Luzern

1. Mit Entscheid vom 13. Juni 1997 trat der Amtsgerichtspräsident II von Willisau auf die Massnahmebegehren der Gesuchstellerin vom 20. Mai 1997 betreffend ein Verbot zum Betrieb einer neuen Aushub- und Kieswaschanlage auf dem Grundstück Nr. 299, GB Ufhusen, mangels sachlicher

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Zuständigkeit nicht ein, weil für die vorfrageweise Beurteilung, ob Kartellrecht zur Anwendung komme, der Obergerichtspräsident als einzige kantonale Instanz zuständig sei. Gleichzeitig hob er das am 21. Mai 1997 dringlich angeordnete Verbot auf. In der Rechtsmittelbelehrung verwies er auf den Rekurs.

2. Mit rechtzeitigem Rekurs vom 23. Juni 1997 stellte die Gesuchstellerin folgende Anträge:

1. Der Entscheid des Amtsgerichtspräsidenten II von Willisau vom 13. Juni 1997 sei aufzuheben und die Sache zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

2. a) Den Rekursgegnern sei zu verbieten, die auf der Parzelle Ufhusen, GB Nr. 299 (Rufswil, 6153 Ufhusen, Koord. 636.125/217.800), neuerstellte, mobile Aushub- und Kieswaschanlage zu betreiben oder durch Dritte betreiben zu lassen.

b) Die Rekursgegner seien anzuweisen, einen allfälligen Betrieb der Anlage gemäss RZ 1 sofort einzustellen.

c) Für den Fall der Nichtbeachtung der richterlichen Anordnungen sei die Polizei zu beauftragen, die Vollstreckung gegen die Rekursgegner mit Zwang durchzusetzen (§ 295 ZPO).

d) Den Rekursgegnern und den verantwortlichen Organen der Rekursgegnerin Nr. 1 seien für den Fall der Nichtbeachtung der richterlichen Anordnungen eine Ungehorsamsstrafe gemäss § 294 ZPO i.V. mit Art. 292 StGB anzudrohen.

3. Die gerichtlichen Anordnungen gemäss RZ 2 hiervor seien vor Anhörung der Rekursgegner als dringliche Anordnungen gemäss § 231 ZPO zu treffen.

4. Eventuell: Die Prozessache sei vom Obergericht des Kantons Luzern gemäss den Rechtsbegehren in RZ 2 und 3 (dringliche Anordnung gemäss § 231 ZPO) hiervor als erstinstanzliches Zivilgericht an die Hand zu nehmen.

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge.

In ihrer Begründung führte die Gesuchstellerin im wesentlichen aus, die Gesuchsgegner hätten bereits vor erster Instanz gegen das dringlich angeordnete Verbot verstossen. Aufgrund der unmissverständlichen vertraglichen Verpflichtung sei den Gesuchsgegnern der Betrieb der Kiesaufbereitungsanlage verwehrt. Durch die Verletzung des Vertrages entstünde der Gesuchstellerin ein kaum mehr zu behebender Schaden. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz sei die Zuständigkeit der einzigen kantonalen Instanz

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nur dann gegeben, wenn eine Klage aufgrund einer Wettbewerbsbeschränkung eingereicht worden sei. Sie mache indes keinen solchen Anspruch geltend. Es gehe ihr vielmehr um die Einhaltung eines Kiesliefervertrages, wofür der angerufene Amtsgerichtspräsident zuständig gewesen wäre. Die Einreden der Gesuchsgegner seien in bezug auf den Klagegegenstand und damit auch die sachliche Zuständigkeit unmassgeblich. Bevor nicht ein Zivilgericht eine von den Rekursgegnern eingereichte Klage beurteilt habe, bleibe der Kiesliefervertrag gültig.

3. Mit superprovisorischer Verfügung vom 17. Juli 1997 ergänzte der Präsident der I. Kammer des Obergerichts das vom Amtsgerichtspräsidenten am 21. Mai 1997 angeordnete Verbot antragsgemäss mit der Strafdrohung nach Art. 292 StGB und ermächtigte die Gesuchstellerin, zur Durchsetzung des Verbots polizeiliche Hilfe in Anspruch zu nehmen.

4. Mit Vernehmlassung vom 21. Juli 1997 beantragten die Gesuchsgegner, die Prozessache sei vom Obergerichtspräsidium an die Hand zu nehmen. Im übrigen seien die gesuchstellerischen Rechtsbegehren abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Gesuchstellerin.

In der Begründung führten die Gesuchsgegner zusammengefasst aus, die Rechtsbegehren der Gesuchstellerin beinhalteten einen massiven Angriff auf den freien Wettbewerb und widersprächen dem neuen Kartellgesetz. Die Gesuchstellerin befürchte durch die Inbetriebnahme der neuen Kiesaufbereitungsanlage einen Verlust an Kunden und einen Preiseinbruch für Kies und Beton. Mit der anbegehrten Massnahme werde versucht, einen Preiskampf zu verhindern. Das Aktienkapital der Gesuchstellerin gehöre zu 100 % der Einwohnergemeinde Huttwil. Für Klagen aufgrund einer Wettbewerbsbeschränkung sei das Obergericht zuständig. Da die Gesuchstellerin das Summarverfahren eingeleitet habe, liege die Entscheidung beim Obergerichtspräsidium. Die Gesuchstellerin stütze ihre Begehren einzig auf wettbewerbsbehindernde Gründe. Der Gesetzgeber habe offensichtlich nicht daran gedacht, dass eine Partei mit dem rechtswidrigen Ansinnen, eine konkurrenzierende Tätigkeit sei zu verbieten, an den Richter gelangen würde. Der ausschliessliche Gerichtsstand nach Art. 14 KG müsse umso mehr gegeben sein, als mit dem geltend gemachten Anspruch der Wettbewerb eingeschränkt werden solle. Die Gesuchstellerin versuche, den Markteintritt einer ungeliebten Konkurrentin mittels richterlichem Verbot zu verhindern. Wenn das regionale Preisgefüge aufgrund der Inbetriebnahme ihrer relativ kleinen Kiesaufbereitungsanlage derart ins Wanken gerate, dränge sich unwillkürlich die Vermutung auf, dass die heutigen Preise auf breiter Ebene durch kartellistische Absprachen gestützt würden. Abreden, die den Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigten, würden die Nichtigkeit nach Art. 20 OR zufolge Widerrechtlichkeit nach sich ziehen. Kartellrechtswidrige Vertragsinhalte könnten vor dem Zivilrichter nicht durchgesetzt werden.

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5. Der Amtsgerichtspräsident ist auf das Massnahmegesuch mangels sachlicher Zuständigkeit nicht eingetreten. In der Entscheidbegründung hat er aber auch zum Ausdruck gebracht, dass er mit Rücksicht auf die Frage einer allfälligen Nichtigkeit der vertraglichen Absprache zwischen den Parteien die Sache materiell als nicht liquid betrachte. In seiner Rechtsmittelbelehrung hat er denn auch den Rekurs angegeben, der gegen einen blossen Erledigungsentscheid über die Zuständigkeit im summarischen Massnahmeverfahren gar nicht gegeben wäre (§ 102 Abs. 3 i.V.m. §§ 258 lit. b und 265 Abs. 1 ZPO, vgl. LGVE 1995 I Nr. 43). Daher kann von einer faktischen Abweisung ausgegangen werden. Die Rechtsmitteleingabe ist gemäss Verfügung des Obergerichtspräsidenten vom 17. Juli 1997 als Rekurs entgegenzunehmen. Eine materielle Beurteilung durch das Obergericht ist auch aus prozessökonomischen Gründen angezeigt.

