Telecom PTT/Blue Window

A. Gegenstand der Untersuchung

31. Gegenstand der Untersuchung ist die Prüfung einer unzulässigen Verhaltensweise der Telecom PTT im Sinne von Art. 7 KG durch den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung. Im Vordergrund steht die angebliche Quersubventionierung des Dienstes Blue Window durch Monopoldienste der Telecom PTT sowie andere angeblich wettbewerbsverfälschende Vorkehren der Telecom PTT zugunsten von Blue Window und zu Lasten der privaten Provider.

32. Nicht Gegenstand der Untersuchung bilden die Verträge, die die Telecom PTT mit Verlegern abgeschlossen hat, welche innerhalb der Multimedia-Plattform regional eigene Dienste anbieten.

B. Zuständigkeit der Wettbewerbskommission

33. Die Wettbewerbskommission ist gemass Art. 30 Abs. 1 KG zuständig für Entscheide über die zu treffenden Massnahmen gegen Wettbewerbsbeschränkungen.

C. Unterstellung der Telecom PTT unter das Kartellgesetz

34. Auch öffentlich-rechtliche Unternehmen wie die PTT-Betnebe, wozu auch die Telecom PTT als wirtschaftlich eigenständig operierender Teil gehört, unterstehen

gemàss Art. 2 Abs. 1 KG dem Kartellgesetz, wenn sie Marktmacht ausüben. Die Marktmacht der Telecom PTT ergibt sich aufgrund ihres langjährigen Monopols über das Telefonnetz und die Telefondienste, ihres damit verbundenen Know Hows m der Übermittlung von Sprache und Daten, ihrer flachendeckenden Organisation und ihrer Kundenbindung. Das Monopol erlaubt der Telecom PTT, auch benachbarte bzw. nachgelagerte Markte, welche von Monopoldiensten abhangig sind, massgeblich zu beeinflussen und Macht auszuüben. Die Telecom PTT untersteht damit dem KG.

35. Vom Wettbewerbsprinzip abweichende öffentlich-rechtliche Vorschriften begründen einen Vorbehalt hinsichtlich der Anwendbarkeit des Kartellgesetzes (Art. 3 Abs. 1 KG). Staatliche Markt- oder Preisordnungen, wie hoheitlich (auf der Basis des FMG) von der Telecom PTT angeordnete oder umgesetzte Tarifordnungen, wie die Swissfirstline 0-842-Nummern können damit von der Wettbewerbskommission nicht m Frage gestellt werden. Es ist ihr etwa verwehrt, die Telecom PTT zu verpflichten, Rabatte für private Provider hinsichtlich der ihnen beim Modell der 0-842-Nummer entstehenden Telefongebuhren zu entrichten. Wenn die Telecom PTT aber bei ihrem Handeln einen unternehmerischen Spielraum besitzt, unterliegt sie dem KG, selbst wenn es sich um eine Tätigkeit handelt, die ihr vom FMG ausschliesshch vorbehalten ist. Das gilt insbesondere auch dann, wenn benachbarte oder nachgelagerte Markte in Abhängigkeit von Monopoldiensten stehen. Das FMG sieht diesbezüglich keine vom KG abweichenden Vorschriften vor. Das FMG verlangt wie das KG vom Monopolisten in solchen Fallen ein wettbewerbsneutrales und nicht-diskriminierendes Verhalten.

36. Hinsichtlich der Frage der Zulassigkeit von Quersubventionen schreibt Art. 8 Abs. 1 FMG vor, dass die Telecom PTT erweiterte Dienste wie Blue Window nicht durch Ertrage von Monopoldiensten verbilligen dürfe. Art. 8 Abs. 1 FMG konkretisiert im Verhältnis zu Art. 7 KG und insbesondere zu Abs. 2 lit. b (Diskriminierung von Handelspartnern) die Frage der Zulassigkeit von Quersubventionen durch die PTT-Betriebe. Solange eine Quersubventionierung im Sinne des FMG zulässig ist, greift im Gegenzug der Vorbehalt abweichender öffentlich-rechtlicher Vorschriften von Art. 3 Abs. 1 KG. Das KG darf die Schwelle für die Zulassigkeit nicht hoher ansetzen. Die Bestimmungen des FMG und des KG sind damit bezüglich des Quersubventionierungsverbots im Grundsatz deckungsgleich (vgl. dazu auch Verfügung des Instruktionsrichters der l. Zivilabteilung des Bundesgerichts vom 10. Februar 1997 i.S. Swiss Online AG/PTT-Betnebe betr. vorsorgliche Massnahmen, Erw 5c).

