Curti & Co. AG

1 Anwendbarkeit des KG

10. Gegenstand des Verwaltungssanktionsverfahrens ist der Vollzug eines meldepflichtigen Zusammenschlusses ohne Meldung. Dieser stellt einen Verstoss im Zusammenhang mit Unternehmenszusammenschlüssen im Sinne von Art. 51 Abs. 1 KG dar.

11. Die Wettbewerbskommission ist gemäss Art. 18 Abs. 3 KG und Art. 53 KG zuständig für die Ausfällung von Verwaltungssanktionen.

12. Auf die kartellverwaltungsrechtlichen Verfahren sind gemäss Art. 39 KG die Bestimmungen des VwVG anwendbar, soweit das KG von

diesen nicht abweicht. Art. 53 KG enthält keine abweichende Bestimmung. Die einschlägigen Bestimmungen des VwVG sind somit anwendbar (Botschaft BBl 1995 I 622).

2 Meldepflicht

13. Gemäss Art. 4 Abs. 3 lit. b KG gilt jeder Vorgang, durch den ein Unternehmen die Kontrolle über ein bisher unabhängiges Unternehmen erlangt, als Unternehmenszusammenschluss. Dies kann z.B. durch den Erwerb einer Beteiligung oder den Abschluss eines entsprechenden Vertrages erfolgen. Das Erlangen der Kontrolle setzt gemäss Art. 1 VKU voraus, dass mit dem Erwerb von Beteiligungsrechten die Möglichkeit geschaffen wird, bestimmenden Einfluss auf die Tätigkeit des betreffenden Unternehmens auszuüben. Dies gilt sowohl für den Erwerb der alleinigen Kontrolle als auch für den Erwerb der gemeinsamen Kontrolle; der Wechsel von gemeinsamer zu alleiniger Kontrolle fällt ebenfalls unter den Zusammenschlussbegriff.

14. Im Rahmen der vorläufigen Prüfung hat die Wettbewerbskommission im vorliegenden Fall denn auch festgestellt, dass es sich um einen meldepflichtigen Zusammenschluss handelt. Die Meldung ist bei Übernahme der Kontrolle durch dasjenige Unternehmen einzureichen, welches gemäss Art. 9 Abs. 1 lit. b VKU die Kontrolle erlangt, hier also Curti. Adressat einer allfälligen Sanktionsverfügung ist daher Curti.

15. Curti hat bereits im Hauptantrag der Eingabe vom 30. April 1998 und erneut im Rechtsbegehren vom 23. Juni geltend gemacht, eine Meldepflicht sei nicht gegeben, da sie bereits vor dem Vollzug des Kaufvertrages die alleinige Kontrolle über die SSG ausgeübt habe. Die Mittel der Kontrolle seien unerheblich; die Kontrolle könne sowohl rechtlicher als auch faktischer Natur sein. Die Parteien unterstreichen die faktische Kontrolle von Curti im wesentlichen mit folgenden Argumenten:

?? Der Aktionärbindungsvertrag sei - ohne formelle Änderung - anders gelebt worden, als dies vorgesehen gewesen sei, da bei den Parteien nach dessen Inkrafttreten Veränderungen stattgefunden haben.

?? Für Feldschlösschen habe die Beteiligung den Charakter einer Finanzanlage und nicht einer strategischen Beteiligung gehabt.

?? Eine vorgängige Koordination der Entscheide in der Generalversammlung habe in den letzten Jahren nie stattgefunden. Die Anträge des Verwaltungsrates seien ebenfalls ohne Berücksichtigung des Aktionärbindungsvertrags zustande gekommen.

?? In der Praxis sei ein Vertreter von Curti der „starke Mann“ im Verwaltungsrat gewesen.

?? Alle Entscheide, auch wichtige Personalentscheide und operative Entscheide, seien durch diesen Vertreter gefällt worden; es habe nie Opposition gegen einen solchen Entscheid gegeben.

?? Feldschlösschen habe die Beteiligung bloss zur Sicherung eines Vertriebskanals gehalten und sei nie am operativen Geschäft der SSG interessiert gewesen.

?? Die Veräusserung der Anteile sei lediglich ein konsequenter Schritt von Feldschlösschen gewesen.

