Commentaire de Art. 45 Cst.

1. Généralités

Dans sa version française, l’art. 45 al. 1 Cst. dispose que les cantons participent à la formation de la volonté de la Confédération « dans les cas prévus par la Constitution fédérale » et, en particulier, à « l’élaboration de la législation ». Les versions allemande et italienne de la disposition s’éloignent chacune à leur manière quelque peu de ce texte en prévoyant que les cantons participent à cette même formation de volonté « conformément à la Constitution fédérale » (« nach Massgabe der Bundesverfassung») et, spécialement, à « l’élaboration du droit »(« an der Rechtssetzung», respectivement « all’elaborazione del diritto »). Ces légères différences d’origine stylistique n’ont pas d’implications fondamentales, même si l’on pourrait être tenté de reconnaître le contraire en attribuant à tort un poids spécifique à la version française de la disposition, qui semble légèrement plus restrictive²⁵, comme on le verra (cf. infra N. 13 et N. 20).

Il est en tout cas clair que quelle que soit sa version linguistique, l’art. 45 al. 1 Cst. endosse avant tout une fonction déclarative en rappelant que les cantons participent au processus décisionnel fédéral « dans les cas prévus » (ou « comme prévu » [« secondo quanto previsto »]) par la Constitution fédérale ou, simplement, « conformément » à elle (« nach Massgabe »). La disposition constitue ce faisant une norme de renvoiaux nombreuses dispositions éparpillées dans la Constitution fédérale qui envisagent ou imposent une telle participation de diverses manières. Certains droits de participation valent uniquement pour des domaines particuliers, tels que la politique étrangère ou la formation (cf. art. 55 et 62 al. 6 Cst.). D’autres s’appliquent seulement à des types d’actes déterminés, indépendamment du domaine de compétence concerné, comme le droit de se prononcer sur les actes législatifs importants et sur les autres projets de grande portée lors des travaux préparatoires, ainsi que sur les traités internationaux importants (art. 147 Cst.), voire le droit de déposer une initiative cantonale ou de demander un référendum (art. 160 al. 1 et 141 al. 1 Cst.). Les cantons disposent en outre de droits de participation organiques, comme celui de se prononcer comme codétenteurs du pouvoir constituant fédéral (art. 140 al. 1 et 195 Cst.) et d’avoir des représentants au sein de l’une des deux chambres de l’Assemblée fédérale en tant que pouvoir suprême de la Confédération (art. 150 al. 2 Cst. et art. 148 al. 1 Cst.). Il existe pour le reste des controverses doctrinales sur le point de savoir si certaines autres prérogatives cantonales doivent être qualifiées de droits de participation. La question se pose par exemple en lien avec la mise en œuvre du droit fédéral par les cantons (cf. art. 46 Cst.)²⁶, qui ne les amène pas, à proprement parler, à influer sur le processus décisionnel fédéral, mais plutôt à l’exécuter une fois terminé. Selon nous, cette mise en œuvre représente surtout un principe général de répartition des compétences concrétisant celui de la subsidiarité (cf. art. 5a Cst.) Ces controverses n’ont quoi qu’il en soit pas de réelle importance pratique, puisque, comme on l’a dit, les droits de participation des cantons, quels qu’ils soient, ne jouissent de toute manière d’aucune protection constitutionnelle particulière (garantie d’immutabilité), contrairement par exemple à ceux des Länderallemands (cf. supra N. 7).

Tous ces droits, qui peuvent se cumuler, valent en particulier lors de l’« élaboration de la législation », que l’art. 45 al. 1 Cst. mentionne d’ailleurs lui-même comme exemple phare de la participation des cantons. Les droits de participation prévus par la Constitution concernent cependant en réalité une grande variété de processus décisionnels(préparation et conclusion de traités internationaux, arrêtés fédéraux de planification stratégique, plans sectoriel, procédure d’approbation des plans, etc.). Seuls certains actes non parlementaires et d’importance mineure échappent a priori à toute forme de participation des cantons à l’aune de la Constitution. De cette manière, les cantons peuvent en théorie tenter de peser sur presque toutes les décisions politiques importantes de la Confédération, étant précisé que leur influence réelle sur l’adoption de certains actes fédéraux par leur seule députation au Conseil des États n’en reste pas moins (très) faible (p. ex. sur le budget de la Confédération ; cf. N. 15). Autre point important : les cantons n’ont pas non plus d’influence, même indirecte, sur la jurisprudence du Tribunal fédéral, dont tous les membres sont élus uniquement par l’Assemblée fédérale (chambres réunies) (cf. art. 168 al. 1 et art. 157 al. 1 let. a Cst.). En effet, le Tribunal fédéral ne doit pas (p. ex. au sens de l’art. 45 al. 2 Cst ; cf. infra N. 27), ni ne peut, demander d’observations aux cantons qui ne sont pas directement parties aux procédures ouvertes devant lui²⁷, même si l’arrêt à rendre implique de trancher une question constitutionnelle potentiellement fondamentale pour eux. Peut-être y aurait-il ici matière à amélioration d’un point de vue fédéraliste.

2. Participation des cantons au processus législatif

Comme le rappelle l’art. 45 al. 1 Cst., la Constitution fédérale permet aux cantons de participer, en particulier, à « l’élaboration de la législation [fédérale] » à différentes phases de son processus d’adoption. Notons que, contrairement à ce que pourrait laisser entendre le texte français, cette participation ne concerne pas que les lois fédérales, mais tous les actes normatifsde la Confédération ; elle vaut donc également pour les ordonnances de l’Assemblée fédérale ou du Conseil fédéral, les révisions constitutionnelles et l’adhésion à des traités internationaux de portée normative, ce qui ressort mieux des versions allemandes et italiennes de l’art. 45 al. 1 Cst., qui évoquent une participation à l’élaboration du « droit » (« an der Rechtsetzung » et « all’elaborazione del diritto » ; cf. supra N. 10).

