Rätia Energie AG

B. 1 Geltungsbereich

9. Das Kartellgesetz (KG) gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 1 KG).

B 1.1.a Unternehmen

10. Als Unternehmen gelten alle selbstständigen Einheiten, welche im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit als Anbieter oder als Nachfrager auftreten. Die am Zusammenschluss Beteiligten sind als solche Unternehmen zu qualifizieren.

11. Dies gilt im vorliegenden Fall auch für den Kanton GR aufgrund seiner Beteiligungen am Aktienkapital mehrerer EVU, insb. seiner Mehrheitsbeteiligungen an BK und an der Grischelectra AG (Chur). Eine natürliche oder juristische Person, die selbst nicht die Unternehmenseigenschaft innehat, aber ein oder mehrere Unternehmen kontrolliert, ist für die Zwecke der Zusammenschlusskontrolle einem Unternehmen gleichzustellen (Ducrey/Drolshammer, Art. 9, Rz. 6, in Homburger u.a. (Hrsg.), Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 1997).

12. Dass die Beteiligungen des Kantons möglicherweise dem Verwaltungs- und nicht dem Finanzvermögen zuzuordnen sind, spielt keine entscheidende Rolle in Bezug auf die Unternehmenseigenschaft gemäss Artikel 2 Absatz 1 KG. Entscheidend ist, ob der Kanton durch seine Beteiligungen die Möglichkeit hat, einen bestimmenden Einfluss auf die Tätigkeit eines oder mehrerer Unternehmen auszuüben (Art. 1 VKU). Ob dies mit der Absicht der Gewinnerzielung oder für andere Zwecke (insb. zu Gunsten des öffentlichen Interesses) erfolgt, ist unerheblich.

B. 1.1.b Unternehmenszusammenschluss

13. Der Zusammenschluss soll in zwei nacheinander zu vollziehenden Schritten erfolgen: (1) Annexion der RW durch die KWB, (2) Erwerb der Kontrolle über die BK durch die KWB.

14. Im ersten Schritt werden KWB und RW fusioniert (Annexion gemäss Art. 748 OR). Da die RW eine Beteiligung an BK hält, wird dadurch die KWB in diesem Umfang unmittelbar Aktionärin der BK (22,54%).

15. Im zweiten Schritt werden der Kanton GR und Atel ihre Beteiligung an BK als Sacheinlage in KWB einbringen. Als Gegenleistung für diese Sacheinlage erhalten Kanton und Atel im Rahmen einer Kapitalerhöhung neue Aktien von KWB. Der Kanton GR wird nach Vollzug der Transaktion 44,26% des Aktienkapitals an KWB halten, während auf Atel 24,64% und auf EGL 21,25% des Aktienkapitals entfallen. Nach erfolgter Transaktion wird KWB in "Rätia Energie AG" und BK in "Rätia Energie Klosters AG" umfirmiert. Mittels eines Vertrages vom 2. Dezember 1999 zwischen dem Kanton GR, Atel und EGL wird die gemeinsame Kontrolle über Rätia Energie AG begründet.

16. Entgegen der Meinung der anmeldenden Unternehmen stellt das Vorhaben keinen rein konzerninternen Vorgang dar, sondern einen Zusammenschluss gemäss Artikel 4 Absatz 3 KG.

17. In Bezug auf die KWB und ihrer Aktiva bewirkt der Vorgang keine strukturelle Veränderung. Die KWB ist bereits vor dem Zusammenschluss […] 1 ein Gemeinschaftsunternehmen (GU) zwischen dem Kanton GR einerseits und Atel und EGL andererseits. Nach erfolgtem Zusammenschluss bleiben die Aktiva der KWB in einem GU, welches von den gleichen Unternehmen aufgrund eines Vertrages vom 2. Dezember 1999 (gemeinsam) kontrolliert wird.

18. In Bezug auf RW und BK bzw. ihrer Aktiva bewirkt der Vorgang hingegen eine kartellgesetzlich relevante strukturelle Veränderung.

19. Die RW ist vor dem Vollzug als ein von den Partnern unabhängiges Unternehmen zu betrachten. Ihr Aktienkapital befindet sich nämlich im Streubesitz (Atel: 28,74%; KWB: 25,17%; EGL: 37,93%; Dritte: 10,6%) und es gibt keine Vereinbarungen oder sonstigen Umstände, die das Bestehen einer alleinigen oder gemeinsamen Kontrolle im Sinne von Artikel 1 VKU begründen würden. Nach Vollzug werden die Aktiva der RW vom Kanton GR, der Atel und der EGL im Rahmen der Rätia Energie AG gemeinsam kontrolliert.

