Commentaire de Art. 9 LBA

a. Intermédiaires financiers, négociants et conseillers

L'art. 9 LBA s'applique actuellement aux intermédiaires financiers (al. 1) et aux négociants (al. 1^bis). Ces deux notions sont définies à l'art. 2 LBA.²⁴ Leurs obligations au titre de l'art. 9 LBA sont examinées plus en détail ci-dessous (cf. infrachapitres III et IV).

En septembre 2025, le Parlement fédéral a en outre décidé d'étendre l'obligation de communiquer à la catégorie des conseillers, qui sera également définie à l'art. 2 nLBA (cf. supra N. 18; infrachapitre V).

b. Avocats et notaires

Il découle de l'art. 9 al. 2 LBA que l'obligation de communiquer ne s'applique pas aux avocats et notaires dans la mesure où ils sont soumis au secret professionnel en vertu de l'art. 321 CP. Cette réserve du secret professionnel tient compte des préoccupations exprimées lors de l'élaboration de la LBA.²⁵ Il est dès lors important de distinguer les activités protégées par l'art. 321 CP de celles qui ne le sont pas. Seule l'activité professionnelle dite "typique" est couverte par le secret professionnel, soit notamment, pour les avocats, la rédaction de projets d'actes juridiques, l'assistance ou la représentation d'une personne devant une autorité administrative ou judiciaire, ainsi que les conseils juridiques ou fiscaux.²⁶ Pour les notaires, l'activité ministérielle est définie par la législation cantonale. Elle vise communément l'instrumentation d'actes authentiques.²⁷ En revanche, l'activité d'intermédiation financière ou de négoce exercée par un avocat ou par un notaire relève de l'activité dite "atypique", qui n'est pas couverte par le secret professionnel de l'art. 321 CP et, partant, n'échappe pas à l'obligation de communiquer de l'art. 9 LBA.²⁸ Il n'est toutefois pas toujours facile de distinguer l'activité typique, soumise au secret, de l'activité atypique entrant dans le champ d'application de l'obligation de communiquer,²⁹ singulièrement en cas de mandats dits "mixtes"³⁰, étant également souligné que la preuve de la nature typique de l'activité incombe à l'avocat ou au notaire qui revendique la protection du secret professionnel.³¹

Le caractère ciblé de la réserve concernant l'activité typique des avocats et notaires, soit le fait que cette réserve ait été émise uniquement dans le cadre de l'obligation de communiquer et non de manière plus générale en lien avec le champ d'application de la LBA, a fait couler beaucoup d'encre en doctrine. Certains auteurs affirment que l'art. 9 al. 2 LBA n'aurait qu'une portée déclarative (réserve improprement dite), car les activités typiques ne relèvent de toute manière pas du champ d'application de la LBA, à tel point que les autres obligations de la LBA, notamment les obligations de diligence, ne s'appliqueraient pas non plus dans le contexte d'activités typiques.³² Nous partageons cet avis. À notre sens, le législateur n'entendait pas viser l'activité typique de l'avocat ou du notaire en édictant la LBA, y compris lorsque des éléments qui pourraient relever de l'intermédiation financière s'insèrent dans cette activité typique (par exemple, encaissement d'une prétention allouée au terme d'un procès civil pour le compte du client). La réserve de l'art. 9 al. 2 LBA constitue donc, selon nous, une réserve improprement dite. Dans la mesure où l'activité typique peut cependant présenter ponctuellement des éléments propres à l'intermédiation financière et que la distinction entre activité typique et atypique n'est pas toujours aisée, il nous apparaît nécessaire que le législateur clarifie le champ d'application de la LBA prise dans son ensemble, sans se limiter à la réserve ponctuelle de l'art. 9 al. 2 LBA.

Or, la révision de la LBA adoptée en septembre 2025 prévoit justement l'introduction d'une telle exception générale, ce qu'il convient de saluer. L'art. 2 al. 4 let. f nLBA exclut en effet expressément du champ d'application de la LBA "les avocats et les notaires qui exercent une activité dans le cadre de procédures judiciaires, pénales, administratives ou arbitrales, y compris la représentation dans une procédure et le conseil en lien avec la préparation et l'exécution d'une procédure, la clarification d'un état de fait, l'appréciation des risques de procès, la manière de prévenir une telle procédure ou l'exécution des résultats de la procédure". Cela étant, ce texte laisse à désirer. La disposition de l'art. 2 al. 4 let. f nLBA ne se réfère pas expressément à la notion d'activité typique et ne reprend qu'en partie sa définition, l'activité de conseil juridique n'étant, étonnamment, pas mentionnée. La délimitation entre le conseil juridique qui relève de l'activité typique et celui qui n'en relève pas.³³ Ensuite, le libellé cité ci-dessus semble principalement décrire l'activité d'avocat, mais ne dit pas grand-chose de celle de notaire.

En outre, la révision de septembre 2025 a également conduit àreformuler l'art. 9 al. 2 LBA, en ce sens que les avocats et notaires ne sont soumis à l'obligation de communiquer que s'ils effectuent une transaction financière au nom ou pour le compte d'un client (let. a) et que les informations dont ils disposent ne sont pas protégées par le secret professionnel au sens de l'art. 321 CP (let. b). D'un point de vue matériel, le nouvel art. 9 al. 2 nLBA ne devrait rien changer par rapport à l'actuel art. 9 al. 2 LBA.³⁴ La réserve des faits couverts par le secret professionnel correspond au droit actuel et la soumission des avocats et notaires à la LBA uniquement lorsqu'ils participent à une transaction financière découle du champ d'application de la loi, plus précisément de la notion d'intermédiaire financier.³⁵ Cette précision acquiert toutefois toute son importance dans le contexte de l'assujettissement de la nouvelle catégorie des conseillers à l'art. 9 LBA, l'activité de conseil pouvant s'insérer tant dans le cadre de l'activité typique que de l'activité atypique.³⁶

c. Entreprises de révision et organismes de surveillance ou d'autorégulation

Enfin, l'art. 9 LBA ne s'applique pas aux entreprises de révision des négociants, aux autorités et organismes de surveillance ainsi qu'aux organismes d'autorégulation, pour lesquels la LBA prévoit des obligations de communiquer distinctes (cf. art. 15 al. 5, art. 16 et art. 27 al. 4 LBA).

a. Début de l'obligation

Pour rappel, l'obligation de communiquer dont dispose l'art. 9 LBA est entrée en vigueur le 1^er avril 1998, en même temps que la LBA (cf. supra N. 13).

L'obligation de communiquer est concrètement déclenchée dès que le seuil de soupçon prévu par la loi est atteint (cf. infraN. 99).⁴⁵ La jurisprudence rendue en application de l'art. 9 al. 1 let. a LBA considère qu'il n'est, en particulier, pas nécessaire que l'intermédiaire financier ait déjà un pouvoir de disposition sur les valeurs patrimoniales, ses soupçons pouvant également porter sur des valeurs patrimoniales déterminées ou déterminables, destinées à parvenir dans sa sphère d'influence.⁴⁶ En outre, l'obligation de communiquer s'applique déjà lorsque l'intermédiaire financier, en raison de soupçons fondés, rompt des négociations visant à établir une relation d'affaires (art. 9 al. 1 let. b LBA; cf. infraN. 131). Une telle anticipation se justifie car sinon l'intermédiaire financier qui nourrit des soupçons fondés pourrait simplement refuser d'entrer en relation d'affaires et échapperait ainsi à l'obligation de communiquer, à tel point que les valeurs incriminées pourraient être placées auprès d'un autre intermédiaire financier, suisse ou étranger.⁴⁷

b. Fin de l'obligation

La question de la fin de l'obligation de communiquer est étroitement liée au but de l'art. 9 LBA. Elle était longtemps controversée. Le Tribunal fédéral a finalement retenu, aux termes d'un arrêt de principe, que l'obligation de communiquer dure aussi longtemps que les valeurs incriminées peuvent être découvertes et confisquées.⁴⁸

En conséquence, l'obligation de communiquer ne prend pas fin avec le blocage interne des fonds⁴⁹ ou la résiliation de la relation d'affaires, car – selon le Tribunal fédéral – "l'art. 9 LBA doit permettre de poursuivre le blanchiment, et il serait choquant que l'intermédiaire financier, qui a un soupçon fondé, puisse se délier de toute obligation en mettant un terme à la relation d'affaires".⁵⁰ L'obligation ne cesse pas non plus, automatiquement, par la simple dénonciation des faits par un tiers à l'autorité pénale ou encore par l'ouverture d'une procédure par les autorités pénales en lien avec les valeurs patrimoniales litigieuses. L'obligation de communiquer subsiste tant que les autorités pénales n'ont pas connaissance du sort des valeurs patrimoniales en cause, soit tant que celles-ci peuvent encore leur échapper. Une telle solution se justifie, selon le Tribunal fédéral, dès lors que l'obligation de communiquer vise, en définitive, à permettre la découverte et la confiscation des valeurs concernées.⁵¹ Il serait toutefois disproportionné et injustifié au regard de l'objectif de la LBA de fixer la fin de l'obligation au moment du séquestre (effectif) desdites valeurs.⁵² Il convient de s'en tenir au moment où l'autorité de poursuite pénale dispose de toutes les informations pertinentes nécessaires à la découverte et au séquestre des valeurs patrimoniales litigieuses, sans égard à leur séquestre effectif.⁵³ A fortiori, lorsque les valeurs sont séquestrées en mains de l'intermédiaire financier concerné, son éventuelle obligation de communiquer prend fin.⁵⁴ Pour apprécier si les autorités pénales sont suffisamment renseignées sur les valeurs patrimoniales incriminées et partant mises en état d'en prononcer le séquestre, la jurisprudence récente s'appuie sur l'art. 3 OBCBA qui règle le contenu nécessaire des communications adressées au MROS.⁵⁵

Étant donné que la jurisprudence subordonne la fin de l'obligation de communiquer à l'état des informations dont disposent les autorités pénales et que les personnes soumises à l'obligation de communiquer ignorent souvent cet état,⁵⁶ il convient, dans la pratique, de ne renoncer à une communication au MROS qu'avec la plus grande prudence. Ceci vaut d'autant plus que la communication doit être faite immédiatement dès l'apparition des soupçons fondés.⁵⁷

