bestehen. Eine Ausgleichszahlung für die Monate Januar bis November – und damit im Endeffekt eine rückwirkende Anpassung des Mandatsvertrags Sub-BG – widerspricht damit der Regelung in Ziffer 10.1 des Vertrags. Auf diesen Standpunkt stellte sich auch noch der Verfügungsadressat in seiner E-Mail vom 28. November 2021 an […] (act. 14, Folie 12).

79 Im Folgenden ist daher nur noch zu prüfen, ob sich die Vertragsauflösung sowie die Übergangsregelung für den Dezember 2021 auf Ziffer 10.1 des Mandatsvertrags Sub-BG vom 30. November 2020 abstützen lassen.

80 Die Vereinbarung zur Aufhebung «Mandatsvertrag Subbilanzgruppe […]» und Vereinbarung einer provisorischen Übergangsregelung wurde am 8. Dezember 2021 abgeschlossen (act. 11 Beilage 4.3). Da Ziffer 10.1 des Mandatsvertrags Sub-BG vom 30. November 2020 eine rückwirkende Anpassung ausschliesst, könnte die Aufhebung des Vertrags sowie die Übergangsregelung von Vornherein nur den Zeitraum zwischen dem 8. Dezember 2021 und dem 31. Dezember 2021 betreffen (vgl. vorstehend Rz. 77 f.) und nicht wie vereinbart mit Wirkung per 1. Dezember 2021.

81 Es ist nachfolgend die Frage zu klären, ob […] gestützt auf Ziffer 10.1 des Mandatsvertrags Sub- BG mit grosser Wahrscheinlichkeit eine richterliche Auflösung des Vertrags und eine Anpassung des Vertrags für den Monat Dezember 2021 hätte durchsetzen können, so dass ein nach Treu und Glauben handelnder Netzbetreiber einvernehmlich in eine solche Regelung eingewilligt hätte. Dabei ist beim Anlegen des Massstabs insbesondere auch zu berücksichtigen, dass der Verfügungsadressat nicht auf eigene Rechnung handelt sowie an der Vertragspartnerin Beteiligungen hält und dieser damit ein ihm nahestehendes Unternehmen bildet (vgl. Rz. 44).

82 Ziffer 10.1 des Mandatsvertrags Sub-BG stellt folgende Voraussetzungen auf:

1. Es muss eine wesentliche Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse während der Laufzeit des Vertrags eintreten.

2. Diese wirtschaftlichen Verhältnisse waren bei Abschluss dieses Vertrags massgebend.

3. Die wesentliche Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse führen zu einem Missverhältnis der gegenseitigen Verpflichtungen.

83 Mit E-Mail vom 28. November 2021 gelangte […] an den Verfügungsadressaten und berief sich auf Ziffer 10.1 des Mandatsvertrags Sub-BG vom 30. November 2020. […] führt aus, der Vertrag sei «[…]». […].

84 Mit E-Mail vom 3. Dezember 2021 nahm der Verfügungsadressat davon Kenntnis, dass die Marktgegebenheiten der kurzfristigen Energiemärkte zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses im November 2020 grundlegend anders waren als heute und die Preise für Spot- und Ausgleichsenergie seit dem Sommer 2021 um ein Mehrfaches höher liegen als damals. Der Wunsch zur Vertragsanpassung gestützt auf die Bestimmung über die «Änderung wirtschaftlicher Verhältnisse» sei deshalb verständlich und nachvollziehbar. Der Verfügungsadressat sei bereit, angesichts dieser ausserordentlichen Situation Vertragsanpassungen für die Zeit ab dem 29. November 2021 bis zum 31. Dezember 2021 zu diskutieren und für den genannten Zeitraum übergangsweise einen angepassten Vertrag auszuhandeln. Für die geforderte vergangenheitsbezogene (rückwirkende) Vertragsanpassung zwecks Schadloshaltung […] sehe der Verfügungsadressat jedoch auf Basis der aktuell zur Verfügung stehenden Unterlagen gestützt auf Ziffer 10.1. des Vertrags keinen Raum. Der Wortlaut der Bestimmung sei eindeutig zukunftsgerichtet und es sei klar, dass die Risiken der Marktvolatilität sowie der Mengendifferenzen durch […] mit der «Versicherungslösung» vertraglich übernommen wurden. Der Verfügungsadressat habe die Höhe der von […] vorgeschlagenen «Versicherungsprämie» für die Ausgleichsenergie sowie den Festpreis für die Mengenflexibilität denn auch stets akzeptiert (act. 14, Folie 12).

85 Zusammenfassend rechtfertigt der Verfügungsadressat die Einwilligung in die Vertragsauflösung sowie die Übergangsregelung für den Dezember 2021 mit der Pandemiesituation, den Wetterverhältnissen und den Preisentwicklungen am Strommarkt (act. 26, S. 2).

86 In Anbetracht der vertraglichen Bestimmungen ist davon auszugehen, dass die Änderung der externen wirtschaftlichen Verhältnisse gemeint ist und nicht die Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse einer Vertragspartei. Es handelt sich um einen Vertrag zum Ausgleich von Mehr- und Mindermengen und der Ausgleichsenergie, abgegolten durch einen Festpreis mit zusätzlicher Risikokomponente. Die wirtschaftlichen Verhältnisse einer Vertragspartei werden im Vertrag zwar adressiert, aber in einem anderen Zusammenhang: Bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung einer Partei besteht ein Recht auf ausserordentliche Kündigung (act. 11 Beilage 4.2, Ziff. 9.2).

87 Die wirtschaftlichen Verhältnisse, welche sich geändert haben, mussten bei Abschluss des Vertrags massgebend sein. Primär massgebend für die Festlegung des Festpreises und der Risikokomponente sind die erwarteten Strommarktpreise und die erwarteten auszugleichenden Mehr- und Mindermengen. Wie der Verfügungsadressat in seiner E-Mail an […] festhält, war bei Vertragsabschluss klar – und dies ergibt sich auch aus der Natur des Vertrags – dass die Risiken der Marktvolatilität und der Mengendifferenzen durch […] mit der Risikokomponente («Versicherungslösung») übernommen wurden (act. 14, Folie 12). Beide Parteien haben den Festpreis und die Risikokomponente bei Vertragsschluss akzeptiert.

88 Die externen wirtschaftlichen Verhältnisse haben sich jedoch seit Vertragsschluss nicht geändert. Wie bereits das Parteigutachten festhält (act. 11 Beilage 4.1, Rz. 47), war den Parteien – die beide Beschaffungen auf dem Strommarkt tätigen – das Marktumfeld, der Marktmechanismus sowie die extreme Volatilität der Strompreise bekannt. Diese Volatilität hat sich seit Vertragsschluss nicht geändert. Vielmehr ist mit den Preissteigerungen am Strommarkt ein Risiko eingetreten, welches beiden Vertragsparteien bekannt war. Dass das im Vertrag adressierte Risiko dann tatsächlich eingetroffen ist, vermag keine Veränderung der wirtschaftlichen Verhältnisse zu begründen.

89 Darüber hinaus ist allgemein bekannt, dass die Wetterverhältnisse den Stromverbrauch – und auch die Stromproduktion – wesentlich beeinflussen können. Die Argumentation, wonach die Wetterverhältnisse zu einem nicht voraussehbaren oder ausserordentlich hohen Stromverbrauch geführt hätten, lässt sich aufgrund von effektiven Wetterdaten schliesslich nicht nachvollziehen. Nach Angaben von MeteoSchweiz (Klimabulletin Jahr 2021, abrufbar unter www.meteoschweiz.admin.ch > Service & Publikationen > Publikationen > Klimabulletin Jahr 2021; besucht am 27.05.2026) lag die Jahrestemperatur 2021 im landesweiten Mittel sogar 0,3 °C über der Norm 1981−2010. Im Vergleich zur Norm 1991−2020, die ab 2022 verwendet wird, blieb die Jahrestemperatur leicht unterdurchschnittlich. Ein entsprechendes Bild zeigt sich daher auch bei den sogenannten Heizgradtagen, welche auch gemäss der Energiestatistik des Bundes ein wichtiger Indikator für den Energieverbrauch darstellen. Diese lagen in der Schweiz im Jahr 2021 bei 3378. Die Schwankungen der Heizgradtage sind gross: Gesamtschweizerisch lagen sie zwischen 1990 und 2020 zwischen 2782 (2014) und 3753 (1996). Zwischen 1990 und 2020 lagen die Heizgradtage in neun Jahren über dem Wert von 2021, letztmals 2013 bei 3471 (vgl. dazu Schweizerische Gesamtenergiestatistik 2024, S. 58; abrufbar unter www.bfe.admin.ch > Versorgung > Statistik > Energiestatistiken > Gesamtenergiestatistik; besucht am 27.05.2026). Die Witterungsverhältnisse von 2021 können demnach keineswegs als ausserordentlich angesehen werden. Vielmehr mussten die Parteien bei Vertragsschluss mit der Möglichkeit solcher Verhältnisse rechnen. Auch das vom Verfügungsadressaten eingereichte Parteigutachten führt aus, Wettereinflüsse würden nicht als etwas Ungewöhnliches gelten; mit der Risikokomponente seien auch Wettereinflüsse abgedeckt (act. 11 Beilage 4.1, Rz. 52 f.).