La participation des cantons à l’adoption du droit fédéral peut intervenir déjà très tôt lors de sa phase pré-parlementaire, dans la mesure les cantons disposent de leur propre droit d’initiative législative en vertu de l’art. 160 Cst.²⁸, dont certains font d’ailleurs assez fréquemment usage²⁹. Le droit cantonal précise l’organe titulaire de ce droit qui permet en pratique tantôt au Parlement cantonal, tantôt au corps électoral cantonal, très rarement au Gouvernement cantonal, de proposer l’adoption d’une loi fédérale directement aux Chambres fédérales³⁰. Celles-ci peuvent néanmoins refuser d’y donner suite à l’issue d’une procédure d’examen préalable³¹, qui freine en pratique très vite les velléités des cantons³². On considère ainsi que la participation des cantons à l’élaboration de la législation fédérale se concrétise en premier lieu dans le cadre de la procédure de consultation des projets d’actes normatifs (lois ou ordonnances) préparés par le Conseil fédéral (art. 147 Cst.), procédures lors desquelles les gouvernements cantonaux défendent la position cantonale³³, parfois sous réserve d’une approbation populaire³⁴, de même que la CdC qui est en principe également invitée à s’exprimer. Il s’agit peut-être de la phase durant laquelle les cantons peuvent influer le plus directement sur la législation fédérale³⁵, comme l’illustre d’ailleurs la genèse même de l’art. 45 Cst. (cf. supra N. 2 s.). Bien que la procédure de consultation soit destinée à divers interlocuteurs (cf. art. 147 Cst.), les cantons en sont des acteurs particulièrement importants. Notons qu’une procédure de consultation doit aussi être menée lorsqu’un projet n’est pas préparé par le Conseil fédéral, mais directement par le Parlement, au travers de ses commissions³⁶.

On considère généralement que les cantons participent également à la phase parlementaired’adoption des lois fédérales et des révisions constitutionnelles initiées par les autorités par le truchement du Conseil des États, composé de deux représentants par canton (un seul pour les anciens « demi-cantons »), lequel doit approuver systématiquement de tels projets en raison du bicamérisme parfait caractérisant le fédéralisme helvétique. D’un point de vue purement juridique, la participation des cantons au processus décisionnel fédéral se borne toutefois à la désignation des représentants en question. Une fois en place, ceux-ci votent en effet librement, sans instruction de la part des cantons (art. 161 al. 1 Cst.), contrairement à ce qui prévaut dans d’autres États fédéraux où la chambre haute du parlement est formée de véritables « délégués » ou émissaires des États fédérés (cf. supra N. 7). Il semblerait d’ailleurs qu’en pratique, les membres du Conseil des États se laissent davantage influencer par la ligne politique de leurs partis que guider par les intérêts spécifiques de leurs cantons respectifs. Dès lors, sauf dans des cas où les intérêts, notamment financiers, de ces derniers sont directement concernés, cette chambre n’agit plus guère comme une porte-parole des cantons, même si les députés se plaisent traditionnellement à rappeler le contraire lors des débats³⁷. On relativisera en somme l’importance de la participation des cantons au processus législatif fédéral par l’entremise du Conseil des États, parfois qualifiée d’« indirecte », dont l’effectivité pourrait être néanmoins renforcée par une nomination des députés par le parlement cantonal et pour une brève législature, ce qui ne se fait plus depuis longtemps³⁸. En l’état, on peut se demander si, durant la phase parlementaire, la participation des cantons ne se concrétise pas davantage de manière informelle – à tout le moins pour les plus puissants d’entre eux – par une certaine activité de lobbyisme auprès des parlementaires, certes non prévue, mais pas non plus exclue, par la Constitution fédérale (cf. infra N. 20)³⁹.

Enfin, les cantons peuvent en principe encore intervenir lors de la phase post-parlementaired’adoption des lois fédérales, lesquelles doivent être soumises au référendum si huit cantons le demandent par la voix de leurs parlements ou d’un autre organe désigné par le droit cantonal (cf. art. 141 Cst. et 67 LDP). Ce droit de référendum n’a presque jamais utilisé jusqu’à présent⁴⁰. Il n’a du reste abouti que deux fois, sur des objets similaires, pour lesquels la population avait aussi demandé le référendum : une fois en 2003 en relation avec une modification d’actes concernant l’imposition du couple et de la famille, l’imposition du logement et les droits de timbre⁴¹, finalement rejetée en votation, et une autre en 2025, en lien avec la loi fédérale du 20.6.2025 sur l’imposition individuelle des couples mariés⁴². Le droit de référendum des cantons a ainsi surtout pour avantage de renforcer leur position lors de la phase de consultation ou dans leurs activités de lobbyisme⁴³. Remarquons que, dans cette optique, les cantons auraient tout avantage à conférer l’exercice d’une telle prérogative à leurs gouvernements, ce qui n’est pour l’heure que rarement le cas, dans la mesure où cela pourrait grandement faciliter la coordination de leur action⁴⁴. Les cantons représentent en comparaison des acteurs forcément incontournables de toute révision constitutionnelle, ainsi que de toute loi urgente dépourvue de base constitutionnelle (art. 140 al. 1 let. a et c Cst.), puisque celles-ci nécessitent en fin de compte un accord de la majorité d’entre eux, en sus de celle du peuple. Les autorités fédérales doivent alors presque obligatoirement tenir compte de leurs positions en amont, tant au stade de la consultation que lors de la phase parlementaire, si elles entendent mener à bien de tels projets. Relevons à cet égard que les cas dans lesquels les cantons ont fait échouer une révision constitutionnelle voulue par le peuple ont eu tendance à augmenter ces dernières décennies, alors qu’ils étaient rares par le passé, ce qui souligne l’importance de ce droit de participation, parfois vu comme le principal de tous⁴⁵. Il est néanmoins toujours plus critiqué, ayant pour effet d’octroyer aujourd’hui un poids politique parfois jugé démesuré à certains petits cantons seulement, en principe alémaniques et à majorité dite conservatrice.

La participation des cantons à l’approbation des traités internationauxfait pour sa part l’objet de dispositions spécifiques à l’art. 55 Cst., ainsi qu’aux art. 140 al. 1 let. b et c et 141 al. 1 let. d Cst. Elle est réglée de manière différenciée selon l’importance des traités concernés et de leurs effets sur les compétences cantonales⁴⁶.