L'obligation de communiquer prend également fin, pour l'intermédiaire financier et le négociant concerné, le jour où il a procédé à la communication requise, en mentionnant l'ensemble des éléments nécessaires selon l'art. 3 OBCBA,⁵⁸ à savoir en particulier les données permettant d'identifier d'autres personnes habilitées à signer ou à représenter le client, l'état actuel du compte concerné, une description de la relation d'affaires, y compris les numéros et les dates d'ouverture du compte en question, ainsi que les éléments à sa disposition étayant les soupçons fondant la communication.⁵⁹ Même une communication par hypothèse incomplète est susceptible de mettre fin à l'obligation de communiquer si tant est que, grâce à cette communication, les autorités pénales disposent de toutes les informations nécessaires pour leur permettre de séquestrer les valeurs patrimoniales en cause.⁶⁰

Il y a lieu de préciser qu'il n'est par ailleurs pas nécessaire que les informations permettant d'identifier et de séquestrer les valeurs patrimoniales proviennent de la personne soumise à l'art. 9 LBA; l'obligation de communiquer prend fin même si les informations topiques sont transmises à l'autorité pénale par une tierce personne, le cas échéant à l'insu de l'intermédiaire financier.⁶¹

On peut en outre se demander si l'obligation de communiquer prend fin lorsque l'intermédiaire financier ou le négociant ne dispose d'aucune information supplémentairepar rapport à celles déjà en possession des autorités pénales, lorsque celles-ci ne permettent pas d'identifier et de séquestrer les valeurs patrimoniales concernées. Une interprétation téléologique plaide en ce sens, mais ne trouve cependant aucune assise dans la lettre de la disposition, si bien qu'une communication doit a prioriégalement intervenir dans pareille hypothèse, ne serait-ce que par prudence.⁶²

La jurisprudence susmentionnée, selon laquelle l'obligation de communiquer dure aussi longtemps que les valeurs peuvent encore être découvertes et confisquées, pourrait signifier qu'une obligation de communiquer est susceptible de naître, pour la première fois, après la fin de la relation d'affaires, par exemple lorsque des coupures de presse ou d'autres informations parvenues dans la sphère de l'intermédiaire financier font apparaître a posteriorides soupçons fondés. Une telle communication pourrait s'avérer utile sous l'angle de la poursuite pénale du blanchiment d'argent et de la confiscation (cf. supra N. 5), sous réserve toutefois de l'écoulement du temps et du fait que l'intermédiaire financier ignora souvent le sort et la localisation des valeurs patrimoniales concernées.⁶³ Il est toutefois important de préciser dans ce contexte qu'il n'existe pas d'obligation générale des intermédiaires financiers de surveiller activement les relations d'affaires clôturées.⁶⁴ Par ailleurs, des clarifications proprement dites ne sauraient être exigées en cas d'apparition de soupçons fondés après la clôture d'une relation d'affaires,⁶⁵ si bien que la communication devra dans une telle situation reposer sur les documents en possession de l'intermédiaire financier, dont la durée légale de conservation est de 10 ans (art. 7 al. 3 LBA).

a. Objet du soupçon: Valeurs patrimoniales impliquées dans la relation d'affaires

L'obligation de communiquer au sens de l'art. 9 al. 1 let. a LBA n'existe qu'en présence de valeurs patrimoniales impliquées dans une relation d'affaires.¹³⁴ Les valeurs patrimoniales constituent donc l'objet du soupçon.

Dans le contexte de la lutte contre le blanchiment d'argent, la notion de valeur patrimoniale désigne tout élément du patrimoine ou, autrement dit, tout actif ayant une valeur économique. Selon la jurisprudence, elle doit se comprendre de manière large et englobe notamment la monnaie scripturale, soit les avoirs en compte auprès d'établissements financiers.¹³⁵ La notion de valeur patrimoniale de l'art. 9 LBA correspond à celle des art. 70 et 305^bis CP et non à l'acception plus étroite des infractions contre le patrimoine (art. 137 ss CP).¹³⁶ En revanche, l'avis isolé¹³⁷, selon lequel un soupçon portant sur les personnes impliquées ou leurs actes déclenche également l'obligation de communiquer, nous apparaît contraire à la lettre univoque de la disposition et à son but. Il doit être clairement rejeté.¹³⁸ Cela étant, un tel soupçon peut rendre nécessaire la mise en œuvre de clarifications complémentaires au sens de l'art. 6 al. 2 LBA, lesquelles devront aussi porter sur les valeurs patrimoniales impliquées dans la relation d'affaires et liées à la personne concernée.¹³⁹

Une relation d'affairesau sens de l'art. 9 LBA existe non seulement en cas de relation contractuelle durable, mais également en cas de relation ponctuelle, comme en cas de transaction unique ou d'opération de caisse.¹⁴⁰ En délimitation à l'art. 9 al. 1 let. b LBA, il est avant tout déterminant qu'il existe une relation d'affaires, aussi simple soit-elle, et pas uniquement des négociations aux fins de nouer une telle relation, le critère pertinent étant de savoir s'il existe un accord sur les éléments essentiels de la relation d'affaires (cf. infraN. 120 ss).

Sont réputées impliquéesdans la relation d'affaires les valeurs patrimoniales sur lesquelles l'intermédiaire financier a un pouvoir de disposition. Le sont également, compte tenu de l'objectif de l'art. 9 LBA, les valeurs patrimoniales sur lesquelles l'intermédiaire financier a eu un pouvoir de disposition par le passé et qui ont depuis lors quitté sa sphère d'influence.¹⁴¹ Se pose en revanche la question de savoir si les valeurs patrimoniales simplement annoncées peuvent être considérées comme d'ores et déjà impliquées dans la relation aux termes de l'art. 9 al. 1 let. a LBA. La Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral y est favorable,¹⁴² alors que les avis doctrinaux sont partagés.¹⁴³ L'inclusion de ces valeurs patrimoniales, dont on peut comprendre qu'elle apparaisse souhaitable du point de vue téléologique, nous semble toutefois difficilement conciliable avec une interprétation littérale de la disposition et reviendrait à étendre une obligation déjà très large. En tout état de cause, le principe de légalité (art. 1 CP) s'oppose à notre sens à la répression pénale (art. 37 LBA) de l'intermédiaire financier qui aurait tardé à communiquer ou omis de communiquer des valeurs patrimoniales seulement annoncées, sans avoir jamais été nanti d'un pouvoir de disposition sur celles-ci.¹⁴⁴

Dans une ordonnance de classement récente, laquelle a par la suite été annulée sur recours, la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral a considéré que seules les valeurs patrimoniales confiscables tombent sous le coup de l'art. 9 LBA, en établissant un parallèle avec la jurisprudence applicable en matière de blanchiment d'argent selon l'art. 305^bis CP.¹⁴⁵ À notre sens, il n'est pas possible de transposer sans autre la jurisprudence rendue en application de l'art. 305^bisCP à l'art. 9 LBA parce que cette dernière disposition vise un objectif plus large que la répression du blanchiment d'argent. Le but de l'art. 9 LBA implique ainsi que les soupçons soient communiqués afin de favoriser la poursuite d'infractions potentielles et, à terme, la confiscation de valeurs patrimoniales illicites (cf. supraN. 5).¹⁴⁶ De plus, il n'incombe pas à l'intermédiaire financier de déterminer si les valeurs patrimoniales en cause sont confiscables; la jurisprudence rappelle en effet fréquemment qu'il n'appartient pas à l'intermédiaire financier de résoudre des questions juridiques complexes, à l'instar par exemple de celle de la prescription de l'action pénale ou encore de l'existence d'une plainte pénale valable.¹⁴⁷

b. Contenu du soupçon: Lien avec certains crimes ou délits

Le soupçon de l'intermédiaire financier qui déclenche l'obligation de communiquer doit porter sur le rapport entre les valeurs patrimoniales et certains crimes ou délits. L'art. 9 al. 1 let. a LBA contient quatre chiffres, avec plusieurs sous-variantes, décrivant quelles infractions entrent en ligne de compte et quel doit être le lien entre les valeurs litigieuses et ces infractions. Il ressort ainsi de la structure de la loi que le soupçon ne peut se rapporter à n'importe quelle infraction pénale voire situation factuelle, mais uniquement à celles explicitement définies.¹⁴⁸

Le chiffre 1 de l'art. 9 al. 1 let. a LBA concerne le soupçon selon lequel les valeurs patrimoniales ont un rapport avec l'une des infractions contenues aux art. 260^ter et 305^bis CP, à savoir respectivement la participation ou le soutien à une organisation criminelle ou terroriste et le blanchiment d'argent. Ce chiffre sert de clause générale couvrant les situations qui ne relèvent pas des autres chiffres.¹⁴⁹ Par ailleurs, il n'est guère possible d'exiger de l'intermédiaire financier qu'il procède à une analyse détaillée des conditions des deux infractions, ses soupçons fondés étant en tout cas suffisants.¹⁵⁰

Aussi le "rapport" avec les infractions mentionnées ne doit-il pas être interprété de manière restrictive; il vise tout lien suffisamment direct pour que la communication au MROS contribue à la poursuite pénale des infractions susvisées et, le cas échéant, à la confiscation des valeurs patrimoniales concernées.¹⁵¹

S'agissant de la première variante du chiffre 1, l'art. 260^ter CP interdit la participation et le soutien à une organisation criminelle ou terroriste. Sont concernées les organisations qui poursuivent le but de commettre des actes de violence criminels ou de se procurer des revenus par des moyens criminels (organisations dites criminelles), ou de commettre des actes de violence criminels visant à intimider une population ou à contraindre un État ou une organisation internationale à accomplir ou à s'abstenir d'accomplir un acte quelconque (organisations dites terroristes).¹⁵² Outre les syndicats du crime de type mafieux, la notion d'organisation criminelle englobe également les groupes terroristes. En revanche, ne sont, en principe, pas considérés comme tels les partis extrémistes, les groupes politiques d'opposition et les organisations qui luttent par des moyens appropriés, non criminels, pour obtenir le pouvoir politique dans leur pays d'origine ou qui mènent une lutte pour la liberté contre des régimes dictatoriaux.¹⁵³ La participation à une organisation criminelle ou terroriste vise à réprimer les personnes qui sont intégrées de manière fonctionnelle dans l'organisation criminelle et qui exercent des activités en vue de la poursuite de ses objectifs criminels, sans que ces activités ne doivent, prises pour elles-mêmes, être illégales ou constituer elles-mêmes des infractions. À défaut d'une telle intégration, le soutien est déjà suffisant; il consiste en une contribution consciente à la promotion des activités criminelles de l'organisation, la preuve d'une contribution causale à une infraction déterminée n'étant pas nécessaire.¹⁵⁴ Selon la doctrine, la référence à l'art. 260^ter CP vise à appréhender les situations dans lesquelles des valeurs patrimoniales ont un lien avec une organisation criminelle ou terroriste, mais qui ne peuvent être rattachées à un crime au sens de l'art. 10 al. 2 CP (hypothèse couverte par le ch. 2; cf. infraN. 85 ss), ni ne sont soumises au pouvoir de disposition d'une telle organisation (hypothèse couverte par le ch. 3; cf. infra N. 94 ss), ni ne servent au financement du terrorisme (hypothèse couverte par le ch. 4; cf. infra N. 97 s).¹⁵⁵

