Wanderwerbegesetzgebung und BGBM

1. Die Stiftung „Zukunft für Schweizer Fahrende“ hat mit Schreiben vom 4. Mai 1998 an die Wettbewerbskommission mit Hinweis auf das Bundesgesetz über den Binnenmarkt (BGBM) einen Antrag auf Erstattung eines Gutachtens darüber gestellt, „ob nach geltendem Recht das Patent eines Kantons für die traditionellen Tätigkeiten der Fahrenden auch in den andern Kantonen gilt.“

2. Das Bundesamt für Wirtschaft und Arbeit (BWA) überstellte mit Schreiben vom 18. Mai 1998 Eingaben des Amtes für Polizeiwesen Graubünden sowie der Radgenossenschaft der Landstrasse, welche dieselbe Thematik behandeln.

3. Die Wettbewerbskommission überwacht gemäss Art. 8 Abs. 1 BGBM die Einhaltung des Gesetzes durch Bund, Kantone und Gemeinden sowie anderer Träger öffentlicher Aufgaben. Sie kann Bund, Kantonen und Gemeinden Empfehlungen zu vorgesehenen und bestehenden Erlassen abgeben. Die Empfehlung der Wettbewerbskommission betreffend Wandergewerbegesetzgebungen und BGBM ergeht in Ausführung von Art. 8 Abs. 2 BGBM.

2 Gegenstand der Empfehlung

4. Diese Empfehlung betrifft das Verhältnis zwischen den kantonalen Wandergewerbegesetzgebungen einerseits und dem BGBM andererseits. Es äussert sich insbesondere zur Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Bestimmungskanton ausserkantonalen Personen, die diese Tätigkeit im Herkunftskanton ausüben, verbieten kann, dieselbe Tätigkeit im Bestimmungskanton auszuüben.

5. Der Begriff des Wandergewerbes ist nicht einheitlich geregelt. Je nach Kanton fällt darunter das Hausierwesen, Einkäufer, das Handwerk im Umherziehen, Verkaufswagen, aber auch Schausteller und weitere Berufsbezeichnungen. 1 Insgesamt ist festzustellen, dass die verschiedenen kantonalen Regelungen sehr unterschiedlich sind. Gemäss Meyer/Blunier ist „der Detaillierungsgrad . . . z. T. hoch und die Kumulation kantonaler Gebühren oft prohibitiv.“ 2

6. Um diesem unbefriedigenden Zustand ein Ende zu setzen, hat die kantonale Justiz- und Polizeidirektoren-Konferenz beim Bundesrat den Antrag gestellt, die Vorschriften des Wandergewerbes auf der Ebene des Bundesrechts zu vereinheitlichen. Der Bundesrat hat daher das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement (EVD) beauftragt, einen Entwurf zu einem Bundesgesetz auszuarbeiten. Entsprechende Arbeiten sind im Bundesamt für Wirtschaft und Arbeit im Gange. 3

7. Mit dieser Empfehlung äussert sich die Wettbewerbskommission dazu, inwiefern der Marktzugang ausserkantonaler Personen mit der Tätigkeit des Wandergewerbes bereits heute aufgrund des BGBM zu gewähren ist.

1 Annemarie Meyer/Fritz Blunier (Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit; Sektion Handel und Gewerbe), Das Wandergewerbe – ein Berufszweig mit 26 unterschiedlichen kantonalen Bestimmungen, Die Volkswirtschaft 10/94, S. 55 ff, 56. 2 Annemarie Meyer/Fritz Blunier, a.a.O., S. 55 ff, 55. 3 Annemarie Meyer/Fritz Blunier, a.a.O., S. 55 ff, 59.

Anwendbarkeit des BGBM

8. Das BGBM ist am 1. Juli 1996 grundsätzlich in Kraft getreten. Seit dem 1. Juli 1998 ist es vollumfänglich anwendbar. 4 Das BGBM richtet sich gegen Marktzugangsbeschränkungen im öffentlichen Recht von Bund, Kantonen und Gemeinden. Eines der Ziele des BGBM ist die Erleichterung der beruflichen Mobilität und des Wirtschaftsverkehrs innerhalb der Schweiz (Art. 1 Abs. 2 Bst. a BGBM).

