N° 147/18 (Publicité destinée aux enfants – Bons cadeaux pour bonnes notes à l’école)

1 Les parties plaignantes font valoir que l’offre publicitaire de la partie défenderesse de bons cadeaux destinés aux écoliers jusqu’à la 9e année scolaire exploiterait de manière illicite la crédulité et l’inexpérience de ces mineurs ou de ces enfants.

2 La partie défenderesse demande de ne pas entrer en matière sur la plainte ou de la rejeter. Elle fait valoir le fait que cette plainte ne serait fondée d’aucune façon. De surcroît, la partie défenderesse considère comme un abus de droit allant dans le sens d’une condamnation prématurée et dénigrante le fait que les parties plaignantes ont déjà publié un communiqué de presse largement diffusé.

3 De surcroît, la partie défenderesse conteste le fait que les écolières et écoliers auxquels la publicité s’adresse ne seraient pas en mesure d’évaluer correctement l’offre publicitaire concernée. Selon elle, le fait de récompenser de bonnes notes à l’école avec un bon cadeau ne serait ni interdit, ni illicite. Bien au contraire, cette publicité entend communiquer le message positif selon lequel l’obtention de bonnes notes à l’école est un objectif souhaitable et digne d’efforts.

4 Conformément à l’art. 1 al. 3 du Règlement de la Commission Suisse pour la Loyauté, la CSL a également pour tâche de déterminer si les mesures de communication commerciale qui lui sont soumises sont conformes au Code international de pratiques loyales en matière de publicité édicté par la Chambre de commerce internationale (ICC) (consultable sous https://www.faire-werbung.ch/ fr/dokumentation).

5 Conformément à l’art. 18 de ce Code ICC, un soin particulier doit être mis en œuvre dans la communication commerciale ciblant ou faisant apparaître des enfants et des adolescents. Selon cette disposition, ces communications ne peuvent remettre en cause une attitude, un comportement social et un style de vie positifs. En outre, la communication commerciale ne doit pas jeter le discrédit sur l’autorité, la responsabilité, le jugement et les goûts des parents compte tenu des valeurs culturelles et sociales pertinentes.

6 Dès lors que le présent moyen publicitaire, conformément à la représentation visuelle des deux enfants, s’adresse manifestement à des élèves de l’école primaire en les invitant à présenter leurs certificats scolaires au professionnel de la publicité afin de recevoir en conséquence des bons cadeaux pour les bonnes notes présentées, les dispositions susmentionnées sont applicables.

7 L’entrée en matière sur la plainte n’est pas non plus empêchée par le fait que les parties plaignantes ont déjà communiqué dans la presse au sujet de la plainte déposée par leurs soins. Des circonstances de ce genre n’influencent pas l’indépendance de jugement de la Commission Suisse pour la Loyauté. Dans la mesure où la partie défenderesse fait valoir que les parties plaignantes auraient formulé une condamnation publique prématurée et dénigrante portant préjudice à son activité commerciale et, partant, une condamnation publique prématurée illicite, elle reste bien entendu libre de saisir les voies de droit correspondantes contre les parties plaignantes.

8 Puisqu’il s’agit, de l’avis de la Première Chambre, d’une affaire d’importance fondamentale, en vertu de l’art. 16 al. 3 du Règlement de la Commission Suisse pour la Loyauté, la Chambre a présenté le cas au Plénum pour examen. Après une délibération approfondie et après un vote sur la question, où la voix prépondérante du président a tranché (3 voix contre 3, 1 abstention), le Plénum est parvenu à la décision suivante sur cette affaire:

9 En s’adressant à des enfants, resp. à des élèves de l’école primaire par le biais de ce moyen publicitaire, on n’exploite ni l’inexpérience, ni la crédulité de ces jeunes personnes. Les enfants connaissent déjà dans différentes situations de vie extrascolaires le lien entre une récompense et une bonne performance. Dans cette catégorie d’âge, ils sont déjà très bien en mesure de comprendre la conséquence d’une telle offre publicitaire; par conséquent, ils sont en mesure de l’accepter ou non. En outre, la mise en lien avec un avantage matériel en tant que telle ne doit pas être considérée sans autre comme malhonnête, compte tenu d’autant plus du caractère modique du montant de l’offre concrète (entre CHF 4.- et 2.- en fonction de la note attribuée) qui semble approprié.