Dem Rekurs kommt nach § 259 Abs. 1 ZPO von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zu, weshalb das vom Amtsgerichtspräsidenten dringlich angeordnete Verbot entgegen der Ansicht beider Parteien weiterhin Geltung beansprucht. Die weiterbestehende superprovisorische Verfügung brauchte folglich durch den Obergerichtspräsidenten nur noch ergänzt zu werden.

6. Massgebend für die Zuständigkeit sind Anträge und Begründung im Massnahmegesuch. Die Gesuchstellerin beantragte aufgrund einer Vertragsverletzung zur Hauptsache ein richterliches Verbot, für dessen Erlass der Amtsgerichtspräsident zuständig ist (§ 7 Abs. 1 lit. b ZPO). Dass die Gesuchsgegner dagegen kartellrechtliche Einwendungen vorbringen, vermag das Verfahren nicht einfach in ein präsidielles der einzigen kantonalen Instanz im Sinne von Art. 14 Abs. 1 KG (Kartellgesetz, SR 251: Klage aus Wettbewerbsbeschränkung) sowie §§ 11 und 15 Abs. 2 lit. b ZPO. Die I. Kammer des Obergerichts entscheidet als Rekursinstanz in einem Massnahmeverfahren.

7. In RZ 6 des Kiesliefervertrages vom 10./13. September 1996, den die Gesuchstellerin und die Gesuchsgegnerin RZ 1 in Fortsetzung ihrer bisherigen Zusammenarbeit und im Hinblick auf die beabsichtigte Verwirklichung eines gemeinsamen Recyclingwerkes geschlossen haben (Präambel), verpflichtete sich die B. AG, während fünf Jahren auf die Erstellung und den Betrieb einer Kiesaufbereitungsanlage sowie die Aufbereitung durch Dritte zu verzichten. Dieser Verzicht soll sich auch auf Firmen erstrecken, an welchen die B. AG oder B. beteiligt sind. Da solche weitere Firmen indes nicht Vertragspartei sind, konnten damit nur abhängige Gesellschaften gemeint sein, auf deren Handlungen die Gesuchsgegnerin Ziff. 1 oder deren einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsratspräsident B. tatsächlich bestimmenden Einfluss haben. Blosse Minderheitsbeteiligungen reichen hierfür nicht aus. Im übrigen ist der Gesuchsgegner Ziff. 2 persönlich nicht Vertragspartei.

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Laut Darstellung der Gesuchsgegner beruht die Argumentation der Gesuchstellerin ausschliesslich auf wettbewerbsbehindernden Gründen. Vertraglichen Wettbewerbsbeschränkungen soll nach der Intention des neuen Kartellrechts von Anfang an der Rechtsschutz versagt bleiben. Derartige Absprachen sind nichtig im Sinne von Art. 20 OR und damit von Anfang an nicht durchsetzbar (Stoffel Walter A., Das neue Kartell-Zivilrecht, in: Das neue schweizerische Kartellgesetz, Zürich 1996, S. 94 f.). Damit wäre auch gestützt auf eine wettbewerbsbehindernde Vereinbarung beantragten vorsorglichen Massnahmen grundsätzlich die Rechtsgrundlage entzogen.

Da sich der Vertrag einerseits unmittelbar nur auf zwei in der Kiesbranche tätige Firmen mit bloss regionalem Einflussbereich erstreckt, die zudem im Hinblick auf eine weitere Zusammenarbeit und mit der Zielsetzung eines gemeinsamen Recyclingprojektes zu verstehen ist, erscheint die Einwendung einer kartellistischen Abmachung als nicht genügend glaubhaft gemacht. Die Gesuchsgegnerin bezeichnet ihre neuerstellte mobile Kiesaufbereitungsanlage denn auch selbst als eher kleine Anlage. Es kann nicht Sache des Massnahmerichters sein, einem in einem weiteren Zusammenhang zu sehenden und vom möglichen Markteinfluss sowie von der zeitlichen Dauer her beschränkten Vertragswerk den vorsorglichen Rechtsschutz zufolge angeblicher Nichtigkeit des Vertrages oder von Teilen desselben zu versagen.

Selbst wenn es sich bei der auf fünf Jahre befristeten und in einem weiteren geschäftlichen Kontext stehenden Verzichtserklärung der B. AG um eine kartellistische Absprache handeln sollte, würde es noch an der Liquidität der Einwendungen im Massnahmeverfahren fehlen. Die B. AG (und nur diese) verpflichtete sich, während fünf Jahren weder selbst noch durch Dritte (wie z.B. B. persönlich) eine Kiesaufbereitungsanlage zu betreiben resp. betreiben zu lassen. Wenn sie sich nur acht Monate nach Vertragsschluss und Abgabe der Verzichtserklärung auf die Nichtigkeit der Vereinbarung aufgrund von Kartellrecht stützt, so wäre ihr Verhalten noch unter dem Aspekt der Widersprüchlichkeit (venire contra factum proprium) im Sinne der vom Bundesgericht im Zusammenhang mit formnichtigen Grundstückkaufverträgen mit simuliertem Kaufpreis entwickelten Praxis (vgl. BGE 112 II 107 ff.; Riemer Hans Michael, Die Einleitungsartikel des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Bern 1987, S. 90 RZ 41 und 42b mit Hinweisen) zu prüfen. Ihrem Einwand könnte auch das Rechtsmissbrauchsverbot von Art. 2 Abs. 2 ZGB entgegenstehen, weshalb ihm zumindest im Massnahmeverfahren kein Gehör zu schenken ist.

8. Da die Gesuchsgegnerin RZ 1 die mobile Kiesaufbereitungsanlage offensichtlich zeitweilig bereits probeweise in Betrieb genommen hatte und damit sogar gegen das Verbot des Amtsgerichtspräsidenten II von Willisau verstiess und neuerdings auch Werbung für den von ihr aufbereiteten Kies macht, ist der drohende, nicht leicht wiedergutzumachende Nachteil evident, und es rechtfertigt sich, für die Dauer des Rechtsstreites

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den vertragsmässigen Zustand aufrechtzuerhalten (§ 227 Abs. 1 ZPO), nachdem eine Vertragsverletzung glaubhaft gemacht worden ist. Die bereits dringlich angeordneten vorsorglichen Massnahmen sind mithin grundsätzlich zu bestätigen. Da nur die B. AG selbst Vertragspartei ist, muss das Verbot auf diese beschränkt bleiben. B. als Gesuchsgegner Ziff. 2 ist zudem bereits als Organ der Gesuchsgegnerin Ziff. 1 mit Strafe bedroht.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist der Gesuchstellerin nach § 242 Abs. 1 ZPO eine Klagefrist anzusetzen (Studer/ Rüegg/Eiholzer, Der Luzerner Zivilprozess, N 1 f. zu § 242 ZPO; vgl. N 4 zu § 243 ZPO). Nach unbenutztem Ablauf dieser Frist fällt das im Massnahmeverfahren angeordnete Verbot gemäss § 242 Abs. 2 ZPO ohne weiteres dahin.