9. Berechtigte aus dem BGBM sind alle Schweizer Bürgerinnen und Bürger sowie Ausländerinnen und Ausländer, welche im Besitz der Niederlassungsbewilligung C sind. Auf das BGBM können sich auch Personen berufen, die von den arbeitsmarktrechtlichen Begrenzungsmassnahmen ausgenommen sind und Anspruch auf Erneuerung der Jahresaufenthaltsbewilligung haben. Erfasst werden ebenfalls alle juristischen Personen mit Sitz in der Schweiz. 5

10. In den sachlichen Geltungsbereich des BGBM fallen alle Erwerbstätigkeiten, die den Schutz der Handels- und Gewerbefreiheit geniessen (Art. 1 Abs. 3 BGBM). 6 Die „Berufe im Umherziehen“ sind eine auf Erwerb gerichtete Tätigkeit, welche in den Geltungsbereich der Handels- und Gewerbefreiheit fällt. Somit ist auch das BGBM bezüglich des Wandergewerbes anwendbar.

11. Personen mit Sitz oder Niederlassung in der Schweiz, welche berechtigt sind, das Wandergewerbe im Herkunftskanton auszuüben, haben das Recht, diese Tätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz zu verfolgen (Art. 2 Abs. 1 und Abs. 3 BGBM).

12. Dieses Recht auf berufliche Mobilität auf dem gesamten Gebiet der Schweiz kann vom Bestimmungskanton nur beschränkt werden, wenn die Voraussetzungen von Art. 3 BGBM erfüllt werden. Die Beschränkungen müssen demnach gleichermassen auch für ortsansässige Personen gelten (Art. 3 Abs. 1 Bst. a BGBM), zur Wahrung eines überwiegenden öffentlichen Interesses unerlässlich (Art. 3 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 BGBM) sowie verhältnismässig (Art. 3 Abs. 1 Bst. c und Abs. 3 BGBM) sein. Unzulässig sind gemäss Art. 3 Abs. 4 BGBM zudem Beschränkungen, die ein verdecktes Handelshemmnis zu Gunsten einheimischer Wirtschaftsinteressen beinhalten. Werden diese Voraussetzungen nicht erfüllt, so sind Beschränkungen des Wandergewerbes aus Sicht des BGBM unzulässig.

4 SR 943.02. Die Rechtsschutzbestimmungen in Bezug auf das öffentliche Beschaffungswesen sind auf den 1. Juli 1998 hin in Kraft gesetzt worden. Mit diesem Datum endet auch die zweijährige Übergangsfrist gemäss Art. 11 Abs. 1 BGBM, AS 1996 1738, 1742. 5 Botschaft zu einem Bundesgesetz über den Binnenmarkt vom 23. November 1994 (Botschaft BGBM), BBl 1995 I 1213, 1261. Betreffend natürliche Personen siehe BGE 123 I 212 und Paul Richli, Besprechung dieses Urteils in AJP/PJA 11/97, S. 1418. 6 Botschaft BGBM, BBl 1995 I 1261f.

Die „Patente“ im Wandergewerbe

13. Das Wandergewerbe ist wie dargestellt ausschliesslich kantonal geregelt. Allen kantonalen Gesetzen ist gemeinsam, dass die Ausübung dieser Tätigkeit „patentpflichtig“ ist. 7

14. Ein „Patent“ ist als Verfügung zu qualifizieren, welche „auf Gesuch hin eine aus polizeilichen Gründen unter Bewilligungspflicht stehende Tätigkeit erlaubt, indem sie feststellt, dass sie mit den polizeilichen Vorgaben übereinstimmt.“ Es handelt sich somit um eine Bewilligung oder auch Polizeierlaubnis. 8

15. Ist das Ausüben einer Tätigkeit ohne Bewilligung nicht gestattet, so stellt dies eine Beschränkung des Marktzuganges dar. Ist einer Person mit Sitz oder Niederlassung die Ausübung des Wandergewerbes im Herkunftskanton erlaubt, und muss sie zur Ausübung dieser Tätigkeit im Bestimmungskanton eine Bewilligung lösen, so stellt letzteres eine Beschränkung des Rechts auf Marktzugang gemäss Art. 2 Abs. 1 und Abs. 3 BGBM dar, welche nur gerechtfertigt ist, wenn die Voraussetzungen von Art. 3 BGBM erfüllt werden.

