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Circulaire FINMA Surveillance consolidée des groupes financiers selon la LB et la LEFin

I Objet et champ d’application

La présente circulaire décrit la pratique de la FINMA en matière de surveillance consolidée selon les art. 3b à 3g de la loi du 8 novembre 1934 sur les banques (LB ; RS 952.0) et 21 à 24a de l’ordonnance du 30 avril 2014 sur les banques (OB ; RS 952.02). Elle concrétise l’assujettissement à la surveillance consolidée ainsi que son étendue et son contenu. Cette circulaire s’adresse aux groupes financiers visés à l’art. 3c LB et aux banques visées à l’art. 1a LB qui font partie d’un groupe financier. Par analogie, la circulaire concerne également les groupes financiers dominés par la négociation de titres au sens de l’art. 49 de la loi fédérale du 15 juin 2018 sur les établissements financiers (LEFin ; RS 954.1), les maisons de titres visées à l’art. 2 al. 1 let. e en lien avec l’art. 41 LEFin qui font partie d’un groupe financier (art. 49 al. 3 LEFin), les groupes financiers dominés par des personnes visées à l’art. 1b LB ainsi que les personnes visées à l’art. 1b LB qui font partie d’un groupe financier (art. 1b al. 1 en lien avec Par souci de simplification, le terme « établissement » est utilisé ci-après pour désigner les banques, les personnes visées à l’art. 1b LB et les maisons de titres qui relèvent du champ d’application de la présente circulaire.

II Assujettissement à la surveillance consolidée

A. Champ d’application En application de l’art. 3d LB, la FINMA soumet généralement à la surveillance consolidée les groupes financiers visés à l’art. 3c al. 1 LB et les conglomérats financiers dominés par le secteur bancaire ou la négociation de titres selon l’art. 3c al. 2 LB. En vertu de l’art. 3c al. 2 LB, lorsqu’un groupe financier au sens de l’art. 3c al. 1 LB est principalement actif dans le secteur bancaire ou celui de la négociation de titres et comprend au moins une société d’assurance d’une importance économique considérable, il forme un conglomérat financier dominé par le secteur bancaire ou la négociation de titres. Par souci de simplification, l’expression « groupes financiers » est utilisée ci-après pour désigner les groupes et conglomérats financiers.

B. Interprétation des dispositions des art. 3b et 3d LB Les art. 3b et 3d LB s’appliquent lorsqu’il existe un groupe financier au sens juridique. En général, l’existence d’un groupe financier implique une surveillance consolidée.

C Mesures de cloisonnement à titre exceptionnel

Faisant usage de son pouvoir d’appréciation selon les art. 3b et 3d al. 1 LB, la FINMA peut, dans des cas exceptionnels, renoncer à l’exigence d’une surveillance consolidée. Pour prévenir les risques spécifiques individuels, elle peut exiger, en appliquant le principe de proportionnalité, des mesures de cloisonnement préventives appropriées (ring

fencing) ou d’autres mesures (par ex. adaptation de la structure du groupe) au lieu d’une consolidation. La surveillance consolidée constitue la règle en raison de son importance, de sa reconnaissance sur le plan international ainsi que des risques liés à un groupe financier, tandis que les mesures de cloisonnement ou d’autres mesures font figure d’exception. Le rapport entre le cloisonnement et la surveillance consolidée des groupes financiers découle notamment des conditions d’autorisation des établissements qui font partie d’un groupe financier étranger. Conformément aux art. 3b LB et 55 LEFin, la FINMA peut, dans ce cas, poser comme condition une surveillance consolidée adéquate par une autorité de surveillance étrangère. Lorsque, dans un cas particulier, aucune surveillance consolidée adéquate n’est assurée par une autorité de surveillance étrangère, la FINMA peut ordonner en contrepartie des mesures de cloisonnement pour isoler de manière appropriée l’établissement du groupe financier étranger. Cette possibilité existe lorsque l’établissement est exposé à des risques pouvant être atténués par ces mesures. Dans de tels cas, les mesures de cloisonnement visent à supprimer les liens entre des groupes financiers étrangers sans surveillance ou sans surveillance consolidée adéquate à l’étranger et les établissements qui leur appartiennent et dont le siège, la gestion ou la direction effective se trouvent en Suisse. Les mesures de cloisonnement suivantes et/ou d’autres mesures sont possibles. Elles sont généralement associées au cas par cas les unes avec les autres lors de leur mise en œuvre :