90 Im Weiteren bringt der Verfügungsadressat vor, der Stromverbrauch sei wegen der staatlichen Anordnung der Tätigkeiten im Homeoffice angestiegen. Auch dieses Argument begründet keine Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse: Erstens wurde der Vertrag am 30. November 2020 abgeschlossen und damit zu einem Zeitpunkt, als die Pandemie und die möglichen Massnahmen bereits bekannt waren. Zweitens dürften […] zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses am 30. November 2020 bereits der Einfluss behördlich angeordneter Massnahmen auf den Stromverbrauch bekannt gewesen sein. So weist der Verfügungsadressat auch im Jahr 2020 eine Abweichung zwischen Ist- und Planverbrauch von […] auf (act. 11, Beilage 4.6, Folie 6). Der Verfügungsadressat bringt zwar vor, die Abweichung sei ihm bei Vertragsschluss nicht bekannt gewesen, da ihm nur Quartalsabschlüsse vorliegen. Dies ist nicht überzeugend: Wie sich aus den eingereichten Rechnungen zeigt, stellt […] dem Verfügungsadressaten monatlich Rechnung (act. 21 Beilagen). Auf diesen Rechnungen sind die Mengen der Lieferung und des Bezugs von Spotenergie für den betreffenden Monat ersichtlich. Das Wissen des Verfügungsadressaten ist in diesem Zusammenhang aber auch nicht wesentlich, beruft sich doch nicht er, sondern […] auf Ziffer 10.1 des Mandatsvertrags Sub-BG. Es ist daher entscheidend, ob die wirtschaftlichen Verhältnisse sich aus Sicht […] verändert haben. […] hat jedoch als verantwortliche Vertragspartei für den Ausgleich von Mehr- und Mindermengen die Messdaten fortlaufend erhalten. […] war mithin der Einfluss der Pandemiemassnahmen auf den Stromverbrauch bekannt. Auch dass die Vorhersehbarkeit des Stromverbrauchs in einer Pandemiesituation schwieriger sein dürfte, kann bei den beiden in der Stromversorgung aktiven Akteuren als bekannt vorausgesetzt werden.

91 Der Mandatsvertrag Sub-BG zwischen dem Verfügungsadressaten und […] wurde am 30. November 2020 unterzeichnet. Zu diesem Zeitpunkt gab es für die Vertragsparteien bereits hinlängliche Informationen über die Einflüsse von vermehrtem Homeoffice auf die Stromnachfrage. Am 19. März 2021 führte der Verfügungsadressat etwa in den Medien aus, der Stromverbrauch 2020 der privaten Haushalte sei um […] angestiegen. Dies sei dadurch begründbar, dass «durch die Homeoffice-Empfehlung und spätere Homeoffice-Verpflichtung» die Leute zu Hause geblieben seien. So zeigte sich bereits im Verlaufe des Jahres 2020, dass im Zuge der Pandemie der Stromverbrauch der Haushalte […] anstieg, jener der Unternehmen dagegen abnahm – je nach Struktur des Verbrauchs konnte dieser Einfluss für ein Versorgungsunternehmen in einer Nettobetrachtung positiv, negativ oder etwa ausgeglichen sein ([…]; besucht am 27.05.2026). Der Bundesrat hatte bereits am 13. März 2020 zu Homeoffice geraten (Medienmitteilung des Bundesrats vom 13. März 2020, abrufbar unter www.news.admin.ch), am 18. Oktober 2020 hat der Bundesrat in der «Covid- 19-Verordnung besondere Lage» eine Empfehlung zum Homeoffice verankert (Medienmitteilung des Bundesrats vom 18. Oktober 2020, abrufbar unter www.news.admin.ch). Da der Mehrverbrauch der Haushalte im Versorgungsgebiet des Verfügungsadressaten im Gesamtjahr 2020 nicht allein auf den Dezember 2020 zurückzuführen ist, musste den beiden Parteien zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses Ende November 2020 sehr wohl bewusst gewesen sein, dass der Haushaltstromverbrauch aufgrund der Pandemie auch 2021 erhöht ausfallen könnte.

92 Der Verfügungsadressat argumentiert, die Abweichung der Mengenplanung habe im Jahr 2021 bis Ende November […] betragen und damit das Neunfache des Erfahrungswertes von […] (act. 17, Rz. 13 ff.). Der Verfügungsadressat führt für die Kalenderjahre 2017, 2018 und 2019 Abweichungen von […], […] und […] auf. Diese Abweichungen errechnet der Verfügungsadressat jedoch nicht mit den Werten des gesamten Absatzes in der Grundversorgung, sondern er unterscheidet zwischen den festen Endverbrauchern in der Grundversorgung ohne Wahlrecht (vom Verfügungsadressaten Privat- und Gewerbekunden genannt) und jenen, welche aufgrund ihres Jahreskonsums den Netzzugang hätten beantragen können, aber freiwillig in der Grundversorgung geblieben sind (vom Verfügungsadressaten Geschäftskunden genannt; vgl. act. 11 Beilage 4.6, Folie 6).

93 Die Netzbetreiber sind verpflichtet, eine Kostenrechnung zu führen und gemäss Artikel 11 Absatz 1 StromVG der ElCom jährlich einzureichen. In den vorstehend genannten Jahren 2017, 2018 und 2019 hat der Verfügungsadressat für die benötigte Gesamtmenge für die Endverbraucher in der Grundversorgung folgende Werte eingereicht (act. 30 bis 34, jeweils Formular 5.1 «Deckungsdifferenzen Energie» bzw. Formular 5.2 «Gestehungskosten Energie» der Kostenrechnungen 2017–2021):

Diese Zahlen zeigen in den Jahren 2017–2019 für die Liefermengen in der gesamten Grundversorgung folgende Abweichungen:

• 2017: […]

• 2018: […]

• 2019: […]

94 Diese Werte zeigen, dass die vom Verfügungsadressaten vorgebrachte Abweichung von […] nicht den (vollständigen) Erfahrungswerten entspricht: Werden nicht nur die festen Endverbraucher betrachtet, sondern auch jene grundversorgten Endverbraucher, welche auf den Netzzugang verzichtet haben, können die Abweichungen durchaus höher und über die Jahre volatiler sein.

95 Zudem sieht der Mandatsvertrag Sub-BG keine getrennte Betrachtung einzelner Portfolien vor; vielmehr erfasst sein Leistungsumfang die Gesamtverbrauchsmenge der Grundversorgung (gemäss Vertrag ca.[…] GWh). Eine Trennung des Kundenportfolios ist daher sachlich nicht angezeigt und vermittelt lediglich ein selektives Bild.

96 Im Weiteren ist auf Ziffer 4 des Vertrags hinzuweisen: Die Parteien halten fest, die vereinbarten Risikokomponenten gelte, solange Swissgrid das Preismodell für die Ausgleichsenergie nicht wechsle. Damit gingen die Parteien offenbar davon aus, dass die Risikokomponente mit Ausnahme der Änderung des Preismodells für die Ausgleichsenergie alle bekannten Risiken abdeckt.

97 Im Übrigen ist festzuhalten, dass der zeitliche Geltungsbereich des Vertrags kurz ist: Er wurde nur über ein Jahr abgeschlossen. Demgemäss sind an die Gründe für eine Vertragsanpassung ein restriktiver Massstab anzulegen. Erstens beschränken sich die eingegangenen Risiken auf einen kurzen Zeitraum, zweitens können die Risiken bei Vertragsschluss für die Dauer von einem Jahr auch besser eingeschätzt werden als dies bei einem unbefristeten oder über mehrere Jahre dauernden Vertrag der Fall wäre.