?? Curti und Feldschlösschen hätten sich diskussionslos, ohne Bewertungsgutachten, auf den Preis des Aktienpakets geeinigt. Ein Paketzuschlag, wie er bei Kontrollwechseln üblich sei, sei nicht vereinbart und bezahlt worden.

16. Art. 1 VKU verlangt nicht, dass ein bestimmender Einfluss tatsächlich ausgeübt wird, sondern bloss, dass die Möglichkeit dazu besteht. Dass Curti die SSG faktisch allein geführt hat, kann daher nicht bedeuten, dass diese Unternehmung die SSG zusammenschlussrechtlich alleine kontrollierte.

17. Feldschlösschen kam bei einer allfälligen Uneinigkeit im Verwaltungsrat durch den Aktionärbindungsvertrag ein Vetorecht zu, da sich die Parteien dazu verpflichtet hatten, die ihnen aus ihren Aktien zustehenden Stimmrechte sowie die Befugnisse ihrer Verwaltungsräte übereinstimmend auszuüben. Für den Fall, dass keine Übereinstimmung hätte erzielt werden können, sah der Vertrag die Einsetzung eines abschliessend entscheidenden Einzelschiedsrichter vor. Sämtliche wichtigen strategischen Entscheide, die vom Verwaltungsrat resp. von der Generalversammlung gefällt wurden, mussten von Curti und Feldschlösschen gemeinsam getroffen werden. Deshalb wurde SSG vor dem Zusammenschluss letztlich durch Curti und Feldschlösschen gemeinsam kontrolliert.

18. Gemäss Art. 32 Abs. 2 KG dürfen die beteiligten Unternehmen den Zusammenschluss innerhalb eines Monats seit der Meldung des Vorhabens nicht vollziehen, es sei denn, die Wettbewerbskommission bewillige dies auf deren Antrag aus wichtigen Gründen. Vom Vollzugsverbot ist lediglich diejenige Handlung erfasst, die den Zusammenschluss definitiv vollzieht, also zur Veränderung der Marktstruktur führt. Im Falle der Kontrollübernahme in einer Aktiengesellschaft handelt es sich um den Zeitpunkt, in welchem die Aktien und somit die Kontrolle auf den Erwerber übergehen.

19. Für die Übertragung der in Namenaktien verkörperten Rechte bedarf es der Verfügungsbefugnis des Veräusserers, des Abschlusses eines obligatorischen Rechtsgeschäftes sowie der Übergabe der indossierten Aktientitel (vgl. Art. 684 OR). Damit gehen die Aktionärsrechte grundsätzlich über, doch können sie in der Regel gegenüber

der Gesellschaft erst geltend gemacht werden, wenn der Erwerber im Aktienbuch eingetragen ist (vgl. Art. 686 OR).

20. Im vorliegenden Fall waren sämtliche Voraussetzungen für eine gültige Übertragung erfüllt. Direkt im Anschluss an die Unterzeichnung am 30. Juni 1997 wurde der Kaufvertrag vollzogen, d.h. der Verwaltungsrat hat die Zustimmung zur Aktienübertragung an die Käuferin und zur Eintragung der Käuferin im Aktienbuch erteilt. Die Verwaltungsräte von Feldschlösschen sind zurückgetreten und die blankoindossierten Einzeltitel oder Aktienzertifikate übergeben worden.

3 Verstoss

21. Art. 51 Abs. 1 KG regelt Verstösse im Zusammenhang mit Unternehmenszusammenschlüssen: Ein Unternehmen, das einen meldepflichtigen Zusammenschluss ohne Meldung vollzieht, wird mit einem Betrag von bis zu einer Million Franken belastet. Die Verwaltungsanktionen wurden ins Gesetz aufgenommen, um die direkte Sanktionierung von Unternehmen zu ermöglichen; gemäss herrschender Lehre sind juristische Personen nicht deliktsfähig im Sinne des Strafrechts, weil ihnen keine Schuld bzw. kein Verschulden zugewiesen werden kann (BBl 1995 I 619 f.).

