CASE OF BERISHA v. SWITZERLAND - [German Translation] by the Austrian Institute for Human Rights (ÖIM)

Der ErstBf. und seine Ehefrau, die ZweitBf., sind Staats- Rechtsmittel einlegten, wurde diese Entscheidung

angehörige des Kosovo. Ihre Kinder R., L. und B. wurden rechtskräftig.

1994, 1996 und 2003 im Kosovo, das vierte Kind E. 2010

in der Schweiz geboren. Die Familie lebt in Lausanne, gal in die Schweiz ein. Dies gab der ErstBf. den Behör-

Kanton Waadt. den am 31.5.2010 bekannt und beantragte am 1.6.2010

Am 15.8.2009 reisten die drei Kinder R., L. und B. ille-

Dem ErstBf., der im Juni 1997 in die Schweiz kam, erneut Aufenthaltsbewilligungen. Als Begründung

wurde am 21.5.1999 eine befristete Aufenthaltsbewilli- nannte er die Erkrankung der L. sowie sonstige famili-

gung erteilt. Er heiratete am 28.2.2000 eine Schweizerin äre Gründe. Am 23.8.2010 wies die Einwanderungsbe-

und erhielt am 2.3.2005 eine dauerhafte Aufenthaltsbe- hörde den Antrag unter anderem deshalb zurück, weil

willigung. Die Ehe wurde am 26.8.2006 geschieden.

die Bf. ihre Kinder trotz der negativen behördlichen Ent-

Am 10.1.2007 heiratete der ErstBf. die ZweitBf., welche scheidung illegal in die Schweiz gebracht hätten und die

am 6.4.2007 mit einem Visum in die Schweiz kam, und Vaterschaft des ErstBf. nicht erwiesen sei. Darüber hin-

beantragte für sie am 7.6.2007 zum Zweck des Familien- aus sei der Anspruch auf Familiennachzug für Kinder

nachzugs eine Aufenthaltsbewilligung. In dem auszufül- über zwölf Jahren gemäss Art. 47 Abs. 1 iVm. Abs. 3 lit. b

lenden Antragsformular machte die ZweitBf. zu weite- Ausländergesetz innerhalb von zwölf Monaten nach der

ren Familienmitgliedern keine Angaben. Ihr wurde am Gewährung der Aufenthaltsbewilligung des Elternteils

6.9.2007 eine befristete Aufenthaltsbewilligung erteilt. geltend zu machen. Demzufolge sei der Antrag im Bezug

Am 4.12.2007 beantragte sie bei der Schweizer Botschaft auf den 15-jährigen R. und die 14-jährige L. verfristet.

in Pristina Aufenthaltsbewilligungen für R., L. und B. Der grundsätzlich fristgerechte Antrag für den sieben-

zum Zweck des Familiennachzugs. Dem Antrag waren jährigen B. sei deshalb abzulehnen, da es Zweck eines

die Geburtsurkunden der Kinder beigefügt, die den Erst- Familiennachzuges sei, das gemeinsame Zusammenle-

Bf. als Vater bezeichneten.

ben der Familie in einem Land zu ermöglichen, R. und

Daraufhin entschied die Einwanderungsbehörde des L. die Voraussetzungen für Aufenthaltsbewilligungen

Kantons Waadt, die familiäre Situation zu überprüfen. jedoch nicht erfüllen würden. Die Entscheidung bein-

Die ZweitBf. bat die Behörde in einem Schreiben vom haltete auch die Anordnung, dass die Kinder die Schweiz

18.12.2008 um eine möglichst rasche Entscheidung, da innerhalb eines Monats zu verlassen hätten.

ihre älteste Tochter L. an rheumatischem Fieber leide,

Die Bf. legten dagegen Berufung beim Kantonsgericht

in einem Krankenhaus in Pristina in Behandlung und Waadt ein. Ein vom Gericht angeordneter DNA-Test

einzige Angehörige im Kosovo die Grossmutter von L. sei. ergab die Elternschaft der Bf. bezüglich der drei Kin-

Am 28.4.2009 wurde der Antrag auf Familiennach- der. Am 23.3.2011 wies das Gericht die Berufung ab, da

zug abgelehnt, da keiner der Bf. die Existenz der Kinder unter anderem keine wichtigen familiären Gründe iSd.