3. Portée normative : critique et perspective

De manière générale, il peut paraître paradoxal qu’une norme se rapportant expressément au processus d’élaboration de la législation fédérale ne respecte pas l’un des principaux axiomes de légistique, à savoir celui de renoncer aux renvois législatifs déclaratifs superflus⁴⁷. C’est ici le lieu de souligner que la Constitution se distingue des lois en ce sens qu’elle revêt une fonction presque autant politique que juridique et qu’une norme symbolique comme l’art. 45 al. 1 Cst. y occupe dès lors une place légitime⁴⁸.

Au moment d’interpréter cette disposition, les juristes doivent donc échapper à la tentation de lui extirper une portée normative qu’elle n’a a priori pas nécessairement⁴⁹, tout en prenant garde de ne pas la cantonner à une fonction purement informative. Une voie intermédiaire consiste à considérer que l’art. 45 al. 1 Cst. constitue une disposition programmatique mettant en exergue l’importance de la participation des cantons au processus décisionnel fédéral⁵⁰. La norme jouerait ainsi un rôle de ligne directrice – parmi d’autres – dans l’interprétation de la Constitution et la résolution des tensions pouvant exister entre ses diverses normes. Il appartiendrait sous cet angle au législateur fédéral de tenir spécialement compte de l’importance des droits de participation des cantons lorsqu’il envisage une réglementation les mettant en œuvre ou les restreignant (p. ex. la LCo et la LParl), de même qu’au Tribunal fédéral de l’intégrer à son raisonnement lorsqu’il est appelé à développer une jurisprudence susceptible de limiter la faculté des cantons d’influer sur la politique fédérale (p. ex. sur l’intervention des autorités cantonales lors de votations fédérales ; cf. infra N. 20).

La fonction essentiellement symbolique de l’art. 45 al. 1 Cst. interdit en tout cas de lui prêter une quelconque portée limitative. La norme n’empêche aucunement les cantons de participer à la prise de décision dans d’autres cas et/ou d’une autre manière que ce qui est prévu par la Constitution fédérale⁵¹, même si les versions française ainsi que, dans une moindre mesure, italienne pourraient laisser entendre le contraire en déclarant qu’ils ne peuvent le faire que « dans les cas prévus par la Constitution fédérale » (ou « secondo quanto previsto dalla Costituzione federale »). D’autres formes et modes de participation informelledes cantons au processus décisionnel fédéral sont possibles tant et aussi longtemps qu’ils ne sont pas contraires au droit constitutionnel fédéral, ce qui ressort mieux de la version allemande de l’art. 45 al. 1 Cst. (« nach Massgabe der Bundesverfassung »)⁵², mais aussi implicitement du droit d’information générale des cantons prévu à l’art. 45 al. 2 Cst. Les cantons, par l’entremise de leurs gouvernements ou d’organes intercantonaux, peuvent donc mettre en œuvre des mécanismes de participation informelle, par exemple en engageant des lobbyistes ou en organisant des journées de rencontre pour être entendus des parlementaires et de l’administration fédérale⁵³, et, le cas échéant, s’associer pour coordonner leurs actions de lobbyisme à Berne, comme ils le font d’ailleurs en pratique, tant que leur comportement ne porte pas atteinte au principe de la fidélité confédérale (cf. art. 44 al. 2 Cst. ; ce qui pourrait être le cas avec la mise en place d’une campagne de dénigrement systématique et trompeuse en lien avec un projet fédéral). Cette manière de faire est parfois considérée comme la plus efficace⁵⁴. De même, le fait que les cantons disposent de différentes possibilités de participer à la formation de la volonté de la Confédération n’exclut pas d’emblée leur intervention dans une campagne référendaire fédérale⁵⁵. Aussi les autorités cantonales peuvent-elles participer aux débats et donner des recommandations de vote lors de scrutins fédéraux, mais uniquement dans certaines situations précises, conformément à une jurisprudence fédérale passant malheureusement largement sous silence l’importance de la participation des cantons à la politique fédérale implicitement consacrée par l’art. 45 Cst.⁵⁶. Il est plus délicat de déterminer si d’autres droits de participation formels, plus invasifs et non expressément prévus par la Constitution, pourraient être introduits dans la loi, comme un droit de veto des cantons sur les ordonnances du Conseil fédéral, voire celui de demander leur modification, comme l’avait requis la CdC dans le cadre de la consultation sur l’avant-projet de Constitution⁵⁷. Ces questions ne relèvent toutefois assurément pas de l’interprétation de l’art. 45 al. 1 Cst., mais de celle d’autres dispositions de la Constitution fédérale, telles que l’art. 182 al. 1 Cst. On remarquera en l’état que, dans le cadre des Bilatérales III, le Conseil fédéral envisage d’introduire de nouveaux droits de participation formels des cantons non prévus par la Constitution fédérale (p. ex. possibilité des cantons de demander au Conseil fédéral d’activer la clause de sauvegarde)⁵⁸.

1. Généralités

En prévoyant que la Confédération « informe les cantons de ses projets en temps utile et de manière détaillée » et qu’elle « les consulte lorsque leurs intérêts sont touchés », l’art. 45 al. 2 Cst. confère aux cantons certains droits de participation spécifiquescensés leur permettre d’influencer le processus de décision fédéral. D’un point de vue systématique, la disposition en institue plus précisément un différent à chacune de ses deux phrases : d’une part, un droit pour les cantons d’être informés – en temps utile – de (presque) tous les projets de la Confédération (1^re phrase ; infra N. 30 ss) et, d’autre part, un droit des cantons d’être consultés lorsque leurs intérêts sont touchés (2^e phrase ; infra N. 34 ss).

Ce faisant, l’art. 45 al. 2 Cst. ne revêt pas ici une simple fonction déclarative et symbolique, contrairement à son alinéa précédent. Certes, les devoirs d’information et de consultation que l’art. 45 al. 2 Cst. impose à la Confédération se recoupent en partie avec ceux prévus par d’autres dispositions de la Constitution fédérale. L’art. 45 al. 2 Cst. n’en revêt pas moins une portée propre par rapport à ces normes, auxquelles il s’applique le cas échéant cumulativement⁵⁹.