98 Schliesslich müsste eine Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse ein Missverhältnis der gegenseitigen Verpflichtungen zu Folge haben. Die Vereinbarung eines Festpreises mit einer Risikokomponente räumte […] sowohl eine Gewinn- als auch eine Verlustmöglichkeit ein. Auch hier ist festzuhalten, dass der Eintritt der übernommenen Risiken nicht allein ein Missverhältnis der gegenseitigen Verpflichtungen zur Folge hat. Es ist daher auch nicht nachvollziehbar, dass sich […] gegenüber dem Verfügungsadressaten vor dem Hintergrund der vertraglichen Bestimmungen auf den Standpunkt stellt, sie sei schadlos zu halten und die Unterdeckung sei vollständig zu vergüten.

99 Selbst wenn ein Gericht zum Schluss gekommen wäre, dass die vertragliche Regelung in Ziffer 10.1 einer richterlichen Vertragsanpassung nicht vorgeht, wäre der vorliegende Sachverhalt kaum ein Anwendungsfall für die clausula rebus sic stantibus. Die sogenannte clausula rebus sic stantibus stellt strenge Anforderungen an eine richterliche Vertragsanpassung gegen den Willen einer Partei auf. Sie greift nur, wenn sich die Umstände des Vertragsschlusses so grundlegend ändern, dass eine gravierende Äquivalenzstörung eintritt. Das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung muss infolge ausserordentlicher Änderungen der Umstände – die im Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht voraussehbar waren – so gestört sein, dass das Beharren einer Vertragspartei auf seinen Vertragsanspruch geradezu eine wucherische Ausbeutung des Missverhältnisses und damit einen offenbaren Rechtsmissbrauch darstellt (BGE 138 V 366 E. 5.1). Von einem offenbaren Rechtsmissbrauch oder einer wucherischen Ausbeutung kann vorliegend nicht ausgegangen werden. Strompreise sind bekanntermassen volatil. Der Vertrag wurde so ausgestaltet, dass sich die Risiken in beide Richtungen verwirklichen können und die Vertragsdauer wurde auf ein Jahr begrenzt. Ein Risikoausgleich entspricht nicht der Grundidee des Vertrags. […] hat denn auch soweit ersichtlich nie geltend gemacht, die Vertragsregelung würde ihre Existenz gefährden. Davon ist auch nicht auszugehen, verbuchte sie doch im Jahr 2021 einen Gewinn von […] Franken (2020: […] Franken; […]).

100 Umso irritierender ist, wenn der Verfügungsadressat ausführt, das vereinbarte Vertragsmodell sei aufgrund der geänderten Verhältnisse für […] nicht mehr tragbar gewesen; ein weiterer Anstieg des Schadens wäre bei Fortführung des Vertrags nicht vermeidbar gewesen (act. 26, S. 2). Der Eintritt eines vertraglich zugeordneten und abgegoltenen Risikos führt nicht zu einem Schaden, welcher der risikotragenden Vertragspartei ausgeglichen werden muss. Es liegt denn auch nicht in der Verantwortung des Verfügungsadressaten, sicherzustellen, dass der Vertrag nicht zu Ungunsten der Vertragspartnerin ausfällt oder für diesen «tragbar» ist. Der Verfügungsadressat trägt hingegen die Verantwortung dafür, alle erforderlichen Massnahmen für die Gewährleistung angemessener Tarife gemäss Artikel 6 Absatz 1 StromVG für seine grundversorgten Endverbraucher zu treffen.

101 Insgesamt ist damit festzuhalten, dass sich die wirtschaftlichen Verhältnisse seit dem Vertragsabschluss nicht wesentlich geändert haben. Das Eintreten der vertraglich zugeordneten Risiken allein begründet weder eine Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse noch per se ein Missverhältnis der gegenseitigen Verpflichtungen. Sowohl Strompreisvolatilität als auch Mengenschwankungen waren den Vertragsparteien beim Vertragsschluss bekannte Risiken. Es ist daher nicht damit zu rechnen, dass ein Gericht die Ausgleichszahlung und die Vertragsanpassung für den Dezember 2021 angeordnet hätte. Ein nach Treu und Glauben handelnder Netzbetreiber, der auf eigene Rechnung und unabhängig von Beteiligungsverhältnissen agiert, hätte damit der einvernehmlichen Regelung mit Mehrkosten von insgesamt […] Franken gestützt auf Ziffer 10.1 des Vertrags nicht zugestimmt.

6.3.3 Vertragslücke

102 Der Verfügungsadressat hat im Schreiben vom 13. November 2025 seine Position zuhanden des Fachsekretariats der ElCom zusammengefasst. Er hält dabei fest, die beiden Kostenpositionen von […] Franken und (rund) […] Franken seien entstanden, weil […] sich auf Ziffer 10.1 des Mandatsvertrags Sub-BG berufen habe. Die Kostenpositionen fänden somit ihre Grundlage indirekt (Ausgleichszahlung) und direkt (Mehrkosten) im zwischen den Parteien abgeschlossenen Mandatsvertrag Sub-BG. Der Verfügungsadressat sei daher nach interner Beurteilung zum Schluss gekommen, dass die Anrufung von Ziffer 10.1 des Mandatsvertrags Sub-BG durch […] wohl begründet war und er sich bei Verweigerung einer Neuverhandlung erheblichen Prozessrisiken- und Kostenrisiken aussetzen würde (act. 26). Das vom Verfügungsadressaten eingereichte Parteigutachten hingegen argumentiert mit einer Vertragslücke (act. 11 Beilage 4.1, Rz. 39 ff.). Es ist daher im Folgenden das Argument der Vertragslücke zu beurteilen.

103 Das Parteigutachten führt aus, der Vertragswortlaut und die vorliegenden Dokumente würden nahelegen, dass die Parteien bei Vertragsabschluss den Erfahrungswert von […] Mengenabweichungen als gegeben angenommen hätten. Es erscheine plausibel, dass die Parteien die rund neun Mal über der üblichen Mengenabweichung liegende Mehrmenge bei Vertragsschluss nicht in ihre Willensbildung miteinbezogen hätten. Der Vertrag weise weder das Risiko einer grösseren Abweichung einer Partei zu noch treffe er anderweitig eine Regelung, wie mit einer grösseren Mengenabweichung umzugehen sei. Die Parteien hätten diese Situation offenbar weder bedacht noch geregelt. Der Vertrag weise somit eine Regelungslücke auf. Diesbezüglich sei der Vertrag anzupassen bzw. zu ergänzen (act. 11 Beilage 4.1, Rz. 33). Als risikobehaftet erachtet das Parteigutachten die Vertragslücke in Bezug auf den Umgang mit der massiv höheren Mehrmenge. Vorliegend könne mit dem hypothetischen Parteiwillen argumentiert werden, dass vernünftige Vertragsparteien eine Regelung getroffen hätten, die starke Abweichungen bei den Strommengen berücksichtigen würden, so dass sich solche nicht einseitig auf nur eine Vertragspartei negativ auswirken würden. Vor dem Hintergrund des hypothetischen Parteiwillens erscheine es daher sachgerecht, das Risiko der Mehrmenge im Umfang von […], das über den erwartungsgemäss möglichen Abweichungen von […] liege, derjenigen Vertragspartei zuzuordnen, welche diese nachfragt. Vorliegend sei dies der Verfügungsadressat, weshalb die dadurch entstandene Unterdeckung bei […] von […] Franken vernünftigerweise auch dem Verfügungsadressaten auferlegt werde. Die Ausgleichszahlung stimme daher überein mit dem hypothetischen Parteiwillen. Das

Prozessrisiko im Streitfall erachtet das Parteigutachten diesbezüglich als hoch (act. 11 Beilage 4.1, Rz. 39 ff., Rz. 54 ff.).

104 Das Parteigutachten prüft auch, welche Risiken durch die gemittelte Risikokomponente versichert sind. Es kommt dabei zum Schluss, dass die Preisänderungen am Spotmarkt sowie die Mengenabweichungen aufgrund des Wettereinflusses in die Risikosphäre derjenigen Vertragspartei fällt, die dafür eine Versicherungsprämie erhält. Vorliegend sei dies […]. Mit der vom Verfügungsadressaten bezahlten Risikokomponente seien daher auch die Wettereinflüsse abgedeckt. Hingegen folgert das Parteigutachten, es sprächen gute Gründe dafür, dass ein Abweichen von der üblichen Planungenauigkeit um das Neunfache im Mandatsvertrag keine Regelung fände. Dieses Risiko sei vertraglich nicht zugeordnet (act. 11 Beilage 4.1, Rz. 45 ff.).