D. Marktbeherrschendes Unternehmen (Art. 4 Abs. 2 KG)

37. Relevanter Markt ist einerseits derjenige der Internet-Provider in der Schweiz (Anbieten des Internet-Zugangs) Anderseits bildet auch der diesem vorgelagerte Markt der Telefonie (Festnetz und Dienste) einen sachlich relevanten Markt, weil er die Grundlage für den Internet-Zugang und die Tätigkeit der Internet-Provider darstellt. Die Telefongebühren stellen für die schweizerischen Internetbenutzer heute den zentralen Kostenfaktor dar (vgl. Ziffer 6) Hinsichtlich des Backbone-Netzes sind die Internet-Provider zu einem betrachtlichen Teil abhängig von der Infrastruktur (Mietleitungen) der Telecom PTT. Der Internet-Provider-Markt ist damit abhängig vom vorgelagerten (wirtschaftlich wesentlich bedeutenderen) Telefoniemarkt bzw von den Telefoniemärkten, welche die Grunddienste (Art. 4 FMG) darstellen. Diese heute von der Telecom PTT erbrachten Grunddienste stellen die unerlassliche Infrastruktur für die technische Verbindung zwischen Internet-Benutzer und Internet-Provider dar. Da die Telecom PTT die Grunddienste (Telefonie) landesweit zu gleichen Tarifen im Monopol anbietet, erübrigt sich eine stärkere Segmentierung der ortlich und sachlich relevanten Markte. Die Interdependenz zwischen dem Telefonie-

und dem Internet-Provider-Markt wird mit der Liberalisierung der Fernmeldemarkte noch zunehmen. Internet-Provider sind mit der Internet-Telefonie potentielle Konkurrenten der Telecom PTT auf den Telefoniemärkten.

38. Die marktbeherrschende Stellung der Telecom PTT im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG ergibt sich auf den Telefoniemàrkten durch das langjährige Monopol über die Grunddienste (Netz und Dienste). Die Monopolstellung hat der Telecom PTT eine flachendeckende Netzinfrastruktur, entsprechendes Know How, eine enge Kundenbindung, grosse wirtschaftliche Potenz und grosse Synergiepotentiale durch die umfassende Dienstleistungspalette eingebracht.

39. Wettbewerber in nachgelagerten Markten wie demjenigen der Internet-Provider stehen in Abhängigkeit von der Telecom PTT. Die Internet-Provider können ihre wirtschaftliche Tätigkeit ohne die Grunddienste der Telecom PTT gar nicht ausüben. Das Monopol über die Telefonie verschafft der Telecom PTT das Potential, nachgelagerte Markte m wettbewerbsverfàlschender Weise zu beeinflussen, beispielsweise mittels Quersubventionierung auf dem Internet-Provider-Markt zugunsten des eigenen Dienstes Blue Window und zuungunsten der privaten Provider. Die dominierende Stellung erlaubt der Telecom PTT daher, sich auch auf mit den Telefoniemärkten verbundenen oder ihnen nachgelagerten Märkten wie demjenigen der Internet-

Provider unabhängig zu verhalten.

E. Unzulässige Verhaltensweisen der Telecom PTT durch Diskriminierung (Art. 7 Abs. 2 lit. b KG)

a. Diskriminierung der privaten Provider im Zusammenhang mit der 0-842-Nummer

40. Die Telecom PTT wollte die gleichzeitig mit Blue Window am 16. September 1996 eingeführte Swissfirstline 0-842-Nummer in einer Einführungsphase nur ihrem eigenen Dienst, nicht aber den privaten Providern anbieten.

41. Durch die anfängliche Verweigerung der Telecom PTT, den privaten Providern die Swissfirstline 0-842-Nummer gleichzeitig mit Blue Window zur Verfügung zu stellen, haben diese einen erheblichen Informationsrückstand erlitten. Der eigene Dienst Blue Window konnte sich demgegenüber bereits seit einiger Zeit auf den Internet-Zugang mittels einer Swisstirstlme 0-842-Nummer vorbereiten.