  • mesures de gouvernance d’entreprise visant à renforcer l’indépendance des organes de direction et des organes décisionnaires de l’établissement vis-à-vis du groupe financier ;

  • mesures financières visant à protéger les avoirs de la clientèle ou à limiter les interdépendances financières de l’établissement avec le groupe financier ;

  • mesures structurelles ayant un impact sur la structure du groupe financier ;

  • réduction des interdépendances opérationnelles, de l’accès aux systèmes du groupe, des apports de clientèle ou des obligations imposées à l’activité commerciale ;

  • obligations d’information et d’annonce spécifiques vis-à-vis de la FINMA.

III Étendue de la surveillance consolidée (périmètre de consolidation réglementaire)

A. Généralités L’étendue de la surveillance consolidée (périmètre de consolidation réglementaire) des banques et des personnes visées à l’art. 1b LB est déterminée conformément à l’art. 3c LB et aux art. 21 à 24a OB. Le périmètre de consolidation réglementaire des maisons de titres est défini sur la base de l’art. 49 LEFin. Les dispositions de la LB concernant les groupes financiers s’appliquent par analogie aux groupes financiers dominés par la négociation de titres (art. 49 al. 3 LEFin). La question de la surveillance consolidée se pose en présence d’un groupe comprenant au minimum deux entreprises, dont au moins une opère en tant qu’établissement. D’un point de vue économique, la forme juridique des entreprises n’est pas déterminante. L’intégration éventuelle d’une entreprise dans le périmètre de consolidation réglementaire est évaluée en fonction, d’une part, de l’activité commerciale de l’entreprise (principalement active dans le domaine financier) et, d’autre part, de l’existence d’une entité économique formée par les entreprises concernées (contrôle exercé grâce à une participation majoritaire ou d’une autre manière) et de l’existence d’un devoir de prêter assistance en fait ou en droit entre ces entités. Le périmètre de consolidation réglementaire est évalué et appliqué au cas par cas par l’établissement en tenant compte de l’ensemble des faits et particularités. La société d’audit vérifie cette évaluation dans le cadre d’un audit au sens des art. 2 à 4 de l’ordonnance du 5 novembre 2014 sur les audits des marchés financiers (OA-FINMA ; RS 956.161). Les éventuelles décisions importantes prises par l’établissement en matière de consolidation en raison de certains événements (qu’il s’agisse d’une adaptation ou non du périmètre de consolidation) sont annoncées à la FINMA par l’établissement conformément à l’art. 29 al. 2 de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers (LFINMA ; RS 956.1) ou par la société d’audit (art. 27 al. 2 et 3 LFINMA).

B. Activité dans le domaine financier La notion d’« activité dans le domaine financier » visée à l’art. 4 OB ne se limite pas aux activités qui sont soumises à une obligation d’obtenir une autorisation ou de s’enregistrer en vertu de la législation suisse sur les marchés financiers. Plus large, elle englobe généralement la fourniture de services financiers pour compte propre ou à titre d’intermédiaire. Les activités mentionnées à l’art. 4 al. 1 let. a OB ne sont pas exhaustives. D’autres activités commerciales, dont le leasing financier, le factoring, les opérations de carte de crédit, la participation à des émissions et la conservation de valeurs mobilières, les services de paiement ainsi que l’émission et la conservation de moyens de paiement (y c. des jetons de paiement), peuvent donc également constituer des activités dans le domaine financier. Aux fins de la surveillance consolidée, les sociétés du groupe qui exercent des activités purement artisanales, industrielles ou administratives ne sont pas considérées comme exerçant une activité financière. L’activité dans le secteur de l’assurance est assimilée à une activité dans le domaine financier (cf. art. 4 al. 2 OB).

Les services destinés à des opérations financières qui sont fournis pour compte propre ou à titre d’intermédiaire selon l’art. 4 al. 1 let. a OB sont évalués au sens d’un aspect économique, indépendamment de la technologie utilisée.