Gemäss § 243 Abs. 1 ZPO kann bei Anordnung vorsorglicher Massnahmen von Amtes wegen Sicherheitsleistung durch die Gesuchstellerin angeordnet werden (Studer/Rüegg/Eiholzer, Der Luzerner Zivilprozess, N 1 zu § 243 ZPO). Dass der Gesuchsgegnerin aus dem Betriebsverbot bezüglich ihrer mobilen Kiesaufbereitungsanlage wirtschaftlicher Schaden entstehen kann, liegt auf der Hand, zumal über deren Rechtmässigkeit erst im Prozess zu befinden sein wird. Die Gesuchstellerin bezifferte ihren jährlichen Schaden durch die vertragswidrige Inbetriebnahme mit mindestens CHF 360'000.--. Angesichts dieses Umstandes rechtfertigt es sich, die Sicherheitsleistung vorläufig auf CHF 100'000.-- festzusetzen. Die Modalitäten richten sich sinngemäss nach § 127 Abs. 1 ZPO.

9. Gemäss § 237 lit. a ZPO sind die Gerichtskosten im Falle der Anordnung vorsorglicher Massnahmen der Gesuchstellerin zu überbinden, während die Parteikosten wettzuschlagen sind, beides unter Vorbehalt einer anderen Kostenverlegung im Hauptprozess oder bei Dahinfallen der Massnahmen. Auf eine Kostenausscheidung zugunsten des Gesuchsgegners RZ 2 kann vorliegend verzichtet werden, da er von der anbegehrten Massnahme als Organ der Gesuchsgegnerin RZ 1 betroffen wird. Der erstinstanzliche Kostenspruch stimmt zumindest dem Resultat nach mit dieser Bestimmung überein und ist folglich zu bestätigen. Die Kostenfestsetzung beruht auf § 6 Abs. 1 lit. d KoV (SRL Nr. 265).

Die Gerichtsgebühr für den Entscheid des Präsidenten der I. Kammer des Obergerichts vom 17. Juli 1997 wurde auf pauschal CHF 500.-- festgesetzt. Die Kosten dieses Entscheides betragen angesichts des offensichtlich hohen Interessenwertes CHF 2'500.-- (§ 10 Abs. 1 KoV).

Erkenntnis

1. Der Rekurs wird gutgeheissen und der Entscheid des Amtsgerichtspräsidenten II von Willisau vom 13. Juni 1997 aufgehoben.

2. Der B. AG wird verboten, die auf der Parzelle Ufhusen [..] neuerstellte, mobile Aushub- und Kieswaschanlage zu betreiben oder durch Dritte

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betreiben zu lassen. Sie hat einen allfälligen Betrieb der Anlage sofort einzustellen.

3. Im Falle der Widerhandlung gegen das gerichtliche Verbot wird den Organen der B. AG nach Art. 292 StGB Haft oder Busse angedroht (§ 236 Abs. 2 lit. a i.V.m. § 294 Abs. 1 ZPO).

Die Gesuchstellerin wird ermächtigt, zur Durchsetzung des gerichtlichen Verbotes polizeiliche Hilfe in Anspruch zu nehmen (§ 236 Abs. 2 lit. a i.V.m. § 295 lit. b ZPO).

4. Der Gesuchstellerin wird eine Frist von 30 Tagen ab Zustellung dieses Entscheides zur Klageerhebung beim Amtsgericht Willisau angesetzt. Nach unbenütztem Ablauf dieser Frist fällt die angeordnete Massnahme ohne weiteres dahin.

5. Die Gesuchstellerin hat der Kasse des Amtsgerichts Willisau innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides eine Sicherheitsleistung im Betrag von CHF 100'000.-- durch Hinterlegung von Bargeld, Wertpapieren oder durch eine Bankgarantie zu leisten. Nach unbenütztem Ablauf dieser Frist fällt die angeordnete Massnahme ohne weiteres dahin.

6. Die Gesuchstellerin hat unter Vorbehalt einer anderen Verlegung im Hauptprozess die Gerichtskosten beider Instanzen zu tragen, während die Parteikosten wettgeschlagen werden.

Kosten [...].

7. [Mitteilungen].

C 2 Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale

C 2 1er Pharmacie Victoria SA

Art. 31 BV ; Arzneimittelwerbung.

Art. 31 Cst.; publicité pour des médicaments.

Art. 31 Cost. ; pubblicità per medicinali.

(deutsche Übersetzung in: Die Praxis 2/1998, S. 128 ff.)

Décision du 24 juin 1997 sur le recours de droit public formé par la Pharmacie Victoria SA, à Genève, et J. G., contre les art. 6 al. 3 et 8 al. 2 du Règlement modifiant le règlement d'exécution du 10 mars 1975 de la convention intercantonale sur le contrôle des médicaments, adopté le 10 juin 1996 par le Conseil d'Etat du canton de Genève et publié le 19 juin 1996 dans la Feuille d'avis officielle du canton de Genève;

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Vu les pièces du dossier d'où ressortent les faits suivants:

A. Selon l'art. 1er de la Convention intercantonale sur le contrôle des médicaments du 3 juin 1971 (RS 812.101; ci-après: CICM ou la Convention intercantonale), les cantons suisses ont constitué, sous le nom d'«Union intercantonale pour le contrôle des médicaments» (Union intercantonale), une corporation de droit public ayant sa propre personnalité juridique et son siège à Berne. Selon l'art. 2 CICM, l'Union intercantonale a pour but de simplifier, de faciliter et d'unifier le contrôle des médicaments utilisés en médecine humaine et vétérinaire; elle dispose dans ce but de l'Office intercantonal de contrôle des médicaments (OICM).

Aux termes de l'art. 29 du règlement d'exécution du 25 mai 1972 de la Convention intercantonale édicté par l'Union intercantonale (état du 23 novembre 1995), l'OICM classifie les substances médicamenteuses selon les modes de vente suivants: A (Vente dans les pharmacies sur ordonnance médicale à ne pas renouveler sans l'autorisation du médecin); B (Vente dans les pharmacies sur ordonnance médicale); C (Vente dans les pharmacies sans ordonnance médicale); D (Vente dans les pharmacies et drogueries) et E (Vente dans tous les commerces) (voir aussi art. 32 du règlement d'exécution du 10 mars 1975 de la Convention intercantonale arrêté par le Conseil d'Etat du canton de Genève).

Le 23 novembre 1995, l'assemblée de l'Union intercantonale a approuvé les Directives de l'OICM sur la publicité pour les agents thérapeutiques (ci-après: Directives de l'OICM sur la publicité), en vigueur depuis le 1er janvier 1996, dont l'art. 2 al. 1 dispose que la «publicité auprès du public est en principe autorisée pour les agents thérapeutiques des catégories C, D, et E sauf si elle est restreinte ou interdite par des prescriptions de droit fédéral ou par des dispositions ci-après». L'art. 8 al. 1 lettre b de ces directives précise que la publicité pour les agents thérapeutiques d'annonce d'«octroi d'avantages économiques directs ou indirects comme des rabais, des bons, etc.» est illicite. L'art. 8 al. 2 des mêmes directives précise que l'alinéa 1 lettre b n'est pas applicable aux agents thérapeutiques de la catégorie E.

B. J. G., exerçant la profession de pharmacien à Genève, et la société Pharmacie Victoria SA qui exploite une pharmacie à Genève, ont annoncé par voie de réclame des rabais sur le prix de certains agents thérapeutiques de la catégorie D. Les slogans publicitaires utilisés étaient les suivants: «Baisse sur les prix des médicaments», «Nous contribuons à alléger vos dépenses de santé!», «Comparez, vous reviendrez». Par lettre du 13 décembre 1995, le Département de l'action sociale et de la santé du canton de Genève, Service du Pharmacien cantonal, a signalé aux intéressés que toute réclame pour des médicaments faisant allusion à une diminution de prix était interdite en ver-

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tu de l'art. 8 al. 1 lettre b des Directives de l'OICM sur la publicité, tout en précisant que «des rabais (non annoncés par voie de réclame) sont admissibles dans la mesure où ils sont octroyés sans pousser aux abus. Les rabais sous forme de vente multi-pack (3 pour 2) sont néanmoins interdits».