En ce qui concerne la référence à l'art. 305^bis CP, à savoir le blanchiment d'argent, cette disposition vise quiconque commet un acte propre à entraver la confiscation de valeurs patrimoniales dont il sait ou doit présumer qu'elles proviennent d'un crime ou d'un délit fiscal qualifié (cf. supra N. 63 ss).¹⁵⁶ Constitue un acte propre à entraver la confiscation tout comportement qui fait obstacle à l'accès de l'autorité pénale au produit d'un crime ou d'un délit fiscal qualifié, en compliquant l'établissement de l'origine illicite desdites valeurs patrimoniales.¹⁵⁷ Sont ainsi principalement visés les comportements destinés à conférer une apparence licite auxdites valeurs, dans le but de les réintroduire dans l'économie légale et d'éviter leur confiscation par les autorités.¹⁵⁸ Sont notamment considérés comme des actes visant à entraver la confiscation: (i) la dissimulation physique active,¹⁵⁹ (ii) la consommation des valeurs mais non leur destruction,¹⁶⁰ (iii) les opérations de change d'espèces, en particulier dans une autre monnaie,¹⁶¹ (iv) les transactions qui vont au-delà d'une simple conversion d'espèces en monnaie scripturale ou d'un simple versement bancaire, soit notamment le versement d'argent sur un compte dont le titulaire ne correspond pas à l'ayant droit économique effectif,¹⁶² (v) le retrait en espèces qui rompt le "paper trail",¹⁶³ (vi) les placements ou les dessaisissements de compte à compte à l'étranger dans la mesure où la transaction est effectivement susceptible d'entraver la confiscation à l'étranger¹⁶⁴ et (vii) l'achat ou la vente d'un bien immobilier.¹⁶⁵ Par contre, ni l'investissement des valeurs patrimoniales concernées dans des biens d'usage¹⁶⁶ ni le simple versement sur un compte bancaire personnel, ouvert au lieu du domicile et qui sert aux paiements privés habituels,¹⁶⁷ ne constituent en tant que tels des actes d'entrave. Il en va de même de la simple possession ou conservation des valeurs patrimoniales contaminées.¹⁶⁸ S'agissant des virements bancaires, nationaux et internationaux, il convient de préciser qu'un simple allongement du "paper trail" ne constitue généralement pas un acte de blanchiment d'argent, tant qu'il n'y a pas d'autres actes de dissimulation et que les valeurs patrimoniales sont encore confiscables.¹⁶⁹ En raison de son caractère accessoire, l'infraction de blanchiment d'argent exige, outre la preuve de l'acte d'entrave, la preuve de l'infraction préalableainsi que de la provenance des valeurs patrimoniales de l'infraction préalable.¹⁷⁰

L'art. 9 al. 1 let. a ch. 1 LBA n'a qu'une portée limitée en ce qui concerne le blanchiment d'argent au vu du ch. 2, qui englobe toutes les valeurs patrimoniales provenant d'un crime ou d'un délit fiscal qualifié susceptibles d'être blanchies. Le ch. 1 s'applique donc, en définitive, aux valeurs patrimoniales qui ne proviennent pas d'un crime ou d'un délit fiscal qualifié, mais qui ont quand même un rapport avec le blanchiment d'argent. C'est principalement le cas de la contre-prestation que l'auteur d'un blanchiment d'argent simple, c'est-à-dire non qualifié au sens de l'art. 305^bis al. 2 CP, perçoit pour ses actes, dans la mesure où elle ne provient pas de l'infraction préalable.¹⁷¹

Le chiffre 2 de l'art. 9 al. 1 let. a LBA est le plus courant en pratique. Il vise l'hypothèse où les valeurs patrimoniales proviennent d'un crime au sens de l'art. 10 al. 2 CP ou d'un délit fiscal qualifié au sens de l'art. 305^bis ch. 1^bis CP. Ceci exclut les délits au sens de l'art. 10 al. 3 CP (à l'exception du délit fiscal qualifié), de même que les contraventions au sens de l'art. 103 CP. Sur le fond, les valeurs sujettes à la communication correspondent à celles pouvant être objet de blanchiment d'argent au sens de l'art. 305^bis CP.

S'agissant de la notion de provenance, le Tribunal fédéral a jugé, certes en lien avec les art. 305^bis et 70 CP, mais de manière transposable à l'art. 9 al. 1 let. a ch. 2 LBA, que les valeurs patrimoniales proviennent d'un crime lorsque le rapport de causalité avec ce dernier est naturel et adéquat.¹⁷² Il convient d'apporter deux précisions à ce sujet.

Premièrement, "provenir" ne signifie évidemment pas "être destiné". Le rapport de causalité doit donc aller dans un sens spécifique. En effet, si les valeurs patrimoniales ont été légalement acquises,¹⁷³ elles ne sont pas soumises à l'obligation de communiquer du seul fait qu'elles sont destinées à être ultérieurement utilisées à des fins criminelles,¹⁷⁴ sous réserve des autres hypothèses de l'art. 9 LBA. De même, comme il a été récemment précisé par le MROS dans ses typologies négatives, lorsque le client de l'intermédiaire financier est victime d'activités frauduleuses entraînant des transferts aux fraudeurs, aucune obligation de communiquer n'est déclenchée car les valeurs patrimoniales sont licites et ne deviennent contaminées, d'un point de vue pénal, qu'après leur transfert du compte de la victime vers celui des auteurs de l'infraction considérée.¹⁷⁵ L'absence de provenance criminelle vaut également en cas de pertes sur fonds propres de l'intermédiaire financier, par exemple à cause de cyberattaques ou paiements frauduleux, ces valeurs n'ayant par ailleurs jamais été impliquées dans une relation d'affaires.¹⁷⁶

Deuxièmement, un lien de causalité suffisant existe sans aucun doute pour les produits directs de l'infraction principale (producta sceleris), ainsi que pour la récompense touchée par l'auteur pour la commission de son infraction (pretium sceleris; cf. art. 70 al. 1 CP).¹⁷⁷ En outre, il n'est pas nécessaire, selon la jurisprudence relative aux art. 305^bis et 70 CP, que les valeurs patrimoniales résultent de manière directe et immédiate de l'infraction, à l'image des valeurs patrimoniales issues d'un contrat dont la conclusion a été favorisée par des actes de corruption.¹⁷⁸ La notion de provenance visée à l'art. 9 LBA, interprétée de manière téléologique, est susceptible d'être plus large encore. En effet, le Tribunal administratif fédéral a retenu que l'art. 9 LBA repose sur un objectif plus large que l'art. 305^bis CP, notamment en lien avec la prévention et la réputation de la place financière suisse¹⁷⁹ et que, partant, l'obligation de communiquer doit être interprétée de sorte à couvrir le plus grand nombre possible de valeurs patrimoniales pour lesquelles il existe des soupçons fondés de provenance criminelle.¹⁸⁰ En outre, le Tribunal administratif fédéral souligne que, dans la pratique, l'intermédiaire financier est souvent dans l'impossibilité d'analyser de manière détaillée de quelle infraction proviennent les valeurs patrimoniales et si elle constitue une infraction préalable au blanchiment d'argent.¹⁸¹ En effet, étant donné que des soupçons fondés sont suffisants sous l'angle de l'art. 9 LBA, l'intermédiaire financier n'est pas tenu d'établir la provenance avec certitude.¹⁸² Toutefois, le soupçon doit concerner un lien aussi concret que possible avec une infraction préalable (au sens non-technique), une communication ne pouvant pas se fonder sur des simples facteurs de risque ou le fait que les clients seraient suspects.¹⁸³

L'obligation de communiquer prévue par l'art. 9 al. 1 let. a ch. 2 LBA concerne les valeurs patrimoniales qui proviennent d'un crime, c'est-à-dire d'une infraction passible d'une peine privative de liberté de plus de trois ans (art. 10 al. 2 CP). Dans un contexte international, ce qui n'est pas rare en matière de blanchiment d'argent, la notion de crime est toujours celle du droit suisse,¹⁸⁴ bien qu'il faille que l'acte soit aussi punissable au regard du droit du lieu de commission (cf. art. 305^bis ch. 3 CP). Étant donné qu'il sera souvent difficile pour l'intermédiaire financier d'identifier le crime spécifique ou de faire la distinction juridique entre un crime et un délit,¹⁸⁵ la condition du "crime" découlant de l'art. 9 al. 1 let. a ch. 2 LBA ne doit pas être appréciée trop strictement, d'autant plus que l'obligation de communiquer ne suppose pas une certitude, mais des soupçons fondés.¹⁸⁶ Aux termes d'un jugement récent du Tribunal pénal fédéral, "il n'est pas nécessaire que l'intermédiaire financier sache exactement de quel type de crime proviennent les valeurs patrimoniales, ni que les soupçons fondés soient liés à un crime concret[…]. Dans ce cadre, la connaissance ou la présomption d'une grave infraction préalable suffit à déclencher l'obligation de communiquer".¹⁸⁷ En cas de doute quant à la qualification juridique de l'infraction préalable ou quant à son aptitude à générer des valeurs patrimoniales confiscables,¹⁸⁸ il faut donc procéder à une communication.¹⁸⁹ Il n'est possible de s'en dispenser que s'il est établi avec certitude qu'il n'y a pas d'infraction préalable¹⁹⁰ ou qu'il ne s'agit respectivement pas d'un crime ou (dans un sens non-technique) d'une "infraction grave". Il en va notamment ainsi en présence d'une simple contravention (art. 103 CP). L'approche prudente évoquée ci-dessus est, au demeurant, cohérente avec l'art. 20 al. 2 OBA applicable aux négociants (cf. infrachapitre IV), qui prévoit que la communication au MROS doit également intervenir lorsque le négociant ne peut pas rattacher les moyens de paiement au comptant à une infraction spécifique.¹⁹¹

Outre les crimes, les délits fiscaux qualifiés au sens de l'art. 305^bis ch. 1^bis CP peuvent également déclencher l'obligation de communiquer. La définition légale prévue par cette disposition repose sur deux conditions cumulatives, qui soulèvent des difficultés pratiques indéniables.