105 Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob eine Vertragslücke hinsichtlich der Mengenabweichungen vorliegt, wodurch […] erfolgreich eine Vertragsauflösung und -anpassung sowie eine rückwirkende Ausgleichszahlung vor Gericht hätte verlangen können.

106 Eine Vertragslücke liegt vor, wenn die Parteien eine Rechtsfrage, die den Vertragsinhalt betrifft, nicht oder nicht vollständig geregelt haben. Ob der Vertrag in diesem Sinne einer Ergänzung bedarf, ist vorerst durch empirische, bei deren Ergebnislosigkeit durch normative Auslegung zu ermitteln (BGE 115 II 484 E. 4a, Urteile 4A_696/2015 vom 25. Juli 2016 E. 6.2.1;4A_380/2011 vom 5. März 2012 E. 4.3;4A_517/2011 vom 10. Februar 2012 E. 1.7; je mit Hinweisen). Ist ein lückenhafter Vertrag zu ergänzen, so hat das Gericht – falls dispositive Gesetzesbestimmungen fehlen – zu ermitteln, was die Parteien nach dem Grundsatz von Treu und Glauben vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Punkt in Betracht gezogen hätten. Bei der Feststellung dieses hypothetischen Parteiwillens hat es sich am Denken und Handeln vernünftiger und redlicher Vertragspartner sowie an Wesen und Zweck des Vertrags zu orientieren (BGE 115 II 484 E. 4b mit Hinweisen; BGE 111 II 260 E. 2a).

107 Es ist richtig, dass der Vertrag keine ausdrückliche Regelung enthält, welche die Abweichung von den Planmengen sowie den Umgang damit thematisiert. Daraus abzuleiten, der Vertrag ordne damit das Risiko von Abweichungen von der üblichen Planungenauigkeit nicht zu, ist jedoch eine verkürzte Argumentation und berücksichtigt die Natur des Vertrags ungenügend. So bestimmt der Vertrag, dass […] als Bilanzgruppenverantwortliche die Mehr- und Mindermengen durch Kauf und Verkauf von Spotenergie und Ausgleichsenergie ausgleicht. Der Vertrag legt einen Festpreis und eine gemittelte Risikokomponente fest.

108 Die Risikokomponente für LGS wurde auf […] Franken/MWh, die Risikokomponente für EGS auf […] Franken/MWh festgelegt. Zur Vereinfachung wird im Vertrag unter Annahme eines ungefähren Verbrauchs im Lieferjahr die Risikokomponente gemittelt. Damit ist im Vertrag die Verbrauchsannahme in erster Linie für die Mittelung der Risikokomponente von Bedeutung. Dies führt auch das eingereichte Parteigutachten aus (act. 11 Beilage 4.1, Rz. 55). Der angenommene Verbrauch wird denn auch nur in diesem Zusammenhang genannt («[…]»). Dass der angenommene Verbrauch in weiterer Hinsicht für die Ausgestaltung des Vertrags – insbesondere die Festlegung des Vergütungsmechanismus sowie des Festpreises – wesentlich war, geht aus dem Vertrag nicht hervor. Den geschätzten Verbrauch erachteten die Parteien damit als wesentlich für die Mittelung der Risikokomponente. Dafür, dass die Parteien Mengenabweichungen von mehr als […] als wesentlich für die Vertragsverhandlungen betrachteten, ergeben sich keine Anhaltspunkte. Dies ist auch nicht erstaunlich: Die Mengenabweichungen alleine wären ohne die Preisanstiege am Spotmarkt nicht von massgebender Bedeutung (zur Mengenabweichung vgl. insbesondere auch die Rz. 89–94). Sie fielen erst durch die Preisanstiege ins Gewicht. Dies zeigt sich insbesondere auch in Bezug auf die Ausgleichsenergie. So führt das vom Verfügungsadressaten eingereichte Parteigutachten aus, die Risikokomponente für die Ausgleichsenergie habe sich als unzureichend erwiesen, «weil die Spanne zwischen den Ausgleichsenergie-Preisen und den Preisen am Spot- Markt proportional zu den Preisen am Spot-Markt angestiegen» sei (act. 11 Beilage 4.1, Rz. 19; ebenfalls act. 11 Beilage 4.5, Folie 10).

109 Auf die Mittelung der Risikokomponente hat die geltend gemachte Mehrmenge von […] jedoch keine massgebende Auswirkung. Erhöht man den im Vertrag für die Mittelung der Risikokomponente geschätzten Verbrauch von […] GWh um […], steigt der Verbrauch auf etwa […] GWh. Unter Verwendung dieser neuen Verbrauchsannahme würde die gemittelte Risikokomponente immer noch rund […] Franken/MWh betragen und sich damit nicht verändern.

110 Richtig ist, dass die Mehrmenge bei […] zu höheren Kosten führte, da sich die Verhältnisse am Spotmarkt verändert haben und sich die höheren Preise über den Verbrauch im Netzgebiet des Verfügungsadressaten direkt auf die Kosten auswirkt. Das Parteigutachten anerkennt, dass am Spotmarkt grosse Preisschwankungen üblich sind und der Spotmarkt für Strom extrem volatil ist. Weiter geht das Parteigutachten davon aus, dass sowohl für den Verfügungsadressaten als auch für […] diese Preisrisiken im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bekannt und vertraut waren. Diese in der Branche bekannten Preisrisiken seien durch die Risikokomponente versichert gewesen. Aufgrund der klaren vertraglichen Regelungen liege damit das Preisrisiko bei […]. Daraus folge zwingend, dass die Kosten aus den geltend gemachten Verwerfungen am Energiemarkt nicht auf den Verfügungsadressaten überwälzt werden könnten (act. 11 Beilage 4.1, Rz. 47 ff.). Richtig ist auch, dass die vereinbarte Risikokomponente letztlich die eingetretenen Risiken bei […] nicht abgedeckt hat. Risikozuschläge decken jedoch per Definition nicht das vollständige Risiko ab (vgl. dazu vorne Rz. 69).

111 Auch der Verfügungsadressat führt in seiner E-Mail vom 28. November 2021 an […] aus, es sei klar, dass die Risiken der Marktvolatilität sowie der Mengendifferenzen durch […] mit der «Versicherungslösung» vertraglich übernommen wurden. Er habe die Höhe der von […] vorgeschlagenen «Versicherungsprämie» für die Ausgleichsenergie sowie den Festpreis für die Mengenflexibilität denn auch stets akzeptiert» (act. 14, Folie 12). Auch aus der eingereichten Präsentation […] vom 24. November 2021 ist ersichtlich, dass das Mengenflexrisiko bei […] angesiedelt wird (act. 11 Beilage 4.5, Folie 13 [2. Punkt]).

112 Gemäss Vertrag müssen die Jahresmengen für die erwarteten Absätze an die Kundensegmente und für die erwartete eingespeiste Energieproduktion vom Verfügungsadressaten vor dem beginnenden Lieferjahr sorgfältig prognostiziert worden sein. Die Prognosen der Jahresmengen müssen sich auf ein Normjahr bezüglich der Einflussgrössen (insbesondere Temperatur, Globalstrahlung, Wasserabfluss) beziehen (act. 11 Beilage 4.2, Ziffer 5.1). Hier zeigt sich, dass der Verfügungsadressat die Prognose anhand eines Normjahres vornehmen durfte. Wenn nun zusätzliche Mengenabweichungen hinzukommen, ist damit das Risiko dieser Abweichungen vom Normjahr […] zuzuordnen.

113 Der Vertrag wurde zwischen den Parteien am 30. November 2020 abgeschlossen. Bereits im Jahr 2020 lag eine Abweichung von […] zwischen dem Ist-Verbrauch (HGT bereinigt) und dem Planverbrauch vor (act. 11, Beilage 4.6, Folie 6). Aus den vom Verfügungsadressaten eingereichten Folien ist zudem ersichtlich, dass im zweiten und vierten Quartal 2020 Abweichungen zwischen dem Ist-Verbrauch (HGT bereinigt) und den Planwerten von rund […] und […] resultieren (act. 14, Folie 7). Der Verfügungsadressat bringt vor, die Abweichung von […] für das Jahr 2020 sei ihm zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses am 30. November 2020 nicht bekannt gewesen. Er mache Quartalsabschlüsse. Die deutliche Zunahme sei auf den Pandemie-Effekt zurückzuführen. Er habe damals nicht gewusst, wie lange die Anordnung betreffend Homeoffice gelten würde. Der Verlauf der ersten drei Quartalsabschlüsse habe ihn dazu veranlasst, weiterhin mit den üblichen geringen Abweichungen zwischen Plan- und Ist-Werten zu rechnen (act. 17, Rz. 17).