Par arrêt du 2 mai 1996 (2P.39/1996), le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours interjeté par J. G. et la Pharmacie Victoria SA tendant à l'annulation de l'art. 8 al. 1 lettre b des Directives de l'OICM sur la publicité, au motif que celles-ci n'étaient pas directement contraignantes du point de vue juridique et partant n'avaient pas force de loi. Il a été précisé que seuls les arrêtés cantonaux de portée générale, qui reprendraient le cas échéant les règles de ces directives, ou des décisions concrètes pourraient faire l'objet d'un recours de droit public auprès du Tribunal fédéral. Dans sa réponse au recours, l'OICM avait conclu à l'irrecevabilité du recours.

C. Le 10 juin 1996, le Conseil d'Etat du canton de Genève a adopté le Règlement modifiant le règlement d'exécution du 10 mars 1975 de la convention intercantonale sur le contrôle des médicaments (ci-après: le Règlement cantonal du 10 juin 1996). Ce texte, publié le 19 juin 1996 dans la Feuille d'avis officielle du canton de Genève et entré en vigueur le 20 juin 1996, comporte notamment l'art. 6 (nouvelle teneur) qui est ainsi libellé:

«1 On entend par 'publicité pour les agents thérapeutiques' toute forme d'information, de prospection ou d'incitation qui vise à influencer la prescription, la délivrance, la vente ou l'utilisation d'agents thérapeutiques.

2 Tous les éléments de la publicité doivent concorder avec la dernière information concernant l'agent thérapeutique approuvée par l'OICM.

3 Toute publicité doit respecter les directives de l'OICM sur la publicité pour les agents thérapeutiques du 23 novembre 1995.»

Quant à l'art. 8 (nouvelle teneur) du Règlement cantonal du 10 juin 1996 dont le titre marginal s'intitule «Publicité illicite», il prévoit ce qui suit::

«1 Est considérée comme publicité illicite toute assertion trompeuse, fausse ou contraire à l'ordre public et aux bonnes mœurs de même que la publicité incitant à un emploi abusif, inconsidéré ou irrationnel de l'agent thérapeutique.

2 Est illicite l'octroi, l'offre ou la promesse d'avantages financiers ou matériels. Cette disposition n'est pas applicable à la publicité auprès du public pour les agents thérapeutiques pouvant être vendus dans tous les commerces.

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3 Les agents thérapeutiques dont la commercialisation est illicite en Suisse ne peuvent pas faire l'objet de publicité.

4 La publicité auprès du public est interdite pour les agents thérapeutiques qui:

a) ne peuvent être délivrés que sur ordonnance médicale;

b) contiennent des psychotropes ou des stupéfiants, au sens du droit fédéral;

c) par leur composition et leurs objectifs particuliers, ne peuvent pas être utilisés sans l'intervention d'un médecin pour le diagnostic, la prescription ou le traitement.

5 L'OICM peut, à des fins de protection de la santé publique, exclure de la publicité auprès du public d'autres agents thérapeutiques ou groupes d'agents thérapeutiques. Il règle les modalités».

A noter que le texte de cette dernière disposition est rigoureusement identique à celui de l'art. 7 du règlement d'exécution du 25 mai 1972 de la Convention intercantonale édicté par l'Union intercantonale.

D. Agissant conjointement par la voie du recours de droit public, J. G. et la Pharmacie Victoria SA demandent au Tribunal fédéral d'annuler, sous suite de frais et dépens, les art. 6 al. 3 et 8 al. 2 du Règlement cantonal du 10 juin 1996. Selon eux, l'interdiction de faire de la publicité pour les médicaments (des catégories C et D) ayant pour objet d'annoncer l'octroi, l'offre ou la promesse d'avantages financiers ou matériels serait contraire à la liberté du commerce et de l'industrie garantie par l'art. 31 Cst.

Le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours. Lors d'un second échange d'écritures, les parties ont confirmé leurs conclusions respectives.

E. Par ordonnance présidentielle du 9 septembre 1996, la demande d'effet suspensif au recours a été rejetée.

Considérant en droit:

1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 122 I 39 consid. 1, 351 consid. 1).

a) Le recours de droit public dirigé, comme en l'espèce, contre un arrêté cantonal de portée générale est la seule voie de recours fédérale à disposition des recourants pour se plaindre d'une violation de leurs droits constitutionnels au sens de l'art. 84 al. 1 let. a OJ (art. 84 al. 2 OJ; ATF 122 I 70 consid. 1a; 119 Ia 178 consid. 1a, 197 consid. 1b).

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b) L'exigence de l'épuisement des voies de droit cantonales prévue à l'art. 86 al. 1 OJ vaut également pour les recours de droit public formés contre les arrêtés cantonaux de portée générale (ATF 119 Ia 197 consid. 1b, 321 consid. 2a). Le droit genevois ne prévoyant aucune procédure de contrôle abstrait des règlements cantonaux (ATF 106 Ia 355 consid. 1b), le présent recours interjeté directement devant le Tribunal fédéral est donc recevable.

c) Aux termes de l'art. 88 OJ, le recours de droit public est ouvert aux particuliers et aux collectivités lésés par des arrêtés ou des décisions qui les concernent personnellement ou qui sont de portée générale. Lorsque le recours est dirigé contre un arrêté de portée générale, la qualité pour recourir appartient à toute personne dont les intérêts juridiquement protégés sont effectivement touchés par l'acte attaqué ou pourront l'être un jour; une simple atteinte virtuelle suffit, pourvu qu'il y ait un minimum de vraisemblance que le recourant puisse un jour se voir appliquer les dispositions prétendument inconstitutionnelles (ATF 122 I 70 consid. 1b, 90 consid. 2a, 222 consid. 1a et la jurisprudence citée).

En l'espèce, tant J. G., qui exerce la profession de pharmacien dans le canton de Genève, que la société Pharmacie Victoria SA, qui exploite une pharmacie dans le même canton, sont directement touchés dans leurs droits juridiquement protégés par les dispositions attaquées qui restreignent leur droit de faire de la réclame pour des médicaments. Ils ont dès lors qualité pour agir selon l'art. 88 OJ.

d) Déposé le 19 août 1996 contre un règlement cantonal qui a été publié le 19 juin 1996 dans la Feuille d'avis officielle du canton de Genève, le présent recours respecte le délai de recours de trente jours prévu à l'art. 89 al. 1 OJ, compte tenu des féries judiciaires (art. 34 al. 1 let. b OJ).

e) Il y a donc lieu d'entrer en matière sur le présent recours.