20. Die BK ist vor Vollzug durch den Kanton GR kontrolliert (alleinige Kontrolle durch ihre Mehrheitsbeteiligung von 54,4%). Nach Vollzug werden die Aktiva der BK über die Mehrheitsbeteiligung (ca. 98%) der Rätia Energie AG an der Rätia Energie Klosters AG vom Kanton GR, der Atel und der EGL gemeinsam kontrolliert.

21. Zur Verwirklichung ihres Vorhabens haben die Partner verschiedene Vereinbarungen getroffen, u.a. einen Vertrag betreffend die energiewirtschaftliche Zusammenarbeit. Dieser Vertrag enthält auch eine infolge ihrer strukturellen Auswirkungen fusionskontrollrechtlich relevante Bestimmung (Art. 3 des Vertrages).

22. Diese Bestimmung bezweckt die energiewirtschaftliche Integration der Grischelectra AG (GEAG) in die Rätia Energie AG. Die GEAG ist eine gemeinsame Gesellschaft der EGL, der KWB (als. sog. B-Partner) sowie des Kantons GR und Dritter (als sog. A-Partner). Zweck der GEAG ist die Verwertung von Beteiligungsenergie des Kantons und Dritter (ca. 500 GWh/Jahr). EGL und KWB sind verpflichtet, die in die GEAG eingebrachte Energie zu übernehmen (sie teilen sich diese Verpflichtung im Verhältnis zwei Drittel zu einem Drittel).

23. Zum Zweck des Miteinbezugs der GEAG in die Rätia Energie AG wird die EGL ihre Rechte und Pflichten aus dem Partnervertrag bezüg-

1 Geschäftsgeheimnis

lich Energie und Leistung samt den damit verbundenen Verpflichtungen per 1. April 2000 an die Rätia Energie AG abtreten. In diesem Sinne übernimmt EGL Kernenergiequoten von der Rätia Energie AG und überlässt der Rätia Energie AG Lieferverträge bzw. Stromkunden im Kanton Graubünden (bspw. IB der Stadt Chur). Die GEAG überlässt die nicht zur Versorgung im Kanton abgesetzte Energie der Rätia Energie AG. Diese Verpflichtungen sind für eine Dauer von mindestens 30 Jahren vereinbart worden.

24. Entgegen der Meinung der anmeldenden Unternehmen muss auch dieser Vorgang als Bestandteil des Zusammenschlusses berücksichtigt werden. Wie bei der Eingliederung der BK wechseln die Kontrollverhältnisse unternehmensrelevanter Aktiva durch Integration in ein GU. Dass die Parteien (insb. EGL) für die Abtretung eine Gegenleistung erhalten, ist nicht entscheidend.

B.1.2 Vorbehaltene Vorschriften

25. In den hier zu beurteilenden Märkten gibt es keine Vorschriften, die Wettbewerb nicht zulassen. Der Vorbehalt von Artikel 3 Absatz 1 KG wurde von den Parteien auch nicht geltend gemacht.

B. 1.3 Meldepflicht

26. Gemäss Artikel 9 Absatz 1 KG sind Vorhaben über Zusammenschlüsse von Unternehmen vor ihrem Vollzug der Wettbewerbskommission zu melden, sofern im letzten Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss

a. die beteiligten Unternehmen einen Umsatz von insgesamt mindestens CHF 2 Mrd. oder einen auf die Schweiz entfallenden Umsatz von insgesamt mindestens CHF 500 Mio. erzielten; und

b. mindestens zwei der beteiligten Unternehmen einen Umsatz in der Schweiz von je mindestens CHF 100 Mio. erzielten.

27. Als beteiligte Unternehmen gelten bei einem Kontrollerwerb gemäss Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe b VKU die kontrollierenden und die kontrollierten Unternehmen.

28. Im vorliegenden Fall sind gemäss Artikel 5 Absatz 1 VKU die Umsatzzahlen des Watt-Konzerns (die Watt AG ist Muttergesellschaft der EGL), des Motor-Columbus-Konzerns (Muttergesellschaft der Atel), des Kantons GR als Inhaber von Kontrollrechten in mehreren Unternehmen, der KWB-Gruppe, der BK und der RW zu berücksichtigen.