Premièrement, la définition légale vise les délits d'usage de faux au sens de l'art. 186 LIFD et de fraude fiscale au sens de l'art. 59 al. 1 LHID dans le contexte des impôts sur les revenus et la fortune, le bénéfice et le capital, ainsi que les gains immobiliers. Or, il est le plus souvent impossible pour l'intermédiaire financier de détecter l'usage de titres faux, élément constitutif de ces deux infractions fiscales, car il n'a régulièrement pas accès aux documents fiscaux. Au vu de l'art. 9 al. 1^quater LBA, la question centrale est donc souvent de savoir s'il existe des indices obligeant l'intermédiaire financier à procéder aux clarifications supplémentaires; tel est le cas, notamment, si l'usage d'un faux est caractéristique ou nécessaire pour la fraude fiscale concernée.¹⁹² Si les soupçons ne peuvent pas être dissipés, l'obligation de communiquer entre en ligne de compte.¹⁹³ S'agissant des délits fiscaux commis à l'étranger, la qualification pertinente est celle du droit suisse, comme susmentionné pour le crime. Encore faut-il cependant que l'acte soit punissable au regard du droit (étranger) du lieu de commission.¹⁹⁴ À cet égard, le Message préconise une interprétation large, en admettant que la punissabilité de la soustraction "simple" à l'étranger est déjà suffisante.¹⁹⁵

Deuxièmement, l'art. 305^bis ch. 1^bis CP présuppose que les impôts soustraits se montent à plus de 300 000 francspar période fiscale. L'application pratique de ce seuil est quelque peu facilitée par l'art. 21 OBA-FINMA, en vertu duquel les intermédiaires financiers peuvent appliquer le taux d'imposition maximal du pays du domicile fiscal du client pour déterminer si les impôts soustraits ont atteint 300 000 francs.¹⁹⁶

Enfin, il convient d'apporter encore une précision sur la notion de provenance en lien avec les infractions fiscales: le problème principal ici tient au fait que la fraude fiscale ne génère, en règle générale, pas directement des valeurs patrimoniales, mais une économie d'impôts, c'est-à-dire une absence de dépenses.¹⁹⁷ De telles valeurs ne sont en soi pas localisables dans le patrimoine de l'auteur.¹⁹⁸ Le Tribunal fédéral reconnaît néanmoins que de telles économies, réalisées grâce à une infraction fiscale, peuvent être confisquées et partant être objet de blanchiment d'argent en cas d'entrave potentielle à leur confiscation.¹⁹⁹ La doctrine a donc cherché un critère permettant malgré tout de les localiser, par une sorte de fiction. L'une des voies envisagées, mais assez largement rejetée, serait de considérer que l'ensemble du patrimoine du contribuable est contaminé.²⁰⁰ D'autres solutions plus mesurées sont également proposées:²⁰¹ (i) la contamination limitée aux valeurs non déclarées²⁰² ou à celles qui servent généralement au paiement des impôts²⁰³; (ii) la contamination des valeurs non déclarées, proportionnellement à l'économie d'impôts indue réalisée;²⁰⁴ (iii) la contamination des valeurs non déclarées à hauteur de l'économie d'impôts, en retenant que ce montant est soit le premier (théorie dite du "film d'huile"²⁰⁵), soit le dernier (théorie dite des "sédiments"²⁰⁶) à être atteint par d'éventuels actes de disposition. À notre connaissance, la jurisprudence n'a pas encore eu l'occasion de clarifier le point de savoir comment il faut, concrètement, localiser les valeurs contaminées dans le patrimoine d'une personne en cas de délit fiscal qualifié. Il existe donc en l'état une incertitude d'autant plus regrettable que des sanctions pénales peuvent s'attacher à des actes de disposition portant sur de telles valeurs. Certes, dans le contexte plus général du mélange de valeurs illicites avec des valeurs licites, typiquement sur un compte bancaire, le Tribunal fédéral s'est récemment prononcé en faveur de la variante dite de la sédimentation ou du plancher, tout en réservant le cas où le modus operandicorrespond à des actes typiques de blanchiment d'argent.²⁰⁷ Rien n'indique cependant à ce stade que les considérants de cet arrêt soient transposables mutatis mutandis au blanchiment d'un délit fiscal qualifié.

Le chiffre 3 de l'art. 9 al. 1 let. a LBA vise les valeurs patrimoniales qui sont soumises au pouvoir de disposition d'une organisation criminelle ou terroriste. Aucune infraction préalable n'est nécessaire, aussi longtemps que les valeurs patrimoniales sont soumises au pouvoir de disposition d'une telle organisation.

S'agissant de la notion d'organisation criminelle ou terroriste, celle-ci a déjà été discutée sous l'angle du chiffre 1, auquel il est renvoyé (cf. supra N. 82).

Encore faut-il que les valeurs patrimoniales impliquées dans la relation d'affaires soient soumises au pouvoir de disposition de l'organisation criminelle ou terroriste. Cette notion figure également à l'art. 72 CP sur la confiscation et peut être interprétée de manière analogue. Ainsi, il ne faut pas se fonder sur une approche juridique formelle. Est déterminante, en premier lieu, la conception économique de la qualité d'ayant droit, qui inclut le pouvoir effectif de disposer des valeurs patrimoniales. Cela se justifie avant tout au vu des méthodes typiquement utilisées par le crime organisé pour gérer ses biens, soit le recours à des entreprises fictives ou des hommes de paille, mais aussi à des tiers de bonne foi.²⁰⁸ Par ailleurs, la notion de pouvoir de disposition s'apparente notamment à celle de "maîtrise",²⁰⁹ qui joue un rôle essentiel dans les infractions contre la propriété et qui consiste, selon la jurisprudence, en la possibilité et la volonté de posséder les valeurs patrimoniales ("in der tatsächlichen Sachherrschaft, verbunden mit dem Willen, sie auszuüben").²¹⁰ Par conséquent, l'organisation criminelle exerce sans autre un pouvoir de disposition lorsqu'il s'agit d'une relation d'affaires qui relève d'elle ou lorsque les membres de l'organisation peuvent disposer, dans le cadre de leur appartenance à cette dernière (voire sur ordre de celle-ci), des avoirs déposés auprès d'un intermédiaire financier.²¹¹ Dans ce contexte, il convient de mentionner la deuxième phrase de l'art. 72 CP qui contient une présomption réfragable, selon laquelle les valeurs patrimoniales appartenant à une personne qui a participé ou apporté son soutien à une organisation criminelle ou terroriste sont présumées soumises au pouvoir de disposition de l'organisation. Bien que cette disposition ne soit pas directement applicable dans le contexte de la LBA, la définition légale des soupçons fondés selon l'art. 9 al. 1^quater LBA s'en rapproche beaucoup car l'intermédiaire financier est, en principe, tenu d'effectuer des clarifications supplémentaires dès qu'il a un doute sur l'appartenance d'une personne à une telle organisation; ce n'est que s'il arrive à dissiper l'ensemble de ses soupçons en lien avec les valeurs patrimoniales impliquées dans la relation d'affaires qu'il peut renoncer à la communication.²¹² La question de savoir si une organisation criminelle exerce un pouvoir de disposition lorsque ses membres ne sont que les ayants droit économiques des valeurs patrimoniales dépend de sa possibilité et de sa volonté effectives d'exercer la maîtrise.²¹³ Toutefois, même si le pouvoir de disposition de l'organisation fait défaut, l'art. 9 al. 1 let. a ch. 1 LBA est toujours susceptible d'entrer en ligne de compte. Cette disposition présuppose en effet simplement un rapport entre les valeurs patrimoniales et l'infraction de participation ou soutien à une organisation criminelle ou terroriste (cf. supra N. 80 ss).

Le chiffre 4 de l'art. 9 al. 1 let. a LBA vise les valeurs patrimoniales qui servent au financement du terrorisme. Cette disposition a été introduite dans le cadre de l'extension de la LBA à la lutte contre le financement du terrorisme, notamment sur recommandations du GAFI. Alors que le blanchiment d'argent consiste à réinjecter dans le circuit économique légal des capitaux illégalement acquis, en matière de financement du terrorisme, ce sont des fonds légaux qui sont en principe utilisés à des fins criminelles.²¹⁴ Ces fonds légaux sont l'objet du soupçon selon le chiffre 4. Dans la systématique de l'art. 9 al. 1 let. a LBA, ce chiffre englobe ainsi en premier lieu des fonds qui ne proviennent pas d'une infraction (hypothèse couverte par le ch. 2; cf. supra N. 85) et qui ne sont pas soumis au pouvoir de disposition d'une organisation terroriste (hypothèse couverte par le ch. 3; cf. supra N. 94 ss).²¹⁵ Le champ d'application du ch. 4 semble dès lors ténu, étant donné que la contre-prestation pour le soutien d'une organisation terroriste est réputée provenir d'un crime et que la notion de pouvoir de disposition est interprétée largement.²¹⁶

Dans la pratique, il sera le plus souvent difficile pour l'intermédiaire financier de reconnaître les indices du financement du terrorisme. À l'instar de l'art. 260^quinquies CP, auquel l'art. 9 LBA fait explicitement référence, le terrorisme consiste en un acte de violence criminelle visant à intimider une population ou à contraindre un État ou une organisation internationale à accomplir ou à s'abstenir d'accomplir un acte quelconque, sauf si le premier acte vise à instaurer ou à rétablir un régime démocratique ou un État de droit, ou encore à permettre l'exercice des droits de l'Homme ou la sauvegarde de ceux-ci.²¹⁷ La notion de financement, quant à elle, doit être interprétée de manière large; il suffit que des fonds soient mis à disposition d'une personne en lien avec le terrorisme ou, là aussi à l'instar de l'art. 260^quinquies al. 1 CP, qu'ils soient simplement réunis en vue d'une future utilisation à ces fins.

c. Seuil de soupçon et élément déclencheur: Savoir ou soupçons fondés

L'obligation de communiquer de l'art. 9 al. 1 let. a LBA est déclenchée si l'intermédiaire financier sait ou présume, sur la base de soupçons fondés, que les valeurs patrimoniales sont liées à l'une ou l'autre des infractions figurant dans les chiffres 1 à 4 susmentionnés.

