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Art. 122 Cst.

Commentaire de Art. 122 Cst.

I. Genèse

L’art. 64 al. 1 de la Constitution du 29 mai 1874 (aCst.) a donné pour la première fois à la Confédération la compétence de légiférer dans certains domaines du droit civil ou droit privé « matériel », à savoir la capacité civile, toutes les matières du droit se rapportant au commerce et aux transactions mobilières (droit des obligations, y compris le droit commercial et le droit de change), la propriété littéraire et artistique ainsi que la poursuite pour dettes et la faillite1. La compétence de la Confédération de légiférer sur la protection des inventions applicables à l’industrie, y compris les dessins et modèles, est venue s’y ajouter en 1887 et 19052. En 1898, la Confédération a également obtenu la compétence de légiférer sur « les autres matières du droit civil [matériel] » (art. 64 al. 2 aCst.)3. L’entrée en vigueur de l’art. 64 al. 1 aCst en 1874 a permis l’adoption de l’aCO du 14 juin 1881 ainsi que de la Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)4. L’introduction de l’art. 64 al. 2 aCst. en 1898 a quant à elle servi à adopter le Code civil du 10 décembre 1907 (CC)5 ainsi qu’à réviser l’aCO pour aboutir à l’adoption du Code des obligations du 30 mars 1911 (CO)6.

L’art. 64 al. 3 aCst. prévoyait que la procédure civile demeurait une compétence cantonale. Il en allait de même pour l’organisation judiciaire et l’administration de la justice7.

Lors de la révision constitutionnelle totale ayant abouti à la Constitution du 18 avril 1999, l’art. 64 aCst. a été remplacé par l’art. 122. Son alinéa 1 prévoyait que la législation en matière de droit civil « matériel » était une compétence fédérale. L’art. 122 al. 2 disposait quant à lui que l’organisation judiciaire, la procédure et l’administration de la justice en matière de droit civil relevaient de la compétence des cantons. L’art. 122 al. 3 prévoyait enfin que les jugements civils ayant force de chose jugée étaient exécutoires dans toute la Suisse8.

À l’issue de la réforme de la justice de 1999, la Confédération a obtenu la compétence de légiférer en matière de procédure civile9. À l’occasion de cette réforme, l’alinéa 3 de l’art. 122 Cst. – dont l’utilité était devenue discutable à la suite de l’unification du droit civil matériel (N. 1)10 – a été abrogé11. L’art. 122 dans sa forme actuelle est entré en vigueur le 1er janvier 200712 et prévoit désormais que « la législation en matière de droit civil et de procédure civile relève de la compétence de la Confédération » (al. 1) et que « l’organisation judiciaire et l’administration de la justice en matière de droit civil sont du ressort des cantons, sauf disposition contraire de la loi » (al. 2).

II. Contexte

Le développement par étape (N. 1–4) de l’unification du droit civil (matériel et procédural) illustre parfaitement la conception suisse du fédéralisme selon laquelle la souveraineté originaire appartient aux cantons et non à la Confédération. Ceux-là ne délèguent leurs pouvoirs à celle-ci que si cela est absolument nécessaire13. Le fait que la souveraineté originaire appartienne aux cantons se retrouve d’ailleurs exprimé à l’art. 3 Cst. (complété par les art. 42 à 43a Cst.) ainsi qu’à l’art. 5a Cst14. La Confédération ne dispose que des compétences que lui attribue la Constitution et les cantons exercent toutes les prérogatives qui ne sont pas déléguées à la Confédération. Le même principe prévaut par ex. en Allemagne15 ou en Autriche16, alors que par ex. le Canada connaît précisément un mécanisme inverse17.

Vu son importance majeure dans l’exercice d’activités économiques privées18, il se justifie à notre avis que le droit civil (à l’instar du droit pénal [art. 123 Cst.]) fasse l’objet d’une réglementation unifiée au niveau fédéral plutôt que d’être soumis à 26 régimes cantonaux disparates19. Dans le domaine du droit civil, la Confédération ne bénéficie cependant que d’une « compétence législative concurrente et non limitée aux principes »ou d’une« compétence concurrente avec force dérogatoire subséquente »([konkurrierende] Bundeskompetenz mit nachträglich derogierender Kraft/nachträglich derogierende Bundeskompetenz). Cela signifie que la seule attribution à la Confédération de la compétence de légiférer en matière de droit civil (matériel et procédural) n’entraîne pas aussitôt la fin de la compétence cantonale dans ce domaine20. Comme nous le verrons, la Confédération a pleinement fait usage de sa compétence tant en matière de droit civil matériel (N. 7) que de procédure civile (N. 22).

III. Commentaire proprement dit

A. Compétence de la Confédération en matière de droit civil (art. 122 al. 1, 1ère partie, Cst.)

1. Généralités

Ainsi que nous l’avons vu (N. 1 et N. 3), la Confédération est, depuis 1898, pleinement compétente pour légiférer en matière de droit civil matériel. La Confédération a entièrement fait usage de sa compétence en la matière, en édictant le CC et le CO ainsi que diverses autres lois spéciales en matière de droit privé (par ex. la Loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques [LPM]21 ou encore la Loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale [LCD]22)23.