29. Aus der Meldung ergibt sich, dass die gemäss Artikel 5 Absatz 1 VKU konsolidierten, in der Schweiz erwirtschafteten Umsätze der Atel (CHF 963.8 Mio.) und der EGL (CHF 751.9 Mio.) schon allein die in Artikel 9 Absatz 1 KG definierten Schwellenwerte erreichen. Das Zusammenschlussvorhaben ist somit meldepflichtig.

B. 2 Vorläufige Prüfung des Zusammenschlussvorhabens

30. Gemäss Artikel 10 Absatz 1 KG eröffnet die Weko eine Prüfung, wenn die vorläufige Prüfung Anhaltspunkte ergibt, dass der Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt.

31. Laut Artikel 4 Absatz 2 KG gelten als marktbeherrschende Unternehmen einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten.

B. 2.1 Relevante Märkte

32. Vorab gilt es festzustellen, in welchen Märkten der Zusammenschluss allenfalls zur Begründung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung führen könnte. Der Zusammenschluss wird sich hauptsächlich im Bereich der Stromaktivitäten der Beteiligten auswirken.

33. Die hier relevanten Aktivitäten der beteiligten EVU lassen sich in folgende Hauptbereiche unterteilen, die auch den Ausgangspunkt für die Marktabgrenzung bilden können: Erzeugung, Stromproduktion in Kraftwerken; Übertragung, Fortleitung von Strom über das Elektrizitätsnetz hoher Spannung; Verteilung, Fortleitung von Strom über das Elektrizitätsnetz mittlerer oder niedriger Spannung; Versorgung, Lieferung an Stromverbraucher oder Weiterverteiler. Der mit der Liberalisierung in Europa entstehende Handelsmarkt (oder Trading), d.h. Kauf und Verkauf von Strom, wobei die betr. Geschäfte nicht notwendigerweise an Endverbraucher gerichtet sind, muss hier nicht behandelt werden.

B.2.1.a Stromerzeugung

34. Die Anbieter auf dem Erzeugungsmarkt sind die Inhaber von Produktionskapazitäten (Kraftwerke, Bezugsrechte). Auf der Stufe Erzeugung (Produktion) werden Primärenergieträger (Laufwasser und gespeichertes Wasser, Kohle, Erdgas, nukleare Brennstoffe, Öl etc.) in den sekundären Energieträger Elektrizität umgewandelt. Die produzierte Elektrizität wird an sog. Verbundunternehmen verkauft resp. innerhalb vertikal integrierter Unternehmen weitergegeben.

35. Die räumliche Dimension des Marktes lässt sich anhand der Lage der Transportnetze und der tatsächlichen Zugangsmöglichkeiten definieren. So sind Erzeugungskapazitäten, die eine "Insellage" aufweisen (überhaupt keine Verbindung zum Nachfrager oder "bottleneck" im Netz), nicht substituierbar mit vernetzten Produzenten. Relevant sind einzig die Produktionskapazitäten, die in der Schweiz bzw. im Absatzgebiet des GU eingesetzt werden können. Daher kann hier von einem nationalen resp. regionalen Markt ausgegangen werden.

B.2.1.b Stromübertragung

36. Die Anbieter auf dem Stromübertragungsmarkt sind die Betreiber von Übertragungsnetzen (Hochspannungsleitungen zur Fortleitung elektrischer Energie über grössere Distanzen). Das Hochspannungsnetz wird in der Schweiz von einigen wenigen sog. Verbundunternehmen betrieben. International wird die Stromübertragung im Rahmen der UCTE (Union pour la coordination du transport de l’électricité), an der auch die EGL und die Atel beteiligt sind, koordiniert.

37. Von der Stromübertragung zu unterscheiden ist die Stromverteilung, die einen separaten Markt bildet (RPW 1997/4, S. 558, S. 566).

B.2.1.c Stromverteilung im Prättigau und Bündner Rheintal sowie im Oberengadin

38. Die Anbieter auf dem Stromverteilungsmarkt sind Betreiber von Verteilnetzen (Elektrizitätsnetz mittlerer und niedriger Spannung), deren Dienstleistungen von Stromversorgern zwecks Belieferung von Stromabnehmern (Stromverbraucher, Weiterverteiler wie Stadt- oder Gemeindewerke) nachgefragt werden.