42. Die kurzfristige Zurverfügungstellung, dank der Anordnung von vorsorglichen Massnahmen durch die Wettbewerbskommission am 13. September 1996, hat diesen Mangel nicht geheilt. Entgegen den Behauptungen der Telecom PTT beansprucht das Verständnis hinsichtlich des wirtschaftlichen und technischen Funktionierens der 0-842-Nummer längere Zeit. Dies wird nicht zuletzt am Beispiel des eigenen Dienstes Blue Window ersichtlich, der mehrere Monate benötigte, um eine erst noch auf ihn, d.h. seine finanziellen Möglichkeiten zugeschnittene Nummer zu optimieren (vgl. dazu hinten Ziffern 58ff.).

43. Die Telecom PTT hat die privaten Provider hinsichtlich des tatsächlich gehandhabten Gebührenausscheidungsmodells bei der 0-842-Nummer (vgl. Ziffer 13) ungenügend orientiert. Diese mussten davon ausgehen, dass die Mischrechnung (vgl. Ziffer 12) und nicht das reine Modell (vgl. Ziffer 11) zur Anwendung kommen würde (vgl. dazu auch die Erwägungen 3b und 5e des Instruktionsrichters der l. Zivilabteilung des Bundesgerichts i.S. Swiss Online AG/PTT betr vorsorgliche Massnahmen vom 10 Februar 1997). Die ungenügende Orientierung der privaten Provider hat den

Informations- und Wissensvorsprung, den Blue Window ohnehin schon hatte (vgl. Ziffer 41), noch vergrossert.

44. In einem jungen und dynamischen Markt wie demjenigen der Internet-Provider sind Reputationseffekte von Bedeutung. Derjenige Anbieter, der als erster eine Innovation erfolgreich lanciert, profitiert noch längere Zeit von einem Reputationsvorteil.

Deshalb stellt ein Wissensvorsprung über grundsatzliche Rahmenbedingungen einen Wettbewerbsvorteil dar. Dank der bevorzugten Behandlung durch die Telecom PTT konnte Blue Window als erster die 0-842-Nummer, welche die Rahmenbedingungen auf dem relevanten Internet-Provider-Markt verändert hat, anbieten Diese Verhaltensweise hat den Wettbewerb verfälscht und die privaten Provider in der Ausübung des Wettbewerbs behindert.

45. Dass bis heute kein privater Provider den Internet-Zugang über die Swissfirstline 0-842-Nummer anbietet, heilt die Mangel der Informationspraxis bei der Einführung dieses Gebührenmodells nicht. Bei einer gleichzeitigen und genügenden Information hätten die privaten Provider nämlich rechtzeitig (d.h. gleichzeitig mit der Einführung von Blue Window) mit eigenen, auf ihre Mittel zugeschnittenen Strategien auf den Blue Window-Dienst der Telecom PTT antworten können, abgesehen davon, dass die privaten Provider die 0-842-Nummer aufgrund des kurzfristigen Zurverfügungstellens durch die Telecom PTT auf jeden Fall nur mit einer gewissen zeitlichen Verzögerung zu Blue Window hätten anbieten können.

46. Die bevorzugte Behandlung des eigenen Dienstes Blue Window und die ungenügende Information der übrigen Provider stellen eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung der Telecom PTT dar, im Sinne einer Diskriminerung der privaten Provider gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. b KG.

b. Quersubventionierung von Blue Window

47. Eine Quersubventionierung von Blue Window durch die Telecom PTT stellt kartellrechtlich eine Diskriminierung der privaten Provider dar. Wenn die Telecom PTT als marktbeherrschendes Unternehmen bzw. als Monopolistin auf dem Telefoniemarkt auf dem nachgelagerten Internet-Provider-Markt nur ihrem eigenen Dienst Blue Window durch Ertrage aus dem Monopolbereich mitfinanziert, stellt dies eine Ungleichbehandlung von Handelspartnern dar. Bei der Beurteilung des Verhaltens der Telecom PTT in bezug auf das Diskriminierungsverbot (Art. 7 Abs. 2 lit. b KG) hat die Wettbewerbskommission die von Art. 8 Abs. 1 FMG (Quersubventionierungsverbot) aufgestellten Schranken zu beachten (vgl. Ziffer 36). Die Bestimmung erfordert von erweiterten Diensten wie Blue Window nicht Rentabilität von Anfang an, sondern erlaubt auch vorübergehende Verluste für Investitionen in der Aufbauphase. Erweiterte Dienste wie Blue Window müssen aber auf Dauer zumindest selbsttragend sein, dürfen also keine strukturellen Defizite aufweisen (vgl. Verfügung des Instruktionsrichters der l. Zivilabteilung des Bundesgerichts vom 10. Februar 1997 i.S. Swiss Online AG/PTT-Betriebe betr. vorsorgliche Massnahmen, Erw. 5b).