10 Dans ce contexte, le fait que seuls certains élèves entrent en ligne de compte pour pouvoir bénéficier de ces bons cadeaux est conforme à d’autres situations de vie similaires, par exemple si l’on tient compte du fait que seuls des élèves ayant de bons résultats scolaires sont autorisés à commencer un apprentissage déterminé, voire à être admis au niveau du degré secondaire II. Cette situation est manifestement voulue par la société – avec pour conséquence acceptée, pour les personnes qui n’atteignent pas ces résultats, que ces dernières peuvent être prétéritées. Compte tenu des règles d’application générales de la CSL (Règle no 1.1.2, dernier alinéa ainsi qu’art. 18 du Code ICC, «Valeurs sociales», 2e alinéa) selon lesquelles les valeurs (actuelles) de la société – et, de ce fait, le point de vue prédominant au sein de la société – doivent être prises en compte dans une communication commerciale (cf. à ce sujet Mischa Senn: «Nouveau principe relatif au domaine d’application et de validité [de la direction de la CSL]/Neuer Grundsatz zum Geltungs- und Anwendungsbereich [der SLK-GS]», sic!, 2008, 590, 592), on voit mal pourquoi une publicité ne serait pas autorisée à attirer l’attention sur une telle offre, certes sélective, tant que ce mode de faire est conforme au principe de performance qui prévaut dans la société et qu’il est aussi conforme aux exigences propres au système scolaire. Dans l’optique de la liberté d’opinion et de la liberté économique, on ne saurait discriminer le secteur de la publicité sans motif contraignant par rapport à d’autres domaines de la société. Or un tel motif contraignant n’existe pas dans le cas d’espèce, même s’il s’agit de publicité destinée à des enfants et à des jeunes.

11 À cet égard, la condition préalable du fait constitutif d’une infraction à l’art. 18 du Code ICC s’agissant des «valeurs sociales» n’est pas remplie puisque ce n’est pas la possession d’un produit en tant que tel qui est ici en discussion, c’est plutôt l’offre avec des bons-cadeaux qui fait ici l’objet de la prestation du vendeur. L’acquisition d’un produit du vendeur acheté de cette manière ne donne pas à son acheteur un avantage social sur les autres enfants ou adolescents tel que décrit à l’art. 18 du Code ICC; en outre, il ne s’agit pas ici d’un seul produit déterminé, p. ex. d’un produit exclusif, qui donnerait droit à un rabais. Au surplus, sur le produit lui-même acheté de cette façon, on ne pourrait pas non plus reconnaître s’il a été vendu avec ou sans rabais, raison pour laquelle d’autres enfants ne pourraient pas identifier dans quelles circonstances ce produit a été acheté. «L’avantage social», si tant en est qu’on voudrait concéder qu’il en existe vraiment un dans une telle situation, ne jouerait donc pas dans ce cas. Le seul avantage résiderait dans la réduction du prix, mais celle-ci est licite. Or si cet acte de base d’un vendeur est licite, la publicité réalisée à cet effet ne saurait être illicite – même pas à la lumière de l’art. 18 du Code ICC.

12 Dans la mesure où une autre interprétation de l’art. 18 du Code ICC existe ou serait possible, procéder à une telle interprétation selon sa libre appréciation relève de l’autonomie de décision de la Commission Suisse pour la Loyauté. Car dans sa jurisprudence, la Commission Suisse pour la Loyauté doit respecter la hiérarchie des normes de droit selon laquelle elle est tenue de se fonder en priorité sur ses propres Règles, qui constituent certes l’application nationale des directives du Code ICC (cf. Marc Schwenninger, in: Lucas David (édit.), Werberecht/Droit de la publicité, 2e édition, Zurich 2010, art. 1 note 13 LCD), mais qui ne s’appliquent qu’à titre subsidiaire. Il faut en outre tenir compte du droit suisse général et spécifique régissant la loyauté (cf. Alexander Brunner, Zur Praxis der SLK/Au sujet de la pratique de la CSL, recht 2001, 1, 7) dans la mesure où des faits correspondants constitutifs d’une infraction trouveraient application. Comme expliqué sous chiffre 10, une situation de fait doit toujours être aussi appréciée à la lumière des règles d’application, à savoir dans le cas d’espèce, à la lumière de la question des valeurs prédominantes dans la société. S’il en résulte un conflit d’interprétation, ce sont les propres Règles de la CSL qui priment sur les directives ICC, dans la mesure où la condition préalable d’un fait constitutif d’une infraction au Code ICC serait véritablement remplie.

13 En outre, si la prestation du vendeur est liée – si d’aventure c’était le cas – en tant que telle à ce qu’on considérerait comme un traitement discriminatoire, ce ne serait pas le cas, en revanche, de la publicité réalisée sous cette forme. Car celle-ci n’est ni discriminatoire, ni choquante d’une autre façon, puisque que, comme l’avons déjà vu, elle ne donne à l’enfant ou à l’adolescent aucun avantage physique, psychologique ou social sur les autres enfants et adolescents.

14 En revanche, dans le cadre de la relation interne relevant du droit des contrats (relation vendeur – élève), il faudrait tenir compte des aspects relevant du droit de la protection de la personnalité et du droit de la protection des données (ainsi que du droit des personnes, le cas échéant), ce qui ne doit pas être jugé par la Commission Suisse pour la Loyauté puisqu’aucun des faits constitutifs d’infraction à la Règle no 3.2 n’est applicable au cas d’espèce.

15 En résumé, en vertu de ce qui précède, il y a lieu de constater que la publicité n’est pas illicite.

16 Partant, la plainte doit être rejetée.