Cet aspect est important. En effet, l’art. 45 al. 2 Cst. octroie dans une certaine mesure des droits de participation « plus vastes »⁶⁰ que l’art. 147 Cst, qui, pour rappel, donne aux cantons le droit⁶¹ de donner leur avis sur les actes législatifs importants et sur les autres projets de grande portée lors des travaux préparatoires. Contrairement à cette disposition, l’art. 45 al. 2 concerne tout d’abord (presque) tous les projets de la Confédération, et pas uniquement ceux revêtant une importance spéciale ; certains projets de moindre importance peuvent ainsi devoir être soumis à consultation auprès des cantons au sens de l’art. 45 al. 2 Cst., alors même que l’art. 147 Cst. ne l’exige pas (cf. infra N. 26ss). L’art. 45 al. 2 Cst. institue par ailleurs un devoir de consulter les cantons qui n’est pas limité à la procédure ordinaire de consultation, mais qui est susceptible de porter sur d’autres stades du processus décisionnel fédéral (cf. infra N. 37 ss). Sous cet angle, on peut en particulier soutenir, comme on le verra, que l’art. 45 al. 2 Cst. impose à la Confédération d’associer les cantons de manière précoce à l’élaboration de certains avant-projets d’actes, soit bien avant la procédure de consultation prévue par l’art. 147 Cst. (cf. infra N. 37), voire qu’il l’oblige à requérir dans certains cas une nouvelle fois leur avis après cette phase, lorsqu’un projet fait l’objet de modifications substantielles, totalement inattendues, touchant les intérêts des cantons de façon nouvelle (cf. infra N. 38 s.). Cette portée potentielle de l’art. 45 al. 2 Cst. reste encore largement occultée et négligée dans la pratique⁶².

Si l’art. 45 al. 2 Cst. octroie de véritables droits d’information et de consultation aux cantons (voir, sur leur justiciabilité, infra N. 43 ss), il le fait en usant de plusieurs notions indéterminées, telles que « en temps utile » ou « lorsque leurs intérêts sont touchés ». Cette imprécision offre une certaine marge d’appréciation à la Confédération s’agissant de sa mise en œuvre (cf. infra N. 31 et 35) ⁶³, laquelle n’implique pas forcément l’adoption d’une loi fédérale d’application.

Toujours est-il que l’art. 45 al. 2 Cst. est aujourd’hui concrétisé par diverses réglementations légales plus ou moins précises. Certaines – comme celles relevant de la législation sur l’aménagement du territoire⁶⁴, sur l’énergie nucléaire⁶⁵ ainsi que sur les routes nationales⁶⁶ ou les chemins de fer⁶⁷ – lui sont d’ailleurs préexistantes, le constituant n’ayant sous cet angle rien fait d’autre que codifier des devoirs que la Confédération s’imposait déjà depuis longtemps⁶⁸. D’autres réglementations ont été adoptées après 2000 sous l’empire de la nouvelle Constitution. On pensera à cet égard à l’art. 18 al. 1 let. b de la loi fédérale du 7.10.2005 sur les finances de la Confédération (LFC)⁶⁹, adopté dans le cadre de l’introduction du frein à l’endettement précisément afin de mettre en œuvre l’art. 45 al. 2 Cst.⁷⁰, ainsi que bien sûr à la loi sur la consultation (LCo)⁷¹. Celle-ci vise toutefois prioritairement à mettre en œuvre la procédure de consultation lors des travaux préparatoires imposée par l’art. 147 Cst. et non directement les droits de participation des cantons prévus à l’art. 45 al. 2 Cst.⁷².

2. Notion de « projets » de la Confédération

La notion de « projets » (Vorhaben, progetti) devant faire l’objet d’une information et, éventuellement, d’une consultation auprès des cantons n’est pas définie à l’art. 45 al. 2 Cst., ni ailleurs dans la Constitution ou la législation fédérale. Une lecture systématique de la Constitution permet toutefois de supputer que le pouvoir constituant a voulu donner un champ d’application large à la norme qui, contrairement aux art. 55 et 147 Cst., ne s’applique pas qu’aux seules décisions affectant les compétences ou les intérêts essentiels des cantons, ou aux projets importants ou « de grande portée ».

Le terme de « projet » de l’art. 45 al. 2 Cst. est ainsi susceptible de couvrir de très nombreuses situations. Il peut se rapporter non seulement aux projets législatifs fédéraux, tels que des projets de lois ou d’ordonnances, mais aussi à d’autres projets de la Confédération qui, sans forcément poser de règles générales et abstraites, revêtent néanmoins une portée générale, tels que des décisions de planification ou des décisions financières ou budgétaires appelées à être portées par des arrêtés fédéraux ou des arrêtés du Conseil fédéral⁷³. À cela s’ajoute que l’usage du terme « Vorhaben » en allemand semble indiquer que le devoir d’information de consultation de la Confédération doit en principe non seulement intervenir avant que les actes ne soient déjà totalement ébauchés, mais qu’il peut dans certaines circonstances déjà s’imposer lorsque les actes considérés sont encore au stade de simples déclarations d’intentions ou de vagues programmes (cf. infra N. 31 et N. 37). En revanche, la notion ne couvre pas les « projets » de décisions ou d’arrêts pouvant être rédigés par une autorité de recours, judiciaire ou non, avant qu’elle ne statue.

On comprend d’emblée que cette conception large de l’art. 45 al. 2 Cst. et de la notion de « projets » qu’il contient peut entrer en tension avec d’autres normes constitutionnelles. Comment en effet informer, voire consulter, les cantons en cas d’urgence ou de crise impliquant l’adoption rapide de mesures en application du droit de nécessité au sens de l’art. 173 al. 1 let. b ou de l’art. 185 Cst. ou lorsqu’il s’agit d’assurer la confidentialité d’un projet relevant de la sécurité du pays au sens de l’art. 57 Cst. ? Les contradictions apparentes pouvant exister entre l’art. 45 al. 2 Cst. et les normes précitées doivent de prime abord être résolues selon une certaine « concordance pratique »⁷⁴, à l’image de la modification de la LCo adoptée après la crise du COVID dans le but de soustraire de la procédure de consultation les lois et ordonnances de l’Assemblée fédérale et du Conseil fédéral fondées directement sur la Constitution fédérale⁷⁵. Pour compenser cette nouvelle exception à la procédure de consultation, un nouvel art. 10 LCo – inspiré notamment de la loi sur les épidémies (LEp) et de la loi Covid 19⁷⁶ – prévoit désormais que, lorsqu’aucune procédure de consultation n’est menée en raison de l’urgence de la situation, l’autorité compétente (le Conseil fédéral ou une commission parlementaire) doit solliciter, « dans la mesure du possible, l’avis des gouvernements cantonaux et des milieux particulièrement concernés par le projet », en procédant le moment venu à une « consultation informelle », qui peut a priori prendre la forme d’un bref courrier électronique⁷⁷. Cette norme légale réaffirme ainsi l’importance de la consultation des cantons, tout en la flexibilisant quelque peu.