2. a) Les recourants s'en prennent aux art. 6 al. 3 et 8 al. 2 du Règlement cantonal du 10 juin 1996. Selon eux, l'interdiction faite aux pharmaciens et droguistes de faire de la réclame pour les médicaments des listes C et D sous forme d'annonce d'octroi, d'offre ou de promesse d'avantages financiers ou matériels serait incompatible avec l'art. 31 Cst.

b) La liberté du commerce et de l'industrie, garantie par l'art. 31 Cst., s'étend à toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu (ATF 119 Ia 378 consid. 4b); elle s'applique en particulier à la fabrication et à la vente des médicaments, ainsi qu'à l'activité du pharmacien qui exerce une profession libérale (ATF 118 Ia 175 consid. 1; 111 Ia 184 consid. 2 et la jurisprudence citée). Elle comprend le droit de faire de la publicité (ATF 118 Ib 356 consid. 4c p. 362/363; 104 Ia 473 consid. 2; 96 I 699 consid. 2 et les arrêts cités. Voir également René Rhinow, Commentaire de la Constitution fédérale, n. 84 ad art. 31; Peter V. Saladin, Das Recht auf Werbung und

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seine öffentlich-rechtlichen Schranken, thèse Berne 1969, p. 97). La liberté du commerce et de l'industrie, tout comme le droit de faire de la publicité qui en découle n'est toutefois pas absolue (Saladin, op. cit., p. 98). Elle n'est garantie que sous réserve de la législation fédérale selon l'art. 31 al. 1 Cst. En vertu de l'art. 31 al. 2 Cst., les cantons peuvent aussi restreindre la liberté du commerce et de l'industrie, en adoptant notamment des mesures de police justifiées par un intérêt public pertinent; ces mesures de police doivent tendre à sauvegarder la tranquillité, la sécurité, la santé ou la moralité publique, à préserver d'un danger ou à l'écarter, ou encore à prévenir les atteintes à la bonne foi en affaires par des procédés déloyaux et propres à tromper le public (ATF 118 Ia 175 consid. 1 et la jurisprudence citée). Sont en revanche prohibées les mesures qui ont pour but d'entraver la libre concurrence, d'avantager certaines entreprises ou certaines formes d'entreprises, et qui tendent à diriger la vie économique selon un plan déterminé (ATF 121 I 129 consid. 3b; 120 Ia 67 consid. 2a, 126 consid. 4a). Les restrictions cantonales doivent notamment reposer sur une base légale, être justifiées par un intérêt public pertinent et, selon le principe de la proportionnalité, se limiter à ce qui est nécessaire à la réalisation des buts d'intérêt public poursuivis (ATF 122 I 130 consid. 3a; 121 I 129 consid. 3b et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral examine librement si les principes d'intérêt public et de la proportionnalité sont respectés par l'arrêté ou la décision attaqués (ATF 120 Ia 67 consid. 3b; 118 Ia 175 consid. 3a). En revanche, s'agissant de la question de la base légale, il examine le droit cantonal sous l'angle restreint de l'arbitraire, lorsque l'atteinte à la liberté du commerce et de l'industrie n'est pas particulièrement grave (ATF 121 I 326 consid. 2b; Walter Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, Berne 1994, p. 176/176 et 185). Or tel est bien le cas en l'espèce, puisque l'activité principale des pharmaciens et droguistes, soit la vente des médicaments, n'est ici pas en cause (cf. ATF 104 Ia 473 consid. 1 concernant la restriction du droit de faire de la réclame pour un architecte; Kälin, op. cit., p. 182/183).

3. Les recourants affirment en premier lieu que les restrictions litigieuses sont dépourvues de base légale suffisante.

a) Le Tribunal fédéral n'exige pas, en principe, que les restrictions portées à la liberté du commerce et de l'industrie soient prévues dans une loi au sens formel; une base légale au sens matériel suffit. Mis à part la clause générale de police, il faut toutefois une délégation législative ou une compétence découlant directement de la constitution cantonale pour que l'organe exécutif puisse édicter valablement une réglementation limitant la liberté en cause. La délégation de compétence du législateur à l'autorité exécutive ne doit pas être un blanc-seing. Pour être valable, elle doit notamment contenir des directives quant à l'objet, au but et à l'étendue de la compétence accordée. Mais l'on ne saurait à cet égard poser, a priori et de manière générale, des exigences trop strictes. La validité de la

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compétence doit être en effet examinée dans chaque cas, en tenant compte de divers facteurs, au nombre desquels figurent l'intensité de l'atteinte portée à la liberté en cause. Autrement dit, plus les restrictions portées à la liberté du commerce et de l'industrie sont graves, plus le degré de précision et de clarté de la délégation législative devra être élevé (ATF 104 Ia 196 consid. 2c; voir aussi ATF 122 I 130 consid. 3b; en ce qui concerne la liberté personnelle: ATF 118 Ia 305 consid. 2 p. 309 ss et 115 Ia 277 consid. 7a p. 288).

b) En l'espèce, le Règlement d'exécution du 10 mars 1975 de la Convention intercantonale, modifié le 10 juin 1996 par le Conseil d'Etat genevois, repose sur un double fondement: d'une part, l'art. 17 de la Convention intercantonale sur le contrôle des médicaments du 3 juin 1971 dont l'alinéa 1er prévoit notamment que «les cantons adapteront leurs législations cantonales à la présente convention et à ses dispositions d'exécution», et d'autre part, la loi genevoise du 16 septembre 1983 sur l'exercice des professions de la santé, les établissement médicaux et diverses entreprises du domaine médical (ci-après: LEPS).

Il y a lieu d'emblée de constater que l'art. 17 de la Convention intercantonale ne saurait tenir lieu de base légale aux restrictions portées à la liberté du commerce et de l'industrie par le Conseil d'Etat. En effet, comme le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de le dire, la Convention intercantonale sur le contrôle des médicaments du 3 juin 1971 ne constitue pas un concordat législatif directement applicable dans les cantons et partant n'est pas contraignante du point de vue juridique (ZBl 96/1995 p. 422 ss, consid. 4b et, plus récemment, arrêt non publié du 2 mai 1996 en la cause Pharmacie Victoria SA et J. G. Cf. aussi notamment Peter Fischer, Développement, tâches et organisation de l'Office intercantonal de contrôle des médicaments, in 75 ans de contrôle intercantonal des médicaments, Berne 1975, p. 63; Hans Zumstein, Der Beitrag der Kantone zur Rechtsvereinheitlichung in der Heilmittelkontrolle, in Festschrift für Dr. iur. Peter Fischer, Berne 1985, p. 134, Peter Schlegel, Heilmittelgesetzgebung im Bund und im Kanton Zürich, thèse Zurich 1981, p. 49 ss; Patricia Luthy, Enregistrement et contrôle des médicaments sur les marchés des produits pharmaceutiques suisse et européen, thèse Lausanne 1993, p. 56/57). Pour édicter des règles sur la publicité pour les médicaments, le Conseil d'Etat ne pouvait donc tirer sa compétence de la Convention intercantonale, qui n'a pas directement force de loi (cf. ATF 99 Ia 370 consid. 3a). Si la Convention intercantonale n'est pas directement applicable dans les cantons, elle revêt néanmoins une grande importance pour interpréter la législation cantonale en matière de médicaments (ZBl 96/1995 p. 422, consid. 4b/cc).