5 Unterschiedslos anwendbare Vorschrift (Art. 3 Abs. 1 Bst. a BGBM)

16. Art. 3 Abs. 1 Bst. a BGBM bestimmt, dass Beschränkungen des Bestimmungskantons nur dann zulässig sind, wenn sie gleichermassen auch für Ortsansässige gelten.

17. Vorschriften in kantonalen Wandergewerbegesetzen, welche Personen Beschränkungen in Bezug auf die Ausübung des Wandergewerbes auferlegen, weil es sich um ausserkantonale Personen handelt, wären mit dem BGBM daher nicht vereinbar.

6 Überwiegendes öffentliches Interesse (Art. 3 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 BGBM)

18. Art. 3 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 BGBM schreiben vor, dass die Beschränkung zudem zur Wahrung eines überwiegenden öffentlichen Interesses unerlässlich sein muss. Als öffentliches Interesse kommen allein wirtschaftspolizeiliche Interessen in Betracht. Der Zweck der Beschränkungen muss demnach im Schutz von Polizeigütern liegen. 9

Wirtschaftspolitische Einschränkungen sind demgegenüber, abgese-

7 Annemarie Meyer/Fritz Blunier, a.a.O., S. 55 ff, 56. 8 Ulrich Häfelin/Georg Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2. Aufl., Zürich 1993, Rn. 1958f. Die Polizeierlaubnis wird gemäss Angabe der Autoren auch als Bewilligung, Erlaubnis oder Patent bezeichnet. 9 Ulrich Häfelin/Walter Haller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 3. Aufl., Zürich 1993, Rn. 1404ff.

hen von Ausnahmen, welche hier nicht einschlägig sind, grundsätzlich nicht zulässig. 10

19. Beschränkungen des Marktzuganges von Personen des Wandergewerbes müssen demnach darauf ausgerichtet sein, Polizeigüter zu schützen. Vorliegend kommen in Betracht die Lauterkeit des Handelsverkehrs und der Konsumentenschutz (Art. 3 Abs. 2 Bst. c BGBM). Als Gründe für die kantonale Bewilligungspflicht für die Ausübung des Wandergewerbes werden angeführt „die Gefahr der Übervorteilung und Überrumpelung des Kunden in seiner Privatsphäre“, welche beim Wandergewerbe besonders gross sei. 11 Durch das öffentliche Interesse abgedeckt sind demnach allein Massnahmen, welche auf den Schutz dieser Polizeigüter ausgerichtet sind.

20. Im Schreiben des Amtes für Polizeiwesen Graubünden wird darauf hingewiesen, dass jeder Kanton unter dem Titel Wandergewerbe verschiedene Sachgebiete regelt und dass sogar innerhalb einzelner Sachgebiete (z. B. Hausierwesen) unterschiedliche Regelungen bestehen. 12 Dieser Umstand mag dafür verantwortlich sein, dass die verschiedenen kantonalen Regelungen nur mit einem sehr grossen Aufwand verglichen werden können. Allerdings ist an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass es an den Kantonen liegt, ihre Wandergewerbegesetzgebungen darauf hin zu überprüfen, ob das öffentliche Interesse in Bezug auf sämtliche geregelten Sachverhalte (noch) gegeben ist und daher überhaupt einer Regelung bedarf.

7 Verhältnismässigkeit (Art. 3 Abs. 1 Bst. c und Abs. 3 BGBM)

21. Die Massnahmen, welche den Marktzugang beschränken, müssen dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit von Art. 3 Abs. 1 Bst. c und Abs. 3 BGBM entsprechen. Die Massnahmen müssen daher geeignet sein und das mildeste zur Verfügung stehende Mittel darstellen. Ferner darf der Eingriff (im Sinne einer angemessenen Zweck-Mittel Relation im Vergleich zur Bedeutung der verfolgten öffentlichen Interessen) nicht unangemessen sein. 13 Gemäss Art. 3 Abs. 3 BGBM sind Beschränkungen nur dann verhältnismässig, wenn die angestrebte Schutzwirkung nicht bereits durch die Vorschriften des Herkunftsortes erzielt wird. Dabei sind die Nachweise und Sicherheiten zu berücksichtigen, welche die Anbieterin oder der Anbieter bereits am Herkunftsort erbracht hat. Unzulässig ist es, vorgängig zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit die Niederlassung oder den Sitz am Bestimmungsort zu verlangen.