Le terme "savoir" signifie que l'intermédiaire financier n'a aucun doute sur l'existence de ce lien.²¹⁸ Dans la doctrine, il est souvent décrit comme le degré de soupçon le plus élevé.²¹⁹ La portée pratique de ce seuil de soupçon est toutefois limitée, dès lors qu'il est rare qu'un intermédiaire financier ait connaissance avec certitude de l'existence d'un lien entre les valeurs patrimoniales et une infraction pénale.²²⁰ La doctrine évoque l'hypothèse, relativement théorique, dans laquelle le motif de la communication serait révélé à l'intermédiaire financier par le cocontractant ou ressortirait d'une décision judiciaire.²²¹ Encore faut-il cependant, dans ces cas de figure, que la source soit crédible pour qu'on puisse parler de "savoir" chez l'intermédiaire financier.²²² Le terme "savoir" dans le contexte de l'art. 9 LBA ne correspond par ailleurs pas à l'élément intentionnel de l'art. 305^bis CP, car l'intention – en relation à du blanchiment d'argent – ne joue en principe aucun rôle dans le cadre de l'art. 9 LBA.²²³

Le seuil le plus souvent déterminant en pratique est donc celui de la présomption sur la base de soupçons fondés. Cette notion est codifiée depuis janvier 2023 à l'art. 9 al. 1^quater LBA²²⁴, selon lequel il y a des soupçons fondés lorsque l'intermédiaire financier "dispose d'un signe concret ou de plusieurs indices laissant supposer que les critères définis à l'al. 1, let. a, pourraient être remplis pour les valeurs patrimoniales impliquées dans la relation d'affaires et que les clarifications supplémentaires effectuées en vertu de l'art. 6 ne permettent pas de dissiper les soupçons". Cette définition légale, calquée sur la jurisprudence récente du Tribunal fédéral²²⁵ et la définition prévue par l'OBA pour les négociants²²⁶, a été adoptée par le Parlement fédéral peu avant le vote final sur la révision totale de la LBA en 2021.²²⁷ Il découle ainsi de l'art. 9 al. 1^quater LBA que l'intermédiaire financier, dès l'instant où il nourrit des soupçons, doit poursuivre ses investigations jusqu'à ce qu'il sache ce qu'il en est. Soit la transaction qui paraissait suspecte est régulière, soit ses doutes ne sont pas intégralement dissipés, de sorte que ses soupçons sont réputés fondés et il y a lieu de les communiquer au MROS.²²⁸ D'un point de vue dogmatique, ce processus peut être séparé en deux étapes, à savoir le soupçon initial et les clarifications supplémentaires.

Dans la première étape qui mène vers le seuil déclencheur de l'obligation de communiquer, l'intermédiaire financier doit disposer d'un signe concret ou de plusieurs indices laissant supposer que les critères définis à l'al. 1 let. a pourraient être remplis (art. 9 al. 1^quater LBA, première partie de la phrase). Il n'est pas aisé de déterminer ce que le législateur, et avant lui la jurisprudence et le Conseil fédéral, entendaient par la référence à "un signe concret" ou "plusieurs indices". Cette formulation exprime avant tout l'idée que le soupçon dépend tant de la qualité que de la quantité des éléments qui le fondent.²²⁹ Ainsi, les circonstances qui peuvent être à l'origine d'un soupçon sont multiples et peuvent provenir de sources très diverses, internes ou externes à l'intermédiaire financier, comme les médias ou les informations des autorités de poursuite pénale.²³⁰ Il est toutefois nécessaire que ces circonstances atteignent un certain seuil minimal de soupçon. En effet, depuis l'adoption de la LBA, la jurisprudence constante souligne qu'il n'appartient, en principe, pas à l'intermédiaire financier de rechercher systématiquement, lors de chaque transaction, un éventuel comportement délictueux, tout en précisant que l'intermédiaire financier est tenu d'agir avec la vigilance requise par les circonstances.²³¹ Ce seuil minimal correspond en principe à celui prévu par l'art. 6 LBA, notamment son al. 2, puisque la deuxième partie de la définition légale désormais ancrée à l'art. 9 al. 1^quater LBA renvoie expressément aux clarifications supplémentaires au sens de cet article. Ceci semble également cohérent d'un point de vue systématique et téléologique, l'obligation de communiquer servant de charnière entre les obligations de diligence, dont fait partie l'art. 6 LBA, et les mesures prises par les autorités de poursuite pénale.²³² Il reste à mentionner que l'existence de signes ou d'indices de blanchiment d'argent doit être considérée ex ante, soit en se replaçant au moment où les faits se sont produits, ce qui est surtout pertinent en lien avec la responsabilité pénale encourue aux termes de l'art. 37 LBA en cas de violation de l'obligation de communiquer.²³³

Par référence à la doctrine, la jurisprudence mentionne, comme exemples d'indices de blanchiment, l'urgence d'une transaction financière, l'impossibilité de contacter le client, le refus de ce dernier de fournir les informations nécessaires pour la clarification de l'arrière-plan économique de la transaction ou de la relation d'affaires ou l'évocation par les médias de l'ouverture d'une procédure pénale concernant un crime contre le client ou l'ayant droit économique des valeurs patrimoniales impliquées dans la relation d'affaires.²³⁴ À teneur de la jurisprudence, il convient également de s'inspirer de la liste d'indices de blanchiment d'argent en annexe de l'OBA-FINMA.²³⁵ Certes, celle-ci mentionne expressément que, pris séparément, ces indices ne permettent en règle générale pas de fonder un soupçon suffisant de l'existence d'une opération de blanchiment d'argent et que c'est plutôt le cumul de plusieurs de ces éléments qui peut en indiquer la présence.²³⁶ Néanmoins, il est parfaitement possible, au regard de la systématique légale, sinon du libellé de l'art. 9 al. 1^quater LBA, que la présence d'un seul indice de blanchiment– s'il ne peut être dissipé par les clarifications supplémentaires – suffise pour déclencher l'obligation de communiquer.²³⁷ Selon les indices généraux contenus dans l'annexe à l'OBA-FINMA, les transactions présentent un risque particulier de blanchiment lorsqu'elles n'ont pas de but économique non reconnaissable ou un but économique absurde, lorsqu'elles impliquent un retrait rapide de valeurs patrimoniales sans justification plausible, ou lorsqu'elles sont incompatibles avec les informations connues de l'intermédiaire financier sur le client ou la relation d'affaires.²³⁸ Est également suspect tout client fournissant des renseignements faux ou fallacieux, ou refusant, sans motif valable, de transmettre les informations requises par l'intermédiaire financier.²³⁹ En outre, des virements réguliers en provenance ou à destination de pays à haut risque, ou proches de zones d'opérations terroristes, peuvent constituer des indices de blanchiment.²⁴⁰ Outre ces indices généraux, l'Annexe à l'OBA-FINMA contient aussi des indices particuliers pour des opérations spécifiques, telles que les opérations de caisse, de compte ou de dépôt, ainsi que les opérations fiduciaires.²⁴¹ Enfin, il y a des indices que l'Annexe considère comme qualifiés. Ils concernent principalement des comportements du client révélant une intention manifeste de dissimulation ou de manipulation des opérations financières, comme par exemple le souhait d'un client de clôturer un compte pour en ouvrir de nouveaux sans laisser de trace documentaire, la demande de quittances fictives ou le fait de vouloir effectuer des virements avec un donneur d'ordre inexact ou de recourir à des comptes internes de l'établissement (tels que les comptes Nostro ou "Divers").²⁴² Aussi, l'existence de poursuites pénales à l'encontre du client pour corruption, détournement de fonds publics, crime ou délit fiscal qualifié constitue un indice qualifié de blanchiment d'argent.²⁴³

En présence d'un ou de plusieurs indices laissant supposer que les critères définis à l'art. 9 al. 1 let. a LBA pourraient être remplis, la deuxième étape pour atteindre le seuil prévu par l'art. 9 al. 1^quater LBA – et qui déclenchera effectivement l'obligation de communiquer – suppose que les clarifications supplémentaires effectuées par l'intermédiaire financier en vertu de l'art. 6 LBA ne permettent pas de dissiper les soupçons.²⁴⁴ Il ressort de la définition légale que les soupçons fondés ne doivent pas être compris comme des soupçons qui se sont intensifiés ou qui ont été confirmés à la suite de clarifications, mais comme des soupçons qui n'ont pas pu être entièrement dissipés à l'issue des clarifications. La nuance est subtile, mais néanmoins essentielle. En cas de (simple) doute à l'issue des clarifications, il existe une obligation – et non seulement un droit – de communiquer.²⁴⁵

Ceci pose la question des modalités des clarificationsqui peuvent, respectivement doivent être déployées par l'intermédiaire financier avant que des soupçons ne soient réputés fondés.²⁴⁶ En règle générale, pour pouvoir trancher, l'intermédiaire financier doit clarifier l'arrière-plan économique et le but d'une transaction ou de la relation d'affaires (cf. art. 6 al. 2 LBA). Selon la jurisprudence, il convient de toujours contrôler la relation d'affaires dans sa globalité, l'obligation particulière de clarification ne se limitant pas à des transactions isolées.²⁴⁷ La mise en œuvre concrète des clarifications s'inscrit dans une tension entre l'exigence de rapidité et celle de qualité.

S'agissant du moment des clarifications complémentaires, on peut d'un côté s'inspirer de l'art. 17 OBA-FINMA, qui impose à l'intermédiaire financier d'entreprendre les clarifications complémentaires aussitôt qu'il nourrit les premiers soupçons et de les mener à bien le plus rapidement possible. Cela est par ailleurs cohérent avec l'exigence d'immédiateté découlant de l'art. 9 LBA (cf. infra N. 188 ss). D'un autre côté, malgré ces exigences de célérité, la qualité de la communication, et partant l'étendue des clarifications, ne doit pas être négligée, comme l'a souligné à juste titre le MROS dans son Rapport annuel 2024: "[Le système de l'art. 9 LBA]présuppose que les[intermédiaires financiers]puissent prendre le temps nécessaire pour effectuer les clarifications requises dans un degré adéquat. Le temps consacré varie d'un cas à un autre en fonction du risque, des faits et de la complexité de la relation d'affaires. L'[intermédiaire financier]a besoin d'une certaine marge de manœuvre pour choisir sa manière de clarifier le cas et le délai requis pour ce faire. Par conséquent, il n'est pas possible de généraliser la durée correcte ou appropriée que nécessitent les clarifications.[…] Néanmoins, les clarifications visent à ce que l'[intermédiaire financier]examine les faits en profondeur et se forge une opinion fondée. Les communications de soupçons et les clarifications sous-jacentes doivent présenter une certaine qualité matérielle pour que le MROS puisse les traiter judicieusement. Les faits rudimentaires ou non clarifiés rendent l'analyse compliquée voire impossible. De telles communications de soupçons bloquent le système d'information et requièrent des ressources inutiles au MROS. Elles ont un effet néfaste sur l'efficience du traitement des communications et affaiblissent globalement le dispositif de lutte contre le blanchiment d'argent".²⁴⁸

En conséquence, l’une des questions les plus importantes qui se pose à l'aune de l'art. 9 al. 1^quater LBA est sans doute celle de l'étendue des clarifications complémentairesque doit entreprendre l'intermédiaire financier. Lesdites clarifications doivent répondre au but de la loi, qui vise à permettre la confiscation des valeurs patrimoniales d'origine illicite, voire plus généralement à soutenir les efforts en matière de poursuite pénale.²⁴⁹ Selon la jurisprudence susmentionnée, l'intermédiaire financier doit mener ses investigations sur la relation d'affaires et/ou la transaction litigieuse de manière à savoir ce qu'il en est.²⁵⁰ Il s'agit cependant de vérifier la plausibilité, sans que l'intermédiaire financier ne soit obligé d'obtenir des clarifications jusqu'à faire émerger une certitude absolue.²⁵¹ L'étendue des clarifications à accomplir dépendra ainsi des circonstances concrètes du cas particulier.²⁵² L'intermédiaire financier doit procéder avec diligence et, dans la mesure du possible et du raisonnable, effectuer les clarifications qui permettraient de dissiper le soupçon initial.