Reste à examiner si la loi genevoise sur l'exercice des professions de la santé, les établissements médicaux et diverses entreprises du domaine médical peut servir de base légale aux restrictions incriminées. Selon cette loi, son but est de contribuer à la sauvegarde et à l'amélioration de la san-

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té publique en réglementant notamment l'exploitation des pharmacies et le commerce des agents thérapeutiques (art. 1 lettres c et f); l'exercice des professions de la santé est placé sous la surveillance du Conseil d'Etat, de même que l'exploitation des établissements et entreprises telles que les pharmacies (art. 2). L'art. 22 LEPS prévoit à son alinéa 1er qu'«il est interdit aux médecins [...] de faire, dans le canton et hors du canton, de la réclame dans les journaux [...] et toutes espèces d'annonces autres que celles qui ont pour objet d'annoncer leur installation, leur changement de domicile professionnel, leur absence et leur retour»; l'alinéa 3 de cette disposition précise que, «réserve faite de la publicité relative à la gestion courante de leur pharmacie, les dispositions de l'alinéa 1 s'appliquent aux pharmacies». S'agissant en tout cas des pharmaciens, il existe donc une base légale suffisante pour limiter le droit de faire de la publicité pour les médicaments. De plus, sur un plan plus général, il est vrai que, comme le relèvent les recourants, l'art. 22 LEPS concerne exclusivement la réclame personnelle de ceux qui exercent une profession de la santé et qu'aucune disposition de cette loi n'est expressément consacrée à la publicité pour les médicaments. Cela ne signifie toutefois pas que le Conseil d'Etat a outrepassé la compétence qui lui a été déléguée par le législateur cantonal en limitant le droit de faire de la publicité pour les médicaments. En effet, force est de constater que, d'après l'art. 32 al. 1 LEPS, les agents thérapeutiques ne peuvent être mis dans le commerce sans l'autorisation du département cantonal concerné; l'autorisation est délivrée sur présentation du rapport d'expertise et du préavis de l'OICM, préavis qui lie le département cantonal. Or, l'expertise à laquelle se réfère cette disposition porte sur la composition de l'agent thérapeutique, la réclame et le prix (cf. art. 13 al. 2 de la Convention intercantonale). En outre, conformément à l'art. 139 LEPS, le Conseil d'Etat est habilité à édicter les règlements nécessaires à l'exécution de la présente loi (lettre a) et à réglementer, si les circonstances le justifient, d'autres activités touchant directement ou indirectement au domaine de la santé, conformément aux dispositions de la présente loi (lettre c). On peut dès lors admettre que la loi cantonale en

question contient une clause de délégation suffisante pour permettre au Conseil d'Etat de restreindre la publicité pour les médicaments en vue de protéger la santé publique, même en ce qui concerne les droguistes qui, selon l'art. 34 LEPS, sont autorisés à vendre les médicaments de la catégorie D. Le Conseil d'Etat pouvait d'autant plus tirer sa compétence de cette loi que les restrictions litigieuses ne représentent pas, comme on l'a vu plus haut, une atteinte particulièrement grave à la liberté du commerce et de l'industrie, puisque l'activité principale des pharmaciens et droguistes, soit la vente des médicaments, n'est ici pas en cause; l'octroi d'avantages pécuniaires ou en nature sur le prix des médicaments demeure autorisé, seule la possibilité d'annoncer par voie publicitaire de tels avantages étant prohibée. En définitive, le Conseil d'Etat n'a pas dépassé les limites du

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pouvoir que le législateur cantonal lui a délégué en édictant les art. 6 al. 3 et 8 al. 2 du Règlement cantonal du 10 juin 1996.

4. Les recourants prétendent en outre que les mesures incriminées ne répondraient pas à un intérêt public pertinent. Ils font valoir que l'interdiction qui leur est faite d'annoncer par voie de réclame des réductions sur le prix de certains médicaments a pour but d'entraver la libre concurrence. Certes, dans un système concurrentiel, la publicité est une manière naturelle, voire nécessaire, de pratiquer la vente, car les producteurs et les négociants doivent renseigner les consommateurs sur les prix et les qualités de leurs marchandises (Etienne Grisel, Liberté du commerce et de l'industrie, vol. I, Berne 1993, p. 123). Mais, ainsi que l'a indiqué à juste titre la Commission suisse des cartels, qui s'est occupée de la question de la vente des médicaments en Suisse, les médicaments sont, en raison de leur toxicité, des biens particuliers auxquels les mécanismes naturels du marché ne s'appliquent pas totalement. Il en découle que la limitation voire dans certains cas l'interdiction de faire de la publicité pour les médicaments se justifie pleinement dès que l'on admet que les médicaments représentent un bien particulier dont il convient de ne pas favoriser une consommation excessive. La publicité a en effet pour objectif de développer les ventes, ce qui va à l'encontre de la modération que l'on désire obtenir pour les médicaments (cf. La distribution des médicaments en Suisse, in Publications de la Commission suisse des cartels 16/1981, p. 203 ss, spécialement p. 266).

Il existe donc manifestement un intérêt public prépondérant à lutter contre la consommation excessive ou abusive de médicaments et, par voie de conséquence, à restreindre la publicité pour les médicaments dont le but est notamment d'inciter le public à en acheter davantage (voir notamment, Theophil G. Wirth, Apotheker und Apotheken im schweizerischen Recht, thèse Saint-Gall 1972, p. 202/203 et 208; Schlegel, op. cit., p. 178; Saladin, op. cit., p. 213). On peut remarquer que, même les substances thérapeutiques vendues sans prescription médicale, soit celles des listes C et D, ne sont pas inoffensives pour la santé, lorsqu'elles sont consommées de manière inconsidérée. Tel est le cas notamment des comprimés de vitamines C à 1000 mg de la liste D dont la vente a été interdite dans une grande surface en raison précisément du danger que représente cet agent thérapeutique absorbé de façon prolongée à haute dose; le Tribunal fédéral a retenu que cette interdiction était justifiée par le souci de protéger la santé publique contre les dangers que peut provoquer la consommation de médicaments, notamment l'abus d'une telle consommation (arrêt Migros Genève: ATF 99 Ia 370 consid. 4). Il est vrai que la limitation voire l'interdiction de faire de la publicité pour les médicaments est de nature à favoriser des abus en matière de prix ou du moins à empêcher un abaissement sensible de leur prix. De plus, il est indéniable qu'il y a un intérêt pour le consommateur à être renseigné par le biais de la

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publicité sur les officines dans lesquelles il pourra se procurer à meilleur marché les médicaments dont il a besoin. Mais l'intérêt privé des consommateurs ne saurait l'emporter sur l'intérêt public à lutter contre la consommation excessive ou abusive de médicaments, la sauvegarde de la santé publique étant l'un des objectifs primordiaux de l'Etat. En résumé, les restrictions litigieuses n'ont pas pour but de protéger la corporation des pharmaciens contre une concurrence accrue, mais sont à l'évidence motivées par des considérations de santé publique.

5. Il convient ensuite d'examiner si l'interdiction de faire de la réclame pour des médicaments en se référant à l'octroi, l'offre ou la promesse d'avantages financiers ou autres avantages matériels respecte le principe de la proportionnalité. Il y a lieu de rappeler qu'il s'agit ici des agents thérapeutiques des catégories C et D pour lesquels la publicité est en principe autorisée et que l'interdiction de la publicité pour les médicaments de la liste A et B n'est pas en cause; à noter que pour les médicaments de la liste E, la restriction à la publicité ici critiquée n'existe pas.

