APERTO-Geschäfte

1 Anwendbarkeit der materiellrechtlichen Bestimmungen des KG

1.1 Unternehmen

6. Laut Botschaft zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 23. November 1994 spricht der Geltungsbereich des Gesetzes diejenigen Marktteilnehmer an, die sich als Anbieter oder als Nachfrager von Gütern und Dienstleistungen selbständig am Wirtschaftsprozess beteiligen. Diese Marktteilnehmer sind Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes (vgl. BBl 1995 I 533). Die Kiosk AG ist als solches Unternehmen zu qualifizieren.

1.2 Vorbehaltene Vorschriften

7. Dem KG sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG). Ebenfalls nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben (Art. 3 Abs. 2 KG).

8. In den hier zu beurteilenden Märkten gibt es keine Vorschriften, die Wettbewerb nicht zulassen. Der Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 KG wurde von den Parteien auch nicht geltend gemacht.

1.3 Marktbeherrschendes Unternehmen (Art. 4 Abs. 2 KG)

9. Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten (Art. 4 Abs. 2 KG).

10. Um festzustellen, ob sich Kiosk AG tatsächlich in wesentlichem Umfang von anderen Marktteilnehmern unabhängig verhalten kann, ist vorab der relevante Markt abzugrenzen.

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1.3.1 Der relevante Markt

a) Sachlich relevanter Markt

11. Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 lit. a der Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, VKU).

12. Die Marktgegenseite von Kiosk AG und des Unternehmens x bietet Verkaufsfläche bzw. -kanäle an. Der Markt kann weiter dahingehend abgegrenzt werden, dass sich die Leistungen im vorliegenden Fall durch spezielle Öffnungszeiten (Abend und Wochenende) auszeichnen. Darunter würden neben den hier im Zentrum stehenden Verkaufsflächen in Bahnhöfen u.a. auch solche bei Tankstellen oder Autobahnraststätten fallen.

13. Eine weitere mögliche Abgrenzung wäre, den Markt für Aperto-Geschäfte als relevant zu bezeichnen. Eine derartige Abgrenzung ist denkbar, weil sich diese Verkaufslokalitäten durch das zentral von den SBB unterstützte und vermarktete Konzept von anderen Geschäften in Bahnhöfen und auch anderen Standorten mit speziellen Öffnungszeiten unterscheiden.

14. Eine noch engere Definition würde den sachlich relevanten Markt auf gemischte Aperto-Geschäfte begrenzen. Hierzu gilt es allerdings zu beachten, dass die Leistungen zwischen den verschiedenen Aperto-Typen zu grossen Teilen substituierbar sind. Deshalb würden sie nach dem Konzept der funktionellen Substituierbarkeit eigentlich dem gleichen relevanten Markt angehören.

15. Auf eine exakte Festlegung der Marktabgrenzung wird vorläufig verzichtet. Um festzustellen, ob allenfalls eine marktbeherrschende Stellung der Kiosk AG und unzulässige Verhaltensweisen vorliegen, werden den folgenden Überlegungen jeweils die verschiedenen Marktabgrenzungen (gem. RZ 12-14) zugrunde gelegt. Falls effektiv Anhaltspunkte für unzulässige Verhaltensweisen vorliegen, wäre der Markt noch genauer abzugrenzen.

b) Räumlich relevanter Markt

16. Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 lit. b VKU).

17. Die Vorabklärung beschränkt sich auf die Schweiz. Im vorliegenden Fall wurde der räumliche Markt bereits teilweise mit dem sachlich relevanten Markt definiert.

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1.3.2 Marktstellung

18. Aufgrund der Angaben der SBB werden die momentan 21 Aperto-Geschäfte von insgesamt 7 verschiedenen Betreibern geführt. Neben zwei Betreibern mehrerer solcher Geschäfte (Kiosk AG und Alimentana Sista Holding) sind die anderen ausschliesslich auf einen Standort konzentriert. Die Vielzahl der Betreiber von Aperto-Geschäften lässt den Schluss zu, dass die Kiosk AG im Markt für Aperto-Geschäfte (Abgrenzung gem. RZ 13) keine beherrschende Stellung einnimmt.

19. Bei der weniger engen Marktabgrenzung (gem. RZ 12) lässt sich eine beherrschende Stellung der Kiosk AG noch einfacher ausschliessen. Die verschiedenen vorhandenen Verkaufsflächen in Bahnhöfen oder Autobahnraststätten sind von einer Vielzahl verschiedener Betreiber/Mieter belegt.

20. Unter RZ 14 wurde eine sehr enge Abgrenzung des Marktes auf gemischte Apertos erwähnt. Zur Absicherung der vorstehenden Ergebnisse wird den folgenden Überlegungen diese enge Abgrenzung zugrunde gelegt.

21. Die Kiosk AG erhielt die gemischten Apertos mit einer Ausnahme zugesprochen. Die Tatsache, dass neben der Kiosk AG ein anderer Betreiber eines gemischten Aperto-Geschäftes existiert, entkräftet die Hauptaussage des Unternehmens x erheblich.

22. Bei der Offertstellung für den Betrieb von gemischten Apertos spielt der benachbarte Markt für Vertrieb und Verkauf von Presseerzeugnissen sicher eine wichtige Rolle. Auf diesem Markt hat die Kiosk AG in der Deutschweiz eine äusserst starke Stellung. Dies könnte der Kiosk AG ein unabhängiges Verhalten ermöglichen. Kiosk AG hätte somit u.a. die Möglichkeit, mit gezielter Subventionierung einzelner Standorte andere Betreiber in einer Offertstellung mit überhöhten Mietzinsangeboten zu überbieten. Dieser Frage wird in Kapitel B.II nachzugehen sein, um festzustellen, ob allenfalls eine unzulässige Verhaltensweise vorliegt.