48. Zur Beurteilung des Tatbestands der Quersubventionierung muss die Wettbewerbskommission hinsichtlich des unternehmerischen Handelns der Telecom PTT auf die einem Projekt zugrundeliegende Strategie bei der Einführung abstellen, die auf einer Vielzahl von Prognosen und Annahmen beruht. Ob ein neuer Dienst wie Blue Window auf Dauer tatsächlich selbsttragend ist, kann mit Sicherheit erst im nachhinein, d.h. nach einigen Jahren, gesagt werden. Da aber eine allfälhge Quersubventionierung schon kurzfristig zu einer unzulässigen Wettbewerbsbehinderung von Konkurrenten auf dem Markt der Internet-Provider fuhren kann (Behmderungsmissbrauch), ist eine prospektive Beurteilung eines andauernden Verhaltens zum Schutz der Ausübung des Wettbewerbs notwendig. In dynamischen Markten wie m

der Telekommunikation kommt dem Zeitfaktor im Wettbewerb eine entscheidende

Rolle zu.

49. Die Beurteilung des Quersubventionierungsverbots beruht auf dem Business-

Plan zu Blue Window und dem darauf basierenden Projektantrag, der von der Generaldirektion PTT genehmigt wurde. Ein Business-Plan stutzt sich zwangsläufig auf eine Vielzahl von Prognosen und Annahmen mit den damit verbundenen Unsicherheiten. Er kann nicht auf Jahre hinaus jede Marktentwicklung berücksichtigen, was gewisse Vereinfachungen erfordert. Der Business-Plan sollte aber nach kaufmannischen Grundsätzen die längerfristige Wirtschaftlichkeit eines Unternehmens bzw. eines erweiterten Dienstes wie Blue Window belegen. Das Quersubventionierungsverbot und damit auch das Diskriminierungsverbot (Art. 7 Abs. 2 lit. b KG) würden dann verletzt, „wenn das Angebot des erweiterten Dienstes mit den projektgemässen Vorlagen nach allgemeinen Grundsätzen prospektiv nicht zu rechtfertigen ist." (Verfugung des Instruktionsrichters der l. Zivilabteilung des Bundesgerichts vom 22. Januar 1997 i.S. Active Net AG/PTT-Betnebe betr. vorsorgliche Massnahmen, Erw. 5c).

50. Der Business-Plan enthalt insbesondere Prognosen und Annahmen hinsichtlich der Abonnentenzahl von Blue Window, der monatlichen Benützungsdauer von Blue Window durch die Abonnenten und der Ertrage aus den eigenen Serviceleistungen. Diese Annahmen weichen teilweise stark von den hypothetischen Kalkulationen der privaten Internet-Provider ab.

51. Die erwähnten Annahmen spielen aber für die vorliegende Beurteilung des Business-Plans (Mai und Juni 1996) bzw. des Projektantrags keine Rolle. Die darin enthaltene Kalkulation der Kommunikationskosten, d.h. der Telefongebuhren, die der erweiterte Dienst Blue Window der Netzbetreiberm Telecom PTT zu entrichten hat (siehe dazu die sogenannte „Subscription Redirection" im Business-Plan), stimmt nicht mit dem Modell der 0-842-Nummer uberein, das vorsieht, dass ein Benutzer unabhängig von seiner Distanz zum nächstgelegenen PoP m jedem Fall nur den Ortstarif entrichten muss (vgl. Ziffer 11). Die Kalkulation im Business-Plan entspricht aber dem Modell der Swissfirstline 0-842-Nummer, das darin besteht, dass der Benutzer maximal den Nachbarzonentarif zu bezahlen hat.

52. Die Kalkulation der Kommunikationskosten im Business-Plan von Blue Window berücksichtigt statt der Summe der Differenzen zwischen Fernzone II minus Ortstarif, Fernzone l minus Ortstarif, Nachbarzone minus Ortstarif (entspricht der Swissfirstline 0-842-Nummer) nur die Summe der Differenzen zwischen Fernzone II minus Nachbarzone und Fernzone l minus Nachbarzone (entspricht der Swissfirstline 0-842-Nummer). Zusätzlich wurde für die Berechnung nur auf den Niedertarif abgestellt.