Lorsque les clarifications conduisent à une intensification du soupçon, il est plus facile de retenir l'existence de soupçons fondés. Ainsi, la jurisprudence considère que la communication doit être effectuée sans délai, même si des clarifications sont encore en cours, s'il apparaît que le doute, selon toute probabilité, ne pourra de toute façon pas être écarté.²⁵³ Tel peut être le cas si les clients refusent de transmettre les informations demandées,²⁵⁴ étant précisé que l'absence de réponse pendant une certaine période peut, en soi, susciter des doutes supplémentaires.²⁵⁵

En revanche, lorsque les clarifications diminuent le soupçon, sans toutefois le dissiper totalement, il devrait être admissible, du point de vue de la proportionnalité, de procéder à une nouvelle série de clarifications si l'intermédiaire financier a des raisons suffisantes de penser qu'elles peuvent aboutir et qu'il peut les mener à bien dans un délai raisonnable. Dans chaque cas particulier, il conviendra ainsi de procéder à une mise en balance des intérêts.²⁵⁶ Cela vaut également dans le cas où les clarifications n'aboutissent pas parce que le cocontractant ne répond pas dans l'immédiat aux sollicitations de l'intermédiaire financier, bien qu'il faille noter que les informations fournies par le cocontractant ne constituent pas la seule source d'information.²⁵⁷ Si les clarifications effectuées dans le cadre décrit ne permettent pas de dissiper les soupçons, une communication doit impérativement être adressée, même si l'intermédiaire financier ne nourrit, en définitive, qu'un simple doute.²⁵⁸

La question se pose également de savoirsi des clarifications complémentaires doivent être entreprises même en présence d'un soupçon évident ou d'emblée fondé. Le libellé de l'art. 9 al. 1^quater LBA laisse entendre que l'intermédiaire financier doit, dans tous les cas, mener des clarifications avant que de procéder à une annonce au MROS. C'est également la position exprimée par le MROS, qui est d'avis que les "intermédiaires financiers devront toujours effectuer des clarifications au sens de l'art. 6, al. 2, LBA avant de procéder à une communication". Selon le MROS, cette disposition est garante de la qualité des signalements effectués par les intermédiaires financiers et de l'efficience du dispositif suisse anti-blanchiment d'argent. Le MROS rappelle à cet égard que toute communication doit être aussi précise que possible.²⁵⁹

Le Message du Conseil fédéral va dans le même sens, mais nuance cette affirmation en précisant qu'"en principe", des clarifications supplémentaires sont nécessaires. Il justifie sa position par le fait qu'il faut éviter des communications dites "défensives" par les intermédiaires financiers, lesquels pourraient autrement être amenés à communiquer n'importe quelle transaction inhabituelle ou toute alerte relevée par leur système de surveillance.²⁶⁰ Cette préoccupation du Conseil fédéral apparaît légitime. La pratique des communications défensives est également critiquée par le MROS,²⁶¹ même si elle est compréhensible au vu des sanctions notamment pénales encourues par les intermédiaires financiers en cas de violation de l'obligation de communiquer.²⁶²

À notre sens, lorsque l'intermédiaire financier sait, c'est-à-dire n'a aucun doute (ou pratiquement aucun doute) sur le fait que les valeurs patrimoniales présentent un lien avec une infraction pénale (cf. supra N. 100), il devrait pouvoir faire l'impasse sur des clarifications complémentaires, notamment pour des considérations de célérité, aussi longtemps que la qualité du contenu de la communication est garantie.²⁶³ Cela vaut a fortiori dans l'hypothèse où la relation d'affaires est active et que des valeurs patrimoniales potentiellement confiscables sont encore disponibles, étant rappelé que l'objectif de l'obligation de communiquer est de détecter les infractions et de permettre le plus rapidement possible de séquestrer des valeurs patrimoniales qui y sont liées. L'impasse qui peut devoir être faite sur d'éventuelles clarifications complémentaires est également étayée par la jurisprudence récente. Celle-ci considère en effet que lorsque l'intermédiaire financier apprend qu'une procédure pénale a été engagée à l'encontre de son client pour une infraction grave et que les valeurs patrimoniales concernées pourraient y être liées, il doit en règle générale opter pour une communication immédiate.²⁶⁴

Pour déterminer s'il existe des soupçons fondés, il convient de se placer dansune perspective ex ante. Au vu du libellé clair de l'art. 9 LBA, sont déterminants les faits connus de l'intermédiaire financier au moment où la communication était requise, sans que les circonstances découvertes ultérieurement ne puissent être prises en compte.²⁶⁵

Par ailleurs, se pose la question de savoir si l'obligation de communiquer n'est déclenchée que lorsque l'intermédiaire financier a effectivement nourri des soupçons fondés ou si elle peut également trouver à s'appliquer lorsqu'il aurait dû nourrirde tels soupçons, en faisant preuve de la diligence requise par les circonstances. La pratique du Tribunal pénal fédéral en application de l'art. 37 LBA a opté pour la deuxième hypothèse,²⁶⁶ ce qui d'une certaine manière revient à sanctionner pénalement la violation de l'obligation de clarification (art. 6 LBA)²⁶⁷. Une telle approche semble peu compatible avec la lettre de l'art. 9 al. 1 let. a LBA, qui s'attache à la connaissance ou à des soupçons (effectivement) nourris par l'intermédiaire financier concerné.²⁶⁸ Elle se heurte en outre au principe de légalité du droit pénal (art. 1 CP).²⁶⁹ Cela étant, l'art. 9 al. 1^quater LBA, introduit au 1^er janvier 2023, constitue un premier pas vers l'objectivisation – souhaitable²⁷⁰ – de l'élément déclencheur de l'obligation de communiquer. En effet, il retient que les soupçons sont fondés dès lors que l'intermédiaire financier "dispose d'un signe concret ou de plusieurs indices laissant supposer que les critères à l'al. 1 let. a pourraient être remplis pour les valeurs patrimoniales impliquées dans la relation d'affaires". L'objectivisation n'est toutefois pas complète puisque la disposition exige en outre que "les clarifications supplémentaires effectuées en vertu de l'art. 6 ne permettent pas de dissiper les soupçons", ce qui relève à nouveau du for intérieur de l'intermédiaire financier concerné. Ces réflexions mettent en évidence que l'art. 9 LBA comporte des incongruités qui justifieraient sa révision complète.

Finalement, il convient encore de mentionner que, dans de nombreux cas, les soupçons peuvent être dissipés par les clarifications complémentaires. Cette situation est à la base de l'art. 22a al. 2 OBA-FINMA, qui prévoit que les intermédiaires financiers ont une obligation de documenter, dans le cadre d'un rapport dit No-AML,les raisons pour lesquelles ils n'ont pas effectué de communication après avoir écarté tout soupçon par les clarifications supplémentaires.²⁷¹ À notre connaissance, cette obligation est typiquement reprise dans les règlements des OAR pour les intermédiaires non soumis à l'OBA-FINMA.

a. Objet du soupçon: Valeurs patrimoniales destinées à être impliquées dans une relation d'affaires en négociation

Contrairement à l'art. 9 al. 1 let. a LBA, qui vise les valeurs patrimoniales impliquées dans une relation d'affaires déjà nouée, l'art. 9 al. 1 let. b LBA s'applique avant même l'établissement d'une telle relation, à savoir durant la phase des négociations. Par conséquent, l'objet du soupçon consiste dans des valeurs patrimoniales destinées à être impliquées dans une relation d'affaires en cours de négociation.²⁷⁴

Les notions de "valeurs patrimoniales" et de "relation d'affaires", ainsi que la condition implicite, postulée à tort par certaines décisions de justice et une partie de la doctrine, selon laquelle ces valeurs doivent être confiscables, ont déjà été discutées dans le cadre de l'art. 9 al. 1 let. a LBA. Il peut donc être renvoyé aux développements ci-dessus (cf. supra N. 75 ss).

