Devisierungs-, (Vor-) Kalkulations- und Regietarifprogramme von SBV und CRB

1 Anwendbarkeit der materiellrechtlichen Bestimmungen des KG

1.1 Unternehmen (Art. 2 KG)

12. Laut Botschaft zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Botschaft) vom 23. November 1994 spricht der Geltungsbereich des Gesetzes diejenigen Marktteilnehmer an, die sich als Anbieter oder als Nachfrager von Gütern und Dienstleistungen selbständig am Wirtschaftsprozess beteiligen. Diese Marktteilnehmer sind Unternehmen im Sinne des KG (vgl. BBl 1995 I 533).

13. Der SBV und die CRB sind als solche Unternehmen zu qualifizieren. Der SBV tritt einerseits als Anbieter von Bausoftware auf und entwickelt die Regietarife SBV und Standard-Analysen SBV, welche von EDV-Programmen verarbeitet werden.

14. Die CRB ist massgeblich an der Entwicklung und Herausgabe des NPK beteiligt, welche als Grundlage für einen umfassenden Datenverbund sowie die Kalkulation dienen. Das Copyright des NPK liegt bei der CRB.

1.2 Vorbehaltene Vorschriften (Art. 3 KG)

15. Dem KG sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG). Ebenfalls nicht unter das Kartellgesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben (Art. 3 Abs. 2 KG).

16. Vom SBV werden sämtliche Urheberrechte an Regietarifdateien SBV und Standard-Analysen SBV geltend gemacht; die Rechte an den NPK liegen bei der CRB. Aus diesen Rechten können aber die an die Software gestellten Bedingungen bzw. Tests nicht abgeleitet werden. Folglich findet Art. 3 Abs. 2 KG keine Anwendung im vorliegenden Fall. Der Vorbehalt von Artikel 3 Absatz 1 KG wird von den Parteien nicht geltend gemacht. Daher gibt es in den hier zu beurteilenden Märkten keine Vorschriften, die Wettbewerb nicht zulassen.

1.3 Marktbeherrschendes Unternehmen (Art. 4 Abs. 2 KG)

17. Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten (Art. 4 Abs. 2 KG).

18. Um festzustellen, ob sich der SBV und die CRB tatsächlich in wesentlichem Umfang von anderen Marktteilnehmern unabhängig verhalten kann, ist vorab der relevante Markt abzugrenzen.

1.3.1 Der relevante Markt

19. Der relevante Markt hat eine sachliche und eine räumliche Dimension. Sie ergeben zusammen den relevanten Markt.

a) Sachlich relevanter Markt

20. Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden

(Art. 11 Abs. 3 lit. a der Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, VKU).

21. Devisierungsprogramme ermöglichen Planern die Erstellung von Leistungsverzeichnissen für die Ausschreibung von Bauleistungen (Devisierung). Die Devisierung erfolgt aufgrund einer genormten Grundlage, welche integraler Bestandteil der Software ist.

22. (Vor-) Kalkulationsprogramme dienen Unternehmern zur Preisberechnung der mittels Devisierungsprogrammen ausgeschriebenen Bauleistungen. Diese Programme bedürfen zusätzlich der Integration von Kalkulationshilfen (Standard-Analysen), welche sich auf die genormte Grundlage der Leistungsbeschreibung beziehen.

23. Regietarifprogramme dienen Unternehmern zur Verrechnung von Bauleistungen nach Aufwand unter Zuhilfenahme von Kalkulationshilfen (Regietarife).

24. Als sachlich relevante Märkte können somit folgende Märkte abgegrenzt werden:

• Der Markt für Dateien, die für die normierte Devisierung im Baubereich benötigt werden.

• Der Markt für Standard-Analysen (Kalkulationshilfen) in Form von Kalkulationsdateien.

• Der Markt für Dateien, welche Regietarife für die Baubranche enthalten.

25. Die Marktgegenseite in diesen Märkten sind die Softwarehersteller, welche die die sachlich relevanten Märkte umfassenden Dateien zur Entwicklung von Programmen benötigen.

b) Räumlich relevanter Markt

26. Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 lit. b VKU).

27. Als räumlich relevanter Markt ist die (gesamte) Schweiz zu betrachten. Dies ergibt sich dadurch, dass die fraglichen Daten für die schweizerische Baubranche entwickelt wurden und nicht durch ausländische Äquivalente ersetzt werden können, d.h. nur in der Schweiz angeboten werden.

1.3.2 Marktstellung

28. Die CRB verfügt auf dem Markt für Daten zur genormten Ausschreibung von Bauleistungen (Devisierung) mit den NPK über eine Monopolstellung. Es existieren keine Anbieter von substituierbaren Normierungsdateien.

29. Dem SBV muss eine marktbeherrschende Stellung bezüglich der Regietarife zugeschrieben werden. Es sind keine valablen Alternativen zu den SBV-Dateien für das Bauhauptgewerbe vorzufinden.