53. Mit dem Embezug der effektiv durch die 0-842-Nummer entstehenden Kommunikationskosten in den Business-Plan würden die Gesamtkosten für Blue Window nach Berechnungen des Sekretariats der Wettbewerbskommission (vgl. nachfolgende Tabelle) in einem Mass steigen, die auch auf Dauer nicht durch die errechneten Erträge gedeckt werden können, womit sich ein strukturelles Defizit ergibt. Alleine für das Jahr 2002 würde der Verlust demnach 102 Mio. Fr. betragen.

54. Der Einwand der Telecom PTT, wonach es sich beim erwähnten Business-Plan um das ursprüngliche Projekt handelt, das noch auf der Swissfirstline 0-842-Nummer beruhte, mag vielleicht stimmen, ist aber für die vorliegende Beurteilung unerheblich. Tatsache ist, dass der von der Generaldirektion PTT am 20. August 1996 genehmigte Projektantrag vom 29. Juli 1996 die Kommunikationskosten des Business-Plans

Kumulierter Gewinn Blue Window

Betrag

1397 1

-Schätzung S_Weko

Schätzung Telecom

23024

(Economie Model vom 24. Mai 1996 und 20. Juni 1996) übernimmt. Gleichzeitig kündet dieser Projektantrag zu Blue Window gesamtschweizerisch den Internet-Zugang zum Ortstarif an, der über die Swissfirstline 0-842-Nummer erreicht werden soll. Diese beiden Dokumente, der Business-Plan und der Projektantrag, wurden der Wettbewerbskommission später auch als Beleg für die angebliche Wirtschaftlichkeit von Blue Window vertraulich unterbreitet. Einen neuen Business-Plan stellte die Telecom PTT der Wettbewerbskommission erst in Aussicht, als sie von deren Bedenken zum ersten Business-Plan bzw. zum Projektantrag wusste.

55. Die privaten Provider wurden durch das Verhalten der Telecom PTT in der Ausübung des Wettbewerbs behindert. Die mit grossem Werbeaufwand lancierte

Multimedia-Plattform Blue Window mit der gesamtschweizerischen Swissfirstline 0-842-Nummer und damit dem gesamtschweizerisch gewährleisteten Internet-Zugang zum Ortstarif verschaffte der Betreiberin Telecom PTT einen erheblichen Wettbewerbsvorteil. Der Wettbewerbskommission liegen zahlreiche Kündigungen von Internet-Benutzern bei privaten Providern aus den ersten Monaten nach dem Markteintritt von Blue Window vor.

56. Das BAKOM stellt im Schreiben vom 10. März 1997 zuhanden der Wettbewerbskommission aufgrund eigener Prüfung des Business-Plans bzw. des Projektantrags zu Blue Window fest, dass die Telecom PTT gegen Art. 8 Abs. 1 FMG

(Quersubventionierungsverbot) verstösst („Damit hat die Telecom PTT bisher mit dem Produkt Blue Window Art. 8 Abs. l FMG verletzt.").

57. Das Verhalten der Telecom PTT im Zusammenhang mit dem Projekt Blue Window, beruhend auf dem Business-Plan (Economie Model vom 24. Mai 1996 und 20. Juni 1996) bzw dem von der Generaldirektion PTT genehmigten Projektantrag vom 29. Juli 1996 zu Blue Window, stellt eine Quersubventionierung und damit eine Diskriminierung der privaten Provider im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. b KG dar.

58. Die Telecom PTT hat der Wettbewerbskommission bekanntlich (vgl. Ziffer 30) einen neuen Business-Plan (Economie Model vom 12. Dezember 1996 und 28. Februar 1997) zugestellt, der von den gleichen Annahmen ausgeht wie der erste, was die Ertragslage betrifft. Er beruht aber auf einer veränderten Unternehmensstrategie (Änderung der Schwergewichte bei der Einsetzung der Betriebsmittel) aufgrund von

neuen Erkenntnissen, insbesondere auch hinsichtlich des Funktlonierens der 0-842-Nummer, und auf einer Änderung der Marktverhältnisse auf den Beschaffungsmärkten

59. Diese neue Unternehmensstrategie (vgl. dazu das vertrauliche interne Arbeitspapier vom 24. Januar 1997, das dem neuen Business-Plan beigelegen hat) erlaubt dem Dienst Blue Window, mit vergleichsweise geringen Investitionen die (effektiven) Kommunikationskosten im Zusammenhang mit der 0-842-Nummer erheblich zu senken. Der Grund liegt darin, dass ein signifikant höherer Anteil von Abonnementen als im ursprünglichen Business-Plan angenommen, m die Ortstarifzone fällt.