114 Die vorliegende Vertragsanpassung wurde von […] gefordert. Mithin wäre es an […] gewesen, vor einem Gericht zu begründen, weshalb die Mengenabweichungen im Jahr 2020 von […] nicht vom Vertrag abgedeckt waren und eine Vertragsanpassung notwendig war. Für die Beurteilung, ob eine solche Vertragsanpassung vor einem Gericht hätte durchgesetzt werden können, ist daher massgebend, ob […] (und nicht dem Verfügungsadressaten) die Mengenabweichungen vor dem Vertragsabschluss am 30. November 2020 hätten bekannt sein können. Davon ist stark auszugehen: Im Zeitpunkt des Vertragsschlusses dürfte […], welche gemäss dem Vertrag die Mehr- und Mindermengen laufend auszugleichen hat, ein Grossteil dieser Abweichungen bekannt gewesen sein. So konnte etwa gemäss einem vom Verfügungsadressaten eingereichten E-Mail […] im nachfolgenden Jahr am 28. November 2021 eine Nachkalkulation der Monate Januar bis Oktober 2021 vorlegen (act. 14, Folie 11).

115 Zudem war beiden Parteien im Zeitpunkt des Vertragsschlusses klar, dass mit der Pandemie eine aussergewöhnliche Lage vorlag, welche sich nicht schnell wieder auflösen wird. So bestand im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits wieder eine Empfehlung des Bundesrats für die Arbeit im Homeoffice (act. 14, Folie 7). Dass ein Lockdown sowie weitere Homeofficeanordnungen im Bereich des Möglichen lagen, musste den Parteien aus den Erfahrungen vor dem 30. November 2020 ebenfalls bewusst sein. Es ist richtig, dass diese ausserordentliche Lage den Stromverbrauch schwieriger abschätzbar machte. Mit diesem Wissen im Zeitpunkt des Vertragsschlusses haben die Parteien den Vertrag mit den entsprechenden Konditionen jedoch abgeschlossen.

116 Vor diesem Hintergrund ergibt sich, dass keine Vertragslücke vorliegt. Die Parteien hatten im Zeitpunkt des Vertragsschlusses sowohl Kenntnis von der starken Volatilität des Strommarkts als auch von den starken Unsicherheiten der Pandemiesituation. Die Risiken waren damit bekannt und konnten entsprechend eingepreist werden. Die vertragliche Regelung erwies sich letztlich zum Vorteil des Verfügungsadressaten. Ein Unternehmen, welches einen Beschaffungsvertrag auf eigene Rechnung abschliessen muss, hätte diesen Vertrag als Erfolg verbucht und nicht einvernehmlich einer Ausgleichszahlung für die vergangenen Monate zugestimmt sowie für den Dezember 2021 einer solchen Übergangsregelung zu seinen Lasten zugestimmt. Beide Verhaltensweisen haben zu erheblichen Mehrkosten im Umfang von insgesamt […] Franken geführt. Der Verfügungsadressat hingegen hat einvernehmlich in eine solche Regelung eingewilligt und die dadurch entstandenen Mehrkosten von […] Franken in den Energietarifen der Grundversorgung angerechnet. Damit mussten die Endverbraucher in der Grundversorgung die einvernehmliche Ausgleichszahlung sowie die Kosten für die Übergangsregelung bezahlen.

117 Zudem wurden die realisierten Risikokosten für die Berechnung der Ausgleichszahlung von […] Franken offenbar zu effektiven Spotmarktpreisen bewertet. Die Vertragsparteien kamen zum Ergebnis, dass die Ist-Risikokosten ca. […] Franken betragen, davon entfielen […] Franken auf die Ist-Risikokosten Mengenflexibilität. Diese gesamten Risikokosten entstanden aus der Differenz, dass […] die Mehrmengen (Mindermengen) am Markt zu Spotpreisen kauft/verkauft und diese Mengen dem Verfügungsadressaten zum Festpreis von […] Franken/MWh verkauft/zurückkauft (act. 11 Beilage 4.6, Folie 4). Damit enthalten diese […] das vollständige Spotmarktrisiko für die betreffenden Mengen (vgl. auch act. 11 Beilage 4.4, Ziff.1: «[…]»). Dieses Spotmarktrisiko trägt aber – auch nach Aussage des eingereichten Parteigutachtens – gemäss der vertraglichen Vereinbarung klar […].

118 Gemäss den obigen Ausführungen wäre eine Klage […] vor einem Gericht mit grosser Wahrscheinlichkeit nicht erfolgreich gewesen. So hätte ein nach Treu und Glauben handelnder Netzbetreiber, der auf eigene Rechnung und unabhängig von Beteiligungsverhältnissen agiert (vgl. Rz. 44), in die einvernehmliche Regelung der Vertragsauflösung, der Übergangsregelung für den Monat Dezember 2021 sowie der rückwirkenden Ausgleichszahlung nicht zugestimmt, zumal sie für ihn zu Mehrkosten von […] Franken führte.

119 Bei Vorliegen einer Vertragslücke hätte ein Gericht diese im Übrigen gemäss dem hypothetischen Willen der Parteien schliessen müssen. Bei der Feststellung dieses hypothetischen Parteiwillens hat es sich am Denken und Handeln vernünftiger und redlicher Vertragspartner sowie an Wesen und Zweck des Vertrags zu orientieren (vgl. z.B. BGE 143 II 558 E. 4.1.1). Gemäss dem ursprünglichen Vertrag einigten sich die Parteien auf einen Festpreis mit einer Risikokomponente. Die neu von den Parteien getroffene Regelung für den Dezember 2021 hat hingegen eine ganz andere Natur: Die Abrechnung der aus dem Ausgleich der Mehr- und Mindermengen resultierenden viertelstündlichen Käufe und Verkäufe basiert auf den Preisen der Spotbörse «Swissix». Die Mehrkosten der resultierenden und ausgewiesenen Ausgleichsenergie gegenüber der verrechneten Spotenergie werden dem Verfügungsadressaten ebenfalls in Rechnung gestellt. Damit trägt der Verfügungsadressat das gesamte Preisrisiko und Mengenrisiko (ebenfalls act. 11 Beilage 4.5, Folie 13 [Modell 3]). Diese Risikoverteilung war nicht der ursprüngliche Wille der Parteien bei Vertragsschluss. Eine Schadloshaltung […] entspricht auch weder der Natur des vorliegenden Vertrags noch ist eine solche vertraglich vorgesehen (vgl. dazu Rz. 70). Ein Gericht hätte daher kaum eine solche Regelung für die Schliessung einer Vertragslücke verfügt. Kommt hinzu, dass […] bei Verkäufen auch von steigenden Marktpreisen profitiert hat – sie nahm die Energie vom Verfügungsadressaten zum Festpreis von […] Franken/MWh ab und konnte sie auf dem Markt zu höheren Preisen verkaufen. Es ist nicht ersichtlich, wie diese Gewinne in die Ausgleichszahlung (kostenmindernd) eingeflossen wären.

6.3.4 Prozessrisiko

120 Der Verfügungsadressat führt aus, auch ein anderer Netzbetreiber, der nach Treu und Glauben handle, hätte unter dem Druck der erheblichen Prozessrisiken ebenso einen Vergleich gesucht (act. 17 Rz. 5).

121 Ein nach Treu und Glauben handelnder Netzbetreiber beurteilt das Prozessrisiko anhand der Rechtslage sowie unabhängig davon, ob er allfällige Mehrkosten den Endverbrauchern in der Grundversorgung anlasten kann und auch unabhängig von strukturellen Verflechtungen der Vertragsparteien. Nicht zum Prozessrisiko hinzugezählt werden darf die Streitsumme von […] Franken. Bei einem Unterliegen wären diese Kosten – gleich wie bei der einvernehmlichen Regelung zur Ausgleichszahlung und zur Übergangsregelung für den Dezember 2021 – der Grundversorgung angelastet worden. Vorliegend hätte das Prozessrisiko für den Verfügungsadressaten einzig darin bestanden, dass er bei einem Unterliegen vor Gericht die Prozesskosten, die eigenen Kosten und eine allfällige Parteientschädigung hätte tragen müssen. Im Verhältnis zu den vorliegenden Mehrkosten von […] Franken für die Endverbraucher in der Grundversorgung wären die Prozesskosten und die Parteientschädigung jedoch gering ausgefallen. Die Mehrbelastung der Endverbraucher in der Grundversorgung durch die Prozesskosten und die Parteientschädigung wäre demnach im Verhältnis klein gewesen.