10 Häfelin/Haller, a.a.O., Rn. 1421f. 11 Annemarie Meyer/Fritz Blunier, a.a.O., S. 57. 12 Dieser Hinweis erfolgt mit Verweis auf Annemarie Meyer/Fritz Blunier. 13 BGE 121 I 129 E.3b, mit Verweisen. Häfelin/ Müller, a.a.O., Rn. 486 ff.

22. Die Zulassung zum Wandergewerbe wird in den Kantonen an die Erfüllung verschiedener Voraussetzungen geknüpft. Dazu gehören zum Beispiel die Handlungsfähigkeit, Mindestalter, Guter Leumund, keine Vergehen gegen Wandergewerbebestimmungen, keine Verurteilungen zu Freiheitsstrafen wegen eines Verbrechens oder eines schweren Vergehens, keine Verurteilung wegen gewohnheitsmässigen Bettelns, Verbot der Landstreicherei oder auch keine ansteckende oder ekelerregende Krankheit des Gesuchstellers. 14

23. Neben diesen Zulassungsvoraussetzungen haben sich die Personen bei Ausübung des Wandergewerbes an weitere Auflagen wie zeitliche Beschränkungen der kantonalen oder kommunalen Ladenöffnungszeiten oder Auskunfts- und Visumspflicht zu halten. Die Vorschriften betreffend Ladenöffnungszeiten, welche durch die kantonale Kompetenz abgedeckt sind, werden von der Wettbewerbskommission an dieser Stelle nicht beurteilt. 15 Weitere Auflagen sind, je nach Einzelfall, bei der Beurteilung der Verhältnismässigkeit der Zulassungsvoraussetzungen in die Beurteilung mit einzubeziehen.

24. Es ist aufgrund der Vielfalt der verschiedenen Voraussetzungen und der Kombination derselben nicht möglich, auf jede einzelne Marktzugangsbeschränkung einzugehen. Jedoch ist darauf hinzuweisen, dass jede einzelne dieser Beschränkungen und deren Kombination zur Erreichung des avisierten Zwecks geeignet sein muss. Zudem müssen sie das mildeste Mittel zur Erreichung des überwiegenden öffentlichen Interesses darstellen. Im weiteren darf die Beschränkung im Vergleich zu den verfolgten öffentlichen Interessen nicht unangemessen sein.

25. Daraus folgt, dass Beschränkungen, die nicht geeignet sind, die öffentlichen Interessen der Lauterkeit des Handelsverkehrs und des Konsumentenschutzes zu gewährleisten, oder welche nicht das mildeste Mittel zur Erreichung dieses Zieles darstellen, aus Sicht des BGBM nicht zulässig sind. Insbesondere ist von den Kantonen abzuklären, inwiefern es bezüglich der einzelnen geregelten Sachverhalte (noch) gerechtfertigt ist, eine Bewilligung zu verlangen.

7.1 Die Schutzwirkung der Vorschriften des Herkunftsortes (Art. 3 Abs. 3 Bst. a BGBM)

26. Zusätzlich ist zu beachten, dass eine Massnahme nur dann gerechtfertigt ist, wenn die mit dieser Massnahme angestrebte Schutzwirkung nicht bereits durch die Vorschriften des Herkunftkantons erzielt wird (Art. 3 Abs. 3 Bst. a BGBM). Dies bedeutet, dass die Beschränkung des Bestimmungskantons auf die Gewährleistung eines

14 Annemarie Meyer/Fritz Blunier, a.a.O., S. 57. 15 Vgl. aber die Empfehlungen der Kartellkommission zu den Ladenöffnungszeiten in VKKP/Publ. CCSPr 2/1992, 1 ff., 8.

bestimmten Schutzes ausgerichtet ist, welcher durch die Vorschriften des Herkunftskantons nicht gewährleistet wird.