30. Neben den vom SBV angebotenen Standard-Analysen sind funktional austauschbare Analysen von zwei weiteren Anbietern erhältlich, welche ebenfalls auf dem NPK beruhen. Deren Abgabe bedarf keiner Software-Prüfung.

31. Nachforschungen des Sekretariats haben ergeben, dass von den Anwendern überwiegend die SBV-Analysen eingesetzt werden. Obwohl für Software-Hersteller funktional austauschbare Alternativen zur Verfügung stehen, ist die fehlende Einsatzmöglichkeit der SBV-Analysen in den Programmen daher praktisch gleichbedeutend mit Ausschluss von einem wichtigen Kundensegment.

1.3.3 Ergebnis

32. Bei der CRB handelt es sich um ein marktbeherrschendes Unternehmen im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG auf dem Markt für Dateien für die normierte Devisierung (NPK Bau).

33. Im vorliegenden Zusammenhang kann auch der SBV bezüglich der Regietarife für das Bauhauptgewerbe als marktbeherrschendes Unternehmen gemäss Art. 4 Abs. 2 KG qualifiziert werden.

34. Was Standard-Analysen anbelangt, kann dem SBV vermutungsweise eine marktbeherrschende Stellung im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG zugeschrieben werden.

2 Unzulässige Verhaltensweisen (Art. 7 KG)

2.1 CRB

35. Der NPK Bau ist eine wichtige Voraussetzung zur Schaffung eines Datenverbunds der Baubranche. Die CRB setzt für die Abgabe der NPK-Dateien die Prüfung der Software betreffend Einhaltung der Minimalanforderungen CRB '92 voraus. Diese sind im "NPK Bau: Information für Anwender '92", Anhang 1 sowie der SIA 451, Ausgabe 1992, inkl. den dazugehörigen Merkblättern, festgehalten.

36. Es ist plausibel, dass die Gewährleistung der Schnittstellenkompatibilität sowie die korrekte Verarbeitung der Daten im Interesse der Software-Hersteller liegt, da der Markterfolg der angebotenen Programme davon abhängt. Es stellt sich somit die Frage, ob sich einerseits eine Notwendigkeit für die Prüfung der Software ableiten lässt und andererseits die damit verbundenen Anforderungen Tatbestände von Art. 7 KG erfüllen, insbesondere Abs. 2 lit. c und e.

37. Die CRB argumentiert, dass die Prüfungsanforderungen bzw. Bedingungen zum Schutze der Kunden bzw. Mitglieder im Sinne einer Gleichbehandlung eingehalten werden müssen. Allerdings kann die Notwendigkeit des durch die Anforderungen erzwungenen Leistungsumfangs von der CRB gemäss Auffassung des Sekretariats nicht begründet werden. Vom Sekretariat angefragte Hersteller weisen darauf hin, dass die in der Information für Anwender 1992 festgelegten Minimalanforderungen den Leistungswettbewerb beeinträchtigen und eine günstigere und bedürfnisorientierte Ausrichtung der Programme teilweise verunmöglichen.

38. Laut Angaben der CRB erfolgt der Softwaretest durch einen neutralen Tester (PBK AG, Pfäffikon). Allerdings muss in Betracht gezogen werden, dass die Entscheidbefugnisse nicht beim unabhängigen Tester, sondern bei der CRB selbst liegen. Dies ist problematisch, weil der SBV als ein Trägerverein der CRB ebenfalls als Anbieter entsprechender Software auftritt. Durch die Verbindung der CRB mit dem SBV ist nicht auszuschliessen, dass der SBV durch die Lizenzkontrollen einen Informationsvorsprung gegenüber der Konkurrenz oder gar Einsicht in Geschäftsgeheimnisse der Konkurrenz erhält.

39. Ein Teil der befragten Hersteller bestätigt, dass der Prüfvorgang einen Einblick in Geschäftgeheimnisse (z.B. Innovationen) erlaubt. Die Frage an die CRB, weshalb das Programm an sich, und nicht die Exportdiskette des Herstellers hinsichtlich der Schnittstellenkompatibilität geprüft wird, konnte gemäss Auffassung des Sekretariats nicht stichhaltig beantwortet werden.

40. Somit bestehen Anhaltspunkte, dass die Prüfung der Software bzw. die daran geknüpften Bedingungen eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. c und e darstellen.

2.2 SBV

41. Programme, welche Regietarife SBV oder Standard-Analysen SBV verwenden, bedürfen einer SBV-Datennutzungslizenz. Diese bedingt eine Prüfung der Software bezüglich der Preisbildung u.a., welche den Minimalanforderungen des SBV genügen muss. Die Anforderungen sind in der Information für Anwender 1993 betreffend die Verwendung von Regietarifen SBV bzw. Standard-Analysen SBV aufgeführt.