39. Mehrere der am Zusammenschluss Beteiligten sowie mit ihnen verbundene Unternehmen besitzen Verteilnetze in der Schweiz (so die KWB im Puschlav oder die Atel im Nordtessin). Durch den Zusammenschluss unmittelbar betroffen sind jedoch einzig die zwei Verteilgebiete der BK im Prättigau und Bündner Rheintal sowie im Oberengadin. Diese Absatzgebiete der BK sind als separate Märkte zu betrachten. Die räumliche Dimension beider Märkte wird durch die geographische Ausdehnung der entsprechenden Verteilanlagen bestimmt.

B.2.1.d Stromversorgung im Prättigau und Bündner Rheintal sowie im Oberengadin

40. Die Anbieter auf dem Stromversorgungsmarkt sind Stromversorger, deren Leistungen von Stromabnehmern (Stromverbraucher, Weiterverteiler wie Stadt- oder Gemeindewerke) nachgefragt werden.

41. Mehrere der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen sowie mit ihnen verbundene Unternehmen versorgen Stromabnehmer in verschiedenen Gebieten der Schweiz. Vom Zusammenschluss unmittelbar betroffen sind jedoch einzig die zwei Absatzgebiete der BK im Prättigau und Bündner Rheintal sowie im Oberengadin. Diese zwei Absatzgebiete sind als separate Märkte zu betrachten. Die Frage, ob in diesen Märkten eine weitergehende Unterteilung, bspw. nach Kundengruppen, geboten ist, kann hier angesichts der Marktstruktur offen bleiben.

42. Da die Verteilnetze faktisch geschlossen bleiben, sind gegenwärtig Versorgungs- und Verteilmärkte geographisch gesehen im Prinzip deckungsgleich. Mit Inkrafttreten des EMG bzw. effektiver Öffnung der Verteilnetze (Gewährung der Durchleitung durch die Netzbetreiber) könnten sich die gegenwärtig lokal abzugrenzenden Stromversorgungsmärkte in der Zukunft geographisch ausdehnen (dies sollte insb. die gemäss EMG Durchleitungsberechtigten betreffen).

B.2.2 Beurteilung des Zusammenschlusses

43. Die Beurteilung des Zusammenschlusses wirft die grundsätzliche Frage auf, inwieweit die Weko die Bestrebungen zur Öffnung des schweizerischen Strommarktes mittels eines Elektrizitätsmarktgesetzes (EMG), welches gegenwärtig im Parlament beraten wird, in ihrer Würdigung gemäss Artikel 10 KG berücksichtigen darf.

44. Fest steht, dass das EMG die wettbewerblichen Bedingungen grundlegend verändern könnte und dass die Wettbewerbsbehörde im Rahmen der Fusionskontrolle auch vorausschauend würdigen muss (Art. 10 Abs. 4 KG). Auf der anderen Seite ist zu betonen, dass der fragliche Erlass noch nicht verabschiedet wurde und sein Inhalt - einschliesslich Datum des Inkrafttretens - noch nicht fest steht (einziger Anhaltspunkt ist der bundesrätliche Entwurf vom 7. Juni 1999), weshalb auch eine gewisse Vorsicht geboten erscheint 2 (vgl. Ducrey/Drolshammer, Art. 10, Rz. 37-38, in Homburger u.a. (Hrsg.), Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 1997).

45. Die am Zusammenschlussvorhaben beteiligten EVU sind auf verschiedenen Stufen im Elektrizitätsbereich aktiv. Man kann daher zwischen horizontalen (B.2.2.1), vertikalen (B.2.2.2) und sonstigen Auswirkungen des Zusammenschlusses unterscheiden (B.2.2.3).

B.2.2.1 Horizontale Auswirkungen

46. Horizontale Auswirkungen sind auf die Zusammenführung von Aktiva der gleichen Marktstufe zurückzuführen und sind durch Marktanteilsadditionen gekennzeichnet.

B.2.2.1a Stromerzeugung

47. Abgesehen von der RW verfügen alle am Zusammenschlussvorhaben beteiligten Unternehmen über Kapazitäten in der Stromproduktion. Nimmt man alternativ die Schweiz oder Graubünden als relevanten Markt, haben die Beteiligten folgende Marktstellungen:

2 Ausländische Beispiele zeigen auch, dass die praktische Umsetzung der Öffnung der Strommärkte nach Verabschiedung der entsprechenden Liberalisierungserlasse nicht immer reibungslos verläuft.