bei der Einreise in die Schweiz angegeben hatte. Dies Art. 47 Abs. 4 Ausländergesetz für einen Nachzug von R.

stelle ein inkorrektes Verhalten dar und schliesse einen und L. vorlägen und die Anträge darüber hinaus verfris-

Anspruch auf Familiennachzug aus. Da die Bf. keine tet seien. Für B. hätten die Bf. kein überwiegendes pri-

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Berisha gg. die Schweiz

NLMR 4/2013-EGMR

vates Interesse iSd. Art. 96 Abs. 1 Ausländergesetz vor- hörde keine Berufung einlegten und sie rechtskräf-

gebracht. Das Schweizerische Bundesgericht bestätigte tig wurde. Im Hinblick auf diese Entscheidung haben

diese Entscheidung am 18.11.2011.

die Bf. den innerstaatlichen Instanzenzug nicht ausge-

Am 17.7.2012 erhielt die ZweitBf. eine dauerhafte Auf- schöpft. Der GH ist daher für die Beurteilung des vorlie-

enthaltsbewilligung. Die Kinder halten sich weiterhin in genden Falles an die Fakten der Beschwerde gebunden,

der Schweiz auf.

die sich aus dem zweiten Antrag der Bf. auf Familien-

nachzug vom 1.6.2010 ergeben.

Die Regierung bestreitet nicht, dass die Bf. Schrit-

te unternommen haben, um Aufenthaltsbewilligungen

für ihre drei Kinder zu erhalten. Sie hätten jedoch eine

Rechtsausführungen

Die Bf. rügen eine Verletzung von Art. 8 EMRK (Recht auf beträchtliche Zeit gewartet, bis sie einen zweiten Antrag

Achtung des Privat- und Familienlebens) durch die Verwei- stellten, der nach nationalem Recht verfristet war. Es sei

gerung von Aufenthaltsbewilligungen für ihre drei Kin- daher zu bezweifeln, dass die Bf. tatsächlich das Ziel ver-

der sowie deren Ausweisung. Darüber hinaus behaup- folgten, gemeinsam mit ihren Kindern in der Schweiz zu

ten sie eine Verletzung von Art. 3 EMRK (hier: Verbot leben.

der unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung) im

Falle der Abschiebung der Kinder in den Kosovo.

Der GH hat bereits festgestellt, dass die Tatsache, dass

auswandernde Eltern ihre Kinder zurücklassen, nicht

als ein unwiderruflicher Entschluss anzusehen ist, diese

Kinder für immer in ihrem Heimatland zu belassen und

den Gedanken eines zukünftigen Familienlebens auf-

I. Zur behaupteten Verletzung von Art. 8 EMRK

Da die Beschwerde nicht offensichtlich unbegründet gegeben zu haben. Im Gegensatz zur Regierung ist der

und auch aus keinem anderen Grund unzulässig ist, GH der Überzeugung, dass es stets die Intention der Bf.

muss sie für zulässig erklärt werden (einstimmig).

war, dass ihre Kinder ihnen in die Schweiz nachfolgen,

sobald die ZweitBf. eine Aufenthaltsbewilligung erhal-

ten hat. Die ZweitBf. stellte den Antrag auf Familien-

nachzug drei Monate nach dem Erhalt ihrer Aufenthalts-

1.

Zum Vorliegen von Familienleben iSd. Art. 8 EMRK

Die Parteien stimmen darin überein, dass zwischen den bewilligung. Die Frage, warum die Bf. keine Berufung

Bf. und ihren Töchtern L. und B. ein »Familienleben« gegen die erste negative Entscheidung einlegten, kann

iSd. Art. 8 EMRK vorlag. Dagegen bestreitet die Regie- offen bleiben und führt nicht zu der Annahme, dass die

rung, dass ein solches auch zwischen den Bf. und ihrem Bf. einen Familiennachzug nicht ernsthaft anstrebten.

älteren Sohn R. bestand, da er im Laufe des Verfahrens Um trotz alledem mit ihren Kindern zusammenleben

volljährig geworden sei und somit ausser den gewöhn- zu können, brachten sie diese illegal in die Schweiz und

lichen emotionalen Verbindungen keine Faktoren der beantragten erneut Aufenthaltsgenehmigungen.

Abhängigkeit iSd. Art. 8 EMRK mehr gegeben wären.