C Liens entre les entités concernées

Pour pouvoir supposer l’existence de liens entre les entités concernées, les entreprises actives dans le domaine financier selon l’art. 3c al. 1 let. c LB doivent former une unité économique ou être liées par un devoir de prêter assistance en fait ou en droit (art. 22 OB). Conformément à l’art. 21 al. 1 OB, des entreprises forment une unité économique lorsque l’une d’elles détient de manière directe ou indirecte plus de la moitié des voix ou du capital des autres entreprises ou les domine d’une autre manière. En particulier, une domination peut être exercée d’une autre manière grâce :

  • au contrôle des droits de vote sur la base d’une convention avec d’autres détenteurs de parts (convention de vote, convention d’actionnaires) ;

  • au droit direct ou indirect de désigner ou de révoquer la majorité des membres de l’organe supérieur de direction ou d’administration ;

  • à l’exercice d’une influence déterminante sur la direction (par ex. possibilité, en vertu d’un contrat ou selon d’autres modalités, d’exercer une influence déterminante sur la gestion ou la politique d’entreprise, comme au travers de droits de participation aux décisions principales). Les faits exposés de manière non exhaustive aux Cm 27 à 30 peuvent également se traduire par une domination d’une autre manière lorsqu’ils sont combinés entre eux et lorsqu’ils sont ou non associés à une participation minoritaire supplémentaire. Une société peut également être intégrée dans la surveillance consolidée en l’absence de participation majoritaire ou d’une domination d’une autre manière lorsque d’autres éléments de nature juridique ou factuelle font ressortir un devoir de prêter assistance et donc des liens entre les entités concernées. Conformément à l’art. 21 al. 2 OB, un devoir de prêter assistance en fait ou en droit peut résulter en particulier :

  • de l’interdépendance des ressources stratégiques, financières, organisationnelles ou en personnel ;

  • de coopérations et de dépendances ;

  • de l’utilisation d’une raison sociale commune ;

  • d’une présence uniforme sur le marché ; ou

  • de lettres de patronage, de keep well agreements ou de garanties similaires. Cette liste n’est pas exhaustive. Par conséquent, d’autres éléments peuvent entraîner un devoir de fait de prêter assistance s’ils donnent l’impression à des tiers qu’il existe des

liens entre les entités concernées. Plus la quote-part est élevée, moins les autres éléments doivent être importants pour justifier l’intégration dans une surveillance consolidée.

D. Structures des groupes financiers Les groupes financiers peuvent être classés comme suit, en fonction de leur structure : a) Structure de maison mère Le groupe financier est chapeauté par un établissement (maison mère). Conformément à l’art. 4 al. 1 en lien avec l’art. 22 OB, le périmètre de consolidation réglementaire englobe la maison mère et une ou plusieurs sociétés du groupe actives dans le domaine financier. b) Structure de holding

Le groupe financier est chapeauté par une société holding au sens de l’art. 4 al. let. b OB. Celle-ci domine au moins un établissement et, le cas échéant, d’autres sociétés du groupe actives dans le domaine financier. Un groupe financier peut également être dominé par plusieurs sociétés holding superposées. L’entité suprême du groupe financier déterminante pour le périmètre de consolidation réglementaire est la holding active dans le domaine financier qui occupe l’échelon le plus élevé. En application de l’art. 23 al. 2 OB, la FIMNA peut, pour de justes motifs, exclure une société holding du périmètre de consolidation réglementaire, notamment lorsque cette société n’est pas significative pour la surveillance consolidée du groupe financier. Une société holding est réputée non significative pour la surveillance consolidée lorsqu’elle remplit les quatre conditions suivantes de manière cumulative et durable :

  • à part l’établissement, la société holding ne domine aucune autre société active dans le domaine financier ;

  • hormis la participation détenue dans l’établissement, la société holding n’exerce aucune activité commerciale propre dans le domaine financier ;

  • la société holding n’influe pas sur les activités commerciales de l’établissement ;