Désormais, les cantons ne peuvent donc adopter des règles de droit civil que dans la mesure où le droit civil fédéral réserve (explicitement ou implicitement) la compétence législative cantonale (art. 5 al. 1 CC)24. De telles réserves attributives en faveur du droit cantonal figurent par ex. à l’art. 688 CC, qui autorise les cantons à déterminer la distance que les propriétaires sont tenus d’observer dans leurs plantations25, ou encore à l’art. 359 al. 2 CO, qui contraint les cantons à édicter des contrats-types de travail pour les travailleurs agricoles et le service de maison26.

En revanche, les cantons demeurent en principe compétents pour adopter des normes de droit public cantonal (art. 6 al. 1 CC). Les lois civiles de la Confédération laissent donc subsister les compétences cantonales en matière de droit public. Bien qu’il ne puisse être réduit à cette seule fonction, l’art. 6 al. 1 CC a ainsi une valeur déclarative, dans la mesure où il répète le principe figurant à l’art. 3 Cst. qui prévoit que les cantons sont souverains en tant que leur souveraineté n’est pas limitée par la Constitution fédérale27. Le droit public cantonal ne saurait néanmoins s’opposer à l’esprit et au but du droit civil fédéral ni même en entraver l’application28.

Il est donc important de bien distinguerentre droit privé et droit public afin de pouvoir définir ce qui relève de la compétence fédérale de ce qui ressortit à la compétence cantonale.

2. Les critères généraux de distinction entre droit civil et droit public

Afin de distinguer entre normes de droit privé et normes de droit public, la jurisprudence et la doctrine ont développé plusieurs critères généraux de distinction29, à savoir :

  • Le critère des intérêts. Selon ce critère, les normes qui ont pour but de sauvegarder exclusivement ou principalement l’intérêt public relèvent du droit public. Les dispositions dont l’objectif exclusif ou principal est de protéger des intérêts privés ressortissent quant à elles au droit privé. Par ex. l’art. 18 de la Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l’industrie, l’artisanat et le commerce (Loi sur le travail [LTr])30 relève du droit public, puisqu’il vise à protéger l’intérêt général des travailleurs en prévoyant une interdiction de principe de travailler le dimanche. À l’inverse, les art. 21 CO et 23–31 CO sont des normes de droit privé, puisqu’ils visent à protéger les intérêts particuliers des personnes qui concluent un contrat.

  • Le critère fonctionnel. Selon ce critère, lequel se rapproche du critère des intérêts, une norme relève du droit public lorsqu’elle règlemente directement l’exécution d’une tâche publique. Ressortissent ainsi au droit public les normes qui règlent l’activité des notaires s’agissant de l’exercice de tâches publiques qui leur sont conférées (par ex. l’établissement d’actes en la forme authentique).

  • Le critère de la subordination. Selon ce critère, sont de droit public les normes qui confèrent à une partie une position juridique supérieure à l’autre, tandis que les normes de droit privé instaurent des rapports où les parties interviennent juridiquement sur un pied d’égalité. Ainsi, l’art. 319 CO relève par ex. du droit privé, puisque cette disposition règle une situation où les parties traitent formellement d’égal à égal (et ce peu importe que, dans les faits, une partie [en l’occurrence, l’employeur] ait une position dominante par rapport à l’autre [en l’occurrence, le travailleur]).

  • Le critère modal (ou critère de la sanction). Suivant ce critère, une norme relève du droit privé ou du droit public selon que sa violation entraîne une sanction de droit privé (par ex. la nullité d’un acte juridique) ou une sanction de droit public (par ex. la révocation d’une autorisation). L’art. 26 al. 2 let. a de la Loi du 16 décembre 1983 sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger (LFAIE)31 ressortit ainsi au droit privé, puisque cette règle prévoit qu’un acte juridique exécuté sans autorisation est nul.

Pour le Tribunal fédéral, « aucune de ces théories ne l’emporte a priori sur les autres […]. Il convient bien plutôt d’examiner dans chaque cas particulier quel critère de distinction est le plus approprié aux circonstances concrètes »32.

Nous pouvons encore mentionner d’autres critères de distinction entre droit privé et droit public. Ces critères sont toutefois aujourd’hui un peu dépassés et présentent donc avant tout un intérêt historique :

  • Le critère du fisc. Selon ce critère, les contentieux patrimoniaux opposant les administrés à la puissance publique relèvent du droit privé tandis que les autres litiges ressortissent au droit public33.

  • Le critère des sujets. Selon ce critère, il y a rapport de droit public lorsque l’État ou une collectivité de droit public est partie audit rapport34.

  • Le critère du droit impératif. Selon ce critère, les normes dispositives appartiennent au droit privé tandis que les normes impératives sont de droit public35.