La question centrale est de savoir pendant quelle période les valeurs patrimoniales doivent être considérées comme "destinées à être impliquées dans une relation d'affaires en négociation" – ou, autrement exprimé, quand un simple contact devient une négociation de relation d'affaires et quand ladite négociation aboutit à une relation d'affaires, car l'art. 9 al. 1 let. b LBA ne s'applique que dans cette période intermédiaire des négociations.²⁷⁵

S'agissant du début des négociations, le Message du Conseil fédéral exclut expressément "les premiers entretiens pendant la période où l'intermédiaire financier ne possède pas encore suffisamment d'informations".²⁷⁶ Il convient dès lors de déterminer si un échange d'informations a déjà eu lieu entre l'intermédiaire financier et le client potentiel. Apparaissent pertinentes dans ce contexte les informations personnalisées, à l'exclusion par exemple de la seule communication des conditions des services financiers par l'intermédiaire financier. Ainsi, le client doit avoir fourni un minimum d'informations sur lui-même et sur les services financiers souhaités pour que l'on puisse retenir que les négociations ont débuté aux termes de l'art. 9 al. 1 let. b LBA.²⁷⁷

S'agissant de la fin des négociations, il existe un débat nourri en doctrine et la jurisprudence n'a, à notre connaissance, pas encore tranché la question. La doctrine se réfère tantôt à la conclusion formelle du contrat,²⁷⁸ tantôt à l'arrivée des fonds,²⁷⁹ tantôt à la décision d'activation du compte²⁸⁰ ou encore à la possibilité pour le client d'utiliser les services.²⁸¹ Il nous apparaît que l'aboutissement d'un accord sur les éléments essentiels de la relation d'affaires devrait être le critère pertinent (cf. supra N. 76). Quoi qu'il en soit, du point de vue téléologique, le moment précis où les négociations se muent en relation d'affaires n'est, selon nous, pas décisif pour l'interprétation de l'art. 9 LBA. En effet, comme le souligne Villard, "de deux choses l'une: soit l'intermédiaire financier rompt les négociations du fait d'un soupçon et sa communication s'appuiera sur l'art. 9 al. 1 let. b LBA, soit il ne le fait pas et elle devra alors cas échéant se baser sur l'art. 9 al. 1 let. a ou c LBA".²⁸² Le plus important est donc qu'une communication au MROS intervienne en présence de soupçons fondés, peu importe en définitive la base légale qui la sous-tend.²⁸³ Cela étant, le moment correspondant à la fin des négociations est pertinent pour savoir si l'intermédiaire financier peut encore rompre le lien avec son client.²⁸⁴ En effet, alors que la rupture des négociations est possible, y compris dans l'hypothèse où l'intermédiaire financier nourrit des soupçons fondés, l'art. 12a al. 1 OBA lui interdit de rompre la relation d'affaires, une fois nouée, lorsque les conditions d'une communication sont remplies, indépendamment d'une communication effective, mais sous réserve des exceptions prévues par l'art. 12b OBA (cf. infraN. 201 ss). Le fait que les valeurs patrimoniales ne soient pas encore parvenues sous le contrôle de l'intermédiaire financier est d'ailleurs sans importance dans ce contexte.

b. Contenu du soupçon: Lien avec certains crimes ou délits

Comme pour l'art. 9 al. 1 let. a LBA, le soupçon au sens de l'art. 9 al. 1 let. b LBA doit porter sur le fait que les valeurs patrimoniales présentent un lien avec certains crimes ou délits. L'art. 9 al. 1 let. b LBA renvoie à la let. a, dont les chiffres 1 à 4 sont dès lors directement applicables. Ainsi, l'obligation de communiquer entre en ligne de compte si les valeurs patrimoniales destinées à être impliquées dans la relation d'affaires (1) ont un rapport avec une des infractions mentionnées aux art. 260^ter ou 305^bis CP, (2) proviennent d'un crime ou d'un délit fiscal qualifié, (3) sont soumises au pouvoir de disposition d'une organisation criminelle ou terroriste, ou (4) servent au financement du terrorisme (cf. supra N. 80 ss).²⁸⁵

En revanche, en l'absence d'un renvoi en ce sens, la concordance avec une liste terroriste aux termes de l'art. 9 al. 1 let. c cum art. 22a al. 2 et 3 LBA ne tombe pas dans le champ d'application de l'art. 9 al. 1 let. b LBA (cf. infra N. 138).²⁸⁶ Cette situation est jugée insatisfaisante par la doctrine, qui relève que la "seule solution serait que, confronté à un tel soupçon,[l'intermédiaire financier] ne mette pas un terme aux négociations mais établisse une relation d'affaires pour pouvoir effectuer la communication".²⁸⁷ À notre sens, une communication pourrait néanmoins être fondée sur l'art. 9 al. 1 let. b cumart. 9 al. 1 let. a ch. 3 et/ou 4 LBA dans pareille hypothèse.

L'exigence du lien avec les infractions énoncées ci-dessus est importante, car elle implique que le soupçon de l'intermédiaire financier ne doit pas exclusivement porter sur la personne du client potentiel, mais sur les valeurs patrimoniales que ce dernier envisage d'impliquer dans la relation d'affaires.²⁸⁸ Il peut être renvoyé à cet égard à ce qui a déjà été exposé en lien avec l'art. 9 al. 1 let. a LBA (cf.supra N. 75).

c. Seuil de soupçon: soupçons fondés

L'art. 9 al. 1^quater LBA, qui définit la notion de "soupçons fondés", est également applicable dans le contexte de l'art. 9 al. 1 let. b LBA. Partant, le seuil du soupçon déclencheur de l'obligation de communiquer au sens de l'art. 9 al. 1 let. b LBA est, en principe, le même que dans le cadre de l'art. 9 al. 1 let. a LBA, auquel il est renvoyé (cf. supra N. 101 ss). Il convient toutefois de tenir compte de trois particularités.

Premièrement, l'art. 9 al. 1 let. b LBA ne mentionne pas la variante du "savoir", c'est-à-dire qu'à rigueur de texte, la disposition ne vise pas l'hypothèse où l'intermédiaire financier a connaissance du lien entre une infraction pénale et les valeurs patrimoniales pressenties pour la relation d'affaires envisagée. À notre sens, il s'agit là d'une lacune proprement dite, car rien n'indique que le législateur avait l'intention de soustraire l'intermédiaire financier à l'obligation de communiquer dans un tel cas, tout en l'assujettissant à une telle obligation en présence de soupçons fondés. Il faut donc en déduire que l'art. 9 al. 1 let. b LBA est applicable, a fortiori, dans l'hypothèse où l'intermédiaire financier dispose d'une connaissance proprement dite d'un état de fait soumis à communication (cf. supra N. 100).²⁸⁹

Deuxièmement, il se pose la question de savoir si des clarifications supplémentaires sont nécessaires pour que le soupçon soit réputé fondé. Un argument en faveur de cette hypothèse réside dans le libellé de l'art. 9 al. 1^quater LBA, qui s'applique également à l'art. 9 al. 1 let. b LBA et requiert la mise en œuvre de clarifications supplémentaires. En revanche, le Message du Conseil fédéral sur l'extension de l'obligation de communiquer à la phase des négociations est tout aussi clair dans l'autre sens, en prévoyant que "le fait de demander des informations supplémentaires pourrait éveiller des soupçons chez le client. C'est pourquoi, en cas de rupture des négociations visant à établir une relation d'affaires, l'intermédiaire financier n'est tenu de faire une communication que sur la base des informations dont il dispose au moment de la rupture. L'extension de l'obligation de communiquer n'entraîne pour l'intermédiaire financier aucune obligation supplémentaire de clarification. Ainsi, il n'a aucune obligation de demander des informations additionnelles au 'client' ou de prendre des mesures particulières d'enquête, dans le but d'étayer ses soupçons".²⁹⁰ La doctrine se range à l'avis du Conseil fédéral.²⁹¹

Toutefois, plusieurs remarques s'imposent. D'une part, la notion de "soupçons fondés" a été codifiée à l'art. 9 al. 1^quater LBA des années après la parution de ce Message du Conseil fédéral, dont la pertinence est ainsi sujette à caution. D'autre part, la préoccupation concernant le risque de tipping-off, qui sous-tend la position exprimée par le Conseil fédéral, n'est pas spécifique au cas de l'art. 9 al. 1 let. b LBA, mais s'applique évidemment aussi dans le contexte de la let. a. Il faut ainsi, selon nous, plutôt partir du principe, sur la base du libellé de l'art. 9 al. 1^quater LBA, que la mise en œuvre de clarifications supplémentaires en amont de l'éventuelle rupture des négociations demeure une condition, en principe nécessaire, pour donner lieu à un soupçon fondé et ainsi déclencher l'obligation de communiquer prévue par l'art. 9 al. 1 let. b LBA,²⁹² l'étendue et la nature des clarifications devant, bien entendu, être adaptées aux circonstances du cas d'espèce.²⁹³ Toutefois, reste réservée la situation des soupçons évidents ou d'emblée fondés; lorsque l'intermédiaire financier sait, ou n'a pratiquement aucun doute sur le fait que les valeurs patrimoniales destinées à être impliquées dans la future relation d'affaires ont un lien avec une infraction pénale, il devrait pouvoir faire l'impasse sur des clarifications complémentaires, notamment pour des considérations de célérité, aussi longtemps que la qualité du contenu de la communication est garantie (cf. supra N.110ss).

Troisièmement, contrairement à l'art. 9 al. 1 let. a LBA, l'obligation de communiquer au sens de l'art. 9 al. 1 let. b LBA n'est pas encore déclenchée par la seule existence de soupçons fondés, mais suppose en plus que l'intermédiaire financier rompe les négociations en raison de ces soupçons fondés (cf. infra N. 131). Si, en dépit de soupçons fondés, les négociations ne sont pas rompues et que la relation d'affaires se matérialise, l'intermédiaire financier n'est par ailleurs pas délié de son obligation de communiquer, mais celle-ci devra alors reposer sur l'art. 9 al. 1 let. a LBA.

d. Événement déclencheur: Rupture des négociations en raison de soupçons fondés

L'événement qui déclenche l'obligation de communiquer au sens de l'art. 9 al. 1 let. b LBA est la rupture des négociations visant à établir la relation d'affaires, en raison de soupçons fondés.

La notion et l'étendue temporelle des négociations ont déjà été traitées dans le cadre de l'objet du soupçon (cf. supra N. 121 s).

Le terme "rupture" doit être compris au sens large. Il comprend l'expression, explicite ou implicite, de l'intention de ne plus vouloir négocier ou conclure la relation d'affaires envisagée. Tout rejet par l'intermédiaire financier du client ou de la relation d'affaires envisagée, quelle qu'en soit la nature, doit suffire.²⁹⁴

Aussi faut-il que la rupture des négociations intervienne en raison de soupçons fondés. Si les négociations sont interrompues pour d'autres raisons ou à l'initiative du client, il n'y a pas d'obligation de communiquer. Il en va de même si l'intermédiaire financier ne nourrit des soupçons fondés qu'après la rupture des négociations qui serait intervenue pour d'autres motifs.²⁹⁵

Une fois la communication effectuée, l'intermédiaire financier ne devrait tirer aucune conclusion en cas de non-transmission de celle-ci par le MROS à une autorité de poursuite pénale. En effet, l'absence de transmission ne signifie pas nécessairement que la relation d'affaires envisagée est sans risque et que les négociations devraient reprendre sans autre considération.²⁹⁶ Par ailleurs, l'intermédiaire financier n'est en tout cas pas informé par le MROS du sort de sa communication après la rupture de la relation d'affaires (cf. art. 23 al. 5 LBA).

a. Objet du soupçon: Données concernant un cocontractant, ayant droit économique ou signataire

Le soupçon au sens de l'art. 9 al. 1 let. c LBA porte sur les données concernant un cocontractant, un ayant droit économique ou un signataire autorisé d'une relation d'affaires ou d'une transaction. Un lien avec des valeurs patrimoniales n'est pas nécessaire.²⁹⁷