27. Wie bereits dargestellt regeln die Kantone unter verschiedenen Titeln unterschiedliche Sachverhalte. Es kann folglich der Fall eintreten, dass die Bewilligungen der Kantone unter derselben Bezeichnung unterschiedliche Sachverhalte oder Berufe regeln. Sind zunächst einmal diejenigen Vorschriften, für welche ein öffentliches Interesse nicht mehr gegeben ist, aufgehoben, so ist bezüglich der verbleibenden geregelten Sachverhalte davon auszugehen, dass die verschiedenen kantonalen Wandergewerbegesetzgebungen auf dasselbe Schutzniveau ausgerichtet sind. Weitere Beschränkungen von einzelnen Kantonen sind daher nur zulässig, wenn sie nachweisen können, dass die Regelung im Herkunftskanton bezüglich eines Sachverhaltes nicht dasselbe Schutzniveau aufweist wie es im Bestimmungskanton angestrebt wird.

28. Aus dieser Sicht ist daher fraglich, ob von einer Person, welche bereits eine Bewilligung im Herkunftskanton hat, überhaupt noch eine weitere Bewilligung im Bestimmungskanton verlangt werden kann. Es ist Sache der Kantone abzuklären, ob im konkreten Fall eine weitere Bewilligung des Bestimmungskantons zulässig ist und ob ihre Bewilligungspraxis BGBM konform ist.

7.2 Die im Herkunftskanton erbrachten Nachweise und Sicherheiten (Art. 3 Abs. 3 Bst. b BGBM)

29. Von besonderer Wichtigkeit ist Art. 3 Abs. 3 Bst. b BGBM. Diese Vorschrift bestimmt, dass im Falle der Prüfung der Zulassungsvoraussetzungen die Nachweise und Sicherheiten zu berücksichtigen sind, welche die Person des Wandergewerbes im Herkunftskanton bereits erbracht hat. Ist eine Bewilligung im Herkunftskanton bereits erteilt worden, und wurde im Rahmen dieser Bewilligungserteilung zum Beispiel eine Bescheinigung betreffend gutem Leumund oder ein Auszug aus dem zentralen Strafregister beigebracht, so hat die Behörde des Bestimmungskantons dies zu berücksichtigen und kann dieselben Dokumente nicht noch einmal verlangen.

30. Will eine Person einen Beruf des Wandergewerbes im Bestimmungskanton ausüben und kann sie belegen, dass sie für den Herkunftskanton bereits eine Bewilligung besitzt und in diesem Verfahren bereits sämtliche Nachweise und Sicherheiten beigebracht hat, wie sie auch vom Bestimmungskanton verlangt werden, so ist die Erteilung einer weiteren Bewilligung für den Bestimmungskanton an sich nicht mehr notwendig. Sind an die Bewilligungserteilung des Bestimmungskantons weitere Funktionen geknüpft (z. Bsp. Kontrollinstrument), so ist der Antragstellerin die Bewilligung immerhin ohne weiteres zu erteilen.

31. Müsste die Antragstellerin im Bestimmungskanton dasselbe Bewilligungsverfahren noch einmal durchlaufen und müsste sie sämtliche Nachweise noch einmal vorlegen, obwohl sie diese bereits im Herkunftskanton beigebracht hat, so wäre dies aus Sicht des BGBM unverhältnismässig und damit nicht zulässig.

7.3 Insbesondere zu den Gebühren

32. Wird die Ausübung eines Berufs des Wandergewerbes an eine Bewilligung geknüpft und wird für die Erteilung dieser Bewilligung eine Gebühr verlangt, so stellt dies eine Beschränkung des Marktzuganges dar, die den dargelegten Voraussetzungen des Art. 3 BGBM entsprechen sollte. In Bezug auf die Höhe der Gebühren möchte die Wettbewerbskommission auf das Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip hinweisen.