3. La distinction entre droit civil et droit public basée sur la théorie du domaine d’application

Le droit privé peut également être distingué du droit public à l’aide de la théorie dite du « domaine d’application » (Sachbereichstheorie). Cette théorie consiste à délimiter les domaines qui relèvent du droit civil sans s’intéresser aux règles spécifiques, lesquelles peuvent donc être de droit privé ou de droit public, qui doivent ensuite permettre de réaliser lesdits domaines. Cette technique a été utilisée à l’art. 64 al. 1 aCst., lequel listait des domaines qui appartenaient au droit privé et dont la législation était du ressort de la Confédération (N. 1)36.

La technique consistant à délimiter le droit civil en fonction de ses domaines d’application présente l’avantage de correspondre à la réalité pratique du droit privé. En effet, le droit privé contient une multitude de normes qui, bien que rattachées formellement au droit civil, ressortissent matériellement au droit public37 On parle à cet égard de « droit civil formel » ou de « droit public accessoire » (formelles Zivilrecht ou ergänzendes öffentliches Recht)38. Par ex. le droit civil des fondations figurant aux art. 80 à 89a CC comporte également des dispositions traitant de la surveillance étatique des fondations de droit privé, à savoir les art. 84–84b CC, lesquels relèvent formellement du droit public39.

4. La pratique fédérale en matière de droit privé basée sur la méthode typologique

Les critères généraux exposés ci-dessus (N. 11) ne permettent pas de distinguer efficacement entre les normes qui relèvent du droit privé et celles qui relèvent du droit public. En effet, aucun de ces critères n’est à lui seul suffisant, comme le reconnaît d’ailleurs le Tribunal fédéral (N. 12). Par ailleurs, l’utilisation d’un critère pourra aboutir à rattacher une norme au droit privé alors que l’utilisation d’un autre critère aboutira à retenir que cette même norme ressortit au droit public40. Ainsi par ex. l’art. 8 LCD est une règle de droit privé selon le critère de la subordination, puisqu’il concerne une situation où aucune des parties n’est juridiquement subordonnée à l’autre. En revanche, l’utilisation du critère des intérêts conduira plutôt à qualifier l’art. 8 LCD de règle de droit public, vu que cette disposition vise généralement à protéger les consommateurs face aux risques de contrats préformulés par des professionnels.

La théorie du domaine d’application (N. 14) n’est pas non plus totalement satisfaisante. En effet, cette théorie suppose tout d’abord que les domaines auxquels s’applique le droit privé soient précisément énumérés41. Par ailleurs, si la théorie du domaine d’application pouvait historiquement s’appuyer sur l’art. 64 aCst., la nouvelle formulation de l’art. 122 al. 1 Cst. lui enlève tout fondement42.

C’est pourquoi les autorités fédérales ne se fondent ni sur les critères généraux, ni sur la théorie du domaine d’application pour délimiter la compétence de la Confédération par rapport au droit public des cantons. En effet, l’Office fédéral de la justice, dont l’approche est reprise par le Conseil fédéral43, interprète la compétence fédérale en matière de droit civil d’après la méthode dite « typologique » (typologische Methode)44. Selon cette conception, laquelle constitue une méthode intermédiaire, une norme est de droit privé – et donc relève de la compétence fédérale fondée sur l’art. 122 al. 1 Cst. – lorsqu’elle définit les conditions de l’aménagement autonome du droit privé, qu’elle est traditionnellement en rapport avec la codification du droit privé et qu'elle poursuit des objectifs qui relèvent typiquement du droit privé45. Sont également considérées comme étant de droit privé toutes les normes visant à atténuer des inégalités structurelles entre les parties au contrat (protection de la partie la plus faible). Les domaines qui sont étrangers aux buts du droit civil ne sont donc pas couverts par la compétence fédérale en matière de droit civil et nécessitent ainsi une base constitutionnelle spéciale pour justifier une intervention de la Confédération46.

La méthode typologique se base donc sur des critères similaires à ceux sous-jacents à la théorie des intérêts (N. 11)47. Cette méthode doit être approuvée car la délimitation entre droit public et droit privé requiert nécessairement une approche modulée et pragmatique48. Et en tenant compte du but poursuivi par la norme considérée, la méthode typologique s’inscrit davantage dans cette démarche.

La méthode typologique peut par ex. expliquer que le Confédération ait fondé la Loi fédérale sur l’acquisition d’immeubles par des personnes à l’étranger (LFAIE) sur la compétence fédérale de légiférer en matière de droit privé49. En effet, dans le Message relatif à la LFAIE, le Conseil fédéral souligne que les restrictions figurant dans la LFAIE sont suffisamment liées à un domaine classique du droit privé, à savoir la propriété, pour qu’on puisse fonder cette loi sur l’art. 64 al. 2 aCst. (désormais l’art. 122 al. 1, 1ère partie, Cst.)50.

À notre connaissance, la méthode typologique ne semble toutefois pas (encore) avoir été expressément reprise dans la jurisprudence fédérale51. Toutefois, le Tribunal fédéral, nonobstant le fait qu’il n’endosse pas formellement cette méthode, adopte néanmoins une argumentation qui s’en rapproche fortement. En effet, outre le fait qu’elle se refuse à considérer uniquement un seul critère de distinction, notre Haute Cour examine le contexte dans lequel s’inscrit une norme afin de pouvoir qualifier celle-ci de règle de droit privé ou de droit public52.