a) Selon la législation genevoise concernant les substances thérapeutiques interprétée à la lumière de la Convention intercantonale, si les pharmaciens et les droguistes sont libres de consentir à leurs clients des avantages tels que des réductions sur le prix de certains médicaments, ils ne sont, en revanche, pas autorisés à le faire savoir au public par le biais de la publicité, ce qui peut paraître paradoxal. Or, force est de reconnaître que l'interdiction absolue faite aux pharmaciens et droguistes de mentionner dans la publicité destinée au public pour des médicaments, l'octroi, l'offre ou la promesse d'avantages financiers ou matériels constitue une mesure disproportionnée. Cette interdiction va au-delà de ce qui est nécessaire à la réalisation des buts d'intérêt public légitimes poursuivis, soit la lutte contre la consommation excessive ou abusive de médicaments. En effet, le Conseil d'Etat du canton de Genève pourrait atteindre les mêmes objectifs en adoptant des mesures de police moins incisives que celles prévues aux art. 6 al. 3 et 8 al. 2 du Règlement cantonal du 10 juin 1996: l'interdiction de toute publicité tapageuse et excessive pour des médicaments serait une mesure adéquate et suffisante. L'annonce publicitaire de l'octroi, de l'offre ou de la promesse d'avantages financiers tels que des rabais sur le prix des médicaments n'est, en tant que telle, pas de nature à créer un risque accru de consommation abusive ou massive de médicaments: seule une publicité tapageuse et excessive présente un tel risque. En d'autres termes, les risques pour la santé publique que pourrait engendrer la publicité pour des médicaments faisant allusion à une baisse de prix ne devraient pas augmenter de façon significative, si l'on exige des annonceurs qu'ils se limitent à une réclame ayant un caractère essentiellement informatif. Dans sa réponse, le Conseil d'Etat, se référant aux observations déposées par l'Office intercantonal de contrôle des médicaments dans le cadre de la procédure ayant fait l'objet de l'arrêt du Tribu-

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nal fédéral du 2 mai 1996 (2P.39/1996), fait valoir en bref que l'interdiction en cause a pour but d'éviter que les consommateurs ne soient incités par l'annonce de rabais à choisir des médicaments non pas sur un critère thérapeutique mais sur un critère purement économique. Il y aurait en outre le danger que les acheteurs se constituent une provision de médicaments allant au-delà de leur besoin réel; le gouvernement cantonal voit dans la constitution de ce stock un risque accru lié à la consommation de médicaments conservés de façon prolongée dans des conditions inadéquates (lumière, chaleur, humidité etc.). Ces considérations ne tiennent pas compte du conseil du pharmacien ou du droguiste. Il appartient en effet à ces derniers de mettre en garde le public contre l'emploi abusif de médicaments. Cet avertissement fait partie des devoirs déontologiques des pharmaciens et des droguistes (cf. ATF 99 Ia 370 consid. 5a p. 380 à propos des pharmaciens). A cela s'ajoute que sur les emballages de médicaments figurent les informations médicales indispensables pour leur utilisation (mode d'emploi, mises en garde, etc.), la date limite d'utilisation en clair et des instructions pour la conservation (cf. art. 17 al. 2 lettres e et f du règlement d'exécution du 25 mai 1972 de la Convention intercantonale arrêté par l'Union intercantonale et l'art. 20 al. 2 lettre e et f du règlement d'exécution du 10 mars 1975 de la Convention intercantonale adopté par le Conseil d'Etat genevois). Ainsi donc, la publicité pour les médicaments ne doit être ni tapageuse ni excessive. A cet égard, on peut relever en passant que seraient probablement considérés comme telle les slogans publicitaires utilisés par les recourants, à savoir: «Baisse sur les prix des médicaments», «Nous contribuons à alléger vos dépenses de santé!», «Comparez, vous reviendrez». Il en irait de même d'une éventuelle publicité pour la vente de médicaments en «multi-packs» ou autres rabais de quantité. Bien entendu, la publicité pour les médicaments doit pour le surplus satisfaire aux autres critères fixés par la réglementation en la matière, qui ne sont du reste pas contestés par les recourants (voir notamment l'art. 8 al. 1 du Règlement cantonal du 10 juin 1996 qui prévoit que

toute assertion trompeuse, fausse ou incitant à un emploi abusif, inconsidéré ou irrationnel de l'agent thérapeutique est illicite). L'interdiction absolue de la publicité pour des médicaments ayant pour objet d'annoncer l'octroi, l'offre ou la promesse d'avantages financiers ou matériels doit donc être annulée. Pour ce qui concerne les pharmaciens, elle doit encore respecter l'interdiction de principe de faire de la publicité prévue à l'art. 22 al. 1 et 3 LEPS (à ce propos voir ci-dessous, consid. 6).

b) Cette solution s'impose d'autant plus que, selon l'avant-projet du 19 février 1997 de la loi fédérale sur les agents thérapeutiques (LAth) - qui a pour but de se substituer à la Convention intercantonale du 3 juin 1971 sur le contrôle des médicaments, laquelle n'est pas jugée entièrement compatible avec le droit communautaire (cf. rapport explicatif sur l'avant-projet du Département fédéral de l'intérieur, p. 6), il n'est pas prévu d'interdire la publicité destinée au public pour des médicaments annonçant

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l'octroi, l'offre ou la promesse d'avantages pécuniaires (cf. art. 48 al. 2 a contrario). En revanche, il est illicite d'octroyer, d'offrir ou de promettre des avantages pécuniaires aux personnes qui prescrivent ou remettent des médicaments (art. 48 al. 1 lettre a de l'avant-projet LAth). Il semble du reste en aller de même dans les pays membres de l'Union européenne (anciennement: Communauté économique européenne). D'après la Directive 92/28/CEE du Conseil, du 31 mars 1992, concernant la publicité faite à l'égard des médicaments à usage humain, publiée au Journal Officiel du 30 avril 1992 (ci-après: Directive CEE), la publicité auprès du public à l'égard d'un médicament est en principe autorisée (cf. art. 4 et 5 de la Directive CEE). En revanche, dans le cadre de la promotion des médicaments auprès des personnes habilitées à les prescrire ou à les délivrer (professionnels de la santé), il est expressément interdit d'octroyer, d'offrir ou de promettre à ces personnes une prime, un avantage pécuniaire ou un avantage en nature (art. 9 ch. 1 de la Directive CEE).

6. a) Pour les pharmaciens qui exercent une profession libérale, on doit encore se demander si l'interdiction de la publicité portant sur les réductions de prix sur les médicaments ne constitue pas une mesure de police nécessaire à prévenir toute atteinte à la bonne foi en affaires et à la dignité professionnelle. Autrement dit, il sied d'examiner si même une publicité qui, par hypothèse, ne serait pas tapageuse et ne contiendrait que des informations objectives serait inadmissible en vertu de l'art. 22 al. 1 et 3 LEPS qui interdit aux pharmaciens de faire de la réclame et toutes espèces d'annonces autres que celles qui ont pour objet d'annoncer leur installation, leur changement de domicile professionnel, leur absence et leur retour, sous réserve de la publicité relative à la gestion courante de leur pharmacie.

b) Comme on l'a vu plus haut (consid. 2b), le droit de faire de la publicité, qui découle de la liberté du commerce et de l'industrie, n'est pas absolu. S'agissant de la réclame faite par des personnes qui exercent une profession libérale (avocats, médecins, etc...), les cantons sont en droit de poser des règles plus strictes que celles qui sont applicables généralement aux commerçants et aux industriels proprement dits. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral relative aux avocats, ceux-ci sont tenus d'avoir une attitude digne et correcte dans leurs rapports avec leurs clients et le public en général. Ils ne doivent pas user de moyens de publicité de nature à jeter le discrédit sur leur profession. Il est dès lors loisible aux cantons de leur interdire une publicité qui serait tapageuse, importune, mercantile ou trompeuse. Les mesures adoptées ne sauraient cependant aboutir en fait à une interdiction absolue de faire une réclame compatible avec la dignité professionnelle et l'ordre public et se rapportant, par exemple, à l'ouverture d'une étude. Pour délimiter ce qui est licite de ce qui ne l'est pas, il y a lieu de tenir compte des habitudes et des opinions généralement admises dans la profession et le canton (ATF 87 I 262 consid. 2; 96 I 34 ss). Dans