  • la société holding n’est pas financée par des tiers dans une mesure significative. Dans le rapport relatif à l’audit visé aux art. 2 à 4 OA-FINMA, la société d’audit se prononce sur le respect durable des critères énoncés aux Cm 45 à 48 par les sociétés holding qui sont réputées non significatives pour la surveillance consolidée et ne font pas partie du périmètre de consolidation réglementaire. Lorsqu’un établissement est dominé par une société holding qui détient principalement des participations qualifiées dans des entreprises non actives dans le domaine financier, la FINMA examine si des mesures de cloisonnement (ring fencing) sont nécessaires pour isoler l’établissement du reste du groupe (voir à ce sujet les Cm 12 ss). c) Structure atypique Sont considérés comme des structures ou des réseaux atypiques notamment les groupes contractuels et les structures analogues ainsi que les groupes financiers « de facto » (structures dominées en parallèle).

Dans le cas de groupes contractuels, les sociétés du groupe forment une unité économique sur la base d’un contrat, et non en raison d’un contrôle du capital ou des droits de

vote. En général, des organismes centraux et les établissements qui leur sont affiliés selon l’art. 17 OB peuvent constituer des groupes contractuels ou des structures analogues. Les groupes financiers « de facto » sont chapeautés par une ou plusieurs personnes physiques qui, outre un établissement ayant son siège ou sa direction effective en Suisse, contrôlent directement ou indirectement d’autres sociétés actives dans le domaine financier. En cas de groupes financiers « de facto », les règles en vigueur pour les autres genres de groupes financiers s’appliquent par analogie. Dans le rapport relatif à l’audit visé aux art. 2 à 4 OA-FINMA des groupes financiers « de facto », la société d’audit indique si les personnes physiques détenant une participation qualifiée ou les associés indéfiniment responsables des établissements ayant la forme juridique d’une société de personnes dominent d’autres sociétés actives dans le domaine financier. d) Sous-groupe d’un groupe financier étranger Un groupe financier qui est assujetti à la surveillance consolidée de la FINMA et fait partie d’un groupe financier étranger est réputé sous-groupe d’un groupe financier étranger. À l’égard de tiers, ce sous-groupe peut être dominé directement par une société mère étrangère du groupe ou indirectement par une société holding ou par une ou plusieurs autres sociétés d’un groupe financier étranger. Dans le contexte interne, le sous-groupe d’un groupe financier étranger peut présenter une structure de maison mère, une structure de holding ou une autre structure de groupe. e) Sous-groupe financier faisant partie d’un groupe financier assujetti à la FINMA Un sous-groupe financier est un sous-groupe au sein d’un groupe financier assujetti à la surveillance de la FINMA. Il comprend au moins un établissement ayant son siège en Suisse et une ou plusieurs sociétés du groupe actives dans le domaine financier. Dans le contexte interne, un sous-groupe financier peut présenter une structure de maison mère ou une structure de holding.

E. Sociétés du groupe La surveillance consolidée par la FINMA englobe toutes les sociétés du groupe financier qui sont actives dans le domaine financier (art. 23 al. 1 OB). En outre, il convient d’observer les points suivants : a) Sociétés du groupe exerçant les activités visées à l’art. 3a OB Les sociétés du groupe significatives au sens de l’art. 2bis al. 1 let. b LB en lien avec l’art. 3a OB sont réputées actives dans le domaine financier (art. 4 al. 1 let. c OB). Les fonctions d’une société du groupe ayant son siège en Suisse sont significatives pour les activités soumises à autorisation lorsqu’elles sont nécessaires à la poursuite de processus opérationnels importants. Elles sont soumises à la compétence de la FINMA en matière d’insolvabilité. La FINMA désigne les sociétés du groupe significatives et tient un répertoire de ces sociétés (art. 2bis al. 3 LB).

b) Sociétés ad hoc Les sociétés ad hoc comme les sociétés à but spécial (special purpose vehicles, SPV) doivent également faire partie du périmètre de consolidation réglementaire indépendamment de leur forme juridique lorsque les conditions visées à l’art. 3c al. 1 LB en lien avec les art. 4 al. 1, 21 et 22 OB sont réunies.