B. Compétence fédérale en matière de procédure civile (art. 122 al. 1, 2e partie, Cst.)

Depuis la réforme de la justice initiée en 1999 (N. 4), la Confédération est compétente pour légiférer en matière de procédure civile. Comme déjà évoqué (N. 6), la compétence de la Confédération n’est pas parallèle à celle des cantons. Au contraire, il s’agit d’une compétence concurrente avec force dérogatoire subséquente53. La Confédération a complètement fait usage de cette compétence en édictant le Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC)54. Avant que la Confédération n’obtienne la compétence de légiférer en matière de procédure civile, il existait cependant déjà une « procédure civile fédérale non écrite » (ungeschriebenes Zivilprozessrecht des Bundes) qui résultait de la jurisprudence du Tribunal fédéral ainsi que diverses dispositions de procédure disséminées dans la législation fédérale. Ces normes se fondaient sur le principe constitutionnel non écrit selon lequel la Confédération avait la compétence de légiférer en matière de procédure civile, dans la mesure où cela était indispensable à la réalisation du droit civil matériel55.

Par procédure civile, il ne faut pas seulement entendre la procédure tendant à statuer avec l’autorité de la force jugée sur des droits privés relatifs ou absolus et qui se déroule en contradictoire, soit la procédure civile contentieuse (en général précédée d’une phase de conciliation entre les parties) (art. 1 let. a CPC)56, mais également les règles servant à assurer l’exécution des jugements qui ne portent pas sur des prestations pécuniaires ou la fourniture de sûretés (l’exécution des décisions portant condamnation à payer une somme d’argent ou à fournir des sûretés étant régie par la Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite [LP]57 [art. 38 al. 1 LP])58. Font également partie de la procédure civile – et donc de la compétence de la Confédération en cette matière – les règles applicables aux décisions judiciaires en matière civile de la juridiction gracieuse (art. 1 let. b CPC)59.

L’arbitrage – qu’il soit interne (cf. art. 1 let. d et 353 ss CPC) ou international (cf. art. 176 ss de la Loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé [LDIP]60) – relève aussi de la procédure civile61. En revanche, la médiation civile ne fait pas partie de la procédure civile62. C’est somme toute logique, dans la mesure où, ces deux modes alternatifs de résolutions des conflits poursuivent des buts différents : alors que l’arbitrage aboutit à une décision contraignante qui tranche un litige, laquelle sera assimilée à un jugement des tribunaux étatiques et produira les mêmes effets (notamment l’autorité de la force jugée et la force exécutoire [pour l’arbitrage interne, cf. art. 387 CPC et pour l’arbitrage international, cf. art. 190 al. 1 et 193 al. 2 LDIP]), la médiation a quant à elle pour objectif de trouver un accord amiable à un différend63. Ainsi, les cantons demeurent en principe compétents pour légiférer en matière de médiation civile. Certains cantons (par ex. Genève64 ou Neuchâtel65) ont d’ailleurs déjà adopté des réglementations spéciales à ce propos. Dans le cadre de l’exercice de leurs compétences réglementaires, les cantons doivent cependant veiller à respecter les exigences du droit fédéral figurant aux art. 213 ss CPC, et notamment celle de ne pas restreindre la liberté laissée aux parties dans la manière d’organiser leur médiation (cf. art. 215 CPC)66.

Les cantons ne peuvent désormais édicter des règles de procédure civile que si cela est expressément prévu par le CPC. De telles réserves expresses figurent par ex. à l’art. 4 CPC (compétence matérielle et fonctionnelle des tribunaux), à l’art. 6 CPC (possibilité d’instituer un tribunal de commerce)67, à l’art. 68 al. 2 let. b CPC (représentation professionnelle par des agents d’affaires et des agents juridiques brevetés) ou encore à l’art. 96 CPC (al. 1 : fixation des frais judiciaires et des dépens et al. 2 : possibilité de prévoir la distraction des dépens en faveur des avocats)68.

Les cantons demeurent en revanche pleinement compétents pour régler la procédure administrative qui doit être menée devant une autorité cantonale. Il en va de même en ce qui concerne la procédure portant sur une matière civile qui doit être traitée par une autorité administrative cantonale (art. 54 al. 3 Tit. fin. CC)69. Par ex. les cantons sont compétents pour régler la procédure concernant un changement de nom (art. 30 CC) ou une adoption (art. 268 CC), dans la mesure où l’autorité cantonale compétente est une autorité administrative70.

C. Compétence cantonale en matière d’organisation judiciaire et d’administration de la justice civile (art. 122 al. 2 Cst.)

1. Contenu

Depuis la réforme de la justice en 1999 (N. 4), nous avons vu que la Confédération avait obtenu la compétence de légiférer en matière de procédure civile au sens propre. La compétence de légiférer en matière d’organisation judiciaire et d’administration de la justice en matière de droit civil est cependant demeurée du ressort descantons.