Der GH hat bereits Fälle, in denen es um abgelehnte

Die Bf. bringen vor, dass R. von ihnen insofern abhängig Anträge auf Familiennachzug und Beschwerden nach

sei, als er aufgrund seines illegalen Aufenthaltes in der Art. 8 EMRK ging, zurückgewiesen, da die Kinder zum

Schweiz vom Arbeitsmarkt ausgeschlossen sei und ihre fraglichen Zeitpunkt ein Alter erreicht hatten, in dem sie

finanzielle Hilfe benötige.

vermeintlich nicht mehr derselben Fürsorge wie jüngere

Der GH stellt fest, dass bei der Beurteilung des Vor- Kinder bedurften und für sich selbst sorgen konnten. In

liegens von »Familienleben« zahlreiche Faktoren zu derartigen Fällen hat der GH geprüft, ob die Kinder kul-

berücksichtigen sind und die Frage, ob das Verhältnis turell und sprachlich in ihrem Heimatland verwurzelt

zwischen den Bf. und R. noch in den Schutzbereich von sind, ob sie weitere Angehörige dort haben und ob zu

Art. 8 EMRK fällt, im Hinblick auf die folgenden Ausfüh- erwarten ist, dass die Eltern in das Land zurückkehren.

rungen offen bleiben kann.

Im Fall Sen/NL, wo die bf. Eltern ihre Tochter bei Ange-

hörigen in ihrem Heimatland Türkei zurückliessen, um

in die Niederlande auszuwandern, erkannte der GH,

dass diese grossen Schwierigkeiten gegenüber stan-

2.

Umfang der Verpflichtung iSd. Art. 8 EMRK

Der vorliegende Fall betrifft die Frage, ob die Behörden den, um in ihr Heimatland zurückzukehren, da sie sich

verpflichtet sind, den Kindern R., L. und B. den legalen viele Jahre illegal in den Niederlanden aufgehalten hat-

Aufenthalt in der Schweiz gemeinsam mit ihren Eltern ten; ihre beiden jüngsten Kinder waren dort geboren

und dem jüngeren Bruder zu erlauben, sie daher nicht und aufgewachsen und gingen dort zur Schule. Im Hin-

in ihr Heimatland auszuweisen und ihnen ein Familien- blick auf die Tatsache, dass diese Kinder eine sehr gerin-

leben in der Schweiz zu ermöglichen.

ge Verbindung zu ihrem Heimatland hatten, sowie auf

Der GH nimmt zunächst zur Kenntnis, dass die Bf. das Alter der jüngeren, in der Türkei zurückgelassenen

gegen die erste Entscheidung der Einwanderungsbe- Tochter (diese war zum Zeitpunkt der Beschwerdeerhe-

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Berisha gg. die Schweiz bung bei den nationalen Behörden neun Jahre alt) sah ren. Im Bezug auf das jüngste Kind, B., erkennt der GH,

es der GH als geeigneter an, der Tochter die Einreise in dass die Eltern nicht daran gehindert sind, in den Koso-

die Niederlande zum Zwecke des Familiennachzugs zu vo zu reisen oder dort zu bleiben, um eine ausreichende

gewähren. Die Verweigerung einer Aufenthaltsbewilli- Versorgung und Erziehung sicherzustellen, und damit

gung hätte daher eine Verletzung von Art. 8 EMRK dar- dem Wohl des Kindes bestmöglich nachzukommen.

gestellt.

Im Ergebnis, auch mit Rücksicht auf das nicht ein-

Darüber hinaus stellte der GH im Fall Tuquabo-Tekle wandfreie Verhalten der Bf. vor den nationalen Behör-

u.a./NL eine Verletzung von Art. 8 EMRK fest, da der zum den, kann nicht festgestellt werden, dass der verantwort-

Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung 15-jährigen Tochter liche Staat keinen angemessenen Ausgleich zwischen

der Bf. eine Aufenthaltsbewilligung verweigert wurde. dem Interesse der Bf. auf Familiennachzug einerseits

Der GH kam zu dem Ergebnis, dass die Eltern mit gro- und dem des Staates auf Kontrolle der Immigration

ssen Schwierigkeiten konfrontiert waren, um in ihr Hei- andererseits geschaffen hat. Auch wenn davon auszuge-

matland Eritrea zurückzukehren, und dass die besonde- hen ist, dass die Bf. es bevorzugen, mit ihren drei Kin-

ren Umstände des Falles einen Familiennachzug in die dern in der Schweiz zu leben, garantiert Art. 8 EMRK