Schweiz Graubünden

Atel 7'173 GWh 15,19% 521 GWh 6,81%

EGL 12'733 GWh 20,89% 1'017 GWh 27,46%

KWB 1'546 GWh 2,13% 709 GWh 9,27%

BK 269 GWh 0,44% 269 GWh 3,52%

48. Vor dem Zusammenschluss ist keines der Beteiligten als marktbeherrschend zu betrachten.

49. Für die Beurteilung der horizontalen Auswirkungen des Zusammenschlusses können die Kapazitäten der Beteiligten nicht alle einfach addiert werden. Da die KWB bereits vor dem Zusammenschluss ein GU der Partner ist, bewirkt das Vorhaben keine strukturelle Veränderung in Bezug auf ihre Kapazitäten. Zu berücksichtigen ist lediglich der Marktanteil von BK, der als Folge des Vorhabens zu den bisherigen Marktanteilen der KWB hinzukommt. Dieser Marktanteil beträgt weniger als 1% auf dem Markt Schweiz bzw. weniger als 4% auf dem Markt Graubünden. Die Rätia Energie AG wird über einen Marktanteil von weniger als 3% auf dem Markt Schweiz und weniger als 13% auf dem Markt Graubünden verfügen. Das Zusammenschlussvorhaben hat folglich auf dem Erzeugungsmarkt keine nennenswerten Auswirkungen. Es ergeben sich keine Anhaltspunkte für die Begründung einer marktbeherrschenden Stellung.

50. Ergänzend ist anzumerken, dass diese Würdigung auch dann gilt, wenn man die Operationen im Zusammenhang mit der GEAG berücksichtigt oder die Kapazitäten der Rätia Energie AG den Partnern (Atel und EGL) zurechnen würde.

B.2.2.1.b Stromübertragung

51. Im Bereich der Stromübertragung verfügen die Atel, die EGL (bzw. die mit ihnen verbundenen Unternehmen) und die KWB über bedeutende, teilweise "parallele" Kapazitäten (z.B. grenzüberschreitende Leitungen Schweiz-Italien). Hingegen sind weder die RW noch die BK in diesem Geschäftsbereich präsent.

52. Es sind daher keine horizontale Auswirkungen im Bereich der Stromübertragung zu verzeichnen.

B.2.2.1.c Stromverteilung im Prättigau und Bündner Rheintal sowie im Oberengadin

53. Die BK verfügt über ein faktisches Monopol in ihrem Absatzgebiet des Prättigaus und Bündner Rheintals sowie in ihrem Absatzgebiet des Oberengadins, wo sie den grössten Teil des Verteilnetzes kontrolliert.

54. Eine Ausnahme im Bündner Rheintal bilden zwei Gemeinden 3 sowie die Energiekooperation St. Antönien, welche auf ihren jeweiligen Gebieten über eigene Verteilnetze verfügen. Im Oberengadin besteht eine ähnliche Situation in Bezug auf eine Gemeinde 4 sowie in Bezug auf das Absatzgebiet des EW St. Moritz.

55. In horizontaler Hinsicht wird der Zusammenschluss an der bestehenden Lage im Wesentlichen nichts ändern. Die bestehende Monopolsituation der BK wird einfach auf die Rätia Energie AG übertragen.

56. Eine Ausnahme bildet das Absatzgebiet der Region St. Moritz im Oberengadin (das zwei Gemeinden abdeckt), welches vom EW St. Moritz als Stromversorger bzw. Weiterverteiler betreut wird. Das Netz des EW St. Moritz ist nämlich sowohl mit dem Netz der BK (Einspeisungspunkt Champfer) wie auch mit dem Netz der KWB verbunden (Einspeisungspunkte St. Moritz-Bad und Islas). So bezog im Geschäftsjahr 1999 das EW Strom von beiden EVU (66.098 Mio. kWh von der KWB gegen 1.432 Mio. kWh von der BK). Mit dem Zusammenschluss geraten die zwei gegenwärtig konkurrierenden Netze im Rahmen der Rätia Energie AG unter einheitliche Leitung.