Au sens de l’art. 45 al. 2 Cst., la Confédération ne doit enfin informer, voire consulter, les cantons que sur « ses » propres projets. Cela exclut les projets des cantons ou du peuple suisse, qui ne constituent pas des organes de la Confédération (Bund), seule concernée par la disposition, comme son texte l’indique, mais de la « Confédération suisse » considérée dans son ensemble (Schweizerische Eidgenossenschaft). Échappent ainsi au champ d’application de l’art. 45 al. 2 Cst. certains projets que la Confédération doit uniquement approuver ou valider, comme les révisions constitutionnelles cantonales ou les initiatives populaires. Notons que, dans la mesure où ce type d’objets ne peut pas être modifié par les autorités fédérales, une consultation n’aurait de toute manière presque aucune raison d’être⁷⁸. En revanche, si un contre-projet est opposé à une initiative populaire, une consultation devra être organisée dans les délais fixés par l’art. 97, al. 2 de la loi sur les droits politiques. En somme, les projets concernés par l’art. 45 al. 2 Cst. sont avant tout ceux de l’Assemblée fédérale, du Conseil fédéral et de son administration. Il est en revanche plus délicat de savoir si des institutions décentralisées telles que la Banque nationale suisse, la Poste ou les CFF sont également soumises à ces devoirs. La question est en partie académique, car la loi leur impose souvent déjà d’informer et/ou de consulter les cantons avant de prendre certaines décisions⁷⁹.

3. Information « en temps utile » et « de manière détaillée »

Selon l’art. 45 al. 2 Cst., la Confédération doit en principe informer les cantons de ses projets « en temps utile » et « de manière détaillée ». Ces deux précisions visent à garantir que les cantons puissent décider dans de bonnes conditions s’ils entendent s’impliquer ou non dans l’élaboration d’un projet fédéral et, le cas échéant, la manière de le faire. L’art. 45 al. 2 Cst. pose de cette manière un cadre général pour l’exercice des droits de participation des cantons⁸⁰, tout en soulignant de cette manière leur « rôle de partenaires » de la Confédération⁸¹.

La disposition laisse cependant une marge de manœuvre importante à la Confédération s’agissant du moment et du mode d’information des cantons. Il en va en particulier ainsi en tant qu’elle précise, de manière relativement ouverte, que l’information doit intervenir « en temps utile » (rechtzeitig, tempestivamente). Faut-il comprendre par là que cette information doit intervenir au moment le plus utile pour les cantons ou, alors, qu’elle doit avoir lieu au moment le plus opportun du point de vue de la Confédération ? La réponse peut a prioridépendre des circonstances. On peut par exemple soutenir que, même si la Confédération doit informer les cantons de tous ses projets⁸², il doit lui être loisible de surseoir – temporairement – à ce devoir dans certaines situations, notamment en cas d’urgence ou de circonstances extraordinaires (cf. aussi supra N. 28)⁸³. S’agissant de projets ordinaires, on peut pour le reste estimer qu’il sera généralement nécessaire – et suffisant – que les cantons en soient informés à une étape où leur issue est encore ouverte, afin qu’ils puissent tenter, s’ils le jugent nécessaire, d’influencer le processus décisionnel fédéral en usant de leurs divers droits de participation ou d’un certain lobbyisme. Or, définir ce moment relève d’un large pouvoir d’appréciation de la Confédération.

L’injonction relative à la qualité de l’information, qui doit intervenir « de manière détaillée » (umfassend, compiutamente) selon l’art. 45 al. 2 Cst., pose pour sa part une exigence de contenu relativement indéterminée. Les termes allemand et italien permettent tout au plus de saisir que l’information à donner aux cantons doit être complète et entière, c’est-à-dire suffisamment large pour que ceux-ci puissent comprendre l’ensemble du projet et ses enjeux. En utilisant l’adjectif « détaillé », la version française se réfère quant à elle plutôt à une description minutieuse et circonstanciée des différents éléments d’un projet. Pour qu’il ne s’agisse pas d’une information alibi, la Confédération devra donc trouver un juste équilibre permettant de communiquer clairement et de manière complète, sans que l’essence du message ne soit noyée dans trop de détails. Elle devra également tenir compte du fait que l’obligation d’information de l’art. 45 al. 2 Cst va plus loin qu’un simple devoir général de renseigner le public sur son activité, comme celui imposé au Conseil fédéral à l’art. 180 Cst.⁸⁴.

Quant à la langue, les autorités fédérales sont tenues d’employer les trois langues officielles ordinaires de la Confédération dans leurs communications aux cantons, étant précisé que l’emploi du romanche ne s’impose pas à l’endroit du canton des Grisons (cf. art. 70 al. 1, 2^e phrase, Cst. qui le prévoit uniquement pour les rapports avec des « personnes » utilisant cette langue)⁸⁵. Il ne leur est pas possible d’utiliser l’une d’elles exclusivement, au risque sinon de compromettre l’objectif d’information des cantons, qui ne sont pas censés comprendre un projet expliqué dans n’importe quelle langue, en particulier lorsqu’il s’agit d’un domaine nouveau et technique.

4. Consultation des cantons « touchés dans leurs intérêts »

L’art. 45 al. 2 n’impose pas seulement à la Confédération un devoir général d’informer les cantons sur ses projets, mais l’oblige aussi à les consulter lorsque les projets en question les touchent dans leurs intérêts. Les cantons jouissent de ce point de vue d’une sorte de droit d’être entendu, de nature institutionnelle, leur permettant de déposer des observations auprès de la Confédération.