F. Distinction entre le périmètre relatif à l’établissement des comptes consolidés et le périmètre de consolidation réglementaire Le périmètre de consolidation relatif à l’établissement des comptes consolidés se fonde sur la norme comptable utilisée (voir ch. IV.B. ci-après), tandis que le périmètre de consolidation réglementaire est défini conformément aux dispositions exposées aux ch. 0. A. à E. Par conséquent, le périmètre de consolidation réglementaire peut varier de celui relatif à l’établissement des comptes consolidés, en particulier lorsque des sociétés du groupe ne sont pas actives dans le domaine financier ou sont intégrées au périmètre de consolidation réglementaire en raison d’un devoir de fait de prêter assistance.

IV Contenu de la surveillance consolidée (prescriptions applicables à l’échelle du groupe)

En principe, les prescriptions en vigueur pour les établissements sur une base individuelle s’appliquent par analogie aux groupes financiers sur une base consolidée Le contenu de la surveillance consolidée est défini aux art. 3f et 3g LB en lien avec l’art. 24 al. 1 OB. Il peut être subdivisé en éléments qualitatifs et quantitatifs.

A. Éléments qualitatifs Les éléments qualitatifs englobent les exigences suivantes :

  • Organisation appropriée du groupe financier (art. 24 al. 1 let. a OB) Les groupes financiers définissent les tâches et les responsabilités pour la conduite du groupe et les consignent dans un règlement interne sur la conduite du groupe. Lorsque les relations sont simples, ces tâches et ces responsabilités peuvent également figurer dans le règlement d’organisation général de l’établissement. En l’espèce, il convient de tenir compte des dispositions des Cm 98 s. de la circulaire FINMA 2017/1 « Gouvernance d’entreprise – banques ». Dans les deux cas, le règlement doit être approuvé par la FINMA.

  • Système de contrôle interne approprié du groupe financier (art. 24 al. 1 let. b OB)

  • Gestion des risques appropriée du groupe financier (art. 24 al. 1 let. c OB)

  • Lutte contre le blanchiment d’argent à l’échelle du groupe (art. 5 et 6 de l’ordonnance de la FINMA du 3 juin 2015 sur le blanchiment d’argent [OBA-FINMA ; RS 955.033.0])

  • Garantie d’une activité irréprochable des personnes dirigeant le groupe financier (art. 24 al. 1 let. d OB)

  • Séparation entre l’organe responsable de la gestion et l’organe responsable de la haute direction, de la surveillance et du contrôle au niveau du groupe financier (art. 24 al. 1 let. e OB) Cette disposition s’applique aux groupes financiers visés à l’art. 3c al. 1 LB, aux conglomérats financiers visés à l’art. 3c al. 2 LB et aux groupes financiers dominés par une maison de titres au sens de l’art. 41 let. a et c LEFin (négociants agissant pour le compte de clients et teneurs de marché).

  • Mandat à une société d’audit reconnue, indépendante et compétente pour l’audit au sens des art. 2 à 4 OA-FINMA du groupe financier (art. 24 al. 1 let. i OB). Les sociétés du groupe qui sont réputées assujetties selon l’art. 3 LFINMA mandatent pour les audits prudentiels au niveau d’un établissement individuel la même société d’audit ou une société d’audit appartenant au même réseau. La FINMA peut autoriser des exceptions dans des cas justifiés (art. 13 al. 2 OA-FINMA).

B. Éléments quantitatifs Les éléments quantitatifs de la surveillance consolidée englobent les exigences suivantes : • Prescriptions en matière de fonds propres et de répartition des risques (art. 4 al. 1 LB en lien avec l’art. 24 al. 1 let. f OB) Les prescriptions en matière de fonds propres et celles relatives à la répartition des risques visées dans l’ordonnance du 1er juin 2012 sur les fonds propres (OFR ; RS 952.03) s’appliquent, sur une base consolidée, aux groupes financiers des banques et des maisons de titres tenant des comptes. Les prescriptions sur les fonds

propres et la répartition des risques visées à l’art. 46 al. 2 LEFin en lien avec l’art. de l’ordonnance du 6 novembre 2019 sur les établissements financiers (OEFin ; RS 954.11) s’appliquent aux groupes financiers des maisons de titres ne tenant pas de comptes. Les sous-groupes financiers sont soumis à l’obligation de consolidation visée à l’art. 11 OFR. Des prescriptions sur les fonds propres appropriés sont décidées au cas par cas pour les groupes financiers dominés par des personnes visées à • Annonce des risques sur une base consolidée (circulaire de la FINMA 2019/2 « Risques de taux – banques »)