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un arrêt rendu récemment à propos d'un avocat zurichois (ATF 123 I consid. 2c/aa), le Tribunal fédéral a confirmé en principe sa jurisprudence antérieure, se réservant d'examiner le moment venu les adaptations qui pourraient être nécessaires au vu des circonstances actuelles. Il a précisé que si la publicité purement commerciale pouvait être exclue afin de prévenir les atteintes à la bonne foi en affaires, à la dignité professionnelle et à l'indépendance des avocats, la publicité faite avec retenue comportant des informations objectives répondant à un besoin du public ne pouvait pas par principe être interdite. Cependant, il n'est pas toujours aisé de tracer la limite entre la réclame commerciale inadmissible et la publicité à caractère informatif autorisée, d'autant que durant ces dernières années les conceptions à ce sujet ont évolué (cf. Dominique Dreyer, L'avocat dans la société actuelle, RDS 1996 II 460 ss; Michael Pfeifer, Der Rechtsanwalt in der heutigen Gesellschaft, RDS 1996 II 343 ss; voir encore les directives de la Fédération suisse des avocats en matière de publicité, récemment révisées le 6 juin 1997, qui prévoient: «La publicité est permise à l'avocat dans les limites du droit fédéral et cantonal et en respectant la dignité de la profession ainsi que le secret professionnel. La compétence des barreaux cantonaux de préciser la portée de ces règles est réservée»). Quoi qu'il en soit, toute publicité tapageuse ou éveillant de fausses attentes dans le public doit être interdite; la publicité doit contenir essentiellement des informations objectives. L'avocat doit en outre s'abstenir de se mettre en avant vis-à-vis de ses confrères en usant de méthodes publicitaires à caractère sensationnel.

Dans l'arrêt Guyot relatif à un architecte qui avait fait paraître un dépliant publicitaire (ATF 104 Ia 473 consid. 2), le Tribunal fédéral a appliqué les principes développés spécialement à propos des avocats, tout en laissant ouverte la question de savoir si ces principes devaient être appliqués avec la même rigueur au cas des architectes, dont la profession, tout en étant considérée comme libérale, est étroitement liée à d'autres professions de caractère artisanal (voire industriel) et commercial, avec lesquelles les architectes sont parfois en concurrence. En l'espèce, on peut admettre que les pharmaciens doivent être soumis à des exigences moins strictes que celles qui s'appliquent, par exemple, aux médecins ou aux avocats (Wirth, op. cit., 102/103; Etienne Grisel, Liberté du commerce et de l'industrie, vol. II, Berne 1995, p. 98). En effet, les pharmaciens exercent à la fois une profession libérale et une profession commerciale (ATF 52 I 368; 47 I 394 consid. 2. Voir aussi Wirth, op. cit., p. 68). De plus, pour ce qui concerne la vente de médicaments de la catégorie D, les pharmaciens sont en concurrence avec les droguistes qui, comme ils n'exercent pas une profession libérale, ne sont pas soumis, en matière de publicité, à des règles aussi rigoureuses que celles qui s'appliquent normalement aux avocats et médecins et dans une certaine mesure aux pharmaciens (cf. ATF 89 I 27 consid. 4 p. 35).

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c) En tout état de cause, les pharmaciens ne sauraient faire de publicité à caractère purement commercial, allant au-delà de messages contenant des informations objectives et utiles au public (cf. Christof Bernhart, Die Werbebeschränkungen für wissenschaftliche Berufsarten als Problem der Grundrechte, thèse Berne 1994, p. 201/202). A l'instar des autres personnes exerçant une profession libérale, les pharmaciens doivent évidemment s'abstenir de toute publicité trompeuse, tapageuse et excessive; ils ne peuvent pas non plus user de moyens publicitaires pour vanter leurs mérites ou pour dénigrer leurs collègues ni commencer à comparer leurs prestations réciproques. Compte tenu de l'ensemble des circonstances décrites ci-dessus et notamment de la tendance actuelle à un certain assouplissement des règles concernant la publicité applicables aux professions libérales (cf. notamment Bernhart, op. cit., p. 214; Hans Ott, in Handbuch des Arztrechts, éditeur Heinrich Honsell, Zurich 1994, p. 232 ss concernant les médecins; à propos des avocats: Dreyer, op. cit., ibidem et Pfeifer, op. cit., ibidem), on doit admettre que la publicité portant sur le prix des médicaments ou les éventuels rabais que le pharmacien est prêt à consentir par rapport au prix de base apparaît comme compatible avec la dignité professionnelle, d'autant qu'il s'agit d'informations objectives et utiles au consommateur. A noter en outre qu'une telle publicité porte plutôt sur l'aspect commercial que libéral de la profession de pharmacien. Et contrairement aux «spécialités de comptoir», soit les spécialités pharmaceutiques fabriquées par le pharmacien lui-même selon sa propre formule et vendues uniquement dans son officine (cf. art. 3 du règlement d'exécution du 25 mai 1975 de la Convention intercantonale adopté par l'Union intercantonale et art. 4 du règlement d'exécution du 10 mars 1975 de la Convention intercantonale arrêté par le Conseil d'Etat genevois qui interdisent expressément la publicité pour de telles spécialités), les médicaments sont des produits finis qui peuvent être vendus dans toutes les pharmacies. Une publicité sur le prix est donc admissible dans la mesure où elle permet, comme en l'espèce, d'apprécier et de comparer objectivement l'ensemble de la prestation fournie et d'en donner une image complète (cf.

Bernhart, op. cit., p. 209 et 215). Il faut toutefois relever qu'il s'agit ici d'une situation assez particulière. Sur un plan général, la publicité pour les médicaments des catégories C et D est en principe autorisée. Pour ce qui concerne plus particulièrement les pharmaciens, il n'est pas contesté qu'il peuvent octroyer des rabais. L'interdiction de le faire savoir au public est disproportionnée. Cela ne signifie pas que, par ailleurs, toute réclame leur serait dorénavant autorisée à la seule condition qu'elle ne soit ni tapageuse, ni excessive. Enfin, on peut relever que contrairement aux autres professions libérales, celle de pharmacien autorise depuis longtemps la publicité pour des médicaments dans les vitrines des pharmacies (cf. art. 6 al. 1 du règlement sur la publicité adopté en 1984 de la Société suisse de pharmacie, qui tient lieu de code déontologique des pharmaciens), tout

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en précisant que cette publicité obéit à d'autres règles que celles qui régissent la publicité dans les journaux ou autres médias dont il s'agit ici.

7. En résumé, l'interdiction litigieuse prévue aux art. 6 al. 3 et 8 al. 2 du Règlement cantonal du 10 juin 1996 viole le principe de la proportionnalité et partant n'est pas compatible avec la liberté du commerce et de l'industrie garantie par l'art. 31 Cst.

8. En conséquence, le recours doit être partiellement admis en ce sens que, dans la mesure où il renvoie à l'art. 8 al. 1 lettre b des Directives de l'OICM sur la publicité, l'art. 6 al. 3 du Règlement cantonal du 10 juin 1996 doit être annulé, de même que l'art. 8 al. 2 du même règlement. Bien que succombant, l'Etat de Genève n'a pas à supporter les frais judiciaires (art. 156 al. 2 OJ); il doit en revanche allouer une indemnité équitable aux recourants à titre de dépens (art. 159 OJ).