22. Der Vollzug eines meldepflichtigen Zusammenschlusses ohne Meldung führt in seiner Konsequenz dazu, dass das Fusionskontrollverfahren des KG unterlaufen wird. Die Fusionskontrolle soll präventiv verhindern, dass marktbeherrschende Stellungen entstehen oder verstärkt werden, durch die wirksamer Wettbewerb beseitigt werden kann (Art. 10 Abs. 1 KG). Art. 51 KG will die Pflicht durchsetzen, Unternehmenszusammenschlüsse gemäss Art. 9 KG vor ihrem Vollzug zu melden. Direktes Schutzobjekt der Bestimmung ist somit die Sicherung der präventiven Funktion der Zusammenschlusskontrolle (vgl. Komm. KG – Ducrey, Art. 51 Ziffer 7). Indirekt wird durch die Gewährleistung des präventiven Kontrollsystems auch der wirksame Wettbewerb geschützt.

23. Der Tatbestand des Art. 51 Abs. 1 KG ist vorliegend erfüllt: Curti und SSG haben als beteiligte Unternehmen einen gemäss Art. 9 Abs. 1 KG meldepflichtigen Unternehmenszusammenschluss in Form der Erlangung der Kontrolle vor Einreichung der Meldung vollzogen.

24. Curti hat vorgebracht, die Meldung sei unverschuldetermassen unterblieben; eine Verwaltungssanktion gemäss Art. 51 KG müsse daher unterbleiben. Aus welchen Gründen die Meldung unterblieb, ist gemäss KG jedoch irrelevant. Insbesondere bildet ein Verschulden nicht Voraussetzung dieser Verwaltungssanktion. Diese dient ausschliesslich der Sicherung der gesetzlichen Meldepflicht. Weder dem Gesetz noch den Materialien lässt sich etwas Gegenteiliges entnehmen. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung können selbst die

der Sanktion von Art. 51 KG am ehesten ähnlichen Ordnungsbussen ohne Vorliegen eines Verschuldens verhängt werden (BGE 101 Ib 33). Die Frage des Verschuldens wird im Rahmen allfälliger verwaltungsstrafrechtlicher Sanktionen (vgl. Art. 55 KG) berücksichtigt; solche Sanktionen stehen im vorliegenden Fall mangels eines nachweisbaren Verschuldens jedoch nicht zur Diskussion. Diese gesetzessystematische Trennung zwischen Verwaltungssanktionen, die ausdrücklich für nicht deliktsfähige Unternehmen vorgesehen sind, und allenfalls komplementär anzuwendenden Strafsanktionen, bildet einen deutlichen Hinweis darauf, dass der Gesetzgeber bei ersteren kein Verschulden voraussetzt (vgl. BBl 1995 I 619; Ducrey in: Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 1996, Vorbemerkungen zu Art. 50 – 57, Rz. 18).

25. Ein Verschulden ist zur Erfüllung des objektiven Tatbestands der Meldepflichtverletzung somit nicht notwendig. Die diesbezüglichen Vorbringen der Parteien (z.B. Unkenntnis darüber, dass der Übergang von gemeinsamer zu alleiniger Kontrolle einen meldepflichtigen Zusammenschluss darstellt) sind daher unbehelflich.

26. Zufolge Nichtmeldung eines meldepflichtigen Zusammenschlusses ist somit eine Verwaltungssanktion gemäss Art. 51 Abs. 1 KG auszusprechen.

4 Bemessung der Sanktion

27. Gemäss der Botschaft zum Kartellgesetz (BBl 1995 I 621) ist die Höhe der Verwaltungssanktion nach den konkreten Umständen zu bemessen. Das Abstellen auf die konkreten Umstände ist Ausdruck des im Verwaltungsrecht allgemein gültigen Verhältnismässigkeitsprinzips. Ferner ist die Höhe der Verwaltungssanktion so zu bemessen, dass sie für die betroffenen Unternehmen spürbar ist.

28. Zu klären ist vorab die Frage, ob die subjektive Vorwerfbarkeit bzw. das Verschulden bei der Bemessung der Sanktion zu berücksichtigen ist. Diese Frage ist aus folgenden Gründen zu verneinen: Zum einen ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die Verhängung von Verwaltungssanktionen kein Verschulden voraussetzt (vgl. Ziff. 24). Zum anderen ist die Abgrenzung gegenüber den kumulativ anwendbaren Strafsanktionen von Art. 54 KG sicherzustellen.