Niederlande erlauben würden. Die Grossmutter, die sich kein Recht, den angenehmsten Ort für ein familiäres

um das Mädchen kümmerte, hatte es aus der Schule Zusammenleben wählen zu können. Der verantwort-

genommen; zudem hatte es ein Alter erreicht, in dem es liche Staat hat somit den ihm unter Art. 8 EMRK zuste-

verheiratet werden konnte. Der GH hielt in diesem Fall henden Ermessensspielraum nicht überschritten. Keine

fest, dass das Alter allein keinen Grund für eine andere Verletzung von Art. 8 EMRK (4:3 Stimmen; gemeinsames

Beurteilung als im Fall Sen/NL darstellt, in dem die Toch- Sondervotum der Richterinnen Jočienė und Karakaş, teil-

ter einige Jahre jünger war.

weise gefolgt von Richter Sajó).

Bezüglich der vorliegenden Beschwerde hält der

GH fest, dass die Bf. wie im Fall Sen/NL aufgrund ihrer

bewussten Entscheidung in der Schweiz, und nicht in

II. Zur behaupteten Verletzung von Art. 3 EMRK

ihrem Heimatland, lebten. Nach ihrer Heirat im Jahre Die Bf. bringen vor, dass die Abschiebung der Kinder

2007 zog die ZweitBf. dem ErstBf., der bereits seit zehn Art. 3 EMRK verletze, da sie dadurch von ihrer Familie

Jahren mit einer dauerhaften Aufenthaltsbewilligung in getrennt würden und sich in ihr Heimatland begeben

der Schweiz lebte, nach, um ein Familienleben aufzu- müssten, wo sich niemand um sie kümmere. Sie wür-

bauen. In der Folge wurde das vierte Kind geboren und den möglicherwiese einem Waisenhaus übergeben wer-

die ZweitBf. erhielt ebenfalls eine dauerhafte Aufent- den und von der Sozialversorgung des Kosovo abhängig

haltsbewilligung. Die Bf. waren dadurch jedoch nicht sein. Ihre Abschiebung setze sie daher dem Risiko einer

daran gehindert, ihr Familienleben in der Art weiterzu- unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung iSd.

führen, wie sie es vor 2007 über viele Jahre getan hatten. Art. 3 EMRK aus.

Nachdem der ErstBf. 1997 in die Schweiz gekommen

Der GH nimmt zur Kenntnis, dass die Bf., abgesehen

war, besuchte er die ZweitBf. und ihre Kinder regelmä- von der Trennung der Kinder von deren Eltern und jün-

ssig. 2003 wurde das dritte gemeinsame Kind geboren. gerem Bruder, keine weiteren Gründe für ihre Behaup-

Auch leistete er finanzielle Unterstützung.

tung vorbrachten. Die Argumente entsprechen somit

Im Hinblick auf die Situation der drei Kinder ist der denen zu Art. 8 EMRK. Der GH erkennt keinen Hinweis

GH entgegen der Vorbringen der Bf. der Ansicht, dass für eine Verletzung von Art. 3 EMRK. Dieser Beschwer-

diese solide soziale und sprachliche Verbindungen zu depunkt ist folglich offensichtlich unbegründet und als

ihrem Heimatland haben, in dem sie aufwuchsen und unzulässig zurückzuweisen (einstimmig).

viele Jahre zur Schule gingen. Auch wenn sie sich in der

Schweiz gut integriert haben, ist ihr Aufenthalt nicht als

lang genug zu betrachten, um ihre Verbindungen zum

Heimatland vollständig zu lösen. Die Tatsache, dass sich

die Grossmutter über zwei Jahre um sie kümmerte und

noch dort lebt, ist als Vorliegen starker familiärer Wur-

zeln im Kosovo zu betrachten. Weiters haben die Bf.

nicht bestritten, dass sich die Gesundheit der L. so ver-

bessert hat, dass ihr eine Rückkehr in ihr Heimatland

möglich ist. Im Hinblick auf die finanzielle Abhängig-

keit des R. kann der GH keinen Grund erkennen, warum

dieser, wie auch seine Schwester, nicht vom Ausland aus

unterstützt werden kann, insbesondere unter Berück-

sichtigung des Alters des R. von 19 bzw. der L. von 17 Jah-

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