Quand un projet fédéral touche-t-il les intérêts d’un ou de plusieurs cantons au sens de l’art. 45 al. 2 Cst. ? La doctrine plaide généralement pour une interprétation large de la disposition, estimant qu’il s’agirait de consulter les cantons non seulement chaque fois qu’un projet restreindrait leur autonomie ou concernerait leur domaine de compétence, mais également chaque fois qu’il aurait d’autres formes de répercussions pour eux⁸⁶. À ce dernier égard, on pourrait s’inspirer de la pratique du Tribunal fédéral consistant à admettre qu’un canton est touché dans ses intérêts dignes de protection au sens de l’art. 89 al. 1 de la loi sur le Tribunal fédéral lorsque le projet ou l’acte en question le touche de manière qualifiée dans ses prérogatives de puissance publique (« in ihren hoheitlichen Befugnissen berührt»), c’est-à-dire qu’il l’atteint dans des intérêts publics importants ou essentiels⁸⁷. Cela inclurait notamment les cas où un projet fédéral toucherait un canton dans ses intérêts patrimoniaux de manière importante ou serait de nature à causer des émissions importantes touchant une grande part de ses habitants⁸⁸. On relèvera que, de ce point de vue, une consultation peut s’imposer lorsqu’un projet touche les intérêts d’une ou de plusieurs communes du canton, intérêts qui s’assimilent à ceux du canton. Tel ne sera en revanche pas le cas si un projet atteint uniquement des intérêts privés de particuliers, quand bien même importants pour le canton (p. ex. une entreprise ou un contribuable important). On ne voit ainsi pas que les cantons de Genève et de Zurich jouissent d’un droit à être consultés spécifiquement au sens de l’art. 45 al. 2 Cst. en cas de projet de modification de l’ordonnance de la FINMA sur les établissements financiers⁸⁹, pas plus que ceux de Berne et de Neuchâtel dans l’hypothèse d’une révision de l’ordonnance réglant l’utilisation du nom « Suisse » pour les montres⁹⁰.

Sous cet angle et malgré la réserve mentionnée, le droit de consultation des cantons de l’art. 45 al. 2 Cst. peut s’appliquer à des cas multiples et variés. On pense ici non seulement à des projets législatifs (lois, ordonnances, voire directives), mais également à des projets nationaux de construction tels que ceux concernant les routes⁹¹ et le trafic ferroviaire⁹², à ceux relevant de la planification territoriale ou agricole⁹³ ou, encore, à certaines décisions budgétaires ou financières.

De manière générale, le devoir de consultation posé à l’art. 45 al. 2 Cst. revêt surtout une importance pratique pour les projets qui ne doivent pas nécessairement faire l’objet d’une procédure de consultation au sens de l’art. 147 Cst., c’est-à-dire pour des projets qui toucheraient les intérêts d’un ou de plusieurs cantons, sans pour autant être un projet législatif important ou un autre projet de grande portée. Cela étant dit, on peut soutenir que l’art. 45 al. 2 Cst. est également susceptible de revêtir une portée propre en lien avec des projets législatifs d’importance lorsque ceux-ci touchent des intérêts essentiels des cantons. Il peut par exemple se justifier de les entendre déjà avant la procédure de consultation officielle envisagée par l’art. 147 Cst., lors d’une phase plus précoce d’élaboration de l’avant-projet, à un moment où l’issue du projet et de ses éventuelles variantes est davantage ouverte⁹⁴. Les Départements fédéraux et la Chancellerie fédérale sont en tout cas tenus, depuis 2016, d’associer de manière appropriée les organes cantonaux compétents à l’élaboration de leurs avant-projets de lois ou d’ordonnances lorsque leur mise en œuvre incombe en tout ou en partie aux cantons et qu’elle requiert de leur part des ressources humaines et financières considérables ou implique la réorganisation d’organes cantonaux ou, alors, des modifications essentielles du droit cantonal⁹⁵.

L’art. 45 al. 2 Cst. peut aussi revêtir une portée propre par rapport à l’art. 147 Cst. en lien avec des projets législatifs qui feraient l’objet de profonds remaniements durant la phase d’examen parlementaire, dans la mesure où de telles modifications auraient pour effet de toucher les intérêts des cantons – ou de certains d’entre eux uniquement – de façon totalement nouvelle et inattendue⁹⁶. Une consultation des cantons (concernés) devrait à notre sens s’imposer dans de tels cas, même si la LCo ne la prévoit naturellement pas, dès lors qu’elle tend uniquement à régler la participation des cantons lors des travaux préparatoires. Elle impliquerait une révision de la LParl, qui ne prévoit pour l’heure qu’une faculté pour les commissions d’entendre des représentants des cantons⁹⁷. Notons que la nécessité d’une telle révision avait été immédiatement reconnue par le Conseil fédéral lors de l’élaboration de la nouvelle Constitution fédérale et de son futur art. 45 al. 2 Cst.⁹⁸.

Jusqu’à maintenant, les Chambres fédérales ont toujours montré une réticence à compléter la LParl ou, éventuellement, la LCo, ce qui aurait assurément pour effet de compliquer leur travail. Lors de l’adoption de la LCo, certaines organisations ont certes suggéré de contraindre les commissions parlementaires à organiser une nouvelle procédure de consultation lorsqu’elles modifient substantiellement un projet du Conseil fédéral⁹⁹. Cette proposition est restée lettre morte. De même, une initiative de la Commission des institutions politiques du Conseil des Etats tendant à améliorer la participation des cantons à la procédure législative parlementaire (notamment par la création d’un droit d’audition des cantons dans les commissions) n’a pas résisté à l’opposition de la commission homonyme du Conseil national¹⁰⁰. Celle-ci a estimé, entre autres considérations, que la prise en compte des intérêts cantonaux appartenait de toute manière au processus parlementaire¹⁰¹.