57. Abgesehen von der geringen Bedeutung dieser Überlappung und der relativ bescheidenen Bezugsmöglichkeiten bei der BK, ist hier auf die wirtschaftlich positiven Auswirkungen eines koordinerten Netzbetriebs hinzuweisen (insb. Skalenerträge).

B.2.2.1.d Stromversorgung im Prättigau und Bündner Rheintal sowie im Oberengadin

58. Die BK verfügt über ein faktisches Monopol in ihrem Absatzgebiet des Prättigaus und Bündner Rheintals sowie in ihrem Absatzgebiet des Oberengadins.

59. Im Oberengadin versorgt sie zwei Wiederverkäufer (EW Samedan und teilweise EW St. Moritz), fünf Mittelspannungskunden und 9'631 Niederspannungskunden (Zahlen von 1998).

60. Im Prättigau und Bündner Rheintal versorgt sie drei Wiederverkäufer (EW Maienfeld, EW Jenins, Energiekooperation St. Antönien), zwei Hochspannungskunden, 57 Mittelspannungskunden und 19'625 Niederspannungskunden (Zahlen von 1998).

61. In horizontaler Hinsicht wird der Zusammenschluss an dieser Lage im Wesentlichen nichts ändern. Die bestehende Monopolsituation der BK wird einfach auf die Rätia Energie AG übertragen.

3 Gemeinde Maienfeld und Gemeinde Jenins. Die BK wurde vertraglich mit dem Betrieb des Verteilnetzes der Gemeinde Maienfeld beauftragt.

4 Gemeinde Samedan

62. Eine Ausnahme bildet die Region von St. Moritz (die zwei Gemeinden umfasst) im Oberengadin, welche vom EW St. Moritz als Stromversorger bzw. Weiterverteiler betreut wird. Das EW St. Moritz verfügt nämlich über ein eigenes Verteilnetz und ist an zwei, gegenwärtig in Konkurrenz stehende Netze gebunden (Netze der BK und der KWB). Eine mögliche Konkurrenz auf Ebene der Versorgung wird durch den Zusammenschluss beseitigt.

63. Die gegenwärtige Monopolsituation in den genannten Gebieten könnte sich mit der Marktöffnung gemäss EMG bzw. die effektive Gewährung der Durchleitung durch die Betreiber der Verteilnetze ändern.

B.2.2.1.e Ergebnis

64. Das Zusammenschlussvorhaben weist keine horizontalen Auswirkungen auf, die zur Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung führen.

B.2.2.2 Vertikale Auswirkungen

B.2.2.2.a Ausführungen

65. Neben horizontalen Auswirkungen des Zusammenschlusses sind auch mögliche vertikale Auswirkungen zu berücksichtigen. Vertikale Auswirkungen sind auf die Zusammenführung von Aktiva verschiedener Marktstufen (sog. Vertikalintegration) zurückzuführen (RPW 1997/4, S. 558, S. 571).

66. Im vorliegenden Fall könnte befürchtet werden, dass die Eingliederung der BK, die über eigene Absatzgebiete bzw. Verteilnetze verfügt (vgl. B.2.2.1.c und d), in die neugebildete Rätia Energie AG den Marktausschluss oder die Diskriminierung dritter Versorgungsunternehmen bewirken wird.

67. Die Rätia Energie AG und ihre Mütter verfügen nämlich über bedeutende Produktionskapazitäten und könnten geneigt sein, die Verteilnetze der BK für eigene Stromlieferungen vorzubehalten (in der geltenden Rechtsordnung und auch nach Inkrafttreten des EMG kann die Verweigerung der Durchleitung von Strom durch einen Netzbetreiber im Einzelfall eine unzulässige Verhaltensweise gemäss Artikel 7 KG darstellen (Verfügung BKW FMB Energie AG vom 7. Februar 2000, RPW 2000/1, S. 29; A. Palasthy, Die Verweigerung der Durchleitung von Strom nach dem Kartellgesetz (KG), in AJP 3/2000, S. 298) bzw. von ihrer besonderen Position zu profitieren, um bedeutende Stromkunden durch langfristige Verträge an sich zu binden. Dadurch könnten die gegenwärtigen regionalen Monopole der BK im Versorgungsbereich (vgl. oben B.2.2.1c und d) zementiert werden.

68. Da Artikel 10 KG auch die Einfrierung bestehender marktbeherrschender Stellungen (hier auf den Stromversorgungsmärkten), die ohne Zusammenschluss abgebaut werden könnten, erfasst, ist diese mögliche Auswirkung wettbewerbsrechtlich relevant.