33. Im bereits zitierten Artikel von Annemarie Meyer und Fritz Blunier findet sich auch eine Aufstellung über die Art und die Höhe der Gebühren für die Bewilligungserteilung. Je nach Art des Wandergewerbes sind Gebühren von Fr. 5.-- bis Fr. 3'000.— pro Monat oder prozentuale Anteile des Bruttoumsatzes (2%, 0.5 % Warenverkaufswert etc.) zu bezahlen. 16 Die Zusammenstellung stammt aus dem Jahre 1994 und nennt die niedrigsten und die höchsten Ansätze. Es mag sein, dass die Aufstellung nicht mehr ganz den aktuellen Regelungen entspricht und teilweise ein überzeichnetes Bild der Höhe der Gebühren abgeben kann. Bezüglich der Bemessung der Gebühren ist aber immerhin auf folgendes hinzuweisen:

34. Als Gebühr ist der Betrag für die Bewilligungserteilung als Verwaltungsgebühr zu definieren. Sie stellt das Entgelt für eine vom Pflichtigen veranlasste Amtshandlung dar. 17

35. Auf Verwaltungsgebühren sind das Kostendeckungs- und das Äquivalenzprinzip anwendbar. Gemäss Kostendeckungsprinzip darf der Gesamtertrag der Gebühren die gesamten Kosten des betreffenden Verwaltungszweiges nicht übersteigen. Nach dem Äquivalenzprinzip „muss die Höhe der Gebühr im Einzelfall in einem vernünftigen Verhältnis stehen zum Wert, den die staatliche Leistung für den Abgabepflichtigen hat.“ Als fragwürdig sind aus dem Blickwinkel des Äquivalenzprinzips „Prozent- oder Promille-Gebühren“ einzustufen. 18

36. Die Wettbewerbskommission äussert sich nicht zur Frage, inwiefern neben der Gebührenabgabe für die Erteilung einer Bewilligung für die Ausübung des Wandergewerbes auch Steueraspekte in die Bemessung Eingang finden können und inwiefern dieses Vorgehen zulässig ist.

16 Annemarie Meyer/Fritz Blunier, a.a.O., S. 59. 17 Häfelin/Haller, a.a.O., Rn. 2039 ff., 2043f. 18 Häfelin/Haller, a.a.O., Rn. 2050 ff., mit Verweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung.

Schlussfolgerungen

37. Das Wandergewerbe ist in der Schweiz zum Nachteil der in diesem Bereich tätigen Personen sehr uneinheitlich geregelt. Im Bundesamt für Wirtschaft und Arbeit des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartementes sind Arbeiten für eine Regelung auf Bundesebene im Gange. Die Wettbewerbskommission begrüsst und unterstützt diese Bemühungen.

38. Die Tätigkeit des Wandergewerbes fällt in den sachlichen Geltungsbereich des BGBM, so dass sich Personen mit Sitz oder Niederlassung in der Schweiz auf das BGBM berufen können. Gestützt auf Art. 2 Abs. 1 BGBM hat eine Person, welche im Herkunftskanton das Wandergewebe ausübt, das Recht, diese Tätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Eidgenossenschaft auszuüben. Die im Wandergewerbe tätigen Personen haben demnach bereits heute gestützt auf das BGBM ein Recht auf berufliche Mobilität.

9 Empfehlungen

39. Die Wettbewerbskommission empfiehlt daher:

• den Kantonen, ihre Bewilligungspraxis betreffend das Wandergewerbe dahingehend zu überprüfen, ob für alle Beschränkungen des Marktzuganges das öffentliche Interesse der Lauterkeit des Handelsverkehrs und des Konsumentenschutzes gegeben ist. Ist dies nicht der Fall, so sind die entsprechenden Beschränkungen aufzuheben;

• in Bewilligungsverfahren, sofern sie überhaupt noch notwendig sind, die Nachweise und Sicherheiten, welche im Herkunftskanton bereits erbracht wurden, zu berücksichtigen. Sind im Herkunftskanton bereits sämtliche Dokumente, die auch im Bestimmungskanton verlangt werden, erbracht worden, so ist die Bewilligung ohne weiteres zu erteilen;

• bei der Bemessung der Höhe der Verwaltungsgebühren die Prinzipien der Kostendeckung und der Äquivalenz anzuwenden.