La notion de "relation d'affaires" a déjà été abordée plus haut (cf. supra N. 76). Celle de "transaction" couvre en principe tout acte juridique dans le cadre d'opérations financières, tel que l'acceptation, la garde en dépôt, le placement ou le transfert de valeurs patrimoniales.²⁹⁸ Dans la mesure où l'obligation de communiquer en cas de correspondance avec une liste terroriste présuppose une relation d'affaires ou une transaction, elle n'est pas applicable en cas de rupture de négociations en raison de soupçons d'une telle correspondance, étant précisé que l'art. 9 al. 1 let. b LBA n'entre également pas en ligne de compte, vu son renvoi aux motifs seuls de l'art. 9 al. 1 let. a LBA (cf. supra N. 124).²⁹⁹

Le cocontractant est la contrepartie formelle au contrat, c'est-à-dire la personne avec laquelle l'intermédiaire financier noue la relation d'affaires ou pour laquelle il exécute la transaction. L'ayant droit économiqueest, selon la jurisprudence, la personne physique ou morale qui a la possibilité de fait de disposer des valeurs patrimoniales et donc celle à qui ces valeurs appartiennent sous l'angle économique.³⁰⁰ Seule est pertinente une analyse économique, les constructions juridiques formelles n'ayant aucune importance.³⁰¹ Toutefois, la notion d'ayant droit économique nécessite une précision dans le cadre d'une transaction: conformément à l'objectif de prévention du financement du terrorisme, elle désigne non seulement la personne qui contrôlait initialement les valeurs patrimoniales d'un point de vue économique, mais aussi celle qui acquiert ce contrôle économique par le biais de la transaction.³⁰² Enfin, le signataire autorisé d'une relation d'affaires est la personne habilitée à engager, en tant qu'organe ou représentant, le cocontractant vis-à-vis de l'intermédiaire financier. En règle générale, ces personnes doivent être connues de l'intermédiaire financier. En effet, la LBA impose à ce dernier de vérifier l'identité du cocontractant et d'identifier l'ayant droit économique avec la diligence requise par les circonstances (art. 3-5 LBA). En outre, l'intermédiaire financier doit établir qui dispose d'une procuration durable sur un compte ou un dépôt (art. 7 al. 1 LBA cum art. 22 et art. 39 al. 1 let. c OBA-FINMA).

La question de savoir si l'obligation au sens de l'art. 9 al. 1 let. c LBA s'applique également aux anciens cocontractants, ayants droit économiques et signataires autorisés, n'a, à notre connaissance, pas encore été tranchée par les tribunaux. Une interprétation littérale de l'art. 9 al. 1 let. c LBA suggère que la coïncidence avec une liste terroriste doit être actuelle.³⁰³ En outre, la jurisprudence du Tribunal fédéral qui étend l'obligation de communiquer de l'art. 9 al. 1 let. a LBA au-delà de la fin d'une relation d'affaires (cf.supra N. 32 ss) ne nous semble pas pertinente dans ce contexte, car elle se focalise sur la subsistance de valeurs patrimoniales confiscables, alors que les valeurs patrimoniales impliquées dans la relation d'affaires ne sont pas déterminantes à l'aune de la let. c de l'art. 9 al. 1 LBA. En effet, l'intermédiaire financier doit effectuer une communication en vertu de l'art. 9 al. 1 let. c LBA indépendamment de tout lien entre les valeurs patrimoniales et des activités terroristes (cf. supra N. 137 et infra N. 141 ss).³⁰⁴

b. Contenu du soupçon: Concordance avec une liste terroriste

Le soupçon vise la concordance des données concernant les personnes susmentionnées avec les données relatives à des activités terroristes, transmises à l'intermédiaire financier sur la base de l'art. 22a al. 2 ou 3 LBA.

Les données pertinentes reposent sur un système de notification international qui est implémenté en droit suisse par l'art. 22a LBA. Il s'agit de données "communiquées et publiées par un autre État concernant des personnes et des organisations qui, conformément à la résolution 1373 (2001) du Conseil de sécurité des Nations Unies, ont été listées dans cet État comme menant ou soutenant des activités terroristes" (art. 22a al. 1 LBA). Le Département fédéral des finances agit comme destinataire central sur le plan international et transmet ensuite les données, soit les listes reçues des États étrangers, aux autorités de surveillance, c'est-à-dire à la FINMA, la Commission fédérale des maisons de jeu, l'Autorité intercantonale de surveillance des jeux d'argent et le Bureau central du contrôle des métaux précieux, qui les retransmettent à leur tour aux intermédiaires financiers soumis à leur surveillance (art. 22a al. 1 et 2 LBA). Pour qu'une liste puisse être transmise, il faut, premièrement, qu'un autre État l'ait remise à la Suisse dans le cadre d'une procédure définie ou de manière informelle, la Confédération suisse ne devant pas rechercher des listes de terroristes et d'organisations terroristes dans le monde.³⁰⁵ Deuxièmement, seules les listes étrangères ayant déjà été publiées dans leur pays d'origine, doivent être transmises.³⁰⁶ Troisièmement, les listes de terroristes et d'organisations terroristes remises à la Suisse par l'État étranger ne peuvent être transmises que si elles reposent sur la résolution 1373 du Conseil de sécurité des Nations Unies. Adoptée à la suite des attentats du 11 septembre 2001, celle-ci prévoit également des exigences minimales pour la désignation de terroristes ou d'organisations terroristes.³⁰⁷ Si une liste a été transmise à l'intermédiaire financier en violation de ces règles, il n'y a, en principe, pas d'obligation de communiquer au sens de l'art. 9 al. 1 let. c LBA; cela étant, une telle liste peut tout à fait déclencher un soupçon initial au sens de l'art. 9 al. 1 let. a LBA.³⁰⁸

Un cocontractant, un ayant droit économique ou un signataire autorisé concordent avec les listes terroristes lorsqu'il s'agit de la même personne, étant rappelé qu'un soupçon de concordance est suffisant (cf. infra N. 144).

c. Seuil de soupçon et événement déclencheur: Savoir ou soupçons fondés

L'obligation de communiquer de l'art. 9 al. 1 let. c LBA est déclenchée si l'intermédiaire financier "sait ou présume, sur la base de clarifications effectuées en vertu de l'art. 6 al. 2 let. d [LBA]" que le cocontractant, ayant droit économique ou signataire autorisé concorde avec une liste terroriste.

La notion de "savoir" est la même que celle évoquée dans le cadre de l'art. 9 al. 1 let. a LBA. Elle suppose que l'intermédiaire financier n'ait aucun doute sur la concordance (cf. supra N. 100).

Bien que le libellé de l'art. 9 al. 1 let. c LBA ne parle pas de soupçons fondés, mais uniquement d'une présomption de concordance, la condition du soupçon correspond en principe à ce concept.³⁰⁹ Deux raisons plaident en faveur de cette interprétation: d'une part, la définition légale des soupçons fondés contenue à l'art. 9 al. 1^quaterLBA fait référence – à tout le moins dans la première partie de la phrase – à l'al. 1 dans son intégralité et pas uniquement aux let. a et b de cet alinéa. D'autre part, cette définition légale part du principe qu'il y a des soupçons fondés dès lors que les indices ne peuvent pas être dissipés par des clarifications supplémentaires effectuées en vertu de l'art. 6 LBA – principe qui apparaît aussi à l'art. 9 al. 1 let. c LBA, lequel renvoie à l'art. 6 al. 2 let. d LBA. Par conséquent, il convient de se référer aux explications relatives à la notion de soupçons fondés exposées dans le cadre du commentaire de l'art. 9 al. 1 let. a LBA (cf. supra N. 101 ss) sous réserve des précisions suivantes qui concernent, d'un point de vue dogmatique, les indices initiaux et les clarifications supplémentaires.

La première étape vers le seuil de soupçon qui déclenche l'obligation de communiquer est que l'intermédiaire financier dispose d'indices laissant supposer une concordance au sens de l'art. 9 al. 1 let. c LBA, l'obligeant à effectuer les clarifications supplémentaires prévues à l'art. 6 al. 2 let. d LBA. Dans ce contexte, se pose la question de savoir si l'intermédiaire financier a une obligation, de par la loi, de systématiquement comparer les listes terroristes transmises avec ses cocontractants, ayants droit économiques et signataires autorisés. Une telle obligation ne découle certes pas expressément de l'art. 9 al. 1 let. c LBA, mais cette disposition serait vidée de sa substance et finalité si l'intermédiaire financier pouvait fermer les yeux sur les listes terroristes. D'un point de vue téléologique, et compte tenu de l'art. 6 al. 2 let. d LBA, il est dès lors nécessaire que l'intermédiaire financier procède régulièrement à une comparaison systématique, au moins superficielle entre ses bases de données et les listes en question.³¹⁰ Cette comparaison sera le plus souvent à l'origine des indices sur la concordance avec les listes terroristes. Il n'est toutefois pas totalement exclu que les indices de concordance apparaissent d'une autre manière.

La communication ne peut se fonder sur n'importe quels indices.³¹¹ Il est, au contraire, requis que l'intermédiaire financier procède d'abord aux clarifications supplémentaires prévues à l'art. 6 al. 2 let. d LBA.³¹² Selon le Message du Conseil fédéral, cela a pour but de s'assurer que l'intermédiaire financier est en mesure d'expliquer pourquoi il sait ou présume que le cocontractant, l'ayant droit économique ou le signataire autorisé correspond effectivement à une personne ou organisation terroriste listée.³¹³ Toutefois, toujours selon le Message, la communication doit être effectuée même si l'intermédiaire financier n'est pas absolument certain que la personne concernée correspond vraiment à celle qui est listée, une concordance partielle des données pouvant également engendrer un soupçon fondé.³¹⁴ C'est le cas, par exemple, lorsque plusieurs orthographes différentes existent pour un même nom. À l'instar de la définition légale des soupçons fondés selon l'art. 9 al. 1^quater LBA, la communication est ainsi déjà requise lorsque les clarifications complémentaires ne permettent pas de dissiper le soupçon de concordance. Cependant, si le renvoi de l'art. 9 al. 1 let. c LBA à l'art. 6 al. 2 let. d LBA suggère que, conformément à la phrase introductive de cette dernière disposition, l'arrière-plan et le but de la transaction ou relation d'affaires devraient être clarifiés avant la communication, cela ne peut être le sens de la disposition. En effet, l'obligation de communiquer est déclenchée par les soupçons (fondés) de concordance des données à caractère personnel avec les listes terroristes et non par l'arrière-plan ou le but de la transaction ou de la relation d'affaires au sens strict.³¹⁵