En ce qui concerne les modalités de consultation, les cantons doivent être consultés directement et individuellement, en pratique par l’entremise de leurs exécutifs, même si l’art. 45 al. 2 Cst. ne le précise pas. La LCo impose désormais expressément cette voie gouvernementale s’agissant des projets relevant de son champ d’application¹⁰², afin de bloquer d’emblée toute velléité de la Confédération de consulter les cantons par le biais d’autres organes (notamment parlementaires ou intercantonaux) ou autorités (p. ex. de simples services de l’administration)¹⁰³. Il s’agit avant tout de consulter tous les cantons de manière uniforme et d’assurer que l'interlocuteur de la Confédération soit le même organe dans tous les cantons. Cela ne signifie donc pas que la prise de position des gouvernements cantonaux ne peut pas ou ne doit pas être, en sus, validée par le parlement cantonal, voire, comme cela peut être le cas dans certains cantons, par la population¹⁰⁴. Il appartient au pouvoir législatif cantonal de déterminer qui, dans le canton, est compétent pour rédiger les avis et quelles autorités participeront, le cas échéant, à la consultation¹⁰⁵.

De prime abord, la Confédération satisfait à son obligation de consultation en récoltant l’avis des gouvernements cantonaux touchés dans leurs intérêts. On pourrait à la rigueur soutenir qu’elle a également un devoir de réponse et de motivationlorsqu’elle s’en écarte, afin de montrer qu’elle a pris au sérieux et respecté son devoir de consultation¹⁰⁶. Une réponse pourrait alors être vue comme une marque de respect confédéral (cf. art. 44 al. 2 Cst.). On notera toutefois qu’une proposition tendant à obliger la Confédération à indiquer les motifs l’ayant conduite à s’écarter d’un avis formulé par un nombre important de cantons n’a pas été retenue à l’issue de la procédure de consultation du projet de nouvelle Constitution fédérale¹⁰⁷ ; une interprétation historique de la norme doit donc probablement conduire à reconnaître un silence qualifié du constituant sur ce point. Cela étant dit, il est en tout cas clair que la Confédération n’a aucune obligation de tenir matériellement compte des avis des cantons – c’est-à-dire de les concrétiser ou de les mettre en œuvre – en application de l’art. 45 al. 2 Cst.¹⁰⁸, même s’ils sont unanimes¹⁰⁹. Cela ne signifie bien évidemment pas qu’elle échappe à toute obligation constitutionnelle de prise en considération de l’intérêt des cantons et de l’avis qu’ils ont pu exprimer lors d’une consultation : une telle obligation peut exister en lien avec certains projets pour lesquels la Confédération doit respecter un devoir de coordination en vertu d’autres normes constitutionnelles (cf. p. ex. les art. 57 al. 2, 61a al. 2 et 75 al. 2 Cst.) ou dans le cadre desquels il est expressément prévu que l’avis des cantons revêt un poids particulier (cf. p. ex. les art. 62 al. 6, 76 al. 6, 89 al. 5, 100 al. 2 et 110 al. 2 Cst.).

Les cantons n’ont, de leur côté, aucune obligation – du moins juridique – de donner leur avis. Pour eux, il s’agit tout au plus d’une incombance(Obliegenheit)¹¹⁰, dont la non-exécution peut affaiblir leur position en cas de contestation judiciaire du projet fédéral. Ils doivent notamment garder à l’esprit que leur qualité pour recourir contre un tel projet peut dépendre de leur participation à la phase d’élaboration de celui-ci¹¹¹. De même n’est-il pas exclu qu’en cas de contestation judiciaire d’un projet, l’autorité compétente leur dénie le droit de se prévaloir de certains arguments ou éléments qu’ils n’auraient pas jugé utile de soulever durant la phase de consultation, au motif que leur invocation tardive serait contraire au principe général de la bonne foi (art. 5 al. 3 Cst.) ou de la fidélité confédérale (art. 44 al. 2 Cst. ; cf. aussi infra N. 46)¹¹².

5. Justiciabilité

Quant à la possibilité de se plaindre devant une autorité judiciaire d’une violation de l’art. 45 al. 2 Cst. et, plus particulièrement, du devoir de la Confédération de consulter les cantons susceptibles d’être touchés par ses projets, elle n’a encore donné lieu à aucune jurisprudence. Elle n’est en outre guère discutée en doctrine¹¹³, étant précisé que celle-ci y répond à juste titre par la positive, sans grand développement toutefois¹¹⁴.

La problématique apparaît essentiellement académique. L’art. 45 al. 2 Cst. a déjà fait l’objet d’une large codification légale, en principe respectée en pratique, et, dans les autres cas, la Confédération dispose d’un important pouvoir d’appréciation quant à la manière de l’appliquer. Il est enfin certain qu’un particulier ne pourra pas obtenir l’annulation d’un projet ou d’un acte le mettant concrètement en œuvre en se plaignant devant un tribunal que le projet en question été adopté en violation du devoir de consulter les cantons. Il ne lui est en effet pas possible d’invoquer en sa faveur la violation d’un droit procédural qui ne lui appartient pas et qui ne le lèse pas dans ses intérêts dignes de protection¹¹⁵. Quant aux cantons, qui sont donc les seuls lésés en cas de non-respect de l’art. 45 al. 2 Cst., ils sont traditionnellement réticents à engager des procédures à l’encontre de la Confédération.

Cela étant dit, si, un jour, un ou plusieurs cantons se décidaient à contester en justice un projet fédéral qui aurait été, selon eux, élaboré ou adopté en violation de l’art. 45 al. 2 Cst., leur démarche poserait assurément toutes une série de questions juridiques épineuses liées, notamment, au caractère inédit et très particulier d’un tel litige. S’il apparaît impossible de les anticiper toutes ici et, encore moins, d’en pronostiquer avec certitude leur résolution par les juges, on peut essayer d’esquisser quelques pistes de réponse, variant en fonction de la nature du projet concerné et de son autorité d’adoption.