À notre avis, l’administration de la justice en matière de droit civil n’a pas de portée propre par rapport à l’organisation judiciaire, dans la mesure où celle-là découle de celle-ci et est donc comprise dans cette dernière notion71. Certes, le texte allemand de l’art. 122 al. 2 Cst. qui parle de « Rechtsprechung in Zivilsachen » pourrait à première vue laisser penser que cette dernière notion a une existence propre par rapport à l’organisation judiciaire. C’est d’ailleurs la conception défendue par certains auteurs72. Toutefois, un examen plus approfondi fait également apparaître la relation de cause à effet avec l’organisation judiciaire civile : en effet, il semble logique que les tribunaux civils – organisés selon le droit cantonal – doivent, au terme du procès civil, « dire » le droit civil.

La compétence cantonale en matière d’organisation judiciaire – laquelle est également répétée à l’art. 3 CPC – signifie que les cantons sont notamment compétents pour réglementer les matières suivantes73 :

  • la composition des tribunaux, soit la question de savoir si le tribunal est formé d’un juge unique (ce qui est fréquemment le cas en 1ère instance pour les « petites » affaires, soit les causes ne présentant pas de grandes difficultés juridiques), ou alors s’il s’agit d’une autorité collégiale (ce qui est la règle en 2e instance ainsi qu’en 1ère instance pour les affaires plus complexes) ;

  • la formation professionnelle nécessaire pour pouvoir exercer la fonction de juge74, le droit constitutionnel fédéral n’imposant cependant pas qu’un magistrat soit nécessairement au bénéfice d’une formation juridique75. Les cantons seraient ainsi libres d’instaurer un cursus de formation spécifique pour les magistrats professionnels sur le modèle d’une école de la magistrature ;

  • le mode d’élection des juges. Les cantons peuvent donc librement fixer les conditions d’éligibilité des juges (par ex. maîtrise des langues officielles du canton, domicile, etc.) ainsi que désigner les autorités (peuple, Parlement cantonal, Gouvernement cantonal ou encore tribunal supérieur) chargées d’élire les juges76 ;

  • l’attribution des affaires au sein des différents tribunaux cantonaux, par ex. l’attribution de certains litiges complexes à une chambre spécialisée au sein d’un tribunal ordinaire77 ou la création de tribunaux spéciaux pour certaines affaires déterminées (par ex. des tribunaux des prud’hommes, des tribunaux des baux à loyer ou des tribunaux de commerce [dans les limites posées par l’art. 6 CPC]) ; ou encore

  • l’organisation territoriale (par ex. en arrondissements ou districts)78 et l’appellation des tribunaux (par ex. « justice de paix », « tribunal cantonal », « cour de justice », etc.).

2. Limitations

a. En général

D’une manière générale, l’organisation judiciaire des cantons doit permettre une application du droit civil (matériel et procédural). Partant, les cantons ne sauraient édicter des règles d’organisation judiciaire qui empêcheraient d’appliquer le droit civil79.

b. Limitations constitutionnelles et conventionnelles

La Cst. ainsi que la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH)80 contiennent également plusieurs dispositions qui restreignent la compétence cantonale en matière d’organisation judiciaire civile. Nous pouvons par ex. mentionner les normes suivantes81 :

  • l’art. 29 al. 1 Cst. qui prescrit aux cantons de mettre en place une organisation judiciaire suffisamment efficace pour répondre au principe de célérité ;

  • l’art. 29a Cst. qui garantit à toute personne le droit à ce que sa cause soit jugée par une autorité judiciaire disposant d’un plein pouvoir d’examen en fait et en droit82 ;

  • l’art. 30 al. 1 Cst. et l’art. 6 § 1 CEDH qui prévoient que toute personne dont la cause doit être jugée dans une procédure judiciaire a droit à ce que sa cause soit portée devant un tribunal établi par la loi, indépendant et impartial ; ou encore

  • l’art. 191b al. 1 Cst. – lequel concrétise l’art. 29a Cst.83 – qui impose aux cantons d’instituer des autorités judiciaires pour traiter des contestations de droit civil ; les cantons ne sauraient ainsi confier le traitement de tels différends à des autorités administratives84. Cette disposition n’apporte cependant pas d’autres restrictions à la souveraineté cantonale en matière d’organisation judiciaire (N. 27)85.

c. Limitations découlant de lois fédérales

Des restrictions spécifiques à la compétence des cantons en matière d’organisation judiciaire civile peuvent finalement résulter d’uneloi fédérale formelle au sens de l’art. 164 Cst.86. En effet, l’art. 122 al. 2 Cst. prévoit expressément que l’organisation judiciaire est du ressort des cantons « sauf disposition contraire de la loi ». Cette réserve en faveur de la Confédération ne doit cependant pas se comprendre comme un blanc-seing permettant à cette dernière d’intervenir à sa guise dans l’organisation judiciaire des cantons. En effet, la Confédération ne peut intervenir dans l’organisation cantonale que dans la mesure où cela est nécessaire pour assurer une application uniforme du droit civil (matériel ou procédural)87. En d’autres termes, si elle souhaite légiférer dans une matière relevant de l’organisation judiciaire civile, la Confédération doit avoir des craintes légitimes que l’organisation cantonale empêcherait ou du moins rendrait plus difficile l’application du droit civil fédéral. Le simple fait qu’une harmonisation au niveau fédéral soit souhaitable ou plus adéquate ne permettrait donc pas à lui seul de justifier une intervention du législateur fédéral88. Du reste, le législateur fédéral ne peut que limiter – et non abolir totalement – la compétence cantonale en matière d’organisation judiciaire civile89. Nous pouvons notamment citer les exemples suivants de restrictions légales fédérales à la compétence des cantons en matière d’organisation judiciaire civile90 :