69. Technisch sind die Gebiete so erschlossen und die vorhandenen Netze verschiedener Spannungen derart miteinander verknüpft, dass eine Lieferung in den Absatzgebieten der BK für jeden schweizerischen und ausländischen Stromversorger möglich wäre, so auch für die Atel, die EGL und die KWB. Die Benutzungsrechte der Netze sind auch so ausgestaltet, dass die letztgenannten EVU in der Lage wären, Stromabnehmer in den Absatzgebieten der BK (wenigstens im Oberengadin; die Absatzgebiete Prättigau und Bündner Rheintal könnten eine gewisse "Insellage" aufweisen) zu beliefern, indem sie auschliesslich Netze verwenden, an denen die am Zusammenschluss Beteiligten oder mit ihnen verbundene Unternehmen Benutzungsrechte besitzen. Es ist daher davon auszugehen, dass der Zusammenschluss eine "lückenlose" vertikale Integration bewirken wird, welche bei den Beteiligten einen Interessenkonflikt auslösen könnte.

70. Zu berücksichtigen gilt jedoch, dass die Interessenlage durch den Zusammenschluss nicht wesentlich geändert wird. Die BK ist nämlich schon heute ein vertikal integriertes EVU, so dass ein Interessenkonflikt in Bezug auf die Gewährung der Durchleitung bzw. eine besondere Stellung gegenüber Stromabnehmern in den fraglichen Absatzgebieten auch ohne Zusammenschluss bestehen würde (vgl. RPW 1997/4, S. 558, S. 571).

71. In Bezug auf die Bindung von Stromkunden durch Abschluss von Lieferverträgen ist auch darauf hinzuweisen, dass sie heute im Hinblick auf die Marktöffnung auch unabhängig vom Netzeigentum mittels Verträgen mit finanziellen Anreizen erfolgt.

72. Für die Beurteilung der wettbewerblichen Lage muss auch das EMG berücksichtigt werden, das eine Durchleitungspflicht vorschreibt, welche im Verteilnetz gilt (Art. 5 Abs. 1 und 3 EMG-Entwurf). Gegen die Einführung dieser Durchleitungspflicht hat es bisher im Parlament (Beratungen im Nationalrat) keine grundsätzliche Opposition gegeben.

73. Fraglich ist einzig, ob das EMG das Missbrauchspotenzial (auch gegenüber festen Kunden) bei vertikal integrierten Netzbetreibern vollständig zu beseitigen vermag. Bekanntlich bezieht sich die im Entwurf vorgesehene Netzgesellschaft lediglich auf das Übertragungsnetz und nicht auch auf das Verteilnetz. Für Letzteres schreibt der Entwurf lediglich eine buchhalterische Trennung vor (Art. 7 EMG-Entwurf), die mögliche Interessenkonflikte vertikal integrierter Netzbetreiber vermutlich weniger effizient zu beseitigen vermag.

74. In Bezug auf die Wirkung des EMG auf langfristige Verträge ist auf Artikel 29 des EMG-Entwurfes hinzuweisen, der in bestimmten Fällen die Anpassung bestehender Vertragsverhältnisse ermöglicht.

Auch das KG (insb. Art. 5) bleibt auf solche Verträge grundsätzlich anwendbar.

75. Im Zusammenhang mit der Marktöffnung und dem fairen Wettbewerb zwischen Stromversorgern um Endkunden ist schliesslich zu betonen, dass der Kanton GR seine Stellung und gesetzlichen Befugnisse (insb. in Bezug auf die Erlangung von wettbewerblich sensiblen Informationen der EVU, vgl. oben Rz. 5) nicht dazu missbrauchen darf, um die Wirksamkeit des Wettbewerbs zu beeinträchtigen. Das EMG schreibt die Anpassung bzw. Aufhebung solcher kantonalen Vorschriften vor (Botschaft zum EMG Ziff. 15).

B.2.2.2.b Ergebnis

Das Zusammenschlussvorhaben weist keine vertikalen Auswirkungen auf, die zur Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung führen.