42. Hinsichtlich der Softwareprüfung stellt sich die Frage, ob deren Notwendigkeit abgeleitet werden kann und die damit verbundenen Anforderungen mit Art. 7 KG, insbesondere Abs. 2 lit. c und e, vereinbar sind.

43. Die Tests der Programme werden durch die Firma PBK AG, Pfäffikon, durchgeführt. Die Entscheidung über die Zulassung der Software wird durch die TBA des SBV gefällt. Dies erscheint kartellgesetzlich problematisch, als dass die Abteilung Informatik des SBV dieselben Programme anbietet und daher ein Einblick in Geschäftsgeheimnisse der Konkurrenz nicht auszuschliessen ist. Die Lizenzkontrollen ermöglichen dem SBV ausserdem Informationen bezüglich Kunden und Verkäufen der Konkurrenz.

44. Die Programme müssen alle geänderten Regietarife SBV (Kontroll-, Text- und Preisdateien) zwingend mit einem "R" markieren. Der Verdacht, wonach die erzwungene Markierung von SBV-eigenen Programmen umgangen werden kann, wird vom SBV nicht widerlegt.

45. Es bestehen somit Anhaltspunkte einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung durch den SBV im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. c und e.

46. Hinsichtlich der vom SBV zur Verfügung gestellten Kalkulationshilfen (Standard-Analysen und Regietarife) stellt sich übrigens die Frage nach der Beeinflussung der Baupreisbildung, was unvereinbar mit Art. 5 Abs. 3 lit. a KG wäre. Diesbezüglich ist im SBV Jahresbericht 1996, S.21, folgende Aussage zu lesen: "Der Regietarif muss unter dem Aspekt des Kartellgesetzes hinterfragt werden." Eine Beurteilung des Inhalts bzw. der Verwendung der vom SBV zur Verfügung gestellten Kalkulationshilfen ist allerdings nicht Gegenstand der vorliegenden Vorabklärung.

2.3 Anregungen des Sekretariats und Massnahmen der Beteiligten

47. Mit Brief vom 31. Dezember 1997 wurde aufgrund der angestellten Ermittlungen der CRB mitgeteilt, dass Anhaltspunkte einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung vorliegen und im Sinne einer Beratung folgende vorzunehmenden Anpassungen vorgeschlagen:

• Abschaffung der Prüfungspflicht für die Herausgabe von NPK-Dateien (Auslieferung der Daten auf Wunsch der Nachfrage ohne Prüfung von Anwendungsprogrammen).

• Allenfalls Abgabe eines 'Gütesiegels' aufgrund einer freiwilligen Prüfung, welche die Schnittstellenkompatibilität der betreffenden Software belegt [...].

48. Zunächst zeigte die CRB keine Bereitschaft, die angeregten Anpassungen umzusetzen, worauf Klossner und Partner am 28. Januar 1998 ein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen einreichte, welches sowohl die Abschaffung der obligatorischen Prüfung für die Abgabe der fraglichen CRB- als auch der SBV-Dateien beinhaltet. Das Gesuch wurde gleichen Datums an den Rechtsvertreter der CRB und des SBV zur Stellungnahme weitergeleitet.

49. In der Stellungnahme zum Gesuch um vorsorgliche Massnahmen vom 11. Februar gibt der Rechtsvertreter der CRB und des SBV die Zusicherung, die angeregten Anpassungen innert 6 Monaten vorzunehmen und dass die Lizenzkontrollen nicht zur Information von Anbietern entsprechender Software führen darf. Mit Klossner und Partner soll innert 3 Monaten eine Lösung gefunden werden.

50. In Anbetracht der beidseitig gezeigten Verhandlungsbereitschaft teilte das Sekretariat am 13. Februar 1998 Klossner und Partner mit,

dass sich unter den gegebenen Umständen die Anordnung vorsorglicher Massnahmen nicht aufdrängt. Die Verhandlungen führten am 27. März 1998 zu einer einvernehmlichen Lösung zwischen den Parteien, so dass das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen faktisch gegenstandslos und von Klossner und Partner am 15. April 1998 zurückgezogen wurde.

51. Das Sekretariat der Wettbewerbskommission, gestützt auf den bekannten Sachverhalt und die vorangehenden Erwägungen

1. stellt fest, dass Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sowohl seitens der CRB als auch des SBV unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. c und e KG vorliegen;

2. stellt fest, dass die CRB mit Klossner und Partner eine einvernehmliche Lösung gefunden hat;

3. stellt fest, dass die CRB und der SBV am 11. Februar 1998 zugesichert haben, die geäusserten kartellgesetzlichen Einwände innert sechs Monaten, d.h. bis zum 11. August 1998 auszuräumen;

4. verzichtet auf die Einleitung einer Untersuchung gemäss Artikel 27 KG, behält sich allerdings vor, eine solche im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums in die Wege zu leiten;

5. prüft die kartellgesetzliche Zulässigkeit der Verwendung der Kalkulationshilfen im Baugewerbe in einem separaten Verfahren;

6. Kosten