  • l’art. 75 al. 2 de la Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF)91, qui exige que les cantons mettent en place une double instance en matière civile ;

  • l’art. 200 CPC, qui impose aux cantons de prévoir des autorités paritaires de conciliation dans les litiges relatifs aux baux à loyer ou à ferme d’habitations ou de locaux commerciaux ainsi que dans les litiges qui relèvent de la Loi fédérale du 24 mars 1995 sur l’égalité entre femmes et hommes (Loi sur l’égalité [LEg])92 ;

  • l’art. 5 al. 1 CPC, qui oblige les cantons à instaurer une instance judiciaire unique dans certains domaines ;

  • l’art. 6 al. 2 CPC, qui définit les conditions pour qu’un litige soit considéré comme commercial et puisse donc être soumis à un tribunal de commerce, les cantons pouvant également attribuer à leurs tribunaux de commerce certains litiges commerciaux internationaux (cf. art. 6 al. 4 let. c CPC)93 ;

  • l’art. 8 al. 1 CPC, qui fixe les conditions qui doivent être remplies pour qu’une action puisse directement être portée devant le tribunal cantonal supérieur ; ou encore

  • l’art. 47 CPC, qui prescrit les motifs de récusation des juges.

Il convient finalement de noter que, bien qu’elles n’interviennent pas directement dans les organisations judiciaires cantonales, les modifications du CPC introduites par la dernière révision du CPC (amélioration de la praticabilité et de l’application du droit) et entrées en vigueur le 1er janvier 2025 pourront parfois requérir des adaptations dans ce domaine (par ex. dans les cantons qui connaissent déjà des tribunaux de commerce)94. Ces modifications sont donc constitutionnelles puisqu’elles se fondent sur la compétence exhaustive de la Confédération en matière de procédure civile et respectent la compétence cantonale de principe s’agissant d’organiser les tribunaux civils95.

À propos de l’auteur

Damien Oppliger, Dr. iur. et titulaire du brevet d’avocat, travaille en qualité de collaborateur scientifique au sein de l’Unité Droit civil et procédure civile de l’Office fédéral de la justice (OFJ) à Berne.

L’auteur tient à remercier M. Philipp Weber, lic. iur., avocat, chef de l’Unité Droit civil et procédure civile à l’OFJ pour ses précieux commentaires et remarques. Il est néanmoins précisé que les opinions exprimées dans le présent commentaire sont les opinions personnelles de l’auteur et n’engagent pas l’OFJ.

Lectures complémentaires recommandées

Knapp Blaise, Commentaire de l’art. 64 aCst., in : Aubert Jean-François/Cagianut Francis/Höhn Ernst/Schweizer Rainer J./Vallender Klaus A. (édit.), Kommentar zur Bundesverfassung der schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29.5.1874, Bâle 1987–1996.

Marti Arnold, Remarques préliminaires aux art. 5–6 CC, in : Baumann Max et al. (édit.), Zürcher Kommentar, Einleitung, Art. 1–7 ZGB, 3e éd., Zurich 1998.

Pradervand-Kernen Maryse, Commentaire de l’art. 5 CC, in : Pichonnaz Pascal/Foëx Bénédict/Fountoulakis Christiana (édit.), Commentaire romand, Code civil I, 2e éd., Bâle 2023.

Russo Alfio, Les modes de désignation des juges – Étude de droit constitutionnel suisse et comparé, Bâle 2021.

Schweizer Rainer J., Entstehung und Entwicklung des schweizerischen Föderalismus, in : Diggelmann Oliver/Hertig Randall Maya/Schindler Benjamin (édit.), Verfassungsrecht der Schweiz/Droit constitutionnel suisse, Vol. I, Zurich 2020.

Widerkehr René/Richli Paul, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Vol. I, Berne 2012.

Zellweger-Gutknecht Corinne, Remarques introductives aux art. 1 ss CO, in : Widmer Lüchinger Corinne/Oser David (édit.), Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7e éd., Bâle 2020.

Bibliographie

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Bovet Christian/Grodecki Stéphane, Commentaire de l’art. 6 CC, in : Pichonnaz Pascal/Foëx Bénédict/Fountoulakis Christiana (édit.), Commentaire romand, Code civil I, art. 1-456 CC, 2e éd., Bâle 2023.