B.2.2.3 Sonstige Auswirkungen

B.2.2.3.a Nebenabreden ("ancillary restraints")

77. Zu prüfen ist, ob das Vertragswerk der Parteien Wettbewerbsabreden enthält, die mit dem Vorhaben bzw. dem GU nicht unmittelbar verbunden sind und/oder für sein Funktionieren nicht notwendig sind. Abreden, die die kumulativen Bedingungen der Notwendigkeit und des unmittelbaren Zusammenhangs erfüllen, sind als Nebenabreden ("ancillary restraints") zu bezeichnen (vgl. M. Leupold, Sind Konkurrenzverbote Wettbewerbsabreden im Sinne des Kartellgesetzes?, SZW 3/99, S. 150; A. Palasthy, Droit des cartels, clause de non-concurrence et restrictions accessoires: une jurisprudence critiquable, in Bull. CEDIDAC n° 31, Juni 1999, p. 1).

78. Abreden, die die genannten Bedingungen nicht erfüllen (keine Nebenabreden), erfahren keine Legalisierung durch den fusionskontrollrechtlichen Kommissionsentscheid (Ph. Zurkinden, Gründung von Gemeinschaftsunternehmen in der Schweiz und das neue schweizerische Kartellgesetz, Diss. Basel, 1999, S. 157 f.). Sie bedürfen einer separaten Prüfung gemäss Artikel 5 KG, u.U. im Rahmen der entsprechenden kartellgesetzlichen Verfahren.

79. Es gilt nachfolgend, die im Vertrag der Partner betreffend die "energiewirtschaftliche Zusammenarbeit", welcher ihrem Zusammenarbeitsvertrag betreffend Rätia Power beigelegt ist, vereinbarten Bestimmungen wettbewerbsrechtlich zu würdigen.

• Bereitstellung der energiewirtschaftlichen Ressourcen von Atel und EGL […] 5

5 Geschäftsgeheimnis

Diese Bestimmung ist als grundsätzlich wettbewerbsneutral einzustufen und bedarf daher keiner näheren Prüfung.

• Energiebezüge von Rätia Energie AG […] 6

Die Bestimmung in ihrer gegenwärtigen Form bewirkt oder bezweckt eine Wettbewerbsbeschränkung, die für das Funktionieren der Rätia Energie AG nicht notwendig ist. Sie ist daher von diesem Entscheid nicht abgedeckt.

B.2.2.3.b Spill-over effects

80. Fraglich ist noch, ob das Vorhaben Anlass zu einer wettbewerbsrechtlich relevanten Koordinierung der Aktivitäten der Beteiligten, insb. der Partner, ausserhalb des vertraglich festgelegten Kooperationsgegenstandes geben wird. Eine solche Koordination könnte eine bereits bestehende marktbeherrschende Stellung verstärken oder als Wettbewerbsabrede unter Artikel 5 KG fallen.

81. Diese Koordinierung erfährt keine Legalisierung durch den fusionskontrollrechtlichen Kommissionsentscheid (Ph. Zurkinden, op. cit., S. 157 f.).

82. Fest steht, dass die Partner nach Vollzug des Zusammenschlusses in den gleichen Bereichen wie die Rätia Energie AG bzw. in miteinander eng verknüpften Bereichen tätig bleiben werden. Eine Koordinierung kann daher nicht von vornherein ausgeschlossen werden. Eine spürbare Koordinierung, die primär auf den Zusammenschluss zurückzuführen wäre, ist jedoch unwahrscheinlich angesichts der verhältnismässig geringen Bedeutung der Aktiva des GU im Vergleich zu denjenigen der Partner und der Tatsache, dass die bestehende GU-Konstellation durch die Einverleibung der BK nicht wesentlich geändert wird.

B.2.2.3.c Ergebnis

83. Artikel […] ("Energiebezüge von Rätia Energie AG") des Vertrages zwischen Rätia Energie AG, dem Kanton GR, der Atel und der EGL betreffend die energiewirtschaftliche Zusammenarbeit ist von diesem Entscheid nicht abgedeckt und unterliegt somit Artikel 5 KG. Der vorliegende Entscheid präjudiziert nicht die materielle Beurteilung dieser Vertragsbestimmung.

B.3 Schlussfolgerung

84. Die vorläufige Prüfung ergibt aus den genannten Gründen keine Anhaltspunkte, dass der Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung begründen oder verstärken wird. Die Voraussetzungen für eine Prüfung des Zusammenschlusses nach Artikel 10 KG sind daher nicht gegeben.

6 Geschäftsgeheimnis