122 Der Verfügungsadressat leitet aus der Nichtanrechenbarkeit der Mehrkosten ab, die ElCom erachte das Prozess- und Kostenrisiko als nichtexistent (act. 26, S. 3). Diese Schlussfolgerung ist nicht korrekt. Für die Beurteilung des Prozessrisikos sind die Erfolgschancen einer gerichtlichen Auseinandersetzung bezüglich der Ausgleichszahlung und der Übernahme der Mehrkosten für den Dezember 2021 mit den voraussichtlichen Prozess- und Anwaltskosten zu vergleichen. Wie schon erwähnt, stellen die Mehrkosten selbst hingegen kein Prozessrisiko dar – die Kosten wären im Falle einer Niederlage in den Energiekosten der Grundversorgung anrechenbar gewesen.

123 Kommt hinzu, dass gemäss den obigen Ausführungen das Prozessrisiko nicht als gross eingeschätzt werden muss, sondern vielmehr die Chancen gutgestanden hätten, dass […] mit der geforderten Vertragsanpassung sowie der Ausgleichszahlung vor Gericht nicht durchgedrungen wäre. Ein positiver Ausgang eines allfälligen Gerichtsverfahrens hätte auch zu keiner Zusatzbelastung für die grundversorgten Endverbraucher geführt. Selbst bei einem (teilweisen) Unterliegen hätte ein Gericht kaum die vereinbarte Übergangsregelung für den Dezember 2021 im Rahmen des hypothetischen Parteiwillens angeordnet (vgl. Rz. 119).

124 Aufgrund der obigen Ausführungen sowie der bereits erfolgten Beurteilung zur Vertragsauflösung und -anpassung sind keine erheblichen Prozessrisiken ersichtlich. Insbesondere hätten diese nur in allfälligen eigenen Kosten für Abklärungen und anwaltliche Vertretung, den Verfahrenskosten und der Parteientschädigung im Falle eines Unterliegens bestanden. Im Verhältnis zu den streitigen […] Franken fallen diese Kosten verhältnismässig gering aus.

6.3.5 Zwischenfazit

125 Im Ergebnis lässt sich festhalten, dass der Verfügungsadressat am 30. November 2020 einen Vertrag abgeschlossen hat, welcher sich für ihn als sehr vorteilhaft erwiesen hat. Mit der Vertragsanpassung hat er einvernehmlich einer Verschlechterung des Vertrags zugestimmt. Mit der nachträglichen Ausgleichszahlung hat er zudem einvernehmlich Kosten für die Schadloshaltung […] übernommen. Es ist schwer vorstellbar, dass sich ein Netzbetreiber, welcher auf eigene Rechnung und auch unabhängig von Beteiligungen am Vertragspartner handelt, einer solchen einvernehmlichen Regelung zugestimmt hätte. Es handelt sich demnach nicht um ein Verhalten, das einem nach Treu und Glauben handelndem Netzbetreiber entspricht. Dem Gebot von Treu und Glauben ist umso mehr Gewicht zu geben, als der Verfügungsadressat nicht auf eigene Rechnung handelt und an der Vertragspartnerin Beteiligungen hält. Vorliegend gingen diese einvernehmliche Regelung nicht zu Lasten des Verfügungsadressaten, sondern die daraus resultierenden Mehrkosten wurden bei den Endverbrauchern in der Grundversorgung eintarifiert. […] hingegen profitierte von der Ausgleichszahlung des Verfügungsadressaten und von der Vertragsanpassung für den Dezember 2021.

126 Aufgrund der Natur des Vertrags sowie der Vertragsauslegung wären die Chancen des Verfügungsadressaten gegen eine gerichtliche Durchsetzung der Vertragsauflösung und -anpassung für den Dezember 2021 sowie der Ausgleichszahlung gut gewesen. Ein nach Treu und Glauben handelnder Netzbetreiber hätte daher der Vertragsauflösung und der Vertragsanpassung sowie der Ausgleichszahlung nicht einvernehmlich zugestimmt.

127 Die aus der Vertragsauflösung und -anpassung entstandenen Mehrkosten von rund […] Franken sowie die nachträgliche Ausgleichszahlung von […] Franken sind daher keine angemessenen Kosten im Sinne von Artikel 6 Absatz 1 StromVG und hätten nicht in die Tarife der Grundversorgung eingerechnet werden dürfen. Der Verfügungsadressat hat mithin die Mehrkosten von […] Franken inklusive Verzinsung den grundversorgten Endverbrauchern über die Deckungsdifferenzen Energie zurückzuerstatten (vgl. dazu unten Ziff. 9).

7 Mehrkosten verspätete Messdaten

7.1 Ausgangslage

128 Gemäss der «Vereinbarung betreffend Ausgleichszahlung» vom 21. Dezember 2025 hat der Verfügungsadressat von der nicht auf die kühle Witterung und die üblichen Planabweichungen zurückzuführenden Unterdeckung […] zufolge des Energieeinkaufs für den Verfügungsadressaten gestützt auf den «Mandatsvertrag Subbilanzgruppe […]» vom 30. November 2020 vergleichsweise und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht die Kosten von […] Franken übernommen (act. 11 Beilage 4.4). Diese […] Franken beinhalten eine Ausgleichszahlung von […] Franken für entstandene Kosten infolge einer zu späten Lieferung der Messdaten durch den Verfügungsadressaten. Diese Mehrkosten wurden vom Verfügungsadressaten in die anrechenbaren Energiekosten der Grundversorgung eingerechnet (act. 17, Rz. 47).

129 Es stellt sich mithin vorliegend die Frage, ob die vom Verfügungsadressaten vergleichsweise akzeptierte und in die Grundversorgung eingerechnete Ausgleichszahlung von […] Franken für zu spät gelieferte Messdaten zu angemessenen Tarifen gemäss Artikel 6 Absatz 1 StromVG führt.

7.2 Vorbringen des Verfügungsadressaten

130 Der Verfügungsadressat führt aus, die Ursache der zu späten Lieferung der Messdaten sei durch den Verfügungsadressaten zu verantworten. Die Kosten hätten deshalb nicht bei […] eingefordert werden können. Konkret hätten der Verfügungsadressat und die […] ursprünglich vereinbart, dass der Verfügungsadressat die detaillierten Messdaten ab Ende Mai 2021 täglich an […] schickt. Nachdem der Datenaustausch nicht wie geplant bei […] bestellt werden konnte, erfolgte der Abschluss des Vertrags mit […] am 15. Mai 2021. Ein früherer Vertragsabschluss mit […] sei seitens Verfügungsadressat nicht möglich gewesen, weil er infolge zahlreicher Änderungen der Anforderungen wiederholt eine Anpassung der Offerte fordern musste. Das habe zu Verzögerungen beim Vertragsabschluss geführt, die seitens des Verfügungsadressaten verursacht worden seien (act. 21, S. 3 f.).

131 Auf die einzelnen Vorbringen wird bei der untenstehenden Beurteilung eingegangen (Ziff. 7.36.3).

7.3 Beurteilung Mehrkosten verspätete Messdaten

132 Gemäss Artikel 6 Absatz 1 StromVG treffen die Verteilnetzbetreiber die erforderlichen Massnahmen, damit sie in ihrem Netzgebiet den festen Endverbrauchern und den Endverbrauchern, die auf den Netzzugang verzichten, jederzeit die gewünschte Menge an Elektrizität mit der erforderlichen Qualität und zu angemessenen Tarifen liefern können. Die Verteilnetzbetreiber sind mithin verpflichtet, für die Lieferung von Energie in der Grundversorgung angemessene Tarife festzulegen. Nicht angemessene Elektrizitätstarife oder Tarifbestandteile sind folglich gesetzwidrig und können zu einer Absenkung durch die ElCom führen (vgl. Art. 22 Abs. 2 Bst. b StromVG; Urteil des Bundesgerichts 2C_297/2019, E. 8.2).