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Notes de bas de page

  1. SGK-Müller-Chen/Catrina, art. 122 Cst. N. 1.

  2. FF 1903 V 49, p. 56 et FF 1905 III 416, p. 420.

  3. FF 1896 IV 574, p. 620 et FF 1898 IV 958, p. 963.

  4. RS 281.1. Sur la genèse et le développement de la LP, cf. Amonn/Walther, § 2 N. 1–5.

  5. RS 210.

  6. RS 220. Sur l’historique de l’adoption du CC et du CO, cf. SGK-Müller-Chen/Catrina, art. 122 Cst. N. 1.

  7. FF 1898 IV 958, p. 963.

  8. FF 1997 I 1, p. 625.

  9. FF 1997 I 1, p. 651 et FF 1999 7831 ; cf. ég. SGK-Müller-Chen/Catrina, art. 122 Cst. N. 4.

  10. Petit Comm.-Aubert, art. 122 Cst. N. 14.

  11. FF 1999 7831.

  12. RO 2006 1059.

  13. BSK-Göksu, art. 122 Cst. N. 1. Cf. ég. FF 1997 I 1, p. 211.

  14. Hottelier, p. 98; OK-Walther, art. 5a Cst. N. 17 et N. 18.

  15. Cf. art. 70 al. 1 de la Grundgesetz allemande du 23.5.1949.

  16. Cf. art. 15 al. 1 de la Bundes-Verfassungsgesetz autrichienne du 1.10.1920.

  17. Cf. art. 91 de la loi constitutionnelle canadienne du 29.3.1867 (« il sera loisible à la Reine […] de faire des lois […] relativement à toutes les matières ne tombant pas dans les catégories de sujets par la présente loi exclusivement assignés aux législatures des provinces »).

  18. FF 1997 I 1, p. 344.

  19. Cf. ég. Amonn/Walther, § 2 N. 3.

  20. CR-Martenet, art. 3 Cst. N. 51 ; CR-Piotet, art. 122 Cst. N. 6 et 31.

  21. RS 232.11.

  22. RS 241.

  23. Les différentes lois spéciales en matière de droit privé que la Confédération a édictées sur la base de sa compétence de légiférer en matière de droit civil figurent aux ch. 23 à 25 du recueil systématique du droit fédéral. Sur le tout, cf. SGK-Müller-Chen/Catrina, art. 122 Cst. N. 5.

  24. ATF 113 Ia 309, consid. 3b.

  25. ATF 122 I 81, consid. 2a.

  26. Hrubesch-Millauer/Bosshardt, § 5 N. 662–663 ; SGK-Müller-Chen/Catrina, art. 122 Cst. N. 6.

  27. Hrubesch-Millauer/Bosshardt, § 6 N. 647 et N. 702. Cf. ég. CR-Bovey/Grodecki, art. 6 CC N. 4. Sur les différentes fonctions de l’art. 6 al. 1 CC, cf. BK-Koller, art. 6 CC N. 8.

  28. ATF 129 III 161, consid. 2.6.

  29. Sur tous ces critères, cf. Häfelin/Müller/Uhlmann, N. 223–234.

  30. RS 822.11.

  31. RS 211.412.41.

  32. ATF 138 II 134, consid. 4.1.

  33. BSK-Göksu, art. 122 Cst. N. 20.

  34. Häfelin/Müller/Uhlmann, N. 222.

  35. Häfelin/Müller/Uhlmann, N. 221.

  36. CR-Piotet, art. 122 Cst. N. 15.

  37. JAAC 63.83 p. 797 ch. 4.

  38. SGK-Müller-Chen/Catrina, art. 122 Cst. N. 10.

  39. Trajkova, p. 407.

  40. Cf. ég. Moor/Flückiger/Martenet, ch. 2.2.3.1.

  41. JAAC 63.83 p. 797 ch. 4.

  42. CR-Piotet, art. 122 Cst. N 15.

  43. FF 1989 III 165, p. 218.

  44. JAAC 63.83 p. 797 ch. 5.

  45. FF 1989 III 165, p. 218. Cf. ég. FF 1997 I 1, p. 344.

  46. FF 1989 III 165, p. 218.

  47. Häfelin/Müller/Uhlmann, N. 227.

  48. Biaggini, art. 122 Cst. N. 9. Cf. ég. ATF 138 II 134, consid. 4.1.

  49. CR-Piotet, art. 122 Cst. N. 19.

  50. FF 1981 III 553, p. 610.

  51. Cf. ég. SGK-Müller-Chen/Catrina, art. 122 Cst. N. 9.

  52. ATF 138 II 134, consid. 4.1 et 4.6.

  53. ATF 140 III 155, consid. 4.3 ; CR-Piotet, art. 122 Cst. N. 6 ss et N. 31.

  54. RS 272. Cf. à ce sujet Arrêt du TF 5A_948/2015 du 12.4.2016, consid. 3.3 et SGK-Müller-Chen/Catrina, art. 122 Cst. N. 11.

  55. FF 2006 6841, p. 6849.

  56. CR-Haldy, art. 1 CPC N. 4–9.

  57. RS 281.1.

  58. Hohl, N 80. Cf. ég. Petit Comm.-Aubert, art. 122 Cst. N. 10.

  59. SGK-Müller-Chen/Catrina, art. 122 Cst. N. 14 ; CR-Piotet, art. 122 Cst. N. 30.

  60. RS 291.

  61. FF 2008 7153, p. 7159 et p. 7197. Cf. ég. PC-Piotet, art. 1 CPC N. 28 et N. 30 ainsi que SGK-Müller-Chen/Catrina, art. 122 Cst. N. 13.