Sur le principe, la voie de l’action au Tribunal fédéral n’apparaît pas d’emblée fermée en application combinée des art. 189 al. 4 Cst. et 120 al. 1 let. b LTF dans le cas de figure où une loi ou une ordonnance fédérale aurait été adoptée – ou serait en passe de l’être – en violation du devoir de consultation des cantons au sens de l’art. 45 al. 2 Cst. On peut en effet soutenir que l’on se trouverait dans une situation de « contestation de droit public » entre Confédération et cantons susceptible d’être tranchée par le Tribunal fédéral en instance unique conformément à la seconde disposition. Le Tribunal fédéral devrait dans un tel cas néanmoins clarifier en tout premier lieu s’il peut ou non entrer en matière sur d’éventuelles conclusions en annulation (totale ou partielle) de l’acte attaqué au regard des art. 189 al. 4 et 190 Cst., ce que cette dernière disposition semble empêcher s’agissant des lois fédérales, que les juges sont tenus d’appliquer et, partant, de respecter¹¹⁶. En comparaison, l’annulation d’une ordonnance du Conseil fédéral pourrait entrer en ligne de compte, du moins dans son principe¹¹⁷. Les embûches juridiques à une telle mesure pourraient être encore nombreuses. Il s’agirait notamment de se demander s’il n’est pas possible de reprocher aux cantons concernés de se plaindre trop tardivement d’une violation de leur droit d’être consultés au sens de l’art. 45 al. 2 Cst., ce en violation des règles de la bonne foi et du respect confédéral (cf. art. 5 al. 3 et 44 al. 1 et 2 Cst.). Tel pourrait être le cas s’ils n’avaient jusque-là jamais effectué aucune démarche pour être inclus dans l’élaboration d’un projet fédéral touchant leurs intérêts qu’ils savaient pourtant en préparation¹¹⁸. Reste également à savoir si le Tribunal fédéral ne considérerait pas la violation de l’art. 45 al. 2 Cst. comme « guérie » par le dépôt de l’action, comme il l’accepte déjà assez largement en cas de recours contre une décision rendue en contravention du droit fondamental d’être entendu au sens de l’art. 29 al. 2 Cst.¹¹⁹. Une telle solution s’imposerait probablement, selon nous, s’il devait apparaître – notamment au vu de la réponse du Conseil fédéral à l’action déposée – que la Confédération adopterait de toute façon le même acte après avoir entendu les arguments des cantons lésés dans leurs droits de participation¹²⁰ et/ou qu’une annulation de l’ordonnance poserait de graves problèmes de sécurité du droit.

La voie de l’action au Tribunal fédéral devrait dans la même logique également être ouverte sur le principe à l’encontre des autres projets du ressort du Conseil fédéral, voire de l’Assemblée fédérale(projet d’infrastructures, plan sectoriel, etc.) potentiellement adoptés en violation de l’art. 45 al. 2 Cst., ce de nouveau en application de l’art. 120 al. 1 let. b LTF¹²¹. Dans de tels cas, on peut supposer que, même après avoir constaté une violation du droit de participation des cantons, le Tribunal fédéral n’annulerait l’acte attaqué de nouveau qu’avec prudence. Tout indique qu’il procéderait à une soigneuse pesée des intérêts tenant compte de l’ensemble des circonstances et de la nature politique du processus décisionnel ayant conduit à l’acte attaqué au fond, comme il le fait d’ailleurs déjà en cas de recours contre des actes législatifs cantonaux dont l’adoption est entachée d’erreurs procédurales¹²² ou contre des scrutins populaires n’ayant pas toujours eu lieu dans le plus grand respect des règles démocratiques déduites de l’art. 34 Cst.¹²³. Il prendrait alors en considération l’urgence du projet concerné, l’intérêt du ou des cantons à être consulté(s) de manière particulière sur celui-ci et l’influence que leur avis aurait pu avoir – ou pourrait encore avoir – sur son aboutissement ou ses paramètres finaux, sachant que la grande majorité des projets de l’Assemblée fédérale et du Conseil fédéral font de toute manière l’objet d’une consultation publique au sens de l’art. 147 Cst. Sous cet angle, il faut retenir qu’une éventuelle action au Tribunal fédéral n’aurait la plupart du temps pas d’autre intérêt pratique – non négligeable cependant sur le plan politique – que d’obtenir une décision de principe sur la portée de l’art. 45 al. 2 Cst.¹²⁴.

La situation se présente peut-être différemment en cas de refus ou de renonciation d’un office ou d’un département – soit d’autorités fédérales de nature administrative – de consulter un ou plusieurs cantons en lien avec un projet fédéral en cours de préparation ou ayant déjà été adopté par eux, comme des plans sectoriels ou des procédures spéciales d’approbation des plans (ferroviaires, électriques, etc.). Il est tout d’abord clair que, dans une telle situation, les cantons pourraient en principe déposer un recours au Tribunal administratif fédéral – et ensuite au Tribunal fédéral – voire, selon les cas, déposer directement une action directe auprès de celui-ci (cf. art. 120 al. 1 et 2 LTF)¹²⁵ pour se plaindre d’une éventuelle violation de l’art. 45 al. 2 Cst.¹²⁶. Dans la mesure où l’autorité judiciaire compétente arriverait alors à la conclusion que le ou les cantons concerné(s) ont bel et bien le droit d’être consultés spécialement au sens de l’art. 45 al. 2 Cst. en lien avec un projet non encore adopté, elle devrait ordonner aux départements ou office fédéraux de les informer sur le projet, voire de les intégrer directement au projet en cours, afin qu’ils puissent donner leur avis à son propos. Enfin, si le département ou l’office concerné devait avoir déjà adopté lui-même le projet litigieux, il conviendrait d’en prononcer l’annulation, sauf, peut-être, s’il peut être reproché au canton d’avoir agi trop tardivement (cf. supra N. 46) ou que le projet présente un caractère urgent et poursuit un intérêt public important. En dehors de ces deux hypothèses, il ne sera généralement pas possible de renoncer à une annulation du projet fédéral contesté en considérant qu’une information et consultation précoces des cantons concernés n’aurait de toute façon eu aucune influence sur l’issue de la procédure.

A propos

Eloi Jeannerat, dr en droit, est greffier au Tribunal fédéral. Fanny Matthey, dre en droit, est collaboratrice scientifique à l’Office fédéral de la justice.

Cette publication ne reflète que le point de vue des auteur·e·s et non celui du Tribunal fédéral ou de l’Office fédéral de la justice.