29. Im Rahmen ihrer bisherigen Praxis hat die Wettbewerbskommission das Verschulden bei der Bemessung der Sanktion teilweise berücksichtigt. Aufgrund der vorstehenden Ausführungen und zur Gewährleistung einer einheitlichen Praxis berücksichtigt die Wettbewerbskommission - in Änderung der bisherigen Praxis - neu ausschliesslich objektive Kriterien. Diese wiederum müssen dem Sinn und Zweck von Art. 51 KG und der Zusammenschlusskontrolle entsprechen.

30. Bei der Bemessung der Sanktion für die Verletzung der Meldepflicht berücksichtigt die Wettbewerbskommission erstens die Bedeutung der Unternehmen auf dem Markt (Kriterium 1). Diese lässt sich mittels der in der Schweiz erzielten Jahresumsätze messen. Dieses Vorgehen entspricht der Konzeption des Kartellgesetzes, richtet sich doch auch die Meldepflicht nach dieser Grösse (Art. 9 Abs. 1 KG). Weiter zieht die Wettbewerbskommission bei der Sanktionsbemessung in Betracht, ob das Zusammenschlussvorhaben den Wettbewerb potentiell gefährdet (Kriterium 2). Dies ist dann der Fall, wenn betroffene Märkte im Sinne von Art. 11 Abs. 1 lit. d VKU vorliegen (gemeinsamer Marktanteil von mehr als 20 % bzw. Marktanteil eines beteiligten Unternehmens von mehr als 30 %). Schliesslich soll die Höhe der Sanktion davon abhängen, ob das Zusammenschlussvorhaben wirksamen Wettbewerb gemäss Art. 10 Abs. 2 beseitigen kann (Kriterium 3).

31. Kriterium 1 hat bei der geschilderten Sanktionsbemessung die Funktion eines Basiskriteriums, welches den Verstoss gegen die Meldepflicht als solchen sanktioniert. Die Kriterien 2 und 3 bezwecken, diesen Verstoss aus wettbewerblicher Sicht zu gewichten. Sie können den Basisbetrag je nach der konkreten Sachlage erhöhen oder vermindern. Entsprechend muss der Grundbetrag so bemessen werden, dass hinreichend Spielraum für eine Erhöhung oder Verminderung verbleibt. Angemessen erscheint aufgrund dieser Überlegungen und unter Berücksichtigung der maximalen Sanktion von einer Million Franken ein Basisbetrag von 0,1 Promille, jedoch maximal 300'000 Franken des in der Schweiz erzielten Jahresumsatzes. Der resultierende Basisbetrag wird sodann unter dem Titel von Kriterium 2 erhöht (Variante „Vorliegen betroffener Märkte“) bzw. vermindert (Variante „Fehlen betroffener Märkte“). Der resultierende Betrag wird in Anwendung von Kriterium 3 erhöht (Variante „Beseitigung wirksamen Wettbewerbs“) bzw. reduziert (Variante „keine Beseitigung wirksamen Wettbewerbs“).

32. Der von der Curti AG in der Schweiz erzielte Jahresumsatz beläuft sich auf 912 Mio Franken. Nach Massgabe dieses Umsatzes ergibt sich somit in Anwendung von Kriterium 1 ein Grundbetrag für den Verstoss gegen die Meldepflicht als solchen von 91'200 Franken.

33. In Anwendung von Kriterium 2 erscheint vorliegend eine Erhöhung des Grundbetrags um 50 % auf 136'800 Franken angemessen, da betroffene Märkte vorliegen (vgl. RPW 1998/2, S. 250). Der Zusammenschluss führte jedoch nicht zur Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung; wirksamer Wettbewerb wurde durch die Transaktion nicht beseitigt (vgl. Ziff. 5). Diese Umstand wirkt sich in Anwendung von Kriterium 3 sanktionsvermindernd aus. Da ausserdem insofern besondere Umstände vorliegen, als es durch den Zusammenschluss nicht zu einer Marktanteilsaddition gekommen

ist (vgl. RPW 1998/2, S. 251), rechtfertigt sich eine Senkung des Betrags gemäss Kriterium 1 und 2 (136'800 Franken) um die Hälfte. Somit ergibt sich unter Berücksichtigung aller drei Kriterien ein Betrag von 68'400 Franken.

34. Gestützt auf die vorstehenden Erwägungen wird der Curti AG für die Verletzung der Meldepflicht eine Sanktion von 68'400 Franken auferlegt.