• Prescriptions en matière de liquidités (art. 4 al. 1 LB en lien avec l’art. 24 al. let. g OB) L’ordonnance du 30 novembre 2012 sur les liquidités (OLiq ; RS 952.06) s’applique aux groupes financiers des banques et des maisons de titres tenant des comptes. Les sous-groupes financiers sont soumis à l’obligation de consolidation aux fins de liquidités (Cm 105 et 365 de la circulaire FINMA 2015/2 « Risque de liquidité – banques »). Les prescriptions sur les liquidités visées à l’art. 46 LEFin en lien avec l’art. 71 al. 1 OEFin s’appliquent aux groupes financiers des maisons de titres ne tenant pas de comptes.

• Prescriptions en matière d’établissement des comptes (art. 24 al. 1 let. h OB) Les normes comptables applicables aux comptes consolidés des groupes financiers des banques ou des maisons de titres (art. 48 LEFin) sont les prescriptions comptables suisses destinées aux banques (art. 33 à 42 OB), les « IFRS Accounting Standards » de l’International Accounting Standards Board (IASB) ou les «United States Generally Accepted Accounting Principles» (US GAAP) du Financial Accounting Standards Board (FASB). Les deux dernières sont des normes comptables internationales reconnues par la FINMA (art. 3 de l’ordonnance de la FINMA du 31 octobre 2019 sur les comptes [OEPC-FINMA ; RS 952.024.1]). Conformément à l’art. 1b al. 4 let. a LB, les comptes des personnes visées à l’art. 1b LB sont établis exclusivement selon les prescriptions des art. 957 ss du Code des obligations (CO ; RS 220). Par conséquent, l’établissement des comptes des groupes financiers dominés par les personnes visées à l’art. 1b LB repose sur les art. 963 ss CO. Les sous-groupes financiers sont en principe exemptés d’établir des comptes consolidés propres, tant que la FINMA ne l’exige pas pour de justes motifs (art. 35 al. 3 et 4 OB).

C Critères d’exonération des éléments quantitatifs des sociétés du

groupe qui ne sont pas significatives pour la surveillance consolidée (art. 23 al. 2 OB) La FINMA peut, pour de justes motifs, exclure du champ de la surveillance consolidée des sociétés du groupe actives dans le domaine financier ou déclarer que cette surveillance ne leur est que partiellement applicable, notamment lorsqu’une société du groupe n’est pas significative pour la surveillance consolidée (art. 23 al. 2 OB). Elle accorde des exonérations aux sociétés du groupe pour les éléments quantitatifs, mais pas pour les éléments qualitatifs. Une exonération des éléments quantitatifs de la surveillance consolidée (voir ch. IV.B.) est possible lorsque le groupe financier comprend exclusivement des sociétés du groupe

non significatives, à l’exception de l’établissement. Le caractère significatif est évalué séparément pour chaque domaine réglementaire quantitatif (art. 35 al. 1 let. a OB ; art. al. 1 let. a OFR ; Cm 355 ss Circ.-FINMA 15/2; Cm 3 Circ.-FINMA 19/2). Lorsque seules certaines sociétés du groupe, mais pas toutes, ne sont pas significatives, les entités non significatives sont exclues des éléments quantitatifs de la surveillance consolidée. Là encore, le caractère significatif des différents domaines réglementaires est évalué séparément. Lors de l’évaluation du caractère significatif des sociétés du groupe, il faut tenir compte du fait que plusieurs sociétés du groupe réputées non significatives sur une base individuelle peuvent ensemble devenir significatives. Le caractère significatif des sociétés du groupe est évalué par l’établissement. La société d’audit vérifie cette évaluation dans le cadre d’un audit au sens des art. 2 à 4 OA-FINMA.