133 Das Parteigutachten führt dazu aus, der Verfügungsadressat habe die Messdaten nicht in der vereinbarten Form geliefert. Er habe damit eine vertragliche Nebenpflicht nicht erfüllt oder nicht erfüllen können. Die entsprechenden Folgekosten seien daher durch den Verfügungsadressaten zu tragen (act. 11 Beilage 4.1, Rz. 59 ff.). Gemäss einer vom Verfügungsadressaten eingereichten Präsentation konnte die Aufteilung der Messwerte erst im September anstatt wie vertraglich vereinbart im April bereitgestellt werden. Mit den aufgeteilten Messdaten konnte […] die Prognosequalität von […] auf […] verbessern, mithin um einen Viertel. Der Risikozuschlag von […] Franken für die Ausgleichsenergie werde daher nachträglich während fünf Monaten um einen Viertel erhöht und nachverrechnet. Daraus ergebe sich aufgrund der mangelnden Datenqualität eine Unterdeckung zu Lasten […] von […] Franken (act. 11 Beilage 4.6, Folie 7).

134 Wie der Gesuchsteller ausführt, hat er die zu späte Lieferung der Messdaten selbst verursacht. Damit wurden die Mehrkosten von […] Franken, welche […] entstanden, durch eine Verletzung der vertraglichen Pflichten des Verfügungsadressaten verursacht. Kosten als Folge von Vertragsverletzungen, welche vom Netzbetreiber zu verantworten sind, bilden keine angemessenen Kosten der Energielieferung im Sinne von Artikel 6 Absatz 1 StromVG. Sie dürfen daher nicht den Endverbrauchern in der Grundversorgung angelastet werden, sondern sind vom Netzbetreiber selbst zu tragen.

7.4 Zwischenfazit

135 Die Kosten für die zu späte Lieferung der Messdaten ([…] Franken) bilden keine angemessenen Kosten und damit keine anrechenbaren Kosten, da sie Folge einer Verletzung der Pflichten des Verfügungsadressaten sind. Dies Kosten hätten daher nicht in die Energietarife der Grundversorgung eingerechnet werden dürfen. Der Verfügungsadressat hat mithin die Kosten von […] Franken inklusive Verzinsung den grundversorgten Endverbrauchern über die Deckungsdifferenzen Energie zurückzuerstatten (vgl. dazu unten Ziff. 9).

8 Fazit

136 Das Stromversorgungsrecht untersagt nicht die vom Verfügungsadressaten einvernehmlich geleistete Ausgleichszahlung oder die vorgenommene Vertragsauflösung und -anpassung für den Dezember 2021. Aus stromversorgungsrechtlicher Sicht stellt sich einzig die Frage, ob die daraus entstandenen Mehrkosten den Endverbrauchern in der Grundversorgung angelastet werden dürfen. Der Verfügungsadressat hat die Mehrkosten von […] Franken aus der Übergangsregelung für den Dezember 2021, die Ausgleichszahlung von […] Franken sowie die Kosten für die zu späte Lieferung der Messdaten von […] Franken in die Tarife der Grundversorgung eingerechnet (act. 17, Rz. 40 und 47).

137 Die Einrechnung der Mehrkosten von […] Franken in die Tarife der Grundversorgung ist nicht zulässig, da die einvernehmliche Reglung wie oben ausgeführt nicht zu angemessenen Kosten gemäss Artikel 6 Absatz 1 StromVG führt. Ein nach Treu und Glauben handelnder Netzbetreiber hätte einen für ihn – und letztlich für die grundversorgten Endverbraucher – vorteilhaften Vertrag nicht einvernehmlich aufgelöst, keine Übergangsregelung mit erheblichen Mehrkosten akzeptiert sowie die entstandenen Mehrkosten nicht einvernehmlich übernommen und danach in die Grundversorgung eingerechnet.

138 Aus denselben Gründen ist die Einrechnung der Kosten von […] Franken für die vereinbarte Ausgleichszahlung in die Tarife der Grundversorgung nicht zulässig. Bei den Kosten für die Ausgleichszahlung handelt es sich nicht um angemessene Kosten gemäss Artikel 6 Absatz 1 StromVG. Ein nach Treu und Glauben handelnder Netzbetreiber hätte diese Ausgleichszahlung nicht einvernehmlich übernommen und danach in die Grundversorgung eingerechnet.

139 Bei beiden Sachverhalten ist dem Gebot von Treu und Glauben umso mehr Gewicht zu geben, als der Verfügungsadressat nicht auf eigene Rechnung handelt und an der Vertragspartnerin Beteiligungen hält. Die Mehrkosten gingen zu Lasten der grundversorgten Endverbraucher; die vom Verfügungsadressaten geleisteten Zahlung zu Gunsten […].

140 Schliesslich sind auch die Kosten von […] Franken für die zu späte Lieferung der Messdaten nicht in den Tarifen der Grundversorgung anrechenbar. Die Kosten entstanden aus einer Verletzung der Pflichten des Verfügungsadressaten. Es handelt sich mithin nicht um angemessene Kosten gemäss Artikel 6 Absatz 1 StromVG.

141 Nicht relevant ist von Vornherein das Argument des Verfügungsadressaten, seine Energietarife 2023, in welche die Mehrkosten und die Ausgleichszahlung über die Deckungsdifferenzen enthalten seien, würden im Vergleich mit anderen Verteilnetzbetreibern angemessen sein (act. 26, S. 3). Die Angemessenheit gemäss Artikel 6 Absatz 1 StromVG beurteilt sich anhand der dem Netzbetreiber tatsächlich entstandenen Kosten und nicht im Vergleich zu den Kosten anderer Netzbetreiber (vgl. dazu ausführlich vorne Ziffer 5).

142 Daraus ergeben sich folgende Korrekturen für das Tarifjahr 2021:

- Korrekturen bezüglich der effektiven Kosten, welche dem Verfügungsadressaten durch […] für den Dezember 2021 auf Basis der neuen Vereinbarung in Rechnung gestellt wurden und den Kosten, welche sich unter Berücksichtigung der konkreten Mengen vom Dezember 2021 gemäss dem alten Vertrag ergeben hätten.

- Korrektur der vereinbarten rückwirkenden Ausgleichszahlung

143 Nachstehende Tabelle zeigt die Mengen, welche dem Verfügungsadressaten in Rechnung gestellt worden sind. Diese werden mit den gemäss dem Mandatsvertrag Sub-BG vom 30. November 2020 vereinbarten Preisen bewertet. Gemäss dem alten Vertrag wären dem Verfügungsadressaten für den Monat Dezember 2021 Kosten in der Höhe von total […] Franken (exkl. MWST) entstanden:

Position CHF/MWh MWh CHF Kosten gem. alter Vertrag ([…]) - Lieferung an Verfügungsadressat ("Kauf") Kosten gem. alter Vertrag ([…]) - Rücklieferung Eigene Produktion ("Verkauf Spot") Kosten gem. alter Vertrag Risikokomponente auf Ausgleichsenergie (LGS) Kosten gem. alter Vertrag Risikokomponente Erzeugerseite auf Ausgleichsenergie (EGS) Total

Tabelle 1 Totalkosten gemäss dem alten Mandatsvertrag Sub-BG vom 30. November 2020 für den Monat Dezember 2021 (act. 17, Beilage 4)

144 Für den Dezember 2021 wurden dem Verfügungsadressaten gemäss dem neuen Vertrag Kosten in Höhe von […] Franken verrechnet. Anrechenbar in den Kosten für die Energielieferungen in der Grundversorgung sind vorliegend jedoch nur die Kosten in der Höhe von […] Franken, welche ohne Anpassung des Vertrags entstanden wären (vgl. Tabelle 1). Daraus resultiert eine Differenz von […] Franken.

Position CHF Effektive Kosten Dezember aus Übergangsregelung Totalkosten gem. bestehendem Bilanzgruppenvertrag vom 30.11.2020 Differenz

Tabelle 2 Differenz der Kosten für die Lieferungen im Dezember 2021 gemäss den Vereinbarungen aus der Übergangsregelung und dem bestehenden Mandatsvertrag Sub-BG vom 30. November 2020 (act. 17, Beilage 4)

145 Die unter den Vertragsparteien ausgehandelte Ausgleichszahlung in Höhe von […] Franken (enthaltend […] Franken für den Ausgleich von verspäteten Messdaten, vgl. Abschnitt 7.4) ist ebenfalls nicht anrechenbar und damit den Endverbrauchern in der Grundversorgung zurückzuerstatten.