60. Der überarbeitete Business-Plan berücksichtigt nicht die Tatsache, dass noch nicht alle Telefonzentralen auf IN (vgl. Ziffer 13) umgestellt wurden. Bei diesen noch nicht umgestellten Telefonzentralen müsste eine Mischrechnung zwischen Orts- und Nachbarzonentarif erfolgen (vgl. Ziffer 12). Die daraus entstehende Differenz ist aber zu klein, weshalb dieser Umstand im Hinblick auf den Tatbestand der Quersubventionierung vernachlässigt werden kann.

61. Dieser neue Business-Plan zu Blue Window geht gemäss den Berechnungen des Sekretariats der Wettbewerbskommission grundsätzlich von einem ökonomischen Modell und von einer Kalkulation aus, die plausibel erscheinen, so dass Blue Window bei einem entsprechenden Verhalten langeriristig selbsttragend sein und kein strukturelles Defizit aufweisen sollte. Eine die privaten Provider diskriminierende Quersubventionierung von Blue Window durch die Telecom PTT liegt damit nicht mehr vor. Selbst bei wesentlich pessimistischeren Annahmen bezüglich der Abonnentenzahl (tiefer) und durchschnittlicher Benutzungsdauer durch die Abonnenten (höher) stellt sich kein strukturelles Defizit ein. Der Eintritt von Blue Window in die Gewinnzone würde dadurch einzig um einige Monate verzögert. Durch die am 1 August 1997 in Kraft tretende neue Tarifzonenordnung sollte sich das wirtschaftliche

Ergebnis von Blue Window tendenziell im übrigen noch verbessern. Ein Verbot von Blue Window drängt sich deshalb nicht auf.

62. Bei anfälligen Anhaltspunkten für eine erneute Quersubventionierung behalt sich die Wettbewerbskommission vor, eine neue Untersuchung zu eröffnen. Es gilt darauf hinzuweisen, dass der Zurechnung der Gemeinkosten arbiträrer Charakter zukommt und diesbezüglich ein Missbrauchspotential besteht. Ob die zahlreichen Annahmen, welche dem Business-Plan zugrunde liegen, mit der Wirklichkeit übereinstimmen werden, wird sich erst in den nächsten Jahren weisen. Die Eigenwirtschaftlichkeit des Dienstes Blue Window, der auf einem sich rasch wandelnden und dynamischen Markt den Break-even-point erst für das Jahr 1998 vorsieht, kann nicht mit Bestimmtheit vorausgesagt werden. Die Wettbewerbskommission legt sich jedoch Zurückhaltung im Sinne der erwähnten Verfügungen des Instruktionsrichters der l. Zivilabteilung (vgl. Ziffer 47 und 49) auf, um den unternehmerischen Spielraum der Telecom PTT nicht unnötig einzuschränken.

63. Allfällige Ansprüche der privaten Provider, die durch das Verhalten der Telecom PTT im Zusammenhang mit dem ursprünglichen Projekt Blue Window Nachteile erlitten haben, richten sich nach den Bestimmungen des zivilrechtlichen Teil des Kartellgesetzes (Art. 12ff. KG).

64. Den Antrag der Swiss Online AG, ein Sachverständigengutachten hinsichtlich der „quantitativen prognostischen Entwicklung" einzuholen, lehnt die Wettbewerbskommission ab Es war ihr durchaus möglich, eine Beurteilung der vorgelegten Business-Pläne bzw. des Projektantrags vorzunehmen, welche den Vorgaben des Bundesgerichts entspricht (vgl. Verfügung des Instruktionsrichters der l. Zivilabteilung des Bundesgerichts i.S. Active Net AG/PTT vom 22. Januar 1997, Erw. 5b). Die Bedeutung der „quantitativen prognostischen Entwicklung" kann vorliegend ohnehin relativiert werden (vgl. vorne Ziffer 54). Im übrigen hat die Wettbewerbskommission bezüglich der in diesem Zusammenhang relevanten Frage der Quersubventionierung (Art. 8 Abs. 1 FMG) das BAKOM konsultiert (vgl. Ziffer 56).