  62. ATF 147 I 241, consid. 5.1. Cf, ég. Deutschmann, p. 234.

  63. Girsberger/Voser, N. 47.

  64. Cf. loi de la République et canton de Genève du 27.1.2003 sur la médiation (LMédiation/GE ; rsGE E 6 25).

  65. Cf. loi de la République et canton de Neuchâtel du 24.5.2023 sur la médiation civile et pénale (LMCP/NE ; RSN 161.3).

  66. ATF 147 I 241, consid. 5.7.6 et 5.7.7.

  67. ATF 140 III 155, consid. 4.3.

  68. SGK-Müller-Chen/Catrina, art. 122 Cst. N. 12. Cf. ég. BSK-Göksu, art. 122 Cst. N. 29, lequel cite encore d’autres exemples de réserves en faveur des cantons figurant dans le CPC.

  69. FF 2006 6841, p. 6874.

  70. CR-Haldy, art. 1 CPC N. 15.

  71. Petit Comm.-Aubert, art. 122 Cst. N. 12 ; SGK-Müller-Chen/Catrina, art. 122 Cst. N. 17 ; CR-Piotet, art. 122 Cst. N. 44.

  72. BSK-Göksu, art. 122 Cst. N. 34 ; BSK-Karlen/Hänni, art. 122 Cst. N. 14.

  73. Pour d’autres attributions, cf. Berger/Güngerich/Hurni/Strittmatter, N. 52–60 et FF 2006 6841, p. 6875.

  74. Le canton de Genève exige par ex. que, sauf exception, ses juges soient titulaires du brevet d’avocat (cf. art. 5 al. 1 let. d de la loi de la République et canton de Genève du 26.9.2010 sur l’organisation judiciaire [LOJ/GE ; rsGE E 2 05]) alors que le canton de Neuchâtel n’impose quant à lui aucune formation juridique de la part de ses juges (cf. art. 3 de la loi de la République et canton de Neuchâtel du 27.1.2010 sur la magistrature de l’ordre judiciaire et la surveillance des autorités judiciaires [LMSA/NE ; RSN 162.7]).

  75. ATF 134 I 16, consid. 4.2.

  76. Par ex. dans le canton de Genève, les magistrats professionnels sont élus par le peuple, l’élection des autres juges (essentiellement les juges suppléants et les assesseurs) étant de la compétence du parlement (cf. art. 122 et 123 de la Constitution de la République et canton de Genève du 14.10.2012 [Cst-GE ; rsGE A 2 00]). Dans le canton de Vaud, le Tribunal cantonal est compétent pour élire les juges de 1ère instance (cf. art. 24 de la loi du canton de Vaud du 12.12.1979 d’organisation judiciaire [LOJ/VD ; BLV 173.01]).

  77. Par ex. dans le canton de Genève, le tribunal de 1ère instance dispose de trois chambres qui connaissent des procédures civiles complexes, soit des procédures portant sur des affaires civiles présentant des difficultés particulières, par ex. en raison de leurs valeurs litigieuses ou de leurs caractères techniques compliqués (cf. art. 87 LOJ/GE).

  78. Le canton de Genève ne connaît ainsi qu’un seul tribunal pour tout le territoire cantonal, alors que le canton de Vaud est quant à lui divisé en plusieurs arrondissements et districts (cf. art. 2 LOJ/VD).

  79. ATF 122 I 18, consid. 2b/aa ; SGK-Müller-Chen/Catrina, art. 122 Cst. N. 23.

  80. RS 0.101.

  81. Pour une liste exhaustive, cf. SGK-Müller-Chen/Catrina, art. 122 Cst. N. 24 et s.

  82. ATF 150 I 191, consid. 2.1.

  83. Arrêt du TF 2E_2/2015 du 22.5.2015, consid. 2.2.

  84. BSK-Göksu, art. 122 Cst. N. 30.

  85. CR-Verniory, art. 191b Cst. N. 6.

  86. BSK-Göksu, art. 122 Cst. N. 33.

  87. FF 2006 6841, p. 6846 ; SGK-Müller-Chen/Catrina, art. 122 Cst. N. 26.

  88. BSK-Göksu, art. 122 Cst. N. 32.

  89. Petit Comm.-Aubert, art. 122 Cst. N. 13 ; BSK-Karlen/Hänni, art. 122 Cst. N. 12.

  90. Il ne s’agit pas d’une liste exhaustive. Pour d’autres exemples, cf. SGK-Müller-Chen/Catrina, art. 122 Cst. N. 28, N. 30 et N. 31 et CR-Piotet, art. 122 Cst. N. 41.

  91. RS 173.110.

  92. RS 151.1.

  93. FF 2020 2607, p. 2633 ss et p. 2638 ss.

  94. FF 2020 2607, p. 2687.

  95. FF 2020 2607, p. 2689 et s.