146 Daraus ergeben sich vorzunehmende Korrekturen in Höhe von total […] Franken ([…] Franken plus […] Franken, exkl. MWST; vgl. nachfolgende Tabelle 3).

Position CHF Ungerechtfertigte Mehrkosten durch die Übergangsregelung für den Dezember 2021 Ungerechtfertigte Mehrkosten durch die rückwirkende Ausgleichszahlung Total zurückzuerstattende Mehrkosten zG Grundversorgung

Tabelle 3 Total zurückzuerstattende Mehrkosten aus der Vertragsanpassung und Ausgleichszahlung

9 Deckungsdifferenzen

147 Stimmt die Summe des Entgelts, welches der Verteilnetzbetreiber für die Grundversorgung erhoben hat oder die Summe des Netznutzungsentgelts, das der Netzbetreiber während eines Tarifjahres erhoben hat, nicht mit den anrechenbaren Energie- bzw. Netzkosten überein (Deckungsdifferenz), so muss er die Abweichung innert der nächsten drei Tarifjahre ausgleichen. Bei einer Unterdeckung kann er auf den Ausgleich verzichten (Art. 4f Abs. 1 und 18b Abs. 1 StromVV [Fassung vom 1. Januar 2023]). In begründeten Fällen kann die ElCom den Zeitraum zum Ausgleich einer Deckungsdifferenz verlängern (Art. 4f Abs. 2 und Art. 18b Abs. 2 StromVV).

148 Die Artikel 4f und 18b StromVV sind am 1. Januar 2023 in Kraft getreten. Sie gelten erstmals für die Deckungsdifferenzen des auf das Inkrafttreten folgenden Geschäftsjahres (Art. 31m StromVV). Die neuen Artikel kommen daher erstmals für die Deckungsdifferenzen des Geschäftsjahres 2023/2024 (hydrologisches Geschäftsjahr) bzw. 2024 (Kalenderjahr) zur Anwendung.

149 Der Zinssatz, den der Netzbetreiber gegenüber dem Endverbraucher anwenden muss, entspricht bei einer Unterdeckung höchstens und bei einer Überdeckung mindestens dem Fremdkapitalkostensatz gemäss Anhang 1 StromVV (Art. 4f Abs. 3 und 18b Abs. 3 StromVV). Eine von der ElCom oder einem Gericht verfügte Korrektur fliesst in die nächstmöglichen Deckungsdifferenzen ein. Korrekturen aus Geschäftsjahren vor 2024, welche in eine Deckungsdifferenz ab 2024 einfliessen, werden bis und mit Geschäftsjahr 2023 mit dem jeweils gültigen WACC Netz t+2 und ab dem Geschäftsjahr 2024 mit dem Fremdkapitalkostensatz t+2 gemäss Anhang 1 StromVV verzinst.

150 Zur Bestimmung des jeweiligen abzubauenden Betrags erfolgt in Abweichung zur bisherigen Praxis der ElCom keine Saldierung der Deckungsdifferenzen aus den einzelnen Geschäftsjahren. Eine realisierte Deckungsdifferenz kann insbesondere durch eine Eintarifierung ab dem Jahr t+2 oder durch tarifneutrales Ausbuchen abgebaut werden. Nur Unterdeckungen dürfen tarifneutral ausgebucht werden. Überdeckungen sind zwingend auszugleichen. Ein angemessener (Art. 6 Abs. 1 StromVG) bzw. effizienter (Art. 14 Abs. 3 Bst. a und Art. 15 Abs. 1 StromVG) Abbau der Deckungsdifferenzen liegt vor, wenn dadurch unnötige, von den Endverbrauchern zu tragende (Zins-)Kosten vermieden werden und der Abbau zeitnah erfolgt.

151 Der auszugleichende Deckungsdifferenzbetrag muss inklusive der jeweiligen Verzinsung spätestens innert der nächsten drei Tarifjahre vollständig abgebaut sein (Art. 4f Abs. 1 und Art. 18b Abs. 1 StromVV). Der Abbau einer Deckungsdifferenz über mehr als drei Jahre ist nur mit Genehmigung der ElCom zulässig (Art. 4f Abs. 2 und Art. 18b Abs. 2 StromVV). Möchte ein Netzbetreiber eine Deckungsdifferenz über einen längeren Zeitraum abbauen, hat er dazu ein begründetes Gesuch bei der ElCom einzureichen (Art. 4f Abs. 2 und Art. 18b Abs. 2 StromVV). Unterdeckungen, welche nach drei Jahren oder nach Ablauf der verlängerten Abbaudauer nicht abgebaut sind, sind tarifneutral auszubuchen (vgl. dazu Weisung 3/2024 der ElCom betreffend Deckungsdifferenzen Netz und Energie aus den Vorjahren vom 5. März 2024/4. Februar 2025; abrufbar unter www.elcom.admin.ch > Publikationen und Veranstaltungen > Weisungen > 2024; Weisung 2/2019 der ElCom vom 5. März 2019 «Deckungsdifferenzen Netz und Energie aus den Vorjahren» einschliesslich Anhang; abrufbar unter www.elcom.admin.ch > Publikationen und Veranstaltungen > Weisungen > 2019).

152 Der Verfügungsadressat hat vorliegend zu Unrecht Kosten in der Höhe von insgesamt […] Franken in die Tarife der Grundversorgung eingerechnet. Damit ist ihm eine Überdeckung von […] Franken entstanden, welche den Endverbrauchern in der Grundversorgung über die Deckungsdifferenzen zurückzuerstatten ist. Zudem ist die Überdeckung ab dem Tarifjahr ihrer jeweiligen Einrechnung bis und mit dem Geschäftsjahr 2023 mindestens mit dem WACC Netz t+2 und ab dem Geschäftsjahr 2024 mindestens mit dem Fremdkapitalkostensatz t+2 zu verzinsen.

153 Nachfolgende Tabelle zeigt den Verzinsungslauf pro Jahr. Demnach ist ein Totalbetrag inkl. Zinsen von […] Franken zu erstatten.

Jahr DD-Betrag WACC Zinsbetrag Total 2021 (WACC per TJ 2023) 3.83 2022 (WACC per TJ 2024) 4.13 2023 (WACC per TJ 2025) 3.98 2024 (WACC per TJ 2026) 2.00 2025 (WACC per TJ 2027) 1.75 Total (Verzinsung und Differenz)

Tabelle 4 Verzinsung des Korrekturbetrags

154 Falls der Differenzbetrag vom Verfügungsadressaten zu einem späteren Zeitpunkt erstattet werden sollte, ist die Verzinsung für allfällige Folgejahre gemäss obiger Tabelle jeweils bezogen auf volle Jahre (keine unterjährige Verzinsung) weiterzuführen.

10 Gebühren

155 Die ElCom erhebt für Verfügungen im Bereich der Stromversorgung Gebühren (Art. 21 Abs. 5 StromVG, Artikel 13a der Verordnung über Gebühren und Aufsichtsabgaben im Energiebereich vom 22. November 2006 [GebV-En; SR 730.05]). Die Gebühren werden nach Zeitaufwand berechnet und betragen je nach Funktionsstufe des ausführenden Personals 75 bis 250 Franken pro Stunde (Art. 3 GebV-En).

156 Für die vorliegende Verfügung werden folgende Gebühren in Rechnung gestellt: 18 anrechenbare Stunden zu einem Gebührenansatz von 250 Franken pro Stunde (ausmachend 4’500 Franken), 24 anrechenbare Stunden zu einem Gebührenansatz von 230 Franken pro Stunde (ausmachend 5'520) und 98 anrechenbare Stunden zu einem Gebührenansatz von 200 Franken pro Stunde (ausmachend 19’600 Franken). Gesamthaft ergibt sich damit eine Gebühr von 29’620 Franken.

157 Die Gebühr hat zu bezahlen, wer eine Verfügung veranlasst (Art. 1 Abs. 3 GebV-En i.V.m. Art. 2 Abs. 1 der Allgemeinen Gebührenverordnung vom 8. September 2004 [AllgGebV; SR 172.041.1]).

158 Der Verfügungsadressat hat die vorliegende Verfügung durch die Einrechnung nicht anrechenbarer Energiekosten in der Grundversorgung verursacht. Die Gebühr von 29'620 Franken ist daher vom Verfügungsadressaten zu bezahlen.