c. Weitere Verhaltensweisen der Telecom PTT im Zusammenhang mit Blue Window

65. Die privaten Provider erachten verschiedene, im folgenden zu erörternde Verhaltensweisen der Telecom PTT im Zusammenhang mit ihrem eigenen Dienst Blue Window als missbräuchlich im Sinne von Art. 7 KG. Generell gilt es m diesem Zusammenhang zu betonen, dass das FMG der Telecom PTT erlaubt, Dienste auch in Konkurrenz zu Privaten anzubieten. Diese erweiterten Dienste sind buchhalterisch selbständig zu behandeln, um Quersubventionen zu vermeiden. Sie gehören aber trotzdem zur Telecom PTT, was ihnen aufgrund der grossen Marktmacht der Telecom PTT (vgl. Ziffern 34, 38 und 39) einen Wettbewerbsvorteil (z.B. durch Image, Werbung) einbringt. Kartellrechtlich ist dies solange unbedenklich, als die Telecom PTT die erweiterten Dienste nicht quersubventioniert (durch Erträge aus den Monopoldiensten verbilligt) oder private Konkurrenten ihrer erweiterten Dienste nicht auf andere Weise im Zusammenhang mit Monopoldiensten diskriminiert.

66. Die Verwendung von Pauschalfrankaturen für den Versand der Post von Blue Window ist kartellrechtlich unbedenklich, solange dem Dienst Blue Window die entstehenden Kosten im Rahmen eines anteilsmässigen Gemeinkostenzuschlags belastet werden. Art. 40 Abs. 1 Postverkehrsgesetz (PVG; SR 783.0) erlaubt den PTT-Betrieben ausdrücklich die pauschale Entrichtung der Posttaxen für ihre Sendungen.

67. Die Zurverfügungstellung des elektronischen Telefonverzeichnisses (ETV) für Blue Window ist solange kartellrechtlich unbedenklich, als das ETV auch privaten Providern offensteht, und Blue Window das gleiche Entgelt wie den privaten Providern verrechnet wird. Im übrigen hat Blue Window genau wie die privaten Provider für den Zugriff zum ETV den Umweg über X.25 (Telepac) zu wählen, weshalb in diesem Punkt keine Diskriminierung vorliegt.

68. Die Werbung und die ausschhessliche Zurverfügungstellung der Fernmelderechnung, wie dies seit dem 1. Juli 1997 der Fall ist, ist solange unter dem Diskriminierungsverbot unbedenklich, als die Telecom PTT ihrem Dienst Blue Window die Werbeausgaben bzw. eine marktübliche Inkasso-Entschädigung verrechnet.

69. Die von der Swiss Online AG beantragte Heranziehung des Falles Videotex lehnt die Wettbewerbskommission ab. Es handelt sich um einen anderen Markt mit unterschiedlichen technischen Gegebenheiten und einer speziellen Entstehungsgeschichte. Im vorliegenden Fall ist einzig relevant, dass die Swiss Online AG wie auch andere private Provider analog zu Videotex einen gesamtschweizerischen distanzunabhängigen Einheitstarif für den Internetzugang verlangen. Aufgrund des Vorbehalts von Art. 3 KG hat aber die Wettbewerbskommission gar nicht die Kompetenz, einen solchen Einheitstarif für den Internetzugang anzuordnen (vgl Ziffer 35). Es mag zwar tatsächlich stossend erscheinen, dass die Telecom PTT als Monopohstin eine 0-842-Nummer kreiert, die weitgehend den Bedürfnissen des eigenen Dienstes Blue Window entspricht, nicht aber denjenigen des Grossteils der lokal und regional ausgerichteten privaten Provider. Wenn die Telecom PTT aber die 0-842-Nummer allen privaten Providern zu gleichen Bedingungen anbietet und den eigenen Dienst Blue Window nicht quersubventioniert, liegt keine Verletzung von Art. 7 KG vor. Die

Verweigerung der Zurverfügungstellung einer bzw. mehrerer spezieller auf die Bedurfnisse von privaten Providern ausgerichteten Nummern für den Internetzugang ohne sachliche Grunde könnte hingegen einen kartellrechtlich relevanten Missbrauch darstellen, wofür aber der Wettbewerbskommission keine Hinweise vorliegen.