23. Bei dieser sehr engen Abgrenzung könnte die Kiosk aufgrund der Stellung im benachbarten Markt eine marktbeherrschende Stellung einnehmen. Zu berücksichtigen sind jedoch die Vorbehalte gegenüber dieser Marktabgrenzung (vgl. RZ 14).

1.3.3 Ergebnis

24. Bei der Marktabgrenzung gemäss der Praxis der Wettbewerbsbehörden (gem. RZ 12/13) gibt es keine Anhaltspunkte für eine marktbeherrschende Stellung der Kiosk AG.

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2 Unzulässige Verhaltensweisen (Art. 7 KG)

25. Für ein unzulässiges Verhalten nach Art. 7 KG ist eine marktbeherrschende Stellung Voraussetzung. Obwohl für eine solche Stellung bei der üblichen Marktabgrenzung (gem. RZ 12/13) keine Anhaltspunkte bestehen, sollen an dieser Stelle für den Fall der engsten Marktabgrenzung (gem. RZ 14) einige Überlegungen zum Verhalten der Kiosk AG angeführt werden. Es soll dabei hauptsächlich geklärt werden, ob sich die Kiosk AG den Betrieb der gemischten Aperto-Geschäfte aufgrund überhöhter Mietzinsangebote gesichert hat.

26. Die Ausschreibung der Aperto-Geschäfte erfolgt durch die SBB teilweise bevor diese über den Aperto-Betriebstyp im konkreten Fall entschieden haben. Als Folge gehen in der Regel Offerten ein, die bei der Höhe der Umsatzmiete von unterschiedlichen Ausgangslagen ausgehen. Dieser Sachverhalt konnte vom Sekretariat als ein Grund identifiziert werden, weshalb das Unternehmen x in konkreten Fällen den Zuspruch durch die SBB nicht erhielt. Ihre Offerte war auf der Basis eines reinen Lebensmittel Aperto-Geschäftes kalkuliert, währenddem der Zuschlag an Kiosk AG für den Betrieb eines gemischten Apertos erfolgte.

27. Typischerweise ist der als Miete an die SBB bezahlte Anteil des Umsatzes bei Verkaufsstellen von Presseerzeugnissen höher als bei solchen mit Lebensmitteln. Diese Aussage gilt in der Schweiz nicht nur für Aperto-Geschäfte oder von Kiosk AG bzw. Naville betriebene Kioske, sondern auch für von anderen Betreibern geführte Kioske. Darin liegt auch der Grund für die höheren Umsatzmietansätze bei gemischten Apertos.

28. Das nicht von Kiosk AG betriebene gemischte Aperto-Geschäft zahlt eine in Prozenten absolut vergleichbare Umsatzmiete an die SBB wie die Kiosk AG. In diesem Fall ist zusätzlich zu beachten, dass der angesprochene Betreiber die Presseerzeugnisse zu den in der Deutschschweiz üblichen Bedingungen bei Kiosk AG bezieht. Es wäre demnach für andere potentielle Betreiber möglich, Presseerzeugnisse bei Kiosk AG zu beziehen und trotzdem konkurrenzfähige Offerten für neue Aperto-Standorte einzureichen. Die Kiosk AG erklärt sich zu derartigen Lieferungen für Aperto-Geschäfte bereit.

29. Die SBB geben bei der Beschreibung des Ausschreibeverfahrens zu verstehen, dass sie neben den rein wirtschaftlichen Aspekten (Höhe des Umsatzmietansatzes) auch sachliche Kriterien bei der Auswahl des Betreibers berücksichtigen. Konkret werden die folgenden Kriterien genannt: das vorgelegte Ladenkonzept, fachliche Qualifikation und Bonität des Kandidaten sowie die Bereitschaft, das Franchisekonzept Aperto nach den Vorgaben der SBB zu betreiben. Die SBB bevorzugen für gemischte Apertos - bei sonst gleichen Bedingungen - Kandidaten mit ausgewiesenen Erfahrungen im Presseverkauf. Begründet wird dies mit den höheren Kundenfrequenzen, die ein Geschäft erreicht, welches ein breites und vor-

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allem auf die aktuellen Bedürfnisse ausgerichtetes Pressesortiment auslöst. Die höheren Kundenfrequenzen wirken sich ebenfalls positiv auf die Umsätze im Lebensmittelbereich und damit gesamthaft positiv auf die von den SBB erzielten Mieteinnahmen aus. Diese Sortimentsgestaltung kann aber nur ein Betreiber erreichen, welcher u.a. über Kenntnisse der aktuellen «Pressehitparade» verfügt.

30. Aufgrund der dem Sekretariat vorliegenden Verträge bzw. Angaben zu den Umsatzmietansätzen für Aperto-Geschäfte sowie Kioske und auch Lebensmittelläden in Bahnhöfen ergeben sich aus der Höhe der durch Kiosk AG angebotenen Mietansätze keine Anhaltspunkte für eine unzulässige Verhaltensweise.

31. Es wurden keine Anhaltspunkte gefunden, die auf eine marktbeherrschende Stellung der Kiosk AG hindeuten.

32. Es wurden keine Anhaltspunkte für ein kartellrechtlich unzulässiges Verhalten der Kiosk AG gefunden.

33. Die Vorabklärung wird deshalb ohne Eröffnung einer Untersuchung abgeschlossen.