Nr. 301/11 (Telefonmarketing – Nicht eingetragene Nummer)

– Trotz behaupteter mehrmaliger Aufforderung zur Unterlassung von Werbeanrufen wurde der Beschwerdeführer durch die Beschwerdegegnerin wiederholt telefonisch kontaktiert.

– Die Beschwerdegegnerin führt aus, dass kein Sterneintrag bestehe, da die Telefonnummer gar nicht in den Directories zu finden sei. Die Kontaktdaten seien aufgrund der Beschwerde gesperrt worden.

– Wer Verkaufsmethoden im Fernabsatz anwendet, hat gemäss Grundsatz Nr. 4.4 Ziff. 2 der Schweizerischen Lauterkeitskommission zu gewährleisten, dass niemand kontaktiert wird, der zum Beispiel durch einen Sterneintrag oder nach einer Kontaktnahme erklärt hat, keine kommerzielle Kommunikation mehr erhalten zu wollen.

– Bisher blieb in der Rechtsprechung der Kommission offen, ob eine nicht eingetragene Telefonnummer über eine implizite Untersagung von Werbeanrufen, abgehend von Personen, welche von dieser nicht publizierten Rufnummer gerade keine Kenntnis haben sollen, verfügt, oder ob Werbeanrufe auf solche Rufnummern nur dann unlauter sein können, wenn sie einen Sterneintrag in einem offiziellen Telefonverzeichnis aufweisen. Es handelte sich dabei um eine grundsätzliche Frage von zentraler Bedeutung. Soweit ein grundsätzlicher Sachverhalt noch nicht vom Plenum auf seine tatbestandsmässige Unlauterkeit hin präjudiziell beurteilt worden ist, kann eine Kammer aus eigener Initiative die Sache dem Plenum zur Beurteilung unterbreiten (Art. 16 Abs. 3 des Geschäftsreglements der Lauterkeitskommission). In diesem Sinne wurde die Beschwerde dem Plenum vorgelegt. Das Plenum hat entschieden, dass die kommerzielle Nutzung der Handynummer den Anforderungen von Art. 4 des Datenschutzgesetzes (DSG) zu entsprechen habe. Daher wurde die Beschwerdegegnerin im erwähnten Verfahren angewiesen, die Rechtmässigkeit der Datenbeschaffung sowie die Zweckmässigkeit der Datenverwendung nachzuweisen.

– Die Beschwerdegegnerin machte in der Folge geltend, dass es sich bei der angerufenen Nummer nicht um die fragliche Handynummer handelte, sondern um die der Ehefrau des Beschwerdeführers zugeordnete Festnetznummer. Die Anrufe seien durch verschiedene unabhängige Callcenter erfolgt. Es liege daher kein wiederholter Anruf vor. Die Nummer sei nicht eingetragen. Für solche Nummern bestünde die Möglichkeit, sich in die SDV-Sperrliste einzutragen. Der Anruf sei daher zulässig gewesen, da die Beschwerdegegnerin aus den gegebenen Umständen nicht wissen konnte, dass die betroffene Person keine Werbeanrufe erhalten wollte.

– Aufgrund der neuen Sachverhaltsbehauptungen der Beschwerdegegnerin musste der Beschwerdeführer die Möglichkeit zur Stellungnahme zu diesen neuen Vorbringen der Beschwerdegegnerin erhalten. Entsprechend wurde ihm Frist zur Stellungnahme gesetzt. Trotz Aufforderung wurde vom Beschwerdeführer keine Stellungnahme eingereicht.

– Das Vorbringen der Beschwerdegegnerin, wonach es sich bei der angerufenen Nummer nicht um die Handynummer des Beschwerdeführers handelt, sondern um eine Festnetznummer, welche ebenfalls nicht im Telefonbuch eingetragen ist, macht keinen grossen Unterschied. Auch hier handelt es sich um eine nicht im Telefonverzeichnis registrierte Nummer. Wie vorstehend im zitierten Plenumsentscheid erwähnt, hat die kommerzielle Nutzung einer nicht eingetragenen Nummer den Anforderungen von Art. 4 des Datenschutzgesetzes (DSG) zu entsprechen, womit die Rechtmässigkeit der Datenbeschaffung sowie die Zweckmässigkeit der Datenverwendung nachgewiesen werden muss. Einen solchen Nachweis hat die Beschwerdegegnerin nicht erbracht. Der Verweis auf Dritte hilft ihr in diesem Zusammenhang nichts, da sie als Auftraggeberin der Werbemassnahme gemäss Grundsatz Nr. 1.8 verantwortlich ist. Auch der Verweis auf die freiwillige Möglichkeit der Eintragung in eine Telefonsperrliste vermag keine Heilung zu bringen, da ein solcher Eintrag freiwillig, die Beachtung der Datenschutzbestimmungen zur Rechtmässigkeit und Zweckmässigkeit hingegen gesetzlich vorgeschrieben ist.

– Aufgrund des unterlassenen Nachweises des rechtmässigen Erwerbs und der Zweckmässigkeit der Datenverwendung kann keine Rechtfertigung des Werbeanrufes erkannt werden, womit die Beschwerde gutzuheissen ist.