70. Eine Offenlegung von anfälligen Beteiligungen der Telecom PTT im Bereich der Internet-Provider, wie von der Swiss Online AG beantragt, drängt sich vorliegend nicht auf. Neue Beteiligungen der Telecom PTT wären nur dann für die vorliegend zu beurteilende Sache relevant gewesen, wenn die günstige Übernahme von konkursiten Providern durch die Telecom PTT dazu geführt hätte, ein an sich unzulässiges Verhalten (Quersubventionierung) aufzuwiegen. Dies ist aber nicht der Fall. Beteiligungen sind im übrigen unter dem Gesichtswinkel der Bestimmungen der Zusammenschlusskontrolle (Art. 9ff. KG) und des Verhaltenskodexes Telecom PTT (vgl. VKKP Heft 1 a/1996, S 151 ff.) zu prüfen.

71. Ob der von der Telecom PTT in der Einführungsphase zur 0-842-Nummer verlangte Revers haftpflichtrechtlich zulässig war, ist keine kartellrechtliche Frage. Das Gleichbehandlungspnnzip wurde gewahrt. Die privaten Provider wurden bei der Einführung der 0-842-Nummer nicht durch diesen Revers, sondern durch andere Vorkehren (vgl. Ziffer 56ff.) im Wettbewerb benachteiligt.

72. Zurzeit bereitet die Telecom PTT die Reduktion der Tarifstufen von vier auf zwei auf den 1. August 1997 vor. Dies ist im Hinblick auf die Wettbewerbsverhältnisse auf dem Internet-Provider-Markt relevant, weil insbesondere die im Zusammenhang mit dem Gebuhrenausscheidungsmodell der 0-842-Nummer zentralen Ortstarifzonen (vgl. Ziffer 11) vergrossert werden. Mit einer optimalen Plazierung von PoP's kann ein Provider dafür sorgen, dass möglichst viele seiner Kunden im Einzugsgebiet des Ortstarifs sind. Um die Wettbewerbsneutralitat zu wahren, hat die Telecom PTT dafür zu sorgen, dass alle Provider gleichzeitig und zum frühestmöglichen Zeitpunkt Einblick m die für sie relevanten Details der geplanten Tarifzonenordnung haben. Nachdem der Bundesrat die notwendige Verordnungsrevision am 1. Mai 1997 genehmigt hat, stehen einer umfassenden Orientierung auch keine Geheimhaltungspflichten mehr entgegen.

73. Für die von den privaten Providern vorgebrachten, angeblich bereits geschehenen Missbräuche im Zusammenhang mit der neuen Tarifzonenordnung, wonach die Telecom PTT ihren eigenen Dienst Blue Window dank Insiderwissen über Details (z.B. Grenzverlauf) informiert habe, bestehen keinerlei Anhaltspunkte. Insbesondere steht die von den privaten Providern erwähnte Bestellung der Telecom PTT von technischem Material für Blue Window m keinem Zusammenhang mit der Tarifzonenreduktion. Die Grundzüge dieser Revision, welche zu keiner physischen Änderung des Netzes führt, sind im übrigen seit anfangs dieses Jahres bekannt (vgl. Ziffer 17). Sollten sich bezüglich des Verhaltens der Telecom PTT gleichwohl noch Anhaltspunkte für eine Diskriminierung der privaten Provider ergeben, würde die Wettbewerbskommission eine neue Untersuchung gemäss Art. 27ff. KG über diesen Sachverhalt durchführen.

74. Das Untersuchungsverfahren über unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen richtet sich nach den Bestimmungen des VwVG, soweit das KG nicht davon abweicht (Art. 39 KG).

75. Die Kosten im Zusammenhang mit Verfügungen im Sinne von Art. 4 VwVG sind m der Verordnung über die Kosten und Entschädigung im Verwaltungsverfahren (SR

172.041.0) geregelt. Art. 13 dieser Verordnung bildet die Grundlage für die Auferlegung von Verfahrenskosten, Art. 14ff. für die Kanzleigebühren.

76. Angesichts des von der Telecom PTT verusachten Verfahrens, des Ausgangs des Verfahrens, der Komplexität der Materie, des Aufwandes für die Abklärungen (z.B. Analyse der Business-Pläne) sowie der erheblichen wirtschaftlichen Bedeutung der Streitsache rechtfertigt es sich, bei der Auferlegung der Verfahrenskosten an die obere Grenze des Gebührenrahmens zu gehen. Eine Parteientschadigung kann die Wettbewerbskommission nicht auferlegen. Gemass dem VwVG können Parteientschadigungen erst in einem Beschwerdeverfahren auferlegt werden.