Kodex zwischen Krankenversicherern

1 Anwendbarkeit der matériel (rechtlichen Bestimmungen des KG

1.1 Unternehmen (Art. 2 KG)

9. Das Kartellgesetz gilt für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 Abs. 1 KG).

10. Laut Botschaft zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Botschaft) vom 23. November 1994 erstreckt sich der Geltungsbereich des Gesetzes auf diejenigen Marktteilnehmer, die sich als Anbieter oder als Nachfrager von Gütern und

Dienstleistungen selbständig am Wirtschaftsprozess beteiligen. Diese Marktteilnehmer sind Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes (vgl. BBI 1995 l 533).

11. Die Krankenversicherungen treten als Anbieter von Versicherungsverhältnissen (Grund- und Zusatzversicherung) und - in ihrer Eigenschaft als Intermediäre - als Nachfrager von Gesundheitsdienstleistungen und -produkten (bzw. als Anbieter von Vertriebswegen für diese Waren und Leistungen) auf. Sie sind daher als Unternehmen im Sinne des KG zu qualifizieren.

1.2 Vorbehaltene Vorschriften (Art. 3 KG)

12. Von der Anwendbarkeit des KG sind Vorschriften ausgenommen, die auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche

Markt- oder Preisordnung begründen oder die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG).

13. Der Gesundheitsbereich ist generell durch ein enges Geflecht von staatlichen Vorschriften geprägt. Indessen bestehen weder im Krankenversicherungsmarkt noch im Markt für Gesundheitsdienstleistungen bzw. für Vertriebswege für solche Leistungen Vorschriften, die einer kartellrechtlichen Überprüfung des Kodex entgegenstehen.

1.3 Wettbewerbsabrede (Art. 4 Abs. 1 KG)

14. Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG).

15. Damit von einer Wettbewerbsabrede gesprochen werden kann, muss erstens ein bewusstes und gewelltes Zusammenwirken der beteiligten Unternehmen vorliegen.

16. Die vier Krankenkassen umschreiben als Ziel des Kodex die Zusammenarbeit zwecks Herbeiführung nachhaltiger Veränderungen im Gesundheitswesen (vgl. RZ 2). Das Vorgehen mit Blick auf dieses Ziel ergibt sich aus der oben angeführten Liste (vgl. RZ 4).

17. Laut Angaben der unterzeichnenden Krankenversicherer soll es der Kodex ermöglichen, die Interessen der grossen Krankenkassen besser zu vertreten. Er soll eine Plattform zur Diskussion der vom neuen Krankenversicherungsgesetz aufgeworfenen Probleme schaffen. Weiter soll er die Bildung eines Gegengewichts zum Konkordat der schweizerischen Krankenversicherer (KSK) ermöglichen, da jenes - wie auch das 1996 aufgelöste Forum Schweizerischer Krankenversicherer (FSK) - den Interessen der grossen Krankenkassen nicht immer genügend Rechnung trage.

18. Die Formel «Herbeiführung von massgeblichen und nachhaltigen Veränderungen im Gesundheitswesen» (vgl. RZ 2) bringt nach den Angaben der vier Krankenkassen zum Ausdruck, dass Einfluss genommen werden soll auf gesetzliche Vorhaben, die die Spitalplanung beeinflussen. Weiter wollen sie ihren Einfluss für eine rasche und konsequente Einführung der Kostenstellenrechnungen der Spitäler geltend machen.

19. Die offen deklarierte Absicht der gemeinsamen Einflussnahme gemäss den RZ 16 bis 18 zeigt, dass das «Tatbestandsmerkmal» des bewussten und gewollten Zusammenwirkens (vgl. RZ 15) erfüllt ist.

20. Damit von einer Abrede im Sinne des KG gesprochen werden kann, muss das Zusammenwirken zweitens eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken. Wettbewerb spielt sich in

Märkten ab und lässt sich daher nur in solchen beschränken. Die Abrede im Sinne des KG setzt somit voraus, dass das Zusammenwirken der Unternehmen einen Marktbezug hat. Dies ist dann der Fall, wenn es sich auf Wettbewerbsparameter wie Preis, Menge, Gebiet, Produktepolitik (Sortiment, Qualität, Service, Entwicklung) und Marketing

bezieht (vgl. im übrigen Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Schmidhauser, Art. 4 KG, RZ 21 ff.).

21. Die meisten in RZ 4 aufgelisteten Massnahmen, namentlich die Abhaltung von Sitzungen und Diskussionen, die Priorisierung von Themen, die Definition von Leitplanken zu diesen Themen, die einheitliche Vertretung gemeinsamer Positionen nach aussen, die Koordination bei Stellungnahmen, die Definition von Ansprechpersonen, die Mandatierung von Mitgliedern für Diskussionen, die~ÖTTt^fsTützung durch eine Kerngruppe sowie die gemeinsame Bildung und Finanzierung von Arbeitsteams, betreffen als solche in klar ersichtlicher Weise keine Wettbewerbsparameter wie Preise, Mengen, Gebiete,

Produktepolitik und Marketing.

22. Bei anderen Massnahmen wie namentlich dem Informationsaustausch, der Festlegung von Arbeitsthemen, der Koordination in Fragen der Prämieneingaben und der Mandatierung von Mitgliedern für Verhandlungen kann der Marktbezug bzw. der Bezug auf einen Wettbewerbsparameter nicht von vornherein ausgeschlossen werden.

23. Die Sachverhaltsabklärungen haben jedoch ergeben, dass sich die Unterzeichnerkassen an den bisher vier Sitzungen lediglich zu den Zielen und dem Sinn der konstituierten Spitzengruppe ausgesprochen haben. Eine Priorisierung der kurz-, mittel- oder langfristig zu verfolgenden Themen ist nicht erfolgt. Im übrigen ist kein solches Thema konkret diskutiert worden. Auch wurden weder Ansprechpersonen oder Arbeitsgruppen bestimmt noch andere Entscheidungen organisatorischer oder materieller Art getroffen.

24. Die Sachverhaltsermittlung hat ferner ergeben, dass in Anwendung des Kodex bisher keine Absprachen über konkrete Märkte getroffen und dass gegenüber den Behörden keine gemeinsamen Stellungnahmen abgegeben worden sind. Insbesondere

• haben keine Verhandlungen bezüglich Abschluss von Vereinbarungen mit den Leistungserbringern stattgefunden;

• geht es den Unterzeichnerkassen unter dem Stichwort «Koordination von Fragen der Prämieneingaben» um Meinungsverschiedenheiten technischer Art zwischen dem BSV und den Krankenkassen bezüglich der Form, in welcher die Dokumente vorzulegen sind, und nicht um die Höhe der Prämien (welche im übrigen entsprechend den unterschiedlichen Risikostrukturen und anderen Faktoren relativ stark voneinander abweichen).

25. Die Massnahmen gemäss RZ 22 könnten somit allenfalls künftig die Grundlage für Wettbewerbsabreden in bestimmten Märkten bilden, sind jedoch mangels aktuellen Marktbezugs, mangels direkter Beeinflussung von Wettbewerbsparametern in bestimmten Märkten bzw. mangels konkreter Umsetzung selber nicht als Wettbewerbsabreden zu qualifizieren, die Wettbewerbsbeschränkungen bezwecken oder bewirken.

26. Im übrigen ist der Kodex offenbar weitgehend «toter Buchstabe» geblieben, weil die Unterzeichnerkassen in vielen Punkten rasch feststellen mussten, dass ihre Ansichten stark divergierten.

Schlussfoigerungen

27. Die im Kodex festgehaltenen Vereinbarungen gemäss RZ 4 dieses Berichts stellen keine Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG dar, weil sie Wettbewerbsbeschränkungen weder bezwecken noch bewirken.

28. Die materiellrechtlichen Bestimmungen des KG sind daher nicht anwendbar. Die Prüfung, ob Anhaltspunkte für unzulässige Wettbewerbsabreden bestehen, erübrigt sich somit im konkreten Fall, ebenso wie die Frage, ob allenfalls eine Untersuchung zu eröffnen sei.

29. Die Vorabklärung gemäss Art. 26